当意思自治遭遇格式合同--《物权法》第176条之取舍与重构

作者：彭熙海; 秦善奎混合共同担保意思自治格式合同

摘要：《物权法》第176条区别于《担保法》及其司法解释,首次在混合共同担保制度中引入意思自治条款,以达到充分尊重当事人意愿的目的。基于对意思自治原则的推崇,理论界对此条款未见质疑者;2019年9月通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》宁可牺牲公平价值也坚守该条款;《中华人民共和国民法典(草案)》亦照搬此条款。通过对司法实践的实证考察发现,大量的银行格式保证合同造成了对《物权法》第176条意思自治立法本意的背离。格式合同的存在使当事人约定担保权行使顺序在实践中变成了债权人事前单方决定,充分尊重当事人意愿的立法设想难以实现,并造成保证人的权利失衡、道德风险增加、显失公平等不良后果,格式合同的弊病在《物权法》中再现。混合共同担保制度的设计应实现债权人和保证人之间的利益平衡,摒弃《物权法》第176条关于意思自治的规定或者保留该规定辅之以保证人的求偿权和代位权,是达成债权人和保证人之间利益平衡的两种可能路径。

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