作者：温登平不作为诈骗说明义务诈骗行为
摘要：不作为的诈骗是指行为人明知对方将要陷入认识错误或者已经陷入错误,明知自己负有告知真相的义务,却不告知事实以阻止和消除错误,致使被害人基于错误而处分财物的行为。不作为能否构成诈骗罪,不是指诈骗罪本身能否由不作为构成,而是指诈骗罪中的欺骗行为能否表现为不作为。不作为能否成立诈骗罪,关键在于行为人是否具有保证人地位。虽然被害人尽到一般谨慎注意义务,但仍然陷入或者将要陷入认识错误,如果行为人与被害人形成特殊关系,对被害人形成处分财产的意思和实施处分财产的行为具有支配,则有义务阻止或消除被害人的错误认识;如果行为人不履行该义务,致使被害人基于错误认识而处分财产并造成财产损失的,可以成立不作为的诈骗。无钱食宿、找钱诈骗等是否构成不作为的诈骗,需要根据前述标准进行具体认定。就无钱食宿而言,“犯意先行型”无钱食宿行为,成立作为的诈骗罪;就“食宿先行”而言,“单纯逃走型”无钱食宿行为,不能成立诈骗罪(财产性利益),但是,“诡计逃走型”无钱食宿行为可以成立诈骗罪(财产性利益)。就找钱诈骗而言,对于行为人单纯沉默取得多找的现金的,不成立诈骗罪,但可能成立(脱离占有物)侵占罪。但是,在被害人向行为人询问“钱数是否准确”之类的问题,而行为人作出误导性回答的场合,如果行为人对被害人的财产形成法益侵害的支配,构成不作为的诈骗罪。
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