作者：刘志忠上级命令主观正当化要素违法性认识期待可能性军事命令
摘要：执行上级命令包括执行合法上级命令和执行违法上级命令。通过刑法教义学的分析方法,立足于中国的刑法"语境",以德国的三阶层犯罪论体系作为分析工具,初步探究了执行上级命令作为出罪事由的原理和制度构建。本文得出如下结论:第一,执行上级合法命令是违法阻却事由。客观上,上级命令在权限、程序、形式上必须合法,且执行命令不具有刑事违法的高度可能性;主观上,执行命令者主观上必须认识到自身行为是执行合法命令的行为。第二,执行上级违法命令是责任阻却事由。首先,行为人对执行命令的行为具有违法性认识错误,阻却故意;行为人不具有违法性认识可能性的,阻却刑事责任。其次,在违法性认识可能性的判断上,军人与公务员具有不同的标准。最后,执行上级命令因期待可能性减弱而减免责任应当慎重,必须在具体判断的基础上做出类型性的规定。基于上述结论,笔者对在刑法总则中补充相关规定提出了初步建议。
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