刑事诉讼法论文:刑事诉讼法完善的思考分析论文 论文关键词:刑事诉讼法宪法司法 论文摘要:1996年对刑事诉讼法的修改,基本保持了原来的框架,但在一系列重要问题上作了较大修改,新修改的刑事诉讼法对原条文进行了143处的修改。将新旧条文进行仔细对比,发现不仅条文的数量有较大的增加,条文的内容说明也更加严谨,其他方面的质量也有了较大的飞跃。 新的刑事诉讼法正式实施以来,在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题,甚至有些问题急待解决: 一、再次修改应以人为本,加强对人权的保护 “国家尊重和保障人权”己经写入宪法,十六届三中全会提出以人为本的科学发展观,反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本,体现在刑事司法上,就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体,尊重和维护其做人的尊严,保障和维护其基本权利,决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求,把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想,是合适的。 “以人为本”是以公民的权利为本,以最广大人民群众的利益为本,不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来,兼顾各种诉讼价值,在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改,要体现现代性和具有前瞻性,但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件,必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力,不能超越历史阶段。 二、再次修改应通盘考虑,维护国家法律体系的统一 刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一,修改中必须以宪法为优秀,并注重与其他法律之间的协调统一,以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法,刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行,不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念,法院作为审判机关应消积、被动、中立,与其它司法机关之间不应主动配合,这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关,应隶属于行政机关,不应属于司法机关。但在我国现行宪政体制下:人民检察院是国家的法律监督机关,与法院并列为司法机关,存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定,虽在理论上存在诸多不合理之处,但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重,刑事诉讼法不管如何修订,都不能出现同宪法明显矛盾的条款。 三、再次修改应考虑周全,条文数量应该有所增加 1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟,这次不是全面大改,只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条,但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改,比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少,许多程序规定的相当简单,许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少,不便于操作,于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条,367条和355条,加起来共有1190条,是刑事诉讼法本身的条文的四倍。 更具讽刺意味的是:在刑事诉讼法修改的研讨过程中,类似“屁股指挥脑袋”的意见,并未被立法部门采纳。但在修改后新的刑事诉讼法出台后,竟又通过制定部门规则,把一些己经被否决了的意见强加进了本部门的规定之中。三大机关故意绕过最高的刑事诉讼法,通过的内部“实施细则”非法变相的“自己给自己授权”,极大的损害了国家法制的统一和尊严。有这样的前车之鉴,再次修改刑事诉讼法时,必须考虑周全。在征求各方意见和起草、研讨的全部过程中,必须充分听取各部门的意见,涉及各方面的影响都要考虑在类,才能够保证立法之后能够得到公检法三大部门的执行支持,同时维护国家法律的权威和尊严。 修改立法既要有一定的前瞻性,又要立足于当前的现实。在刑事诉讼法的制度安排和程序方面,设计要科学合理,条文内容要严谨具体,保证产生任何歧义,特别要注意增强实际操作性。要大大增加条文,建议修改到500条左右比较合适。刑事诉讼法再次修改后,即应树立起极大的权威,不能允许三机关再自行制定“实施细则’,,非法变相的自己给自己授权。 刑事诉讼法论文:宪法与刑事诉讼法分析论文 摘要:宪法与刑事诉讼法具有极为紧密的关系,除了传统的“母法”与“子法”的关系外,宪法确立和彰显的价值有利于制约刑事诉讼法肆意妄为,有利于保障人权。西方国家普遍重视在刑事诉讼法中体现宪法价值,建立刑事程序法治。我国刑事诉讼法对于体现宪法价值与以往相比有了很大进步,但是在修宪背景下,刑事诉讼法在完善刑事程序法治、保障人权方面还有很大提升空间。 关键词:宪法刑事诉讼法关系体现 一、宪法与刑事诉讼法的关系概论 要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载,就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来,宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法,一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据,不得与宪法相抵触,刑事诉讼法自然也不例外。 但是,随着理论的发展,人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能,在具体实现过程中,惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩,而相对于强大的国家刑事司法机关,弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时,宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利,以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限,从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上,人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。 二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载:域外经验 他山之石,可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载,不妨先从西方的宪政和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。 从西方宪政国家的普遍经验来看,宪政的精髓在于限制国家和政府的权力,保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度,并通过宪政的政治运作而得以实现。宪政的根本原则是限政和保权,其优秀特征是对国家权力的法律限制,尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作,从而实现对公民权利的保障。在宪政条件下限制政府权力,也就是要求政府表明如何行使权力,一种制度如何操作,才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。 刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分,由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡,因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”,可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变,尤其是文明发生重大变动,对刑事裁判形式所产生的影响,要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响,更加迅速、更加深刻。 除了思想和学理层面外,西方国家和从制度层面上,从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度,相应地作了规定。据统计,世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88%的宪法规定,在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利;80.4%的宪法涉及到公民私生活,特别是对住宅以及个人生命保护问题;66.9%的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定,“除非在法律规定的情况下,并按照法律所规定的程序,不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国,根据基本法第1条至第20条,在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则,即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定:“任何人,未经法律规定的程序,不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家,刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定,“不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定,对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。 三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现 就我国而言,从历史上来看,1979年刑事诉讼法存在一些缺憾,其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步,充分体现了1982年宪法的精神。概括来看,如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定,关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等,是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据;(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众,倾听群众意见,接受群众监督的规定,也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线;(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定,并由公安机关执行,不受逮捕的决定,是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据;(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定,都是刑事诉讼的原则和制度;(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定,如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告,在权利受到侵害时有权提出申诉,以及对公民的这种控告和申诉,任何人不得压制和打击报复的规定等,是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。 此外,刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”,刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力,并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。 需要说明的是,尽管1996年刑事诉讼法与1979年刑事诉讼法相比,在承载和体现宪法价值方面有了长足的进步,但是令人遗憾的是,刑事诉讼法对宪法价值的体现仍略显单薄。这主要体现在:保障人权的价值和意义认识仍然不够,保障人权仍然是建立在打击犯罪的基础上;对刑事程序法治的规定偏少,缺乏以法治观念为基础的控辩平衡等。 四、修宪后刑事诉讼法的修改完善——从体现宪法价值、保障人权的角度 目前,“依法治国,建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”都已经正式写入我国宪法,目前的刑事诉讼法对此还没有反映,具体法律规定与宪法价值之间的背离已经日趋严重。徒善不足以为政,徒法不能以自行。现实的发展已经迫切要求刑事诉讼法进行修改。笔者认为,最为重要和紧迫的,一方面,是将无罪推定正式写入刑事诉讼法。无罪推定,是现代民主法治国家刑事司法通行的一项基本原则,也是联合国众多人权公约所确认的一项基本人权。尽管我国现行刑事诉讼法第12条规定的人民法院统一定罪原则,在一定程度上吸收了无罪推定的精神,但是无论是立法机关还是司法实践部门目前并未广泛认同和实施无罪推定的基本原则。另一方面,应规定科学合理的刑事诉讼程序。把与刑事程序法治和人权保障密切相关的无罪推定、一事不再理、程序法定、司法审查、控辩平衡、控审分离等国际通行的诉讼基本原则纳人到刑事诉讼法中。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法修改论文 摘要:1996年对刑事诉讼法的修改,基本保持了原来的框架,但在一系列重要问题上作了较大修改,新修改的刑事诉讼法对原条文进行了143处的修改。将新旧条文进行仔细对比,发现不仅条文的数量有较大的增加,条文的内容说明也更加严谨,其他方面的质量也有了较大的飞跃。 关键词:刑事诉讼法宪法司法 新的刑事诉讼法正式实施以来,在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题,甚至有些问题急待解决: 一、再次修改应以人为本,加强对人权的保护 “国家尊重和保障人权”己经写入宪法,十六届三中全会提出以人为本的科学发展观,反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本,体现在刑事司法上,就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体,尊重和维护其做人的尊严,保障和维护其基本权利,决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求,把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想,是合适的。 “以人为本”是以公民的权利为本,以最广大人民群众的利益为本,不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来,兼顾各种诉讼价值,在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改,要体现现代性和具有前瞻性,但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件,必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力,不能超越历史阶段。 二、再次修改应通盘考虑,维护国家法律体系的统一 刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一,修改中必须以宪法为优秀,并注重与其他法律之间的协调统一,以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法,刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行,不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念,法院作为审判机关应消积、被动、中立,与其它司法机关之间不应主动配合,这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关,应隶属于行政机关,不应属于司法机关。但在我国现行宪政体制下:人民检察院是国家的法律监督机关,与法院并列为司法机关,存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定,虽在理论上存在诸多不合理之处,但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重,刑事诉讼法不管如何修订,都不能出现同宪法明显矛盾的条款。 三、再次修改应考虑周全,条文数量应该有所增加 1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟,这次不是全面大改,只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条,但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改,比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少,许多程序规定的相当简单,许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少,不便于操作,于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条,367条和355条,加起来共有1190条,是刑事诉讼法本身的条文的四倍。 更具讽刺意味的是:在刑事诉讼法修改的研讨过程中,类似“屁股指挥脑袋”的意见,并未被立法部门采纳。但在修改后新的刑事诉讼法出台后,竟又通过制定部门规则,把一些己经被否决了的意见强加进了本部门的规定之中。三大机关故意绕过最高的刑事诉讼法,通过的内部“实施细则”非法变相的“自己给自己授权”,极大的损害了国家法制的统一和尊严。有这样的前车之鉴,再次修改刑事诉讼法时,必须考虑周全。在征求各方意见和起草、研讨的全部过程中,必须充分听取各部门的意见,涉及各方面的影响都要考虑在类,才能够保证立法之后能够得到公检法三大部门的执行支持,同时维护国家法律的权威和尊严。 修改立法既要有一定的前瞻性,又要立足于当前的现实。在刑事诉讼法的制度安排和程序方面,设计要科学合理,条文内容要严谨具体,保证产生任何歧义,特别要注意增强实际操作性。要大大增加条文,建议修改到500条左右比较合适。刑事诉讼法再次修改后,即应树立起极大的权威,不能允许三机关再自行制定“实施细则’,,非法变相的自己给自己授权。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法理论探讨论文 今天我非常荣幸和高兴受邀来给大家演讲。我要感谢诉讼法学研究中心的樊崇义主任,也要感谢我的学生、政法大学副校长张保生教授安排我来中国访问。张保生教授曾到美国西北大学在我的指导下系统学习了美国法律,特别是诉讼法和证据法。我们很珍惜他在芝加哥和我们一起度过的美好时光,并盼望他能再回来,同时欢迎中国继续派其他教授来西北大学和我们一起从事研究工作。我尤其为他取得的学术成就感到自豪,并感谢他在翻译我的证据法著作方面付出的努力。 我愿继续为中美两国人民搭建合作交流的桥梁。中国和西方在21世纪将会增进更加密切的合作和交流。这两种伟大的文明将共同决定未来百年发展的很多事情。中国经济到本世纪中期将与欧盟和美国比翼齐飞。中国的大学也正在成为世界级的教学和学术中心,更多的创新和改革将在中国发生。身在美国的我们对这些发展感到非常震惊,也非常高兴,尽管这些对我们构成了挑战。我们之所以为此感到高兴,是因为我们坚信,在法治环境下的这种竞争不但会使你们和我们达到双赢,也将是全人类的福祉。最重要的是,我们共同的合作将成为世界和平与发展的关键,它将为一种世界法治奠定基础,并把法治已经带给你们和我们的福祉播向世界。 我刚才提到“法治”。我们认为,法治是美国在各个领域取得发展的关键。法治的优秀内容是:(1)法律标准以一种清晰易懂的语言预先制定;(2)司法裁判独立(独立于立法权和行政权);(3)任何人,包括政府,均受法律约束。把法律看做是对选择权和行为的束缚这样一种传统观点是错误的;法律明确了行为的合法限制而得以彰显,因而使人们在那些限制中合作共事。这反过来又建设性地解放了个人,使其释放出创造力;法治保护了人们消费、使用和处置自己先前通过自觉生产所提供的生产物的权利。我目前对中国法律的研究仅处于起步阶段,所以,对你们所面对的问题我不敢妄称为专家。不过,我也理解你们目前对法治的重要性所给予的高度重视,你们感到也许需要一些改变,并且正在通过对法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫无疑问,法治原则对于司法程序是至关重要的;实际上,它应当成为其规定性特征。同样清楚的是,如果不进一步深化和强化法治,司法程序方面的任何改革都没有意义。建立在个人任性或专断基础上的背离法治原则的司法程序,恰恰是需要进行“改革”的。 然而,在这里我并不想告诉你们什么需要改革,应当进行何种改革。我并不完全了解你们的法律制度或改革需要。我只想和大家讨论一些别的问题,我想讨论刑事程序的基础问题。尽管讨论将集中于刑事程序,但我要说的许多东西也与民事诉讼有关,因而更一般的涉及法治的基础问题。我将讨论一些决定应当采用何种刑事程序的因素,它应当如何被贯彻等等。我想和大家谈谈,在美国这些因素的复杂性以及它们的含义。然而,我首先还是想简要讨论一下证据法。在一定意义上,证据法在任何诉讼制度中都是最重要、最基础的方面;确切地说,它是法治的基石。 证据法对于一种诉讼制度来说是基础性的,并构成法治的基石,这个理念乍一看似乎令人不解。实际上,证据法对于任何一个创设了权利或义务的制度都是基础性的。权利和义务取决于准确的事实认定;如果没有准确的裁判,权利和义务根本就没有意义。我将通过一个简单的例子来论证这一观点。 在座各位都会主张对某物的所有权,比如大家穿的衣服。我对自己系的这条领带拥有所有权,那意味着,我有权按照自认为适当的方式占有、使用和处置这条领带。这是私人财产所有“权”的标准含义。然而,假设某人要争夺我对这条领带的所有权,这会有什么情况发生呢?在所有文明国度,该争端将提交给没有利害关系的裁判者——法官,在美国也许是一个陪审团——来解决,他们将决定,是我还是别人有权占有、使用和处置这条领带。这个决定将根据提供给裁判者的证据而做出。因此,当我对这条领带宣示所有权时,我实际上是在宣示,如果我的所有权受到置疑,我将能够向裁判者提供这样的证据,后者将据此断定这条领带属于我,我实际上拥有占有、消费和处置它的权利。 正如我们在这个例子中所看到的,权利和义务取决于事实。事实是先于权利和义务而存在的,因而更具有基础性。没有准确的事实认定,权利和义务就会变得毫无意义。当然,正是证据法决定了事实得以确定的方式。因此,确切地说,权利和义务取决于证据法。 由于证据法的这种基础性质,在美国,我们没有把证据法区分为刑事诉讼的和民事诉讼的证据法典。我们有一部适用于任何司法事实认定的证据法。显然,刑事和民事案件可能遇到不同的问题,因此,某些证据规则的适用性更侧重于刑事法律或民事法律领域。但总体上,我们的证据法是统一的。统一的目的是促进准确的事实认定,因而相关性被赋予了一种广义。只要证据是相关的,当事方就可予以提供,除非受到排除规则的限制。排除规则旨在促进某种价值,这些价值所具有的重要意义足以证明排除相关性证据是正当的。配偶交流特免权和律师—委托人特免权就是这方面的例子。还有一些其他的例子,如事后补救措施,旨在鼓励个人采取减少损害风险的行为。尽管总的来说,我们的证据法旨在让负有证明义务的当事人决定使用什么证据,以促进民事和刑事案件的自由证明制度。 如果大家感兴趣的话,我可以在提问和回应阶段继续详细讨论有关美国证据法的问题。下面概括一下我对证据法的观点,正如我开始讨论时所谈到的,它与刑事诉讼法的不同之处在于,证据法具有普适性(universal)。它涉及人们如何认识外界环境的问题。逻辑、认识论以及感知材料在中国和美国并没有什么差别。两种文化间的唯一相异之处,是不得不认真对待当事人愿意接受的采纳全部相关证据之一般原则的例外。这些决定可能容易通过地方性特色而得知。然而重要之点在于,我认为,证据法所处理的知识和理性,在很大程度上包含着普适性而非地方性的内容。 在美国,证据法不仅与刑事程序有一定联系,证据法还同样适用于刑事和民事案件。联邦宪法蕴含了几个仅仅适用于刑事案件的排除规则,这是通行于刑事或民事法律领域的证据规则具有特殊性的主要例子。它们非常著名,你们可能听说过的“米兰达规则”就是一个例子,宪法第四修正案关于非法搜查和扣押的证据排除规则也是一个例子。我听说你们正在考虑从其他国家吸收借鉴某些诸如此类的规则和程序,也许你们应当考虑这样做。然而,应当记住,这些根植于其他国家法律制度和文化的诉讼程序,也许与你们自己国家的程序有很大差别。 关于这一点,即刑事诉讼法具有地方性,而证据法具有普适性,也许尚未得到足够的强调。其他国家的人们通过刑法所追求的目的,在某些方面(尽管肯定不是所有方面)也许不同于你们国家所追求的目的。不同民族的历史和文化是不同的。因此,我既赞赏你们知难而进评价自己的制度,同时也提醒大家注意,为了清楚和准确地看到自己正在做的事情和为什么这样做,必须首先认真考察你们自己的做法,然后再通过考察其他国家的制度环境来审视来自别国的经验。有许多引进别国刑事诉讼程序而悲惨失败的例子,原因是忽视了社会文化和历史方面的差别,更重要的原因在于刑事诉讼程序体现了不同的制度安排和设想,其中一种程序中的一套含义完全不同于另一种程序。① 我进一步解释一下这个问题。“刑事诉讼法”不能仅仅从成文法、法典或者美国法院的判决来理解。虽然这些确实是构成刑事诉讼的重要方面,但却不是全部。比如,如果某人考察了美国各种刑法典,就会看到美国检察官无处不在的极大的自由裁量权:检察官可以决定什么样的案件追诉,什么样的不予追诉;什么事情予以指控,什么不予指控;谁被调查和指控,谁被完全按照法律来起诉,谁可以进行辩诉交易。②同样,如果仔细考察支配着美国刑事审前程序模式的重大宪法性刑事诉讼案件,就会发现,无论是州还是联邦立法机关都无权通过定义犯罪的立法权而使长久以来形成的判例失效。我可以不断扩展这些实例,目的是强调,研究美国“刑事诉讼法”,不能仅仅考察成文法律和案例;它还要求深入了解美国的历史、文化、经济以及其他影响因素。 再谈谈“政府”问题。美国关于“政府”作用的观念是,政府的存在是为了创造和维系个人能够按自己的道德要求据以生存发展的条件。政府是服务于民的,而非民众服务于政府。当然,这是所谓“自由民主”的本质,其基本构想来自于欧洲启蒙哲学家。美国的经验进一步丰富了这个体系,并强化了对中央集权政府的不信任。在美国历史形成过程中,政府不仅被视为社会遇到问题的解决办法,它还被看做是问题本身的一部分,因而要在很多方面、以许多不同的方式使其受到约束、限制和制约。这不仅反映了我们从欧洲祖先那里移植过来的政府三权(立法权、执法权和司法权)分立的思想,而且我们还通过将宪法规定之最终解释权和成文法解释权赋予法官以及确立法官终身制,赋予司法权至高无上的权威,而丰富了三权分立的思想。当然,这就是我们法院所拥有的著名的“司法审查权”③。 我们并不满足于宪法在形式上通过分权对政府行使权力施加的结构性限制,我们的民众坚持一系列的个人权利来对抗政府权力,并以“权利法案”(美国宪法前十条修正案)的专门条款为基础,使公民享有“正当法律程序”和“平等法律保护”④的权利。所有这些法律条文都发挥着很大的作用;特别重要的是,这些规定使定罪非常艰难。个人有权受到从大范围人口中挑选出来的、由非政府雇员组成的大陪审团对其被起诉进行审查(尽管某些州没有使用大陪审团)⑤,由外行组成的不同的陪审团只有在“确信无疑”的基础上才能认定其是否有罪;⑥任何个人都享有不受强迫自证其罪的权利;⑦政府不得无理搜查和扣押;⑧被告有权传唤有利于己方的证人并对控方证人进行交叉盘问;⑨以及在犯罪所发生的州或地区对被告人从其被正式起诉起在相当短的时间内公开审判的权利,⑩等等。避免双重危境的权利,也从根本上限制了政府对一个人的特定犯罪只能定罪一次。 对个人的保护甚至更加完善。刑法必须易于理解,否则就会被法院以违宪性模糊而拒绝适用。美国法吸收了普通法的“从宽原则”(11)。这是一项解释原则,即当某一刑法规定可以有两种不同的解释时,法院将采用对个人被告有利的解释。这并未穷尽对被告人所有的保护。(12) 然而,这些个人权利并不是从人们能够想象到的权利体系中随便挑选出来的,应该说这些权利是与宪法相统一的,因为它们是构成政府和民众关系的一元化观点的有机组成部分。这种观点的优秀是,政府必须是有限的,政府权力的集权化趋向应当受到抵制,刑事定罪的道路上必须有艰难险阻,并且在很大程度上要得到民众的同意(通过大陪审团和小陪审团成员的作用)。 我所描述的政府概念兼有善恶两个方面,在这里我无意对其加以赞美或批评,而只是对其进行解释。只有在这种背景下,人们才能理解美国宪法中诸如聘请辩护律师等阐述个人权利的分散规定。人们不能孤立地看待一个程序要求并大谈其一致性,而必须在一定的语境中把握它,在其与基本概念的关系中或者与那些旨在实施或表达的概念体系的关系中审视它。 让我来概括一下,当人们谈论“刑事程序改革”的时候,这个论题实际上属于法理学或政治学问题。法治的基本概念,政府机关的角色及其与民众的关系,是《美国权利法案》的题中应有之意,而不是从中派生出来的东西。 在刑事程序的形成过程中,还需要考虑诸如社会、文化和政治等因素及其影响。在美国,比如我们经常提到“隐私权”,这个措辞是很模糊的,但它至少涉及三个不同的意思:(1)在个人隐私领域的排他权,包括政府在内,这是“隐私权”的本质;(2)为自己和家庭作出选择的权利,比如目前在美国争议很大的堕胎权,更好的表达是“自治”;(3)受到包括政府在内的他人以一定方式的善待权,这确实涉及“尊严”利益。这些个人利益中的每一项都与作为其镜像的公共利益充满张力。在决定刑法及其执行的范围时,社会必须在这些相互影响和冲突的利益之间做出选择。 我的第一个观点可以概括为,刑事程序不能与其周围因素隔绝开来而孤立地加以看待,而实际上,它正是源于那些关于政府性质、政府与民众的适当关系等具有深远意义的观点,以及关于个人利益的性质等深刻的哲学观点。人们不能抽象地看待“刑事程序”还有第二个原因。这不仅是由于刑事司法制度的各个组成部分构成了一个动态过程,而且同样重要的是,事物并非总是它们表面上看起来的那个样子。在我的《刑事诉讼概论》(13)一书中,我和合著者提出了一个学习美国刑事诉讼法的方案,即为了理解美国刑事司法制度的实际运作,不仅要了解“法律”的规范命令,还要深入研究上面简略论及的法理和政治问题,至少有下面四个方面: 1.书本上的法律与实践中的法律之间的差别; 2.程序法与实体法之间紧密的相互关系,特别是事实上程序法是实体法的载体,而非我们习惯上所认为的相反的情况; 3.一般的历史,特别是种族关系和种族歧视问题; 4.经济因素,美国有一句谚语,“世上没有免费的午餐”,就是说,如果你把一美元(或一元人民币)用于这一目的,那就不能再用于其他目的。 下面逐一讨论这些因素及其意义。 1.书本上的法律与实践中的法律。宪法是制定的,立法是通过的,执法是命令或指令,法院是做出决定,人们还可以思考我们多多少少所服从的其他东西。不幸或有幸的是,生活并非如此简单。在宪法或法律的制定过程中(比如很普通的对宪法的投票或者一个立法机关投票表决通过某个法律),对于法律语言的言外之意总有多种理解。某个立法者可能投票赞成一个法案中的某一段内容,尽管他们并不认为整个法案有多大价值(甚至认为根本没有什么价值);而其他人可能基于同样的理由而投反对票。也许还存在对于某些规定究竟所指什么或所干什么的理解严重不一致的情况。一个人可能认为法律语言是这种含义,而另一个人却理解为不同的含义。例如,在美国,对于宪法第14修正案的正当程序条款与权利法案、美国宪法前10条修正案之间的关系,就存在尖锐的分歧。 困难还不止于此,法律语言常常故意留下了含糊之处,因为对于它究竟应当如何精确表述不能达成一致意见,或者由于对具体问题可能出现的所有情形一般不能预见。来自美国宪法的一个例子是,第8修正案的神圣但却是模棱两可的语言:不可强加残酷的或非同寻常的惩罚。虽然完美无缺,但究竟什么使一种惩罚变得残酷和非同寻常?这段话在1791年被通过的时候,其语言所具有的含义,如何适用于其从未预见到的新的发展?对这种问题可能不存在现成的答案。 即使法律规定的语言十分清楚,立法者也可能不执行自己制定的法律。就像美国总统和各州州长们所做的那样。因此,他们的解释,可能对于一个法律规定的执行来说是至关重要的。撇开语义这个语言学问题,还有更深层的问题。执法者也许不能完全分享立法机关所持的关于贤明政策的同样观点,因此,执法者也许或多或少热衷于各种法律的执行。即使执法者知道某项法律的含义,并且热心于贯彻执行,实际上也没有一种法律能够不折不扣地执行。这样做既缺乏足够资源,且实现任务的必要方法也常常会违反其他规范。一个简单的例子是,我们两个国家尽管在根治犯罪方面投入了巨大资源,但犯罪还是在不断发生。如果不采用干涉隐私权或侵犯其他权利的方法,某些犯罪就不可能被根除。这些方法,可能被看做是比容忍某种程度的犯罪更邪恶的东西。总之,执法者必须在法律规定的含义、优先权和执行的方法之间做出选择。 书本上的法律与实践中的法律之间的第二个不同是,由于实践中的法律是从书本中翻译过来的,这使它变得比从政府最高层到大街上的警察之间的组织链条还要复杂。这里,对程序法的影响就更加明显了。在一个中间层次上,我已经提到过检察官在决定追诉什么案件的问题上具有很大的自由裁量权。任何立法都无法改变这一点,因为,任何一项这样的立法,都没有足够的财力来对所有潜在犯罪行为进行调查。这是一种未来判断。在这一点上,警察的情况和检察官是一样的。在任何一个复杂社会,犯罪无处无时不在,虽然大都是一些低级的犯罪,但依然属于犯罪。人们走在芝加哥或者北京的大街上,会看到从乱丢垃圾到走路不遵守交通规则,再到交通事故,以及盗窃甚至袭击和斗殴等数不清的各种犯罪行为。警察和检察官一样拥有对何种犯罪予以调查的自由裁量权,无论是我们或者我们的法律理论喜欢还是不喜欢这一点。(14)同样重要的是,警察所做的大部分事情并非都是法律的实际执行,也包括复杂情况的管理,比如疏导交通或者控制拥挤等等。 这种自由裁量权在程序规则中有一些暗示。我举一个明显的例子。假设人们对调查活动施加限制,像美国宪法第四修正案规定的免受无理搜查和扣押的权利。进一步假设,这种限制是通过排除规则而强制实行的,即禁止使用违反程序规则所获得的证据,该排除规则的原理当然根植于美国法律。 现在假设,警察和检察官把诸如等许多社会问题看做是管理的问题来加以解决,而不是当作犯罪来解决。在地方官员的眼里,“解决”这些问题的一种方式也许是侵扰那些涉及的人,使其知难而退,而不是追求将其定罪,这样就鼓励那些人“转移到”其他地区或城市去了。这种侵扰可能会造成大街上的人身威胁或暴力,也可能涉及逮捕等。重要的是,除非警察或检察官关注定罪问题,否则排除规则对于他们就没有影响。书本上的法律看起来至高无上,但实践中的法律却并非如此。 2.实体法与程序法的关系。美国最高法院对个人权利加以拓展和强化的判例,被认为在很大程度上限制了警察和检察官的权利,但我们的法律制度还没有受到这些裁决的严重干扰。正如刚才谈到的一个原因是,只有当一个人真想起诉的时候,其起诉事项才会遇到程序性屏障。这就是制度动态性一般观点的实例,因此可以用各种无法预知的方式对变化做出不同的回应。如果认为对动态过程的“改革”可以毫无疑问地通过各种孤立的措施而得到渴望和预想的结果,那就大错特错了。恰恰相反,像刑事司法程序这样的人类制度是有机的,是不断适应环境而变革的,而且具有惊人的多样性。目前最重要但却未得到正确评价的例子是,正统立法机关的变革,实际上可能挫伤来自法院和法律改革家的任何程序性改革。 这里我将以宪法第四修正案对无理搜查和扣押的限制作为例子。假设警察针对犯罪行为想要拦截一辆汽车进行快速检查,可是宪法第四修正案所要求的法院规则是,警察对犯罪已经实施要有可能的根据才能对车辆进行拦截。所有立法机关要使该司法命令在实践中失效,就需要把刑事法律扩展到包括更严格的驾驶限制。立法机关可以使不违反刑事法律的驾驶在本质上达到不可能的地步(比如,越过中心线、车距太近、太迟或太早拨动转向指示灯等)。如果立法机关通过了这样的法律,那么警察实际上就可以按照这个法律拦截任何车辆,只要能抓住驾驶员违反了交通规则中的任何一项规定。这种拦截将根据“可成立理由”(probablecause),但立法将戏剧性地扩展可成立理由的渊源,因此,警察无论何时决定这样做,就都可以使任何人受到拦截,尽管法院试图禁止这种做法。同样,如果政府没有可成立的理由而不能查获一定信息的话,可能常用的替代性做法,就是要求个人保存其想要的记录并向政府披露。 总的来说,随着刑事法律的扩张,个人权利的实际保障逐渐被削弱了,而且这几乎成为在政府行政部门掌控中的专门事项。为了理解美国刑事审前程序如何实际运作,这是一定要考虑的因素。 3.历史和种族平等的追求问题。历史对于理解任何现行制度所具有的意义都是显而易见的,我不占用时间来阐述什么是历史,该如何理解历史。普遍和显而易见的观点是,历史在一定程度上决定了现在的制度安排,美国的许多刑事诉讼法都是国家为消除种族主义影响而建立起来的。 4.经济因素。美国商人的格言是:“世上没有免费的午餐。”就是说,如果另一个商人“邀请”你吃午饭,那他大概要和你谈某些事情,也许期望某种回报。不管人们怎么去想商界的事情,对政府来说,“世上没有免费的午餐”确实是一个真理。政府受到经济上的限制,反过来经济因素也是有限的。从理论上说,政府能够做许多有价值的事情,但实际上它们只能有选择地来做其中一部分。如果资源都被用于某一目的的话,那就剩不下什么资源来做其他的事情了,但是却有许多不同的“事情”需要资金支持。 在考虑刑事司法制度的时候,资源有限性的限制是一个非常重要的考虑因素。当代社会的一个教训就是:没有哪一个社会能够根除犯罪。只不过更多的犯罪采取了不断变化的形式。关于这一点,一个最好但却有讽刺意味的例子是,随着资源被倾注于根治犯罪,其他形式的犯罪却雨后春笋般生长出来,比如渎职和贪污。而且,政府用来打击犯罪的手段也是受限的。民众对于侵犯性的犯罪调查手段的容忍也随文化不同而不同。还有,当代历史也一再清楚地表明,所有文化和社会都受到有效的限制,政府一旦超越这些限制就会招致人民的反对和抗议。因此,在政府关心的所有领域配置资源,包括犯罪调查和起诉,将是艰难的选择。犯罪及其调查需要被视为一个流畅和动态过程的组成部分,而非能够被完美控制的孤立实体。 我来提供一些例子。投资刑事司法过程显然与在其他社会领域的投资具有竞争关系。如果政府提供更多的法官、警察或者为穷人提供援助律师,那么用于经济发展或者医药研究等其他领域的资源就会减少。就像我之前谈到的,警察每天都会遇到这方面的问题。以有限的资源处理这么多的犯罪,结果就是有些犯罪得不到处理,因此他们必须不断决定如何配置有限的资源。警察应该在城市的这个区域巡逻,还是在那个区域巡逻?他们应该更关注经济犯罪、暴力犯罪还是欺诈行为?在刑事司法领域的投资与在其他领域不同部分的投资的竞争关系是一样的。如果政府提供了更多的法官,那大概就只能提供更少的警察。 经济因素的影响甚至更远。最后再以聘请辩护律师的权利为例。伴随被告辩护律师对刑事审判程序的影响力的加大,每个案件的成本也不断增加。随着中等成本案件的增加,能够被审判的案件总数便减少了。如果辩护律师的积极介入增加了审判所花费的时间,显然审判的数量就可能减少,因为用于审理案件的总时间是有限的。 除了资源分配的最直接的问题之外,其次的也许是更为深层的经济学观点是与刑事司法制度结构有关的,即关于错误的微观经济学。一个完全没有错误的刑事审判制度是不存在的。最重要的是承认可能犯两种不同类型的错误——使无辜的人被错误定罪和使有罪的人被错误地宣判无罪,而且,资源的配置将影响着这两类错误之间的关系。 理性人可能对这两种错误类型的意义存在分歧。在美国,我们建构刑事审判程序的目的,是以承认许多被错误宣判无罪的代价来使错误定罪的可能性最小化。在美国,我们认为,十个有罪的人被无罪释放比一个无辜的人被定罪要好得多。尽管事情很复杂,但这种观点却在很大程度上解释了为什么刑事案件适用“确信无疑”的高证明标准,(15)这也解释了被告辩护律师为何在美国被认为非常重要的另一个原因。高标准的证明和法律人虽然会使有罪之人定罪变得更加困难,但却可以使无辜的人得到保护。(16) 以经济学的视角来观察刑事程序,强调了自由和安全交替换位的困难,这也许是贯穿我今天演讲的中心。现在该是做一个概括的时候了。最后我想说的是,今天我在这里演讲的目的不是赞扬或者批评你们或我们国家的制度,而是揭示一些在考虑这些重要问题时需要注意的重要因素,无论关注的问题是你们的体制改革还是理解我们的制度。在结束这个演讲的时候,我还想重申,在考虑我们两国的刑事司法制度的时候,我们该牢记它们是有机的整体,其中一部分的变化也许会对其他部分产生不知不觉的影响。例如,如果未提供辩护律师和进行有效辩护的话,审判的成本将会降低,但是这样却可能增加了错误定罪方面的成本,反之亦然。因此,在思考你们期望的刑事审判程序类型的时候,也应该考虑我所讲到的这些重要问题。 最后,我想重申诉讼法典和证据法在一个关键方面的区别。诉讼法是本土化的,属于地方性知识;像实体法一样,它反映了时间空间的特殊性。证据法是普适的;它是人类理性的产物,是人类精神实现认识和改造周围环境的目的的方式。确实存在某些限制民事或刑事审判的政策,这些政策通过我们称之为“证据规则”的东西可以得到促进。通常,这些排除规则以相反的方式对真相之有效证实的全部目的发挥着作用。我不知道是否应该向你们提供关于变化的意见,但是我愿意留给你们这样一种思想。在构建你们的证据法时,我推荐你们从普适性起步,然后再去解决从真相之有效证实原则出发的方法问题。如果你们这样做,我认为你们不久就会看到,证据法的大部分内容在人类所有的诉讼程序中都是相同的,只有极其微小的例外。 刑事诉讼法论文:认识刑事诉讼法律论文 我国刑事诉讼法自创制实施以来,在追究、惩罚以及控制犯罪方面发挥了极大的作用。而社会的全面发展带来了观念的重大变化,我们需要对既有的、似是而非的刑事诉讼观念重新进行审视,对刑事诉讼法的职能、任务、本质和证据采信原则等再行考量。而今,人权问题越来越受到关注和重视,对人的关爱,对人的尊重和保护应该在刑事诉讼立法及其司法实践中得到充分的体现并有相应制度保障。本文试从四个方面论述刑事诉讼立法应当具备文关怀的特质,以期能为我国司法文明法治民主、公平正义的和谐社会建设起到一些推动作用。 一、平衡控诉、辩护和审判三项职能,创设实现社会正义的法律秩序 秩序意指在自然进程和社会进程存在着某种程度的一致性、连续性,它关涉社会生活形式;正义则强调公正性、共同福利及社会审美要求,追求安全、平等、自由等价值实现。“正义所关注的却是法律规范与制度安排的内容,它们对人类的影响以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”①“一个旨在实现正义的法律制度,会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。”②顺着这一思路,我们不难理解,法律秩序乃属手段层面,社会正义则是目的范畴,“法律的主要作用并不是惩罚与压制,而是为人类共处和满足某些基本需要提供规范安排。使用强制制裁的需要越少,法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。”③ 刑事诉讼法作为法律制度中的一个组成部分,只要在有组织社会中存在较多的犯罪行为和犯罪者,其动作功效的必要性就显而易见,它的各项职能的平衡与否则对社会生活产生较大的影响。在过去较长的时期内,我们所理解的刑事诉讼法的职能主要是实行专政的工具,或仅仅是专政的工具。**年制定的刑事诉讼法开篇即是“中华人民共和国刑事诉讼法,以马列主义思想为指针,以宪法为根据,结合我国各族人民实行无产阶级专政的具体经验和打击敌人、保护人民的实际需要制定。”④这使得我国司法机关所开展的刑事司法活动完全围绕专政来进行,中心工作便是打击犯罪和惩罚犯罪。这也成为司法机关工作的基本定式。**年修改后的刑事诉讼法在指导思想上作了调整,“为了保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序,根据宪法,制定本法。”。⑤此中,既强调了该法作为专政工具的属性,又突出了它的程序法属性,即必须保证刑法的正确实施,这也是最为重要的一点,既然作为程序法,它的职能就不仅仅再是为追求打击犯罪和惩罚犯罪而进行控诉和审判,其包括的职能应是三项:控诉、辩护和审判。 新的刑事诉讼法为这三项职能的平衡实现提供了重要保证,它也是我国司法文明的一个重要成果和表现。然而,司法实践中,我们很难从过去的专政定式中摆脱出来,仍然漠视其中的一些重要职能,过分地强调另一些职能,导致诉讼法律关系的倾斜。这种倾斜的诉讼关系一般只强调控诉方的利益,漠视辩护方的利益。也就是说,这是由专政方主导的诉讼关系。目前我国刑事诉讼活动中漠视辩护方利益的倾向是较为明显和突出的,刑事案件辩护率较低的现象应该是前述倾向的直接表现。它不仅反应在审判阶段,当然这是较为显见的一个阶段,被告人委托辩护律师较为困难,或辩护意见难以得到法庭的关注。同时,在侦察阶段和检查起诉过程中,刑事诉讼法职能的偏差更为突出,只不过那是隐性偏差而已。而此种隐性偏差比显性偏差所造成的危害及对被告人直接损害可能更为严重。刑讯逼供的幽灵挥之不去,司法文明前进的步伐当然就要受到羁绊。这不是我们所追求的,更与时代潮流相悖。因此,强调控诉,辩护和审判三项职能的平衡是势所必然,刑事诉讼法专政职能的唯一性应该予以改变。美国学者博登海默曾对社会的各种控制力量进行分析,并得出这样的结论:“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度,在这些法律制度的原则、具体制度和技术中,它们把稳定连续性的优长同发展变化的利益联系起来,从而获得了一种在不利的情形下也可以长期存在和避免灾难的能力。要实现这一创造性的结合……要求立法者具有政治家的敏锐,具有传统意识以及对未来之趋势和需要的明见,还要求对未来的法官和律师进行训练;……同时还不能忽视社会政策和正义的要求。只有在法律文化经历数个世纪缓慢而艰难的发展以后,法律制度才能具备这些特征,并使其得到发展。”⑥这一结论性意见意味深长,对当代中国的刑事司法现状犹有警醒意义。 二、强调惩罚犯罪、保证无罪者不受追究和教育公民遵守法制三项任务并重,追求司法效能的最大化 我国刑事诉讼法的任务,“是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确地应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,维护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行”。⑦概括来说,就是三项任务:其一,准确及时惩罚犯罪;其二,保证无罪者不受追究;其三,教育公民遵守法制。目前我国刑事诉讼法就上述任务在完成方面差距较大。其中,惩罚犯罪的任务被强化了,而另两项任务被弱化了,可谓是两头小中间大。即便如此,惩罚任务在实践方面也打了折扣,因为很多情形下我们并没有很好地达到惩罚的目的。例如震惊全国的石家庄爆炸案就很能说明问题。该案犯罪人于此前因犯他罪在监狱服刑10年,出狱不久便容到云南作案杀死二人,随后潜回石家庄制造了死亡108人的血案。就此我们不禁要思考这样一个问题,10年的监禁惩罚起到了怎样的作用,达到了怎样的效果?所以,一个很突出的问题便暴露出来了,事前的犯罪预防和事后的改造教育被淡化了。这样做的结果如何呢?对犯罪一味地打击、惩罚并不能真正减少或杜绝犯罪,还可能适得其反。“预防犯罪的最可靠的也是最艰难的措施是:完善教育……教育的基本原则:教育不于科目繁多而无成果,而在于选择上的准确,当偶然性和随意性向青年稚嫩的心灵提供道德现象和物理现象的摹本时,教育起着正本清源的作用;教育通过感情捷径,把年轻的心灵引向道德。为了防止他们误入歧途,教育借助的是指出需要和危害的无可辩驳性,而不是提供捉摸不定的命令,命令得来的只是虚假和暂时的服从。”⑧我们应该抛弃非教育刑罚观和刑罚目的观,这种抛弃不是口头或形式的,而是真正意义的。联邦德国每年以国民经济生产总值20%用于预防犯罪的做法值得借鉴。“滥施极刑从来没有使人改恶从善”⑨ 而德国著名的刑法学家李斯特在其《刑法的目的和观念》一书中就主张,刑法及刑事诉讼活动必须以防卫社会、预防再犯、维护社会秩序为目的。他认为,刑罚不应该是对罪犯的报应,而是为了使犯罪人不再犯罪。“矫正可以矫正的罪犯,无法矫正的罪犯不使为害。”⑩ 三、强调维护国家安全、追求社会效率和保障个人人权三项本质同等重要,体现人本思想 长期以来,刑事诉讼法的立法和司法指导思想是国家本位主义。这一思想有其一定的历史源渊,也有其现时的必要性。国家垄断刑事司法权是一定历史条件和国家本质的要求。随着人类社会的进步,社会文明程度的提高,人权观念深入人心,刑事诉讼法的国家本位思想越来越显现出固有的缺陷。由于一味地强调国家安全和统治秩序的稳定,往往会造成社会效益和效率以及人权保障的缺失。实现国家利益不惜牺牲巨大的社会效益和人权代价,这便大大背离了现代国家的目的。国家实现政治统治和建立良好而稳定秩序,必须最终能体现在社会的进步和发展,社会财富的积累和增加;社会保障条件的完善,必须体现在社会全体成员个人价值、个人自由、个人安全的充分实现,个人需要的极大满足,个人尊严的维护,以及全社会人道精神的实现。刑事诉讼的过程当然应以此主宗旨。那种只强调或一味追求国家利益的思想和做法便有悖时代精神和历史发展的方向,我们再不能为了国家利益的实现而不择手段。而在今天,为什么还会出现一些群众含冤告状的现象,为什么一些侦查机关还专门在夜间讯问犯罪嫌疑人,为什么一些超期羁押的现象还迟迟解决不了?所有这些问题的解决都有赖于我们对刑事诉讼法本质的重新界定。那么刑事诉讼法的本质应是什么呢?它应同时包括三方面的内容:维护国家的安全稳定,实现国家利益;维护社会利益,追求社会效率;保障个人人权,维护社会公正。 于此,我们应推动诉讼法价值的转型,即由一元论而为三元论,不能再把刑事诉讼法仅仅认为是实现专政的工具。它当然具有工具的价值,这也是极其重要的方面。而除此之外,还应实现另外两种价值:其一,刑事诉讼法的独立价值。刑事诉讼法要能够保证在刑事诉讼活动中体现出民主、进步、文明、法治的精神,使之成为高度的法治水平的标志。刑事诉讼活动始终能渗透着民主思想,其本身就是传播民主思想,追求社会进步,推动社会文明水平提高的活动。诉讼活动的一切参加者置身其中,都能深深感知其民主文明的精神和氛围。其二,刑事诉讼法的社会价值。刑事诉讼法保证每一诉讼案件及其每一阶段的处理都能够是高效、正确、准确和及时的,必须有效地力避人们为申冤而告状,消除超期羁押,案件久拖不决的现象,力避人民群众为司法腐败而怨声载道的现象;力求维护司法公正体制和司法机关的权威,确保司法机关在处理案件,解决纠纷中至上性作用的发挥。 四、抛弃客观真实,树立法律真实的证据采信观念,禁止非法取证,贯彻疑罪从无的原则,体现尊重人权 我国刑事诉讼司法实践中一直是本着客观真实的原则,所以如此,是基于刑事诉讼法第42条的规定,“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”证据的形式为7种:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验检查笔录;视听资料。“以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”⑾此中“真实情况”和“查证属实”显然是极有份量地两个词,其实问题也正在这里。“真实情况”需要“查证属实”这一法律规定当然成了司法实践中采信证据的至高无上的信条,从而导致形而上学的证据制度的出现。 刑事案件的处理过程中,司法机关一味地追求客观真实,却忽略了重要的两点:其一,每一诉讼活动的进行都不是无限制的,而是有一定时间条件的,司法机关必须在一定的期限内结案。案件却是过去发生且不能重复的事情,在有限的时间内弄清过去的事件的点点滴滴,的确存在着时间和技术方面的障碍,正如一只打碎了的杯子,我们是不可能使之回复到完好的原始状态。刑事案件中的真实有如打碎了的杯子,要做到百分之百地查证属实是不可想象的。其实一切案件的处理过程中所认的“事实”都是推论的结果,而还有一些事实连推论的可能都没有,更不可能做到查证属实。其二,诉讼活动是一种特殊的社会实践活动,不是任何人、任何条件下都可以从事的活动,它要求有特殊的人员、特殊素质、特殊的程序,在特殊的条件限制下才能开展。所以,不同的人员,即使是不同的司法工作人员在进行证据的调查、搜集、认证、取舒、采信中,难免因受到主客观因素的影响而出现不同的证明效果和不同的司法结论。而另一方面却要求司法机关及其工作人员必须做到这些,这使得司法机关处理一些案件时左右为难。比如,怀疑某人犯罪,又无足够证据作为立案依据,那么,立案还是不立案?此时的做法一般是既不说立案,也不说不立案,只是对所谓的“犯罪嫌疑人”实施长期羁押,或以刑讯逼供获得自己所需要的立案依据。这样司法机关工作效率便非常低下,也不可能不犯错误。 要解决长期困据司法机关的这些问题,必须抛弃证据制度的客观真实观念,树立法律真实观念。证据制度法律真实的基本内涵是:案件事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑。即能够证明主要的犯罪或违法事实的证据是确实充分的,如杀人案中的杀人者被确证无疑。而次要事实不必要求充分,如杀人案中的杀人者如何杀的人,诸如手段、工具等细节问题允许有个别不清楚的地方。但同时不能冤枉一个无辜者,必须排除一切合理地怀疑,保证没有任何新的证据使得主要事实能受到丝毫动摇或怀疑,不存在任何其他解释的可能性。如果存在其他解释余地的,则决不能立案,只有等待新的证据出现。 20*年5月26日,在全国检察机关第三次公诉工作会议上,最高人民检察院副检察长邱学义强调,检察机关要坚持以证据为本,加强对证据的审查判断,贯彻“疑罪从无”的原则,凡是以刑讯逼供、暴力取证或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的言词证据应当作为非法证据依法坚决予以排除。所以如此强调,是尊重人权的体现,也是我国刑事审判从传统思维向现代司法审判标准转变的体现。疑罪从无是目前国际通行的审判原则,如果证据不足,不能证明或认定被告人有罪,就应该推定被告人无罪,尽可能少出冤案。以往的司法实践中,“疑罪从有”或“疑罪从轻”的现象时有发生,即使证据并不确凿、充分,但司法机关仍定其有罪。比如,“命案必破”,这仅是一种理想,现有科技手段并不能实现,警方不能为了“破案”而违背法律原则过分强调“破案率”,这样会使执法机关忽略对犯罪人权利的保障。 疑罪从无原则的贯彻实施,也意味着对我国司法质量提出了更高的要求。首先,要求侦查机关不能“重口供、轻证据”,证据链必须扎实有效;其次,要求检察机关加大对侦查机关的法律监督;第三,要求法院在审理过程中,有罪定罪,无罪放人,而不能“疑罪从有”或“疑罪从轻”。如此,既要疑罪从无,排除非法证据,又要做到尽量不放过任何一个不法分子。实际上,这是在考量我国的司法质量和人权保障。 刑事诉讼法论文:控制下交付刑事诉讼法论文 一、控制下交付立法的反思与批判 (一)适用对象的界定方面存在矛盾 1.适用对象界定中的相关概念存在并列不当的情况在新刑事诉讼法中,控制下交付的适用对象界定中将“违禁品”与“财物”进行并列,存在较为严重的逻辑方面的错误。通过对“违禁品”与“财物”两个概念进行比较,发现两者之间存在着相互交叉的范畴。例如枪支从一般意义上讲属于“违禁品”,但对于军工企业而言又属于“财物”。两者之间界限并不明确,将两者并列并不妥当。2.适用对象的界定范围相对比较狭隘在新刑事诉讼法中,控制下交付实施的对象仅仅局限在违禁品与财务两个方面。有些物品既非违禁品,也不属于财务,但是在案件侦破的过程中也存在控制下交付的情况,这与新刑事诉讼法中的适用对象的规定并不相符。例如假币、假药、伪造增值税专用发票等,这些并不属于违禁品与财务,依照刑事诉讼法中的规定是不能够对其进行控制下交付的。但是在相关的案件的侦破过程中往往具备控制下交付的条件,但却不能实施,会在一定程度上影响案件侦破效益。 (二)启动条件的规定较为模糊与主观 在新刑事诉讼法中,将控制下交付的启动条件规定为“根据侦查犯罪的需要”。在对其进行理解的过程中,最为重要的就是界定“需要”二字。在心理学中,认为“需要”是人的主观状态,是生理需求与社会需求在人脑中的反映。从心理学的角度对控制下交付的启动条件进行分析,其更加注重侦查机关的主观要求,而忽视了实施的客观可能性。此外,启动条件的规定较为模糊,可操作性较差,导致侦查人员可能陷入到无所适从或者滥用的局面,导致控制下交付的启动不能够选准准确的时机,增加控制下交付的风险。 (三)申请与执行的程序缺乏具体性 在新刑事诉讼法中规定,公安机关实施控制下交付的申请与执行都“依照规定”,但对规定的内容却并未具体体现。时至今日,我国在法律层面中都没有对控制下交付的申请与执行程序进行明确的规定,所存在的都是一些文件与协议。主要的文件包括《公安机关禁毒民警执勤行为规范》、《关于案件侦查协作有关问题通知》等;主要的国际协议包括《联合国禁止非法贩运麻醉药品与精神药物公约》等。这些文件与协议成为了我国警方实施控制下交付的重要依据,能够为反毒的国际合作提供更高的保障。但是依据这些文件与规范对控制下交付进行规制,存在一定的问题,例如缺乏法律的刚性与强制性、缺乏具体的申请与执行程序等。 (四)控制下交付与相关法律规定存在冲突 从长期的侦查实践中可知,我国对于控制下交付缺乏明确的法律规定,在运作方面存在非常严重的违法性,与刑事诉讼法、海关法、出境入境管理法等相关法律规定都存在严重的冲突。在新的刑事诉讼法中,虽然针对控制下交付制定了相关的规定,但是其与相关法律规定之间的冲突并未得到解决。例如,在刑事诉讼法的相关规定中指出,我国的搜查与扣押都是公开的,但是在控制下交付进行执行的过程中,如果侦查机关采用公开的搜查与扣押方式将会惊动犯罪嫌疑人,因此需要在绝密的状态下执行,但是这种非公开的搜查与扣押在新刑事诉讼法中是没有法律依据的。 二、结论与建议 (一)结论 我国在对刑事诉讼法中的控制下交付立法模式进行规制的过程中,实现了国际传统立法模式的突破,与国际公约的发展相互适应。但是,新刑事诉讼法中控制下交付的相关规定只有一条,内容较为粗疏、可操作性较差,同时还与国际公约相互抵牾。因此,对控制下交付立法进行变革已经成为必然的选择。在对控制下交付立法的改革与完善路径进行选择的过程中,需要考虑的因素主要包括两个方面:第一,刑事诉讼法修正案在2012年3月15日颁布,2013年1月1日生效,刑事诉讼法在短时间内并不会对其再次进行修正,难以满足控制下交付变革的需求;第二,我国刑事诉讼法的容量较少、设计抽象,而控制下交付这种侦查措施又较为复杂,在刑事诉讼法中对控制下交付进行详细、系统的规范存在一定的难度。通过以上两个方面因素的考虑,本文指出控制下交付改革与完善的主要路径包括:第一,对《公安机关办理刑事案件程序规定》进行修改,从而实现对控制下交付的具体化与规范化;第二,通过专门性行政规章的执行实现对控制下交付的规范;第三,通过制定专门的《控制下交付法》实现对控制下交付的规范。这些改革与完善的路基各自具有自己的优势与不足,通过对这三种路径进行综合分析之后得出,选择第三种路径的可行性较高。 (二)建议 1.实现控制下交付使用对象的变革在新刑事诉讼法中将控制下交付的适用对象界定为“违禁品或者财务”,一方面自身存在一定的冲突,另一方面与国际公约存在抵牾。在对控制下交付使用对象进行变革的过程中,需要将其适用对象修改为“非法或者可疑的货物”,主要的原因为:第一,消除了新刑事诉讼法与国际公约之间存在的抵牾,能够对国际法中规定的义务进行较好的履行;第二,消除了违禁品与财务这两个概念在外延方面存在的冲突,为法律制度的内部和谐建构奠定了基础;第三,实现适用对象的变革实现了打击种类与范围的扩展,加大犯罪打击力度,促进了控制下交付功效的发挥;第四,实现了与其他国家相关法律规定的一致性,提高了国际控制下交付开展层面的深度与广度。2.实现控制下交付启动条件的变革当前,新刑事诉讼法中控制下交付的启动条件具有较大的主观性与模糊性,可操作性较差。因此,需要对控制下交付启动条件进行变革,实现对控制下交付风险从制度层面的有效控制。在国际公约的相关规定中可以看出,联合国希望各个缔约国都可以对控制下交付的启动条件进行立法控制。然后,由于控制下交付的启动条件较为繁复,而且与其他国家的司法主权问题相互牵涉,导致国际公约中并不能够对控制下交付的启动条件进行强制性的规定,只能够通过各个缔约国对其进行自主的调控。通过对其他国家与地区的控制下交付的启动条件的法律规定进行分析,本文指出其启动条件应该具备以下几个方面的条件:控制下交付实施的制度条件———法律容许。只有在法律容许的情况下才能够实现控制下支付的实施,在国际控制下交付具体实施的过程中,必须首先对其“非法或者可疑货物”的输出国、中转国与目的地进行明确,对这些国家的控制下交付的相关法律及规定进行明确,只有在这些国家法律容许的情况下才能够执行。第二,控制下交付实施的前提条件———熟悉案情。侦查人员只有在对案情充分了解与熟悉的基础上,才能够正确地判断控制下支付实施的必要性与可能性,如果轻易启动控制下交付,将导致“非法或可疑货物”的逸失与侦查人员的死亡。第三,控制下交付实施的根本条件———协商一致。在控制下交付实施的过程中,相关的国家或地区必须在意向与态度方面达成一致。控制下交付所涉及的国家与地区较多,仅仅依靠一个国家或地区并不能够完成控制下交付的实施,需要多个国家与地区的侦查结构进行合作以确保实施效果。第四,控制下交付风险降低或消除的基本保障———有效监控。只有对“非法或者可疑货物”的流转及犯罪嫌疑人进行有效的控制,才能够使控制下交付取得预期的侦查效益。因此,如果在有效监控的实施过程中存在障碍或者不可能实现时,侦查人员应该适当享有控制下交付终止的权利。第五,控制下交付实施的最终目的———确保追诉。在控制下交付的实施过程中,如果其开展的国家与地区存在犯罪猖獗或者司法腐败的情况,那么必须提高自身的警惕,避免出现“放虎归山”的情况。第六,国际控制下交付实施遵循的重要条件———主权至上。在控制下交付实施的过程中,必须尊重国家与地区的主权,是国际公约中强调的首要法则。3.实现控制下交付申请与审批程序的变革在新形式诉讼法中,针对控制下交付的申请程序、审批主体等方面都缺乏具体的规定。从强化对侦查措施的规范、制约与监督,防止滥用的角度进行分析,这属于立法方面一个重大的疏漏。因此,实现控制下交付申请与审批程序的变革具有必然性。本文认为,控制下交付的审批主体应该设定为侦查机关,主要的原因包括:第一,部分学者认为控制下交付的审批应该实施司法审查机制,主要的依据为控制下交付所具有的欺骗性与诱导性等特点,如果出现控制下交付的滥用行为将导致信用危机的发生,从而对社会的信用体系造成冲击。本文认为该观点中没有正确区分诱惑侦查与控制下交付,在理论基础上本身就存在错误。控制下交付的性质为秘密监视技术,在公共区域较为常用,公民隐私期待权较低,并不会对公民的隐私权造成较大的侵扰。因此,没有必要进行司法审查。第二,法官的侦查专业素质较低,不足以承担司法审查的重任。控制下交付具有较强的复杂性,尤其是国际控制交付。只有具备了专业的侦查素质才能够对控制下交付启动的必要性与可能性进行正确的判断,此外控制下交付过程中可能出现一些紧急情况与意外因素,在对其进行决策的过程中都需要高度的侦查专业素质,而法官并不具备这些侦查专业素质。4.对控制下交付与其他法律存在的冲突进行控制与解决在对控制下交付与其他法律存在的冲突进行控制与解决的过程中,主要的思路包括:第一,通过立法的方式对秘密搜查与扣押的合法性进行确认;第二,仅实行“有害控制下交付”,放弃“无害控制下交付”。在这些思路中,第一种思路具有较强的可行性。秘密搜查与扣押是公安机关进行技术侦查的重要措施之一,但是在法律中并没有得到明确的认可。新刑事诉讼法中虽然对技术侦查措施实现了初步的立法确认,但是在其种类方面依旧采取回避态度。秘密搜查与扣押是否包含在技术刑侦措施中缺乏明确的法律依据,导致控制下交付与新刑事诉讼法之间的冲突依旧存在。因此要解决控制下交付与新刑事诉讼法之间的冲突,就必须去除“司法神秘主义”的魅影,将秘密搜查、秘密扣押明确地规定在刑事诉讼法中。 作者:韩丽丽 单位:辽宁师范大学海华学院 刑事诉讼法论文:侦查到案刑事诉讼法论文 一、两个地区的比较 据上考察,新《刑事诉讼法》实施以来,在J区和P市公安机关,到案措施的适用状况未如立法预期:一方面,传唤、拘传的适用不但未能有所增加,甚至有所下降;另一方面,口头传唤的适用并未明显减少,在部分侦查部门甚至有所上升,同时,作为行政强制措施的留置(继续盘问)仍有较大的适用空间。其中,最突出的是口头传唤普遍适用问题,而按照法律规定,口头传唤适用的范围相当有限。何以出现这一有悖立法预期的现象?初步分析发现,首先是因为口头传唤有传唤、拘传所不具备的方便性、灵活性。根据《刑事诉讼法》第一百一十七条规定,对于现场发现的犯罪嫌疑人,只要出示工作证件,即可采取口头传唤。这就比传唤、拘传方便了许多,因为它无需经过事先审批,可以根据现场情况灵活使用。一定程度上,立法的确认鼓励了警察使用的积极性。出于对口头传唤方便性的普遍认可,实践中逐渐衍生出“优先适用”的行动原则。 二、口头传唤适用的扩张性与强制性 作为新法规定的到案措施,口头传唤的适用呈现两种趋向:一是适用对象的扩张,在非现行案件侦查中对传唤、拘传的对象加以适用,二是执行中较多采用强制手段,强制性程度与拘传无异。由于上述两种趋向,并且口头传唤的法定期限与传唤、拘传一致,故其足以替代传唤、拘传的功能。加之口头传唤无需审批,适用时更加方便,侦查人员舍传唤、拘传而选择口头传唤也就顺理成章。 (一)扩张性适用 按照立法规定,口头传唤应针对“现场发现的犯罪嫌疑人”,此类犯罪嫌疑人实指《刑事诉讼法》第八十条规定之“现行犯”。按照侦查学理论,刑事侦查中的“现场”一般被理解为实施犯罪的现场(作案现场)和逃离犯罪现场的路线(逃跑现场)。在作案现场和逃离现场过程中被发现的犯罪嫌疑人,理论上被称为“现行犯”或“准现行犯”,〔6〕按照《刑事诉讼法》规定可对其适用口头传唤。在此范围外,对已立案侦查的犯罪嫌疑人采用口头传唤就有扩张性适用之嫌。在J区公安分局和P市公安局,口头传唤都存在扩张性适用的现象,但程度不一。在专门侦查部门一级,以受案最多的刑警大队为例,2013年J区公安局刑警大队到案嫌疑人总数41人,适用口头传唤9人,适用率为22%;而在P市公安局刑警大队,到案总数也是41人,但全是口头传唤到案,适用率达100%。由于刑侦办案采用“由案到人”模式,除了极个别现行抓获的故意杀人、故意伤害犯罪嫌疑人外,绝大部分犯罪嫌疑人为非现行犯。因此,上述比例大致可以反映两个地区刑侦部门扩张性适用的状况。在派出所一级,J区公安局口头传唤的扩张性适用情况并不明显,而P市众多农村派出所十分突出。J区位于C市中心城区,各派出所地处闹市繁华地带,刑事案件基本以现行案件为主。例如在我们调研的Y派出所、H派出所,案件来源基本是便衣队捕现、群众扭送和民警巡逻挡获三种情形,对通过这些渠道发现的犯罪嫌疑人,大部分适用口头传唤,其余采用留置。在P市公安局,除了两个城区派出所,其他均为农村(镇)派出所,犯罪多发生在远离派出所的乡村和山林地带,现行案件极少。立案之后,一旦明确了犯罪嫌疑人,侦查人员基本都使用口头传唤方式。如B派出所2013年立案侦查的犯罪嫌疑人有14人,均使用口头传唤到案。该所所长称,“我们所离市区有40多公里,传唤、拘传办手续麻烦,我们就用口头传唤。如2013年发生的两起盗窃林木案件,我们先立案,这几名嫌疑人身份明确,家住山上、交通不便,我们乘车、翻山要花两、三个小时才到嫌疑人家人。有的嫌疑人没在家,有的在,一发现抓起就走,用的就是口头传唤。”按照法理,口头传唤的扩张性适用不具有合法性。但在调研中,不少受访的侦查人员,甚至个别法制部门审核官员并不完全认同这种观点。至少,在他们看来,口头传唤的普遍适用具有相当的现实合理性。这或许正是口头传唤超范围使用的认识基础。如P市公安局一名派出所所长在访谈中反问我们:“现场发现的犯罪嫌疑人是否还可以理解为抓获现场?”这里隐含的观点是,如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在缉捕过程被发现行踪,也可以理解为“现场发现”。这种观点还得到该局多名法制科审核官员的支持,其中一名警察甚至认为,“口头传唤实际上只能适用于非现行的案件中突然发现犯罪嫌疑人的场合。在现行案件中,完全可以现场盘问,回到局里继续盘问(留置)。”这种理解并非没有依据。〔7〕按照《人民警察法》与《刑事诉讼法》,对“现场发现的犯罪嫌疑人”,既可以适用治安性质的继续盘问(留置),又可以适用刑事性质的口头传唤。如此,在法理上本无法彻底划清这两类措施的适用界限,侦查人员完全可以根据侦查需要来对它们加以选择适用。 (二)强制性适用 口头传唤在性质上属于任意侦查措施,类似日本法中的“任意同行”。〔8〕它能够替代传唤,甚至拘传的适用,很大程度上还因为它在实践中被发展为一种强制性到案措施。实践中,口头传唤的强制性手段包括使用械具、约束带、强制力等方式约束犯罪嫌疑人人身,将其强行带至公安机关。J区H派出所的所长及其他四名侦查人员估计,采用了强制性手段的至少占口头传唤人数的80%以上。P市公安局刑警大队长承认,在所有口头传唤的案件中,警察都会携带手铐、约束带等工具,有时候不用,但大部分时候会用上。P市B派出所长更是称,口头传唤的案子,“一般是抓起就走。”而在P市T派出所,所长和教导员估计,在他们所在的派出所,大约有一半的案件在口头传唤时会使用约束带,但很少使用手铐,还有相当一部分由警察拉住嫌疑人的手带到派出所,但又不是很用力的情形。在较为精细的日本法判例中,这种行为仍被认为具有实质性的强制力。〔9〕现行案件口头传唤中,根据具体情况采取强制性手段的必要性得到所有受访警察的认可。大体上,可以将其必要性归纳为三种情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大队长称,在口头传唤中是否使用手铐、约束带是根据实际需要。对于何为“实际需要”,该队长与T派出所长解释为犯罪嫌疑人是否配合,如嫌疑人态度不好、不愿接受口头传唤或有逃跑可能,即有采取强制手段之需要。二是保障公共安全,即保护周围群众、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J区H派出所长称,“如果歹徒身上有刀,可能自残自伤,也可能伤害群众、伤害受害人、伤及警察。如果伤到警察了,就算警察自己倒霉,但是如果伤到群众了,群众就有话说了,他们会问,你们知道他有武器还为啥不采取手段呢?”如何判断有保障公共安全的需要,S派出所长提出,应根据案件种类和犯罪嫌疑人特点加以判断,如抢夺、扒窃、故意伤害等案,犯罪嫌疑人通常随身携带凶器,就很有必要采取强制手段。而P市T派出所教导员则根据案情是否重大加以判断,如遇暴力犯罪等重大恶性案件,口头传唤时一定要用强制手段。三是防止证据灭失。对此,J区H派出所长解释,在扒窃、抢夺案中现场抓获犯罪嫌疑人时,其身上很可能还藏有偷、抢来的财物,以及作案工具,如未立即使用手铐、约束带等控制其人身,嫌疑人就有机会将这些物品抛弃或转移。口头传唤中适用强制性手段的正当性与合理性甚至得到最高侦查机关的认可与鼓励。公安部2012年7月制定的《公安机关办理刑事案件程序规定(修订稿)》第一百九十五条第三、四款规定:“对在现场发现的犯罪嫌疑人,经出示工作证件,可以口头传唤。……对无正当理由不接受传唤的犯罪嫌疑人,经县级以上公安机关负责人批准,可以当场拘传。犯罪嫌疑人带至公安机关后,应当及时补办拘传手续。”此处将“当场拘传”作为口头传唤不能时的补救性手段,其实质就是认可在口头传唤适用时,可根据犯罪嫌疑人的态度决定是否适用强制手段。由于该规定与《刑事诉讼法》发生矛盾,〔10〕故在定稿中被删除。但显而易见,在口头传唤的强制性适用方面,最高侦查机关与J区、P市公安侦查人员群体有着高度一致的理念与态度,表现出强烈的实用主义倾向。由于我国公安机关采取高度一体化的指挥管理体制,基层侦查实践中之所以能够长期、公开、普遍地采取强制性口头传唤而未被禁止,在相当程度上应与这种主流的官方态度有关。 三、羁留期间的任意性 根据立法规定,留置的最长期限为48小时,传唤(包括口头传唤)、拘传最长期限为24小时。但这并不意味着每一起案件中警察都需要耗尽上述期限。期间的利用,应根据必要性原则加以决定,如短时间内能够查明案情即无必要长时间限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法进一步规定了到案期限分段制度。留置期限分为三段,分别为12小时、24小时和48小时;传唤、拘传期限分为两段,即12小时和24小时。同时,还规定了期限延长的具体条件和适用程序。其中,留置期限延长至24小时和48小时的条件分别为“12小时以内确实难以证实或排除其违法犯罪嫌疑的”和“不讲真实姓名、住址、身份,且在24小时以内仍不能证实或者排除其违法犯罪嫌疑的”,最初12小时的留置由派出所负责人审批决定,而延长至24小时和48小时分别由县级公安局值班负责人和主管负责人审批。〔11〕传唤、拘传期限延长至24小时的条件是“案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的”,〔12〕而审批权在办案部门负责人一级。〔13〕由于留置期限的相关规定在新《刑事诉讼法》实施后未有任何变化,故本文规范分析重点是传唤、拘传的期限,同时也是口头传唤期限。根据立法,这三类到案措施期限的延长应同时满足两个条件:一是案情特别重大、复杂,二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查证压力较大,后一情形则需要进行拘留、逮捕审批,两种情形都要耗费较多时间,故延长期限不无道理。据此规定,如果案情并非重大、复杂,或者不需要采取拘留、逮捕,即不能延长传唤、拘传期限。实践的情形如何?如上文所述,由于调研地区很少采用传唤、拘传,而留置期间变化不大,〔14〕下文考察、分析的重点将置于口头传唤。在调研地区,侦查人员口头传唤犯罪嫌疑人到案后,并不会立即展开讯问,而是首先将嫌疑带至办案区内的信息采集室进行安全检查、拍照、测量身高、提取指纹、NDA样本,然后再带至讯问室进行讯问。在讯问开始时,侦查人员会在笔录中注明采取了口头传唤,以及口头传唤到案的时间与结束的时间。如样本1所示,犯罪嫌疑人田X因吸毒被口头传唤到案后,侦查人员即在第一份讯问笔录中填写了口头传唤犯罪嫌疑人到案的时间、离开公安机关的时间。上述流程在J区公安分局和P市公安局完全一致,原因是两地公安机关都采用了公安部制作的、全国统一的讯问笔录格式,而这一格式要求源于相关规定。〔15〕各派出所之间,口头传唤适用期间的差异较大。总体上,地处都会中心区域的J区公安局,传唤期间较短,而地处三圈层(相对不发达地区)的P市公安局,情况刚好相反。如表1所示,J区两个派出所(Y派出所和H派出所)的口头传唤期间基本控制在12小时内,延长至12小时的情形很少。对此,这两个派出所的受访警察强调两个影响因素。一个因素是相关案件种类容易查证。相关案件类型主要是两抢(抢劫、抢夺)、两盗(扒窃、盗窃)和案件,对此,H所分管刑侦的一名副所长陈述,“这些案子我们都做熟练了,不需要花太多时间。一个值班组值班,中午、下午人到他手里,第二天一早在交班之前一般都能够把人送到看守所羁押。”另一个因素是口头传唤延期的决定权实际在值班局领导一级。12小时不够用时,侦查人员需要通过所领导向值班局领导电话请示。虽然通常都能得到批准,但毕竟不够方便。在这种情形下,他们宁愿用留置替代,后者最长可达48小时。在P市,两个派出所的侦查人员都反映,绝大多案件都会延长至24小时,而不考虑案情是否重大。对此,受访人员的解释是12小时的时限不能满足刑拘审批的需要。T派出所的两名所领导指出,新《刑事诉讼法》实施后,法制部门在审核刑拘时掌握的证据标准比以前更高,涉及犯罪过程的事实、情节都需要证据证明。如该所所长称:“我们现在报刑拘不再像以往,有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了,还需要其他的旁证、现场的指认。”该所教导员补充:“现场指认起码需要花费几个小时。另外,还有赃物销赃的渠道也需要查明。”这对口头传唤期间带来两方面影响:一方面,由于需要调查的证据数量增加,传唤期间查证压力加大,取证时间延长;另一方面,法制部门审批刑拘时也会耗费更多时间,因为需要审查的证据数量较多。与J区公安局不同,P市公安局侦查人员需要延长口头传唤期间时,向部门负责人(如派出所所长)口头报告即可,无须向局领导提出申请,这也使传唤期间的利用更加方便。将实践情况与立法规定比较,可以发现,实践中口头传唤是否延长并不真正取决于是否具备“案特别重大、复杂”这一法定条件,而主要取决于由刑拘证明标准所产生的查证压力:查证压力较小的,口头传唤期间一般可控制在12小时之内;查证压力较大的,多延长至24小时。 四、基于实践的理论思考 本文通过对两个地区的考察发现,新《刑事诉讼法》实施以来,口头传唤得到更加普遍的运用,这与其被扩张性适用和强制性适用直接相关,而到案后的羁留期间被侦查机关加以任意控制,虽能满足侦查需要,却极易侵犯犯罪嫌疑人人身自由。无论口头传唤的扩张性适用、强制性适用,还是羁留期限的任意性控制,都存在程序违法或不当问题。进一步分析,则可追溯侦查到案立法的若干缺陷,下文试从理论角度作一评价。新《刑事诉讼法》实施后,传唤、拘传的适用不增反减,与口头传唤的适用形成鲜明对比。这首先可归因于口头传唤合法化,以及它自身具有的方便性和灵活性。但如果严格按照法律规定,口头传唤的适用率不至于达到如此普遍的程度,因为在立法上,它被限定为任意性到案措施,且适用对象仅为现行犯。在两个地区的实证调查显示,口头传唤之所以从立法上的“特殊性”措施发展为实践中的“常规性”措施,根本上,还是因为它突破了法律规定的界限,被侦查人员加以扩张性适用与强制性适用。通过这种方式,它广泛地适用于侦查人员首次面对犯罪嫌疑人时各种复杂、多变的情形,确保侦查人员有效地控制犯罪嫌疑人的人身,直至其顺利到达公安机关。如何合理地评价这一问题?从严格的规则主义出发,口头传唤的扩张性适用与强制性适用于法无据,侦查机关本应当严格规范警察的行为,对违法适用到案措施的行为进行行政管控和纪律处分;检察机关应当通过行使侦查监督职能,对此行为加以纠正;审判机关应认定附属于这种行为的临时性羁押具有非法拘禁性质,在此期间进行的审讯具有一定强迫性,程度严重的,可以认定属于“刑讯逼供等非法方法”的范围,排除由此获得的口供。但是,这种主张过于理想化,没有正视现行立法的内在缺陷。2012年修改《刑事诉讼法》时,立法机关虽然承认旧法规定的侦查到案措施体系无法应对现行犯到案之需,由此增加了口头传唤的规定,但并没有充分考虑到侦查实践的复杂性,仍坚持以传唤、拘传等令状措施为主体的侦查到案措施体系,很难有效地满足侦查实践的需要。具体而言,问题之一是,非现行案件侦查中时常出现紧急情况,有证到案措施难以适用。在“由案到人”的侦查中,经过排查确定犯罪嫌疑人身份时,如果发现嫌疑人有逃跑或毁灭、转移证据的迹象,需要立即采取到案措施,但如果按部步就地履行审批程序,获得令状之后再行传唤或拘传,采取行动的时机或已丧失。另一问题是口头传唤时,当出现嫌疑人拒不配合、可能身藏凶器、毁灭、转移证据等情形,如不立即采取强制性手段,很可能无法使犯罪嫌疑人顺利归案。上述两方面的问题在侦查中极易出现,唯有无证到案才能满足侦查需要,立法机关却未予考虑。这意味着,口头传唤必然被侦查人员“变通适用”。从法理上分析,仅就到案措施的决定而言,采用令状程序还是口头程序于人权保障价值较小,而对侦查目的实现之意义甚大。具体来说,到案措施的适用包括两个前后相继的阶段:一是到案环节,即侦查人员通过一定手段将犯罪嫌疑人带至侦查机关;二是临时性羁留环节,侦查人员将犯罪嫌疑人控制在办案场所,在一定时间内限制其人身自由,在此期间进行讯问和调查。比较而言,到案措施的运用能够确保针对犯罪嫌疑人的事实调查(讯问、辨认、人身搜查等)和人身保全(拘留、逮捕)能够顺利进行,对侦查的进程和结果影响极其重大,而这一环节持续时间短暂,通常不足一小时,即使采取强制性手段,对犯罪嫌疑人人身利益的影响程度也较小。真正需要严格控制的是临时性羁留环节,在此期间,犯罪嫌疑人被剥夺人身自由短则数小时,长则十几个小时,最长可达四十八小时(留置),对其生活、工作或学习影响重大。故按侦查比例原则考量,对强制性或任意性到案手段的适用,应赋予侦查人员较大的自由裁量,而在嫌疑人到案后,应强化对临时性羁留及其期间的审查与控制。从比较法角度,主要法治国家的立法基本符合这一法理。一方面,无证到案措施,特别是强制性的无证逮捕是到案措施体系中的主要种类。例如,在英国和美国,到案措施有传票传唤(任意到案措施)和逮捕(强制到案措施)两种类型,而逮捕又分有证逮捕和无证逮捕。根据立法规定,无证逮捕适用的情形极其宽泛,以致于在实践中成为常规的到案手段。在英国,按照1984年《警察与刑事证据法》的授权,如果犯罪嫌疑人涉及的是可捕罪,警察可以实施无证逮捕(第二十四条),即使此时通过传票进行诉讼也是可行的。〔17〕对于一般的非可捕罪,只要警察有合理怀疑犯罪嫌疑人已经或正在实施犯罪,且拒绝身份调查或为公共安全之目的,即可实施无证逮捕(第二十五条)。一项研究显示,20世纪80年代末,英国采用传票传唤的案件只占案件总量的2%,其他均是无证逮捕。〔18〕在美国,法定的到案措施只有逮捕。在公共场所,警察对任何犯罪嫌疑人均可实施无证逮捕,只有住宅逮捕才需要事先获得逮捕令。〔19〕又如在法国,无论是在现行案件还是非现行案件中,司法警察官都可以“召见”有可能对犯罪事实提供情况的任何人,并且听取他们的陈述,其中包括参与了犯罪的人(《刑事诉讼法》第六十二条、七十八条);如果认为有必要,还可以将其拘留24小时(《刑事诉讼法》第六十三条第一款、七十八条)。 上述“召见”、拘留分别类似我国侦查中之口头传唤与拘传,所不同的是,前者由司法警察官依自由裁量权而决定、实施,属于无证到案措施。在德国法中,法定的到案措施是传唤令传唤和逮捕,逮捕又分为法官授权的令状逮捕和暂时逮捕(无证逮捕)。暂时逮捕的适用条件较为宽松,法律规定对现行犯或非现行犯的追捕过程中,任何人皆有权对犯罪嫌疑人采取这一措施(《刑事诉讼法》第一百二十七条)。此外,日本法也规定,对现行犯和其他紧急情况下的犯罪嫌疑人,侦查机关均可实施无令状拘留;紧急情况下先行拘留的,必须及时向法院请求签发拘留证(《刑事诉讼法》第二百一十条、二百一十二条、二百一十三条)。另一方面,对临时性羁留采取期间限制和羁留审查两种控制方式。一般的模式是,为听取犯罪嫌疑人的供述,警察只能对其羁留较短时间,同时,还需要由侦查人员之外的其他官员对逮捕或拘留的根据进行及时的审查,如发现无适当的根据,即予以释放。在美国,联邦和各州法律均规定逮捕后应无延误地将犯罪嫌疑人带至治安法官面前,对逮捕是否有合理根据进行审查,这一期间最长为48小时。〔20〕在英国,犯罪嫌疑人被逮捕归案后,拘留警察应立即审查是否有足够的证据指控他犯有该罪,如果认为没有掌握这种证据,被逮捕者应被取保释放或无条件释放(《警察与刑事证据法》第三十七条);拘留犯罪嫌疑人后,拘留警察还应在第6个小时、15个小时、24个小时之前分别进行三次审查(《警察与刑事证据法》第四十条)。有研究显示,侦查中实际的拘留期间并不长,多次拘留延期很少发生,这表明多段式羁留审查制度带来了较强的阻隔效应。〔21〕大陆法系国家也有类似的控制机制。在法国,2000年修改后的《刑事诉讼法》规定警察拘留犯罪嫌疑人后应立即通知检察官,由后者进行审查监督以确保拘留适用的正确性;〔1〕需要延长拘留至24小时的,警察必须将其带至检察官或者预审法官面前,由他们作出是否同意的决定(《刑事诉讼法》第六十三条)。在德国,被逮捕的人必须被毫不延迟地带到法官面前,最迟延长至逮捕后的次日,随后,法官听取犯罪嫌疑人的陈述,并决定对其实行审前羁押还是释放(《刑事诉讼法》第一百二十八条)。行文至此,结论已不言而喻。无论是根植于侦查实践的合理性需要,还是域外立法或司法的成熟经验,均映射出我国现行侦查到案制度中权力配置的内在矛盾———无证到案手段的不足与临时性羁留权力的过度。长远地看,解决这一矛盾需要在立法层面进行制度重构,最终目标是建立以无证到案措施为主的到案措施体系,以及到案后的期间控制与司法审查制度。在技术层面,立法上应将留置与口头传唤合并,将口头传唤的适用范围扩张到立案之后的各种紧急情形,并允许使用强制性手段;对于临时性羁留,在规定48小时最长期限的前提下,可参照英国的经验设置司法审查性质的到案审查制度与分段式审查制度,以减少不必要的长时间羁留。短期来看,在立法尚未修改之前,一方面,检察机关和法院需要对无证到案措施的法外适用继续保持相当程度的容忍,另一方面,应当加强对到案措施适用的司法审查。由于立法所限,这种审查难以针对到案措施的适用根据,甚至也无法针对期间延长的具体理由,但是,基于排除非法证据之职责,可以对羁留期间是否超过法定期限、在此期间侦查行为的合法性进行审查监督,以规范侦查权力的行使。 作者:马静华 刑事诉讼法论文:基于人性化的刑事诉讼法论文 随着我国民主、法制建设的深入及和谐社会的构建,以人为本逐渐成为当今社会的主要理念,凡是体现以人为本的法律、政策,就会得到广大人民的认同,否则,就会得到人民的批评。我国的刑事诉讼法律作为社会规范,但其在人性化方面依然存在很多不足,需要相关部门从以人为本思想出发,结合立法宗旨、具体制度等进行逐步的完善,因此,本文就重点探究我国刑事诉讼法的人性化体现、存在问题和完善对策,以促进我国法律人性化发展。 一、法律人性化 (一)理解法律人性化 要想真正了解刑事诉讼法的人性化,就要先从了解法律人性化开始。所谓法律人性化就是在立法、执法的过程中,体现出以人权为优秀的理念,在充分尊重法的精神和法定程序的前提下,能够兼顾人的正常情感、需求,尽量以人道、温情的方式实行。尊重人格、保障人权是法律人性化的最好体现。法律人性化在保护人性的同时,要具体问题具体分析,进行人性化立法、执法,注意协调和社会公共秩序的关系;法律的人性化体现是在尊重法律的前提下进行的,不能侵害第三人的法定权利,所以,将违反法律的行为进行法外开恩,这种做法并不是法律的人性化体现,因此,人性化必须建立在合法的基础上,不能将合法和人性化的界限进行混淆,应按法律实施的行为不能认为是人性化的结果,要把握合法的尺度。 (二)刑事诉讼法人性化的体现 所谓刑事诉讼法人性化就是在诉讼过程中,保障被告人的基本权利。从一个国家对弱势公民权利的保障情况,就能判定该国家对于公民权利的保障状况,同时,对于犯罪嫌疑人和服刑人员的权利保障状况如何,能够很好的体现一个国家司法的文明程度,也更清楚的体现一个国家实现刑罚的目的,因为犯罪嫌疑人和服刑人员是处于最弱势的地位,对他们合法权利的保护就是体现一个国家司法状况的重要依据。在我国人性化理念和刑罚宽和得到进一步的发展和深化,刑罚目的也发生了转变,由惩罚报应向着教育改造为主。社会经济的发展,一定程度上造成了犯罪率的上升,国家依赖监禁刑罚的手段防止犯罪已不能完全解决问题,因此我国的刑罚模式也进行了相应的转变,从死刑、肉刑向自由刑、罚金等方向发展;在刑事诉讼法中,制定了很多保障被告人人权的制度,其中,聘请律师、法律援助、严禁刑讯逼供制度等都是其最好体现,这些制度的制定,都是表现了司法对弱势者的尊重和关怀;另外,没收财产必要保留、国家赔偿制度等,体现我国对公民基本生存条件的尊重;对于特殊的犯罪嫌疑人,该法也给予了一定的保障,例如:对于不满18岁的犯罪案件,进行审判时,可通知犯罪嫌疑人、被告人法定人到场;对于被告人是聋、哑、盲的情况,提供相应的法律援助;14岁以上但不满16岁的犯罪案件,一律不进行公开审理;对未成人犯要在未成年犯管教所执行刑罚,执行死刑时,采用枪决和注射死亡等并用制度,减少罪犯行刑时的痛苦,让罪犯安静死去,综上所述,体现了我国社会主义法治的文明和进步。综观世界各国的法律,刑事诉讼法人性化已经成为一种发展趋势,各个国家的立法也在不断寻求对被告人的人权保障。基督教在西方国家具有重要的地位,它包含着原罪的理念,所以人性化就要凭借人性关怀和保障体现出来,西方法律的人性化就是公益、正义和理性。关于刑事诉讼法人性化的体现,在法国议会通过了加强了对保障无罪特定、被害人权力的法律,在刑事诉讼程序中也增加了人性化理念,例如:设立的有罪答辩制度等;在德国、日本,可根据犯人的年龄、犯罪轻重、境遇等各种因素,考虑可不加起诉,德国对不加起诉的犯罪可分为以下几个方面:犯罪嫌疑轻微,无追诉的必要;当对罪犯追诉之必要性可通过其他方式达成;国家利益由于对其进行追诉;被害人可自行对犯罪人进行追诉;在俄罗斯,其无罪推定、禁止重复追诉刑事责任、诉讼辩论各方平等等原则均体现了刑事诉讼法的人性化理念;在美国,刑事诉讼法中有辩诉协商制度,在刑罚中废除死刑,对特别重大的罪行实行无期徒刑;在英美法系国家,被告人律师和被害人的检察官在庭审中,都占有主导地位,很好的体现了就事论事,法官在庭审中处于组织的地位,防止以权谋私现象的发生,综上所述,国外的刑事诉讼法人性化制度的规定,体现了西方国家的司法文明。 二、我国刑事诉讼法人性化存在的问题 随着社会的进步,我国民主和法治建设也不断深入发展,通过对刑事诉讼法的相关修正后,我国的刑事诉讼法以保障人权的内容日渐突出。我国进一步对刑事审判二审、死刑复核程序等进行完善,并改革和完善民事、行政审判监督制度等,在我国《人民法院五年改革刚要》中都得到充分体现,这些改革措施,体现了我国司法人性化,但是,相对于国外的立法实践以及相应的法律人性化要求,我国的刑事诉讼法在人性化方面还存在一定的问题,需要亟需解决。 (一)立法目的 在我国,刑事诉讼法对于法律宗旨的规定,体现了对被控方法律主体地位和相关的诉讼权利的忽略,其宗旨内容是:保证能刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民等,这些内容很明显的将被告人和犯罪嫌疑人的人权置于打击犯罪之后,将处于弱势的犯罪嫌疑人和被告人的权利和保障显得并不是很重要。 (二)刑事诉讼法原则 在我国,刑事诉讼法规定了人民检察院、人民法院要依法行使职权,公检法三机关要分工负责、互相配合、相互制约等十四项基本原则,但实际上,并没有对犯罪嫌疑人、被告人的一些人性化原则加以规定,例如:一事不再理和不受自证其罪等原则。法制天地(三)具体制度在修改后的刑事诉讼具体制度方面,对犯罪嫌疑人、被告人和被害人诉讼权利方面存在着较大的差距,例如:被告人、犯罪嫌疑人聘请律师的时间是有规定的,只能在第一次讯问之后,对犯罪嫌疑人和被告人接受讯问时可保持沉默权和律师在场权等内容根本没有设立。 三、完善刑事诉讼法人性化的对策 (一)对刑事诉讼法的立法原则进行准确定位 要重新审视刑事诉讼法的立法宗旨,对其进行合理的定位。可适当修改立法宗旨里的内容,例如:可将惩罚犯罪,保护人民改成保障基本人权,将犯罪事实查清,正确使用法律,维护正义。这样做的目的是体现我国刑事诉讼法对人权的尊重,并对犯罪进行追究;另外,要平等对待控辩双方,将他们置于平等位置,不允许区别对待,更加不允许漠视被告人和犯罪嫌疑人的合法权利。 (二)强化对被害人权利的保护 在刑事诉讼制度中,主要内容涉及国家、社会、被害人和被告人的利益,因此,这些利益之间都存在互相影响、相互促进的关系,也存在此消彼长的逆向关系,因此,将这些利益进行有效的平衡就显得尤为重要。逆向的关系自然会造成矛盾的产生,对公正社会秩序的建立具有不利的影响,因此,刑事诉讼法要积极维护被害人的人身权利。 (三)对刑事诉讼法的原则进行科学界定 对刑事诉讼法的原则进行科学的界定,以达到宪法的高度。应设定无罪推定、有效辩护、任何人不受强迫自证其罪等原则,体现对弱势者的人权尊重;将这些原则融入刑事诉讼法中,将这些原则上升到宪法的高度,结合宪法修改,并在宪法上进行相应的规定。 (四)完善刑事诉讼法的具体制度 从立案之日开始,被告人、犯罪嫌疑人就有权聘请律师,并具备获取法律援助的权利;具备第一次讯问时起律师在场权利;除法律特殊的规定外,被告人和犯罪嫌疑人具备沉默权;搜查中,具备被搜查人的秘密、隐私权;排除法定紧急情形;对被告人、犯罪嫌疑人进行刑法处分时,要将他们的年龄、罪行严重程度、家庭等所有情况考虑其中;制定辩诉协商制度,体现对诉讼当事人的尊重。结语:在我国,刑事诉讼法人性化取得了一定的成效,体现了我国司法的文明程度,但在实际的工作中,在刑事诉讼法的立法宗旨、原则、具体制度等方面依然存在一些问题,为了解决这些问题,本文对完善我国刑事诉讼法人性化的对策进行了阐述,体现了对人权的保护,进而促进我国法制建设工作的顺利开展。 作者:任立斌辽 单位:宁政法职业学院 刑事诉讼法论文:看守所新刑事诉讼法论文 一、律师会见被羁押人相关法律规定实施情况 (一)看守所保障律师会见权 取得重大突破针对我国刑事诉讼领域内长期存在的“会见难”问题,新刑事诉讼法第37条规定了除三类案件外,律师凭三证即可会见,且律师会见时不被监听。此次调研的看守所,基本上都严格按照刑事诉讼法和相关司法解释以及看守所的相关规定安排律师会见,没有特别的限制。只要律师能够提供刑事诉讼法规定的律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函等文件均能保证其在48小时内与在押人员会见,并不存在诸如“必须两名律师会见”,“会见女性在押人员必须有女律师参加”,“要求律师提供三证之外的其他证件”等不合理规定。通过与在看守所等待会见的律师交谈得知,普通案件的会见,持有“三证”即可顺利会见,看守所的工作人员不会因为手续问题故意刁难或不予安排。对于刑事诉讼法中规定的三类特殊案件的会见,办案机关在送押时就会将因为特殊案件会见需办案机关批准会见的文件移交看守所,看守所通常会将该类文件在指定区域公示。当有碍侦查情形消失后,均能“及时通知看守所和辩护律师解除禁止会见,以保证在侦查终结前保证律师会见到犯罪嫌疑人”。对于律师会见不被监听的规定,各看守所均对律师会见室进行了必要的改造,拆除或关闭了录音设备及监控设备的音频传输功能,确保律师与在押人员的交流不被监听和录音。新刑事诉讼法实施以来,看守所除了按要求完善各种会见设施之外,还通过其他各种途径便利律师会见。比如开通专门服务热线提供咨询,通过微博、QQ等看守所动态,安装排号叫号系统解决会见排队秩序混乱问题等,另外专门为律师提供足够的停车位,方便律师停车,以便利会见。律师会见权的实现必须以充足的会见设施为保障。为此,各看守所均增设或改造律师会见室,以应对新刑事诉讼法实施之后律师会见数量增加所带来的压力。此外,新刑事诉讼法明确规定,律师会见不受监听,为此,各看守所均对会见室的监控设施进行了必要的改造,保留视频监控功能,取消音频监控功能。既满足律师会见不被监听的需要,又对会见情况进行实时监控,降低会见风险。针对会见室不足的难题,各看守所通过对已有硬件设施的统筹利用,最大限度保障律师会见权的实现。例如,A看守所统筹安排利用闲置的讯问室,在征得会见律师同意的前提下,将讯问室的录音设备关闭后用于律师会见。为保障律师会见的顺利展开,其他看守所也纷纷加强硬件设施建设。例如,北京的看守所新增了律师会见系统,提供单问会见,并且为等候会见的律师设置律师休息室。江苏省南京市看守所对会见室进行了改造,办案人员讯问犯罪嫌疑人时,室内监听和监控同时开启,律师会见时,律师持专用磁卡即可关闭室内监听设备。浙江省内85个看守所采取新建或改建的方式,在原来的基础上增设l至3间律师会见室,平均每个所都设置了4至5间律师会见室,并配备了必要的设施。 (二)看守所保障律师会见 实践中存在的缺陷与不足自新刑事诉讼法实施以来,看守所在贯彻新法规定、保障律师会见权方面取得了丰硕的成果,应当予以积极肯定。但不容忽视的是,由于新刑事诉讼法实施时日尚短,加之配套措施的完善需要一定的周期,在调研过程中还是发现,当前看守所在贯彻律师会见相关法律规定方面仍存在部分缺陷与不足。 1.硬件设施不足,影响律师会见质量。虽然在新法实施以来,看守所为保障律师会见,纷纷通过扩建或改建会见室的形式,提高律师会见硬件设施建设水平。但在调研过程中,课题组还是发现部分看守所存在硬件设施建设不足,难以满足律师会见需要等问题。(1)律师会见室数量严重短缺。按照《看守所建设标准》,讯问室平均每25~30人一间,律师会见室平均每50人一间。但是在调研过程中发现,大部分看守所的会见室设置未能达到上述要求。例如c2看守所,羁押量超过6000人,但是会见室仅有12问,还有两间是法律援助专用会见室。这导致律师在会见时需要长时间的等候,势必影响律师会见权的实现。(2)律师会见室与讯问室配置比例失衡。根据《看守所建设标准》,讯问室与会见室比例基本为2:1,但是在调研过程中课题组发现,各看守所存在会见室与讯问室数量配置比例失衡的问题。这种数量上的配置失衡反映的实质上是看守所对律师会见与办案机关提讯不平等对待,对保障律师会见权的重要性认识不足。(3)律师会见室建设不规范。根据《看守所建设规范》的要求,律师会见室面积应当与审讯室相同。但是在c2看守所,律师会见室不但面积比讯问室小,而且都是由普通挡板隔开的小隔间,律师与在押人员会见时,声音混乱嘈杂犹如菜市场,一个问题往往需要核对很多次方可确认。此外,律师会见室设施简陋也影响了律师会见的顺利进行,例如,“上海市浦东看守所的律师会见室条件较为简陋,无空调,只有电扇,但10问讯问室均装有空调;山东省淄博看守所律师会见室没有空调,冬冷夏热,夏天会见几分钟就大汗淋漓;成都市看守所,12间律师会见室虽然都有风扇,但有7个是坏的。甚至有的看守所会见室不通电。”按照《看守所建筑设计规范》的要求,“律师会见室应用金属栅栏分隔”。但是在A、c1、c2看守所,律师会见室均未按照规范要求设置金属栅栏,而是使用安全玻璃加以隔离。虽然看守所为律师会见室配备了免提通话设备,但根据课题组成员在A看守所内的实地体验,发现通过设备传输的声音较为机械、刻板,不利于律师和在押人员的有效交流。 2.会见过程中仍存在看守所民警在场的情况。“假如律师会见不能在不受监控的条件下与自己的客户商讨并接收他的秘密指令,他的法律帮助就会失去作用。”⑨为确保律师与在押人员在会见时交流的私密性,新刑事诉讼法明确规定,律师会见不被监听。调研情况反映,自新刑事诉讼法实施以来,基本上不存在办案机关工作人员在场监听律师会见在押人员的情况,律师会见室内也只保留了视频监控功能,但仍然存在律师会见时看守所监管民警在场的个别情况。当然,课题组亲历的监管民警在场的情形主要是监管民警为确保会见秩序与安全、顺利办理会见手续在会见场所周围进行巡视。换句话说,这种监管民警的在场主要是安全戒护与安排会见,并非听取律师与当事人间的谈话。这与1996年刑事诉讼法执行过程中的办案机关派员在场的功能存在显著差异。根据在B、C1、C2、D四家看守所在押人员的问卷调查发现(如表1),律师会见时看守所监管民警在场的情况较为普遍;在A看守所内对在押人员的访谈过程中也发现存在这一问题。表1问卷调查关于律师会见时是否有监管民警在场监管民警在场监管民警不在场空白B裔守所2%73%25%C1、C2看守所20%32%48%D看守所8%45%47%看守所监管民警在律师会见时在场,其主要目的在于降低会见风险,防止律师借会见之机为在押人员传递违禁物品,影响监管安全。前文所提及的会见室内以玻璃为隔断可能也是出于这一原因。尽管看守所监管民警并非办案机关的工作人员,在案件侦破过程中并不具有强烈的破案和胜诉动机,但是其近距离在场还是会影响律师与在押人员之问的正常交流。问题的另一方面在于,在现有的会见室设置状况、律师职业素质等现状下,监管民警不在场,如何确保会见安全以及律师严格遵守会见规定。比如不得借用手机给犯罪嫌疑人使用、不得传递物品,这些问题也属于诉讼顺利进行的基本要件。维护诉讼的顺利进行是看守所的基本职责,国际准则也并未禁止狱警在场,只不过要求在场的位置限于“看得见但听不见的地方”。 3.“三类案件”成为办案机关限制律师会见的借口。为实现惩罚犯罪与保障人权之间的平衡,刑事诉讼法在规定普通案件律师持“三证”即可会见的同时,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及重大贿赂犯罪律师会见应当经办案机关批准。在课题组调研中发现,上述“三类案件”被部分侦查机关扩大解释,成为限制律师会见的借口。有监管民警反映,只要是贿赂案件,办案机关基本上都按照“特别重大”限制会见。并且通常情况下,这种经批准的限制会见基本上就是变相的禁止会见。因为自新刑事诉讼法实施之后,由他们所经手的经批准方可会见的案件,基本上都没有律师预约会见。其他相关调研也表明果,这一问题在当前并非个案,具有一定的普遍性。而且实践中还存在任意扩大三类案件罪名范围,限制律师会见的情况。例如在D看守所,就存在办案机关以在押人员涉嫌抽逃出资罪为理由,要求看守所禁止律师会见。之所以出现这一问题,主要是因为在对三类案件的认定上法律与司法解释规定的不够明确,这当中尤其是对特别重大的贿赂案件的认定存在争议最大。虽然《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第45条第二款对特别重大贿赂案件的范围进行了规定,但是其所规定的三种情形中的后两种,即“有重大社会影响”、“涉及国家重大利益”这两种情形应当如何认定因主观性较强,在实践中缺乏统一的标准,容易蜕变为办案机关限制律师会见的恣意借口。[2]e2o对于办案机关利用案件属于三类案件为由,限制律师会见,律师和在押人员因权利受限自然持有异议;同时看守所作为办理律师会见事务的直接主体同样持否定态度。例如,在调研中就有监管民警反映:“保证在押人员的会见权,对我们的监管工作是有利的。看着办案机关一纸通知限制会见,我们也没有办法,只能严格按照法律规定严格执行。我们概念里的‘特别重大’应该是有很大的社会影响,而不是也不能是任由办案机关操作,应当予以明确。” 二、看守所在遏制非法取证方面的功能 非法证据排除规则作为此次刑事诉讼法修改所取得的重大成果之一,其在实践中的运行情况受到广泛的关注。“徒法不足以自行”,立法层面的非法证据排除必须以司法层面的非法证据的预防和证明为基础。由于我国非法证据排除规则设立的直接目的在于遏制侦查程序中的刑讯逼供行为,根据刑事诉讼法的规定,羁押后法定的讯问场所只能是看守所,_3I2因而这一阶段内对非法取证行为的预防以及证据固定,对于遏制非法取证行为,保障在押人员合法权益具有不可替代的重要价值。新刑事诉讼法主要通过“及时入所”、“固定讯问场所”、“提供非法取证的证明材料”三种渠道遏制看守所内的非法取证行为。通过对A、B、C1、c2、D5家看守所的实地调研来看,首先,犯罪嫌疑人、被告人被拘留后,24小时之内送交看守所羁押的规定执行状况一般;其次,看守所不但对讯问室进行了改造,实现了讯问人员与在押人员的物理隔离,而且建立了视频监控系统,对讯问过程全程监控;最后,看守所能够通过提供人所体检材料、提解归所时的体检和照相的材料(或提解归所后的访谈记录)、讯问时的录音录像等,作为检察机关、法院排除非法证据的重要事实依据。 (一)拘留和逮捕后及时送看守所 1.拘留和逮捕后及时送看守所执行状况不容乐观。新刑事诉讼法规定,犯罪嫌疑人、被告人被拘留后应当在24小时内移送看守所,逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押。但根据调研问卷的数据及与看守所民警、被羁押人的访谈发现,实践中的执行状况并不乐观(见表2),其中被拘留后长时间被羁押于办案场所及超时限移送看守所缺乏程序性制裁措施是表现最为突出的两个问题。表2拘留或逮捕后移送看守所时间B看守所C1、C2壳守D看守所24小时以内89oo%72.67%67.00%1—2天8oo%22.13%21.o0%2天以上3oo%477%llo0%空白O00%043%1.00%具体而言,在调研过程中发现,新刑诉法规定的被拘留后24小时内送看守所的规定未得到有效贯彻。根据与A看守所内多名在押人员的回忆,他们在刑警队的讯问室内被讯问了两天两夜之后才被移送至看守所。办案机关显然违背了刑事诉讼法第83条第二款,“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时”的规定。此外,在与A看守所监管民警座谈过程中,部分民警提出对于侦查机关移送的被拘留人,明知其被采取拘留措施已超过24小时,但针对这类情况,看守所作为唯一合法的羁押场所,因此种情形不属于法律法规规定的不得收押的情形,看守所很难拒绝收押。还有部分地区的侦查部门延迟宣布拘留,在送押时当场宣布拘留,彻底规避了24小时送看守所羁押的法律规定。2.办案机关拖延送所时间的原因。办案部门之所以不愿将被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人按照法律规定及时移交至看守所,根本原因是为了便于突破案件。根据新刑事诉讼法的规定,一旦被移送至看守所,所有的讯问行为都只能在看守所内进行,讯问过程会被看守所讯问室内的录音录像设备全程记录。更为重要的是看守所出于保障被羁押人安全,防止发生非正常死亡的职责,必然会对办案部门的刑讯逼供等非法获取口供行为加以监督和制止。在这种情况下,为避免在看守所内的讯问行为受到看守所及驻所检察官的监督与制约,办案部门必然尽力延长将犯罪嫌疑人置于自身控制之下的期限。新刑诉法对办案机关的提解出所做出了较为严格的限制,在这种情况下,拘留和逮捕后至移送至看守所之间的时间自然格外受到“青睐”,办案机关可以利用这一时段集中讯问,以达到破获案件的目的。从心理学角度而言,对被拘留和逮捕的犯罪嫌疑人、被告人而言,当他们尚未从被剥夺人身自由的恐慌感中解脱出来的时候,在办案场所这一相对封闭的空间内,讯问人员更容易获取心理优势,形成对被讯问人的高度心理强制,这种情况下突破案件的目的是最容易实现的。一正是出于上述原因,办案部门才屡屡违反刑事诉讼法的规定,想尽千方百计拖延将被羁押人移送至看守所,而缺乏制裁性措施的立法欠缺则更进一步纵容了这类行为的发生。对于看守所而言,一方面,超过24小时送看守所羁押的情况并未明确为拒绝收押的情形,因此,看守所对这一立法规定的实施能够发挥的制约监督作用有限;另一方面,由于看守所并不向辩护律师提供具体的收押时间等信息,导致辩护律师难以收集有效的证据,向法庭证明办案部门存在程序违法行为。 (二)讯问在看守所内进行的实施状况 1.对在押人员讯问均在看守所内进行。从整体调研的结果来看,新刑事诉讼法实施以来,所内讯问的数量明显增加,所内讯问整体情况较好,但也存在不同程度的违法违规现象。(1)讯问程序存在瑕疵。在cl、c2看守所的调研过程中发现,部分办案机关所内讯问时未能严格执行“讯问的时候,侦查人员不得少于二人”的规定。据监管民警介绍,为了敦促办案机关执行上述规定,看守所规定只有在两名以上侦查人员同时在场时才予以办理提汛手续。但问题是提讯手续办妥后,后续的讯问过程中却经常出现只有一名侦查人员讯问的情况。显然,办案机关的这一做法是明显的程序违法。刑诉法规定讯问时侦查人员不得少于二人,一方面是出于讯问的需要,有利于客观、真实地获取和固定证据;另外,其既可以防止侦查人员单独讯问时可能发生的徇私舞弊或非法讯问,同时,对侦查人员自身也是一种保护,可以防止犯罪嫌疑人诬告。而实践中大量存在的单独提讯的做法无疑会导致上述立法目的落空。(2)部分看守所内为检察机关单独设置自侦案件提讯室,用于检察机关办理自侦案件时使用。根据研究人员的观察,这些专门提讯室与普通提讯室空间大小相仿,有的看守所中的专门提讯室没有设置金属栅栏这一物理隔离设施,并且专门提讯室的室内墙壁均作了特殊的包装处理。据Cl看守所监管民警介绍,之所以在普通提讯室之外还要为检察机关办理自侦案件设置专门的提讯室,主要是为了创设较为宽松的讯问环境,促使自侦案件犯罪嫌疑人主动交代问题。根据2006年《公安部监所管理局关于在看守所设置职务犯罪专门讯问室问题的批复》的规定,职务犯罪案件讯问完全可以使用看守所现有的讯问室,没有必要单独设置专门的讯问室。在看守所内设置单独的检察机关自侦案件讯问室不仅是对司法资源的一种浪费,取消物理隔离的专门讯问室更是违背讯问室建设规范,不利于预防和遏制刑讯逼供。2.看守所对提解出所严格规范。为避免办案机关利用提解出所规避讯问应当在看守所内进行的规定,各看守所均对提解出所行为持非常慎重的态度,设置一系列措施防止提解出所过程中发生“提外审”的现象。这些措施包括:(1)特殊的审批程序。据c1看守所监管介绍,提解出所的,必须经分局值班领导批准,这是《看守所条例实施办法》(以下简称《条例实施办法》)所明确要求的。D看守所进一步严格了这一审批程序,要求必须由分管监管的局领导审批方可提解出所。(2)严格限制提解出所事由。根据《条例实施办法》第23条规定,提解出所的,除了人民法院开庭审理或者宣判以外,其他事由仅限于因侦查需要提解出所辨认罪犯、罪证或者起赃。实践中,看守所通过对《提讯证》或《提票》的书面审查判断提解出所的事由。(3)严格控制回所时间。《看守所条例》及《实施办法》均未对提解出所的时间做出明确规定。c1、c2、D看守所的做法是,提解出所的,当天晚上12点前必须送回看守所,A看守所要求提解出所的时间一般不得超过6小时。为督促办案单位遵守上述规定,看守所还采用电话通知的方式进行提醒。(4)回所体检。《看守所执法细则》2—03规定:“对提解出所的在押人员,看守所应当对其进行询问和体表检查,并书面记录,由看守所民警、医生、办案人员和在押人员四方签字确认”,“发现在押人员体表和健康有异常的,看守所应当要求办案机关作出书面说明,并立即书面报告主管公安机关、上级业务指导部门和人民检察院驻所检察室;对有生命危险的,拒绝收押。”实践中,看守所基本遵守了上述关于询问和体检、记录等的规定,但根据提解出所的办案单位不同而略有差异。法院提解出所的,回所时一般只进行口头询问和记录,并不体检;而其他办案单位提解出所的,送回时则要进行询问、体检、照相等手续。(5)归所访谈。D看守所对于提解出所的在押人员归所后,都会进行访谈,访谈内容主要就是在提解出所的过程中身体上有没有损伤,是否受到了变相的刑讯逼供等内容,访谈记录需在押人员确认无误后签字确认。 (三)看守所在非法取证证明中的固定、提供证据方面的功能 看守所作为专门的羁押场所,能够获取和保存在押人员的身体及生活状态的第一手资料;在押期间的讯问行为也依法应当在所内进行,因而能够掌握讯问全程的视频资料等信息。这些信息是证明办案机关讯问所获取的证据是否是非法证据的主要事实基础,对于非法证据排除规则的运行具有重要意义。根据当前看守所的工作机制,可以为非法证据的证明在以下几个方面的发挥证据固定和提供作用。1.入所体检材料。通过对5家看守所的实地考察和与监管民警的访谈得知,每位在押人员在进入看守所时,都要接受较为严格的健康检查,检查的项目具体包括血压、血常规、心电图、B超和胸片等。一旦发现其身体有所损伤,在问明原因后监所医生会详尽予以记录并编号保存。而这份体检记录也就成为法官、检察官们判断在押人员进入看守所前是否受到刑讯的重要参考依据。2.提解出所时的证据固定。(1)提解归所时的体检与拍照。为避免办案机关利用提解出所的机会讯问在押人员获取证据,看守所一方面严格规范提解出所的审批机制,另一方面还通过对在押人员归所后的体检机制记录其身体状况,预防非法取证行为。根据Cl看守所监管民警反映,“XX省关于提解出所有自己的专门规定,提解出所的理由只能是指认现场。如果是以提审为由进行提解出所须由值班领导审批,提解出所不得在外过夜,晚上12点之前必须回来。提解归所时必须体检、照相,如果发现离所期间在押人员身体受到损伤或者其他基本权利受到了侵犯,必须留档备案,并及时向有关的上级汇报。”看守所的这一做法,一方面限制了办案人员掌握犯罪嫌疑人的时间长度,可以有效遏制各种不人道的取证行为;另一方面,如果提解出所后遭受了非法取证行为,归所时的体检材料和照片就会成为法官、检察官判断在押人员是否遭受非法取证的重要参考依据。(2)提解归所后的访谈记录。D看守所提解出所的在押人员归所后,监管民警都会与其进行访谈,访谈内容主要是在提解出所的过程中身体上有没有损伤,是否受到了变相的刑讯逼供等内容,访谈记录需在押人员确认无误后签字确认。3.讯问时的录音、录像。此次调研的5家看守所的讯问室,在新刑诉法实施以后都对讯问室进行了改造,基本上实现了讯问人员与在押人员的物理隔离,这大幅降低了刑讯逼供行为出现的概率。另外根据监管民警的反映:“讯问时,会保证在押人员正常的饮食、休息时间,并对讯问过程进行全程的录音、录像,讯问室的监控设备最低可以保存15天的纪录。”讯问地点固定化以后,刑讯逼供基本上杜绝了,但是变相的刑讯逼供等非法取证行为还有可能发生,这种情况下讯问室的监控设备提供的录音、录像资料会成为检察机关、法院排除非法证据的重要参考资料。据A看守所监管民警介绍,讯问室中录制的视频资料可以保存一个月,并且可以向检察机关和人民法院提供。然而,对于看守所录音录像系统能否替代办案机关自行对讯问的录音录像,调研中多数受访民警持反对意见。其担心包括:看守所视频监控系统中的录音录像不能满足法庭的证据规格;操作录音录像容易导致过度介入案情,与看守所中立的地位不符;增加监管人员的工作量等。这些顾虑的存在导致实践中对于看守所内的讯问仍然是两套系统分别录制,看守所视频监控系统的录音录像原则上仅供内部管理使用。4.看守所对在押人员提出的非法取证的线索提供证明材料。为及时掌握在押人员的实际状况,各看守所均在监仓内设置了视频监控系统。通过与c2看守所监管民警的座谈了解到,“对于在押人员提出非法取证线索的,看守所竭尽所能提供其所掌握的证明材料,比如说每个监仓的监控设备的录像,其作为证明材料的可能性要远远大于监视在押人员”。监仓内的视频资料可以全面地记录在押人员在看守所内的生活状况,可以反映其被提讯前后的身体情况和精神状态。这些信息对于证明其是否遭受刑讯逼供行为具有一定的证明力。 三、看守所实施新刑事诉讼法的其他问题 (一)看守所与法律援助 2012年刑事诉讼法修改中进一步扩大了法律援助的范围、提前了获得法律援助的时间点,这被视为人权保障事业的重大进步。刑事诉讼法及相关司法解释均要求公检法机关对于应当告知犯罪嫌疑人、被告人可以申请法律援助的、对于应当提供法律援助的四种情形、五类人员必须提供法律援助。然而,根据课题组就法律援助问题展开的其他调研工作显示,2013年上半年全国刑事法律援助数量增幅仅有60%左右,远远低于预期的增幅。更为重要的是,不少基层法律援助人员反映,侦查环节上侦查机关怠于履行告知义务或者转送程序不顺畅导致侦查环节上法律援助数量最少。主要表现为,侦查起诉两个审前环节提供法律援助的案件量总和等于审判环节,三个环节上法律援助案件的比例大致分布为20%、30%与50%,其中主要是法定应当提供法律援助的案件。这说明,在侦查环节上不少案件违反了刑事诉讼法应当提供法律援助的规定而未提供法律援助。刑事诉讼法及《公安机关办理刑事案件程序规定》都将法律援助权的告知义务赋予了办案部门而非看守所,⑦这种程序设计使得看守所保障法律援助权存在法律障碍,特别是现有的法律法规对于看守所是否应当履行法律援助的告知义务与保障义务没有规定。由于绝大多数符合法律援助条件的犯罪嫌疑人都处于看守所内,告知义务与转交手续的设计又与看守所存在诸多联系,所以,看守所、办案部门与法律援助机构之间的关系有待于进一步厘清与优化。公安监管实践中,不少部门意识到看守所在法律援助工作中的重要性,也试图通过一些实践探索推动刑事法律援助的发展。比较普遍的一种实践方式是,法律援助机构在看守所设置法律援助工作站,通过在工作站中设置值班律师或者放置宣传单、公式法律援助机构热线电话的方式普及法律援助常识,提高法律援助潜在受众的法律意识,同时还承担向家属等探视人员提供法律咨询服务。在极个别的试点地区,法律援助值班律师可以向在押人员提供法律咨询。这些法律援助工作站与刑事诉讼法规定的法律援助工作尚存在功能上的显著差异,优秀之处在于其不能向在押人员直接提供辩护帮助。在法律援助机构调研中,课题组了解到,看守所完全可以成为潜在受援对象的重要发现地,因为看守所对于在押人员的情况,特别是经济困难程度有着较为长期与客观的评判。比如D市看守所出具的建议法律援助机构以经济困难为名向在押人员提供法律援助的商情,D市法律援助中心全部不经审核直接提供法律援助。 (二)送交执行难 送交执行难包括投牢难以及近期出现的暂予监外执行时社区矫正机构接受难的问题。所谓“投牢”,即公安机关依法将符合法定条件的罪犯送交监狱执行刑罚的诉讼活动,它是连接刑事审判与刑罚执行活动的关键环节。刑事诉讼法第253条规定,对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯,由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对被判处有期徒刑的罪犯,在被交付执行刑罚前,剩余刑期在三个月以下的,由看守所代为执行。从此次调研所到访的C1看守所以及c2看守所的情况看,“投牢难”是这两个看守所乃至其省内其他看守所普遍面临的难题。以C2看守所为例,其实际日关押量为6200人,其中已决犯1081人,已决犯的数量占到看守所在押人员数量的17.4%;已决犯中,余刑三个月以下留所服刑罪犯710人,余刑三个月以上一年以下待投送罪犯317人,余刑一年以上待投送罪犯54人,待投送的比例占到已决犯总量的34%,真正符合刑事诉讼法规定的余刑三个月以下留所服刑的罪犯仅为66%。“投牢难”带来的直接后果是看守所严重超量关押。以c2看守所为例,该所的设计关押量为3000人,而目前实际日关押量为6200人以上。最高峰时曾达到6998人,超设计关押量达两倍之多。造成“投牢难”最为直接的原因是监狱床位有限,监狱本就持续处于超负荷运转的状态。在监狱床位数量没有明显增加的情况下,“投牢难”问题一时还难以解决;而即便是通过增加监狱容量来缓解“投牢难”,也只是治标不治本。为缓解“投牢难”所带来的问题,看守所也进行了一些有益的探索。一是整合全市看守所资源,分流短刑犯,如2012年C2看守所通过分流短刑犯至其他看守所的做法消化了1360人。但是,必须看到,该作法只是在一定程度上缓解了“投牢难”所带来的严重超量关押的问题,对于解决“投牢难”本身则是鞭长莫及。二是与法院进行沟通,使法院在判决时一并作出暂予监外执行的决定。但一方面,看守所与法院协调作出暂予监外执行的决定本身存在困难,另一方面,即便是法院作出暂予监外执行的决定,看守所在送社区矫正的时候也存在很大困难。 (三)精神病人的关押问题 虽然此次刑事诉讼法修改所确立的精神病人强制医疗程序解决了我国长期以来存在的对肇祸精神病人进行强制医疗缺乏程序规制的弊端,但是根据刑事诉讼法的规定,只有在犯罪嫌疑人、被告人经法定鉴定之后被认定无刑事责任能力才能启动这一程序,而精神病鉴定高度的专业性决定了这一鉴定结果的形成需要充足的时间保障。另外,由于我国当前司法精神病鉴定中存在多头鉴定、重复鉴定问题严重,加之鉴定资源不足,导致鉴定周期非常漫长。这意味着,对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,自其被进行司法精神病鉴定开始至最终强制医疗决定做出需要一个较长的期间。在这一期间内,由于其往往具有较高的人身危险性,大多会被继续羁押于看守所当中。在与看守所监管民警的座谈过程中,对这类被羁押人的监管难被频频提及,成为困扰当前看守所监管工作的重大难题之一。他们反映,由于精神病人,尤其是暴力狂躁型精神病人的人身危险性往往较高,容易对共同生活人的人身安全造成重大威胁,看守所为避免意外事件的发生,不得不将其单独关押。但是看守所羁押场所不足问题本来就十分严峻,这类在押人员的单独羁押无疑会大大增加看守所的羁押成本,导致本已捉襟见肘的羁押资源更加短缺。而作为专业的精神病人收治机构的安康医院,只接收有鉴定结论的精神病人,导致看守所也无法对这部分被羁押人进行合理分流。针对这一问题,一方面应当对刑事诉讼法所确定的刑事强制医疗程序中的“临时的保护性约束措施”加以细化,使之具有可操作性;另一方面可以考虑在安康医院等专业的精神病治疗机构设置专门的病区,对等待司法精神病鉴定结果的在押人员进行统一羁押,以减少这类被羁押对象对看守所的巨大压力,同时也更有利于对其进行初步治疗和病情控制。 (四)在押期间的表现纳入量刑机制 根据调研所取得数据,我国当前犯罪嫌疑人、被告人被羁押于看守所的时间往往长达数月。这一期间内,由于所涉及案件的处理结果不确定,导致在押人员精神状态不稳定,致使看守所的监管难度较大。为激励在押人员主动服从监管,维持良好的监管秩序,部分看守所尝试将在押人员羁押期间的表现纳入量刑情节,通过这一机制降低监管难度。例如A看守所所在的A市,其市综合治理委员会办公室、市人民法院、市人民检察院和市公安局联合制定了《A市关于在押人员羁押期间表现纳入量刑情节的暂行规定》。根据这一规定,司法机关根据在押人员被羁押期间遵守监规方面的表现,综合判断其是否有悔罪表现、社会危害性及再犯可能性,作为酌定量刑情节,决定对在押人员从重或从轻处罚。依据这一规定,A看守所专门制定了《在押人员考评管理手册》,通过考核打分的形式,对在押人员的日常表现进行量化考评。这一考评结果会在附在量刑建议卷宗中转交检察机关,由检察机关在量刑建议书中向法院提出,法院在案件判决书中会将其作为酌定量刑情节予以考量。通过这一机制可以规范化地反映在押人员在看守所内的实际表现,有利于激励其服从监管;对法院和检察机关评价被羁押人的悔罪表现及人身危险性等也具有一定的参考价值。这一机制不仅在量刑环节可以使用,甚至在当事人和解程序以及未成年人附条件不起诉制度中都可以发挥一定的作用。但是应当明确的是,根据无罪推定原则,被羁押人作为无罪之人,对其考核和评价只应当客观反映其在看守所中遵守监规的情况,而不能以此为手段,迫使被羁押人做出非自愿的认罪行为;更不能将积极行使诉讼权利作为羁押表现恶劣的情形,以此威胁诱导被羁押人放弃辩护权等诉讼权利。 四、结论与完善建议 总体上看,看守所实施刑事诉讼法的相关文本规定取得了良好的效果,修改后刑事诉讼法赋予看守所相应的职责,比如保障律师会见权、讯问在看守所内进行、对三个月以下的短刑犯执行刑罚等直接与看守所相关的条款,都得到了严格的遵循与适用。从更为宏观的角度上来看,法律实施中文本的严格适用固然重要,但更为深层次的问题是对法律精神的追随与信守。2012年刑事诉讼法修改过程中既创设了不少新制度、增加了不少新条文,还进一步弘扬了人权观念、程序观念等一系列法治国家的基本价值取向。隐藏在条文与制度背后的法治精神更加迫切地需要看守所在贯彻刑事诉讼法过程中深刻理解、积极推动与落实。从这个意义上讲,看守所实施新刑事诉讼法的现有成效只是良好的开端,许多间接相关的条款,比如保障民事权利、法律援助等,甚至是看起来与看守所执法无关的条款,比如录音录像、非法取证的固定取证等,都有必要继续研究,拓展看守所的相关功能,创造条件予以适用,真正完整地贯彻刑事诉讼法的立法精神与文本规定。推动看守所在实施新刑事诉讼法中发挥更大的积极作用,既有积极因素,也面临着不少的挑战。积极因素主要包括2009年看守所改革新政推行以来,看守所系统的执法人员素质、软硬件建设、执法规范化程度、法治思维意识都发生了极大的改观,改革的综合效应已经能够为承载更为全面、深入地执行刑事诉讼法的相关规定提供坚实的支撑。当前的消极因素主要来自于法律规范依据的欠缺或模糊,比如不少可以继续拓展的看守所履行的刑事诉讼职能严重受制于刑事诉讼法表述的模糊而无法推进,同时看守所法的起草工作进展缓慢,也在一定程度上制约了法律实施的进展程度。以下笔者将以若干突出问题为例,展开分析并探讨相关的完善建议。 (一)律师会见场景的设置为解决律师会见难的问题,2012年刑事诉讼法修改过程中衔接2007年律师法的规定,删除了1996年刑事诉讼法第96条关于律师会见办案机关可以派员在场的规定,同时明确规定律师会见不被监听。但新刑事诉讼法第37条的规定是否意味着看守所监管民警不得在场仍然值得进一步明确。法律修改删除“派员在场”主要想解决的问题是办案机关旁听会见过程甚至干扰会见谈话从而限制律师会见权;联合国《关于律师作用的基本原则》等一系列国际标准和许多法治发达国家的普遍作法不是禁止监管人员在场,而是禁止律师与当事人之问的谈话为第三人听到,执法人员可以在“看得见但听不见”的地点戒护。未来的看守所法或者其他法律法规中应当明确这一场景,在保障律师与当事人秘密交流权的同时考虑到监管安全与秩序的需要。 (二)明确三类限制律师会见的例外案件范围2012年刑事诉讼法修订过程中为平衡保障辩护权与打击特别严重犯罪之间的冲突,创设了三类案件的例外,即对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪与特别重大贿赂犯罪,可以在侦查环节上暂时限制律师会见。三类案件的例外是权衡两项不同价值追求的结果,首先应当明确范围以防止扩大滥用至普通刑事犯罪。当前看来,律师界包括看守所实施刑事诉讼法的过程表明,虽然高检规则对特别重大贿赂犯罪的范围进行了一定的明确,但仍然效果不够理想,需要进一步从实体与程序两个方面明确界限、完善控制程序。比如从实体角度来看,涉嫌贿赂犯罪金额应当进一步提高;从程序角度来看,应当有相当的证据表明涉嫌金额且增加相应的备案、救济机制。 (三)律师会见与民事法律服务刑事诉讼法第36条规定的侦查环节上“提供法律帮助”与37条规定的会见时“可以了解案件有关情况,提供法律咨询等”中的“等”如何理解?是否包括民事法律服务?这一问题涉及到长期以来处理刑事案件与民事案件的实践所形成的“先刑后民”问题,也关系到如何处理刑事诉讼案外人能否会见犯罪嫌疑人、被告人的问题。刑事诉讼法并未明确规范这些问题,谈不到允许或禁止的问题,犯罪嫌疑人、被告人羁押后的民事权利的处置原本就不属于刑事诉讼法规范的范畴。但从看守所法律法规的角度来看,被羁押者民事权利的行使及其牵连的民事人、家属能否会见在押人员问题应当加以明确规定。刑事诉讼进行中,根据刑事诉讼法的规定,剥夺公民自由的羁押监管行为并不能附带剥夺公民的民事权利,在押人员有权自行或者通过其委托的人或律师实施民事行为,只不过在行使民事权利时部分权利的行使因为被剥夺自由而导致不便,需要通过变通方式方可实现。从这个角度来看,看守所应当保障在押人员民事权利的行使,包括允许民事律师会见当事人、允许当事人通过的方式行使民事权利,在民事诉讼中也应当安排其出庭参与诉讼等。 (四)拘留后24小时内送看守所羁押2012年刑事诉讼法修改过程中,为进一步羁押可能发生刑讯逼供的时间节点,将拘留后送看守所羁押的最长时限设置为24小时。实践调研已经表明,这一程序设计在执法实践中仍然存在疏漏,仍有进一步完善的空间。看守所无法也无权审核24小时的期间是否被严格遵守,导致这一程序机制的适用基本上取决于办案机关的自律。建}义,一方面赋予看守所收押时审核这一期问的权力,并通过公安内网联网的信息化手段全程监控在押人员到案至送押之间的时限;另一方面对于违反期间规定的超时送押行为应当设置程序性后果,比如参照“在规定的办案场所外讯问”、“为依法对讯问全程录音录像”的程序违法行为,可以纳入到非法证据排除规则适用范围,⑩对于不同原因、不同程度的超时送押行为也可以设置行政问责、行政处分等多层次的程序违法后果。 (五)便利法律援助工作考虑到看守所对在押人员管理中掌握信息的全面性和看守所地位的中立性,由看守所负责法律援助的通知、告知与转送将更有助于保障在押人员获得法律援助的权利。特别是对于因经济困难或其他原因“可以申请法律援助”的情形,看守所可以直接通知法律援助中心考虑提供法律援助,看守所转交申请没有必要再经过办案部门,这样能够简化手续、提高效率,尽早、全面地为在押人员提供法律援助。看守所监管民警通过入所书面告知、监室上墙材料、日常谈话等环节更有条件用在押人员理解的语言告知其法律援助的权利与行使方式。 (六)讯问录音录像与非法取证的证据固定与提供为进一步遏制非法取证、落实我国签署并批准的《联合国反酷刑公约》的规定,2012年刑事诉讼法修改过程中增加了一系列新制度与新条文,其中比较重要的内容就包括第121条规定的侦查讯问录音录像制度与第54—58条规定的非法证据排除规则。这些新制度的落实在实践中仍然存在一定的障碍,而看守所中立职能、服务诉讼职能的进一步发挥将极大地推动这些关键制度的真正实施。比如录音录像制度存在的主要问题是由侦查办案部门自行录制公信力不足,社会各界普遍质疑录音录像能否“全程进行、保持完整性”,实践中不少案例都存在着“打的时候不录、录的时候不打”、“选择性录制”等问题。看守所如果能够承担录音录像职能,能够在很大程度上实现讯问与录音录像的主体分离,增强录音录像在证明取证合法性时的证明力。非法取证的证据固定与提供也是如此,看守所体检记录、健康档案、提审记录、同监号人员证言、监管民警证言,由于来源的中立,对于证明是否存在非法取证行为是证明力极强的“黄金证据”。现行刑事诉讼法第57条第2款事实上已经为充分利用这些证据提供了充分的授权,看守所完全可以创新工作机制,准确把握立法精神实质,为非法证据排除规则的落实提供更多的便利。 (七)关于交付执行难2012年刑事诉讼法修改过程中,对刑罚的执行部分调整有限,对实践中存在的不少刑罚执行问题未能直接回应,特别是对涉及到不同司法、执法机构之间职能互涉中由于部门利益驱动产生的纠纷缺乏明确的处理程序与标准,“投牢难”、“暂予监外执行交付难”都是这方面问题的突出表现。在修改相关法律之前,当前亟待着手解决的问题应当是明确此类纠纷解决的主体,充分利用好检察机关对刑罚执行监督的法律授权,最大限度地化解矛盾、减少扯皮。从长远来看,在《监狱法》、《刑事诉讼法》修改、《看守所法》起草过程中,应当建立起行刑指挥、裁决机制,健全监狱容量因地因时动态调整机制,建立特殊人群羁押服刑场所等来解决这一难题。 作者:陈卫东 程雷 单位:中国人民大学法学院 刑事诉讼法论文:调查取证权刑事诉讼法论文 一、审查起诉阶段与审判阶段辩护律师申请调查取证权的实现 “人民检察院刑事诉讼规则(试行)”第五十二条、五十三条对申请调取证据的规定与最高法规定如出一辄:对于审查起诉阶段辩护律师申请检察院进行收集、调取证据的,人民检察院认为需要收集、调取证据的,应当决定收集、调取并制作笔录附卷;对于决定不收集、调取的情形,应当书面说明理由。高检规则同样存在自由裁量空间过于宽泛的弊端,并且同样没有给予辩护人救济权利。无救济则无权利,倘若辩护律师行使阅卷权,发现侦查机关少收集或根本未收集关于犯罪嫌疑人罪轻、无罪的事实与证据,而按照规定辩护律师又不享有收集这方面证据的权利或者客观上无法收集的证据,如果被检察院“认为不需要”、“没有必要”收集,则犯罪嫌疑人的权利就无法得到保障。事实上,在审查起诉阶段、审判阶段,辩护律师的调查取证权是否能够实现依然取决于检察院与法院的主观衡量标准。 二、申请调查取证难的法理分析 (一)两造对立的诉讼体系是根本原因 依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定,辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方,以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中,调查搜集的即三类证据:其一为直接有利于被告人的证据,包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间,或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据,主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据,如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据,为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信,辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下,必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为,触及公诉机关诉讼利益,使公诉方对辩护律师产生对抗;而且在审查起诉阶段,辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使,由此造成律师申请调查取证的困难。 (二)辩护律师缺乏正当辩护、取证行为的豁免机制 在两造对抗的诉讼模式当中,赋予辩护律师调查取证权本是对侦查机关的一种权力监督与制衡,有利于实现程序公正、纠正程序违法,但是侦查权是行政权的扩张权力,侦查机关在侦查程序中往往具有封闭性、秘密性与单方面性的特点,作为私权利介入的调查取证权极易影响到侦查活动的运行,所以律师在行使申请调查取证权时往往被侦查机关所责难,并且还需要承担被追诉的风险,《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害凭证罪往往成为公诉机关追究律师责任的依据,而且该罪犯罪主体包括辩护人、诉讼人,由于主体特定,难免产生因人设罪的嫌疑;《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪的犯罪主体没有将辩护律师排除在外,辩护律师得保护犯罪嫌疑人、被告人的利益是作为刑事诉讼法的理念体现在刑事诉讼活动中,但是当律师在调查取证中如果发现有犯罪分子罪重或具备加重刑罚的情节而予以隐瞒不揭发就有被追究其包庇罪的刑事责任。特定主体的条款与凭证豁免权的缺失无形中加大了律师行使权利当中的职业风险。 (三)私权利的行使依赖于公权力 辩护律师的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权,所以申请调查权既不属于国家权力,也在社会权利的范围以外,仅仅是公民辩护权利的延伸。而侦查机关、公诉机关代表进行诉讼,拥有国家赋予的调查取证权,律师一方面有赖于公诉机关行使调查取证权,另一方面这种权利权的调查取证权不具有国家权力赋予的取证权力天然的强制性,如果证人或者被害人对辩护律师的调查取证不认可或不配合将直接导致取证难以进行。对于难以开展的取证,法院没有任何救济措施。如果辩护律师不能行使调查取证权,则只能依赖公诉机关的调查取证,公诉机关一方面承担公诉职能,收集犯罪、加重处罚的证据材料,力图使犯罪嫌疑人承担应有的刑事责任;另一方面如果还要负担收集其罪轻、减轻处罚的证据材料,那么其证据公信力与公平程度将很难得到保证。所以,《刑事诉讼法》对于辩护律师的申请调查取证权的限制在事实上剥夺了辩护人的辩护能力。 三、完善申请调查取证权的建议 (一)规范决定主体 新《刑事诉讼法》规定有权决定辩护律师申请调查取证权的主体为人民检察院与人民法院,人民检察院作为行使国家追诉权的国家机关,其权力具有与生俱来的对抗性、天然的不可中立性,如果将权力与权利的行使权集中于人民检察院不符合权力的制衡设计。由此,决定权主体最好集中于在两造对抗的诉讼中保持中立的人民法院,检察院专司审查起诉职能与监督职能。 (二)赋予律师豁免权 新《刑事诉讼法》第四十六条规定:辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密。此处对于“有关情况和信息”并未明确规定,可以被视为赋予了辩护律师狭义的豁免权。豁免制度的意义在于确保律师的辩护人地位,保证律师不因为在执业过程中的正当行为而受司法机关追究刑事责任。新《刑事诉讼法》四十六条的规定与《律师法》第38条第2款相似,在一定程度上给予辩护律师豁免权,但仅限于保密的范畴,对律师在诉讼中的其他正当行为并没有豁免。针对司法实践当中存在的辩护律师易受追究责任的现实,应当赋予律师广义的豁免权,以便更好行使辩护权。 (三)完善申请程序 新《刑事诉讼法》对于申请调查取证的理由并示明确规定,而最高法的司法解释也较为模糊:“人民法院认为……确为必要”。这样的规定不具有操作性,不利于被告人或辩护人申请调查取证。在最高法的司法解释中应当明确应当准允调查取证的情形,确保申请调查取证权的正当行使。同样,《刑事诉讼法》并没有给予辩护人对被决定不准许、不同意调查取证申请情形的救济权利,救济是权利行使的基本保障,救济途径的缺失不利于辩护人辩护权利的行使。因此,法院应当赋予辩护人向其或上级法院申请复议一次的权利。 (四)完善侦查阶段的申请取证 新《刑事诉讼法》没有赋予辩护律师侦查阶段的申请调查取证权,从犯罪嫌疑人的利益出发,不让辩护律师在侦查阶段介入调查取证不利于其权利的维护。侦查阶段是查找、固定、核实犯罪嫌疑人相关犯罪事实证据的重要阶段,辩护律师尽早介入侦查可以尽早获取证据材料的准备。但在司法实务当中,侦查机关垄断着侦查阶段证据的调查、占有,不愿律师介入的原因往往是担心辩护律师同侦查机关争夺证据。因此,让辩护律师从侦查阶段开始行使申请调查取证的权利是填补侦查阶段权力制约空白的必要措施。 (五)赋予辩护律师勘验、搜查、扣押、冻结等在场权 由于辩护律师在取证技术与取证手段方面远落后于侦查、检察机关,为了弥补辩护律师这个缺陷,应当允许辩护律师通过在场的方式参与到侦查机关对于人证、物证的调取当中。同时,也可以让辩护律师接触到直接的证据,在掌握证据的合法性的前提下,可以为证据的质证与辩护做充分的准备。对于辩护律师未在场的证据的效力应当予以减小,对于重要的未经辩护律师在场的证据的取得可以合理排除或重新取证。 作者:马晓龙 单位:解放军西安政治学院 刑事诉讼法论文:新律师法与刑事诉讼法冲突和策略论文 一、新《律师法》和《刑事诉讼法》法条上的冲突 (一)律师会见权 《刑事诉讼法》第96条规定了律师会见权:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”《律师法》关于律师会见权的规定体现在第33条:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”就会见权而言,新《律师法》规定律师可以根据需要随时会见犯罪嫌疑人,取消了侦查机关派员在场和涉及国家秘密的案件必须经过侦查机关同意的限制;但是现行的《刑事诉讼法》规定律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。 (二)律师阅卷权 在阅卷权方面,《律师法》与《刑事诉讼法》法典的冲突主要体现在阅卷的范围上。《刑事诉讼法》第36条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料……”《律师法》第34条规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”通过对法条的比较可以看出,律师的阅卷权已经由律师可以查阅、摘抄和复制与案件有关的技术性鉴定材料扩展到整个案卷材料;《刑事诉讼法》规定律师在移送起诉阶段仅仅可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,律师阅卷权的范围明显狭窄。 (三)律师调查取证权 我国《刑事诉讼法》第37条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”新《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”新《律师法》规定律师可以凭律师执业证书和律师事务所证明,向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的事项,而不必经过被调查人或单位的同意。对于律师的调查收集证据,新《律师法》给予了两个渠道,一是申请办案机关调查;二是自己调查。律师凭律师执业证书和律师事务所证明可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。结合新《律师法》第33条,从侦查阶段开始,律师凭律师执业证书和律师事务所证明就可以自行开展调查了。而通过《刑事诉讼法》第37条的规定可以看出:首先,律师向任何单位或者个人进行调查取证,都必须取得被调查者的同意。其次,律师向被害人及其提供的证人进行调查取证,不仅要取得被害人、证人的同意,而且还要经由检察机关或者法院许可。再次,按照《刑事诉讼法》规定,只有辩护人才可以调查。 (四)律师辩护身份 新《律师法》第33条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”实际上这一条规定已经把整个刑事诉讼活动中律师的地位基本上确定下来,那就是从审前程序中侦查阶段开始,到审判阶段律师的权利是一样的,律师要求会见可以不需要经过批准,律师可以会见不被监听。换言之,从侦查阶段开始,律师就可以以辩护人的身份介入了。但是《刑事诉讼法》第33条规定:“公诉案件自案件审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人”,这显然将侦查讯问阶段的律师排斥在辩护人范围之外。《刑事诉讼法》第96条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。”有学者认为,律师在侦查阶段,只是为犯罪嫌疑人提供法律帮助,而不是也不能行使法律意义上的完全的辩护权。[1]我国刑诉法并未明确规定律师在侦查阶段属于“诉讼参与人”中的哪一种。按照《刑事诉讼法》的相关规定,在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助并不具有辩护人的诉讼地位,甚至连“诉讼参与人”都不是。[2]也就是说,律师尽管能够为刑事侦查阶段的犯罪嫌疑人提供一些帮助,但律师的有限参与不足以改变刑事侦查程序的基本格局。 (五)律师执业言论豁免权 律师执业言论豁免权是指律师在法庭上的辩护言论,不受法律追究的权利,即司法机关不得因律师在法庭上发表的辩护言论而拘留、逮捕律师或追究律师的法律责任。[3]新《律师法》第37条规定了律师执业言论豁免权:“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”尽管我国律师法顺应国际的趋势,规定了律师在诉讼过程中的言论豁免权,但是,仅仅是有限的言论豁免权,因为第37条又规定了“危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”的例外条款,使得律师们仍然担心,如果“严重扰乱法庭秩序”的判断标准依旧掌握在法官手里,该条款可能会成为法庭制裁律师的依据,而且,此处的规定非常的不确定,例如何为恶意诽谤他人,达到什么样的程度要追究法律责任,具体包括哪些责任形式,民事责任,行政追究,刑事责任,还是职业处罚,例如,吊销执照,停业,罚款等等。但无论如何,“律师在法庭上发表的、辩护意见不受法律追究”这一规定,对于中国律师执业权利的保障已经是具有里程碑的意义,也是新《律师法》在理念上的一大进步! 二、新《律师法》和《刑事诉讼法》在理念上的冲突 (一)传统诉讼理念和现代诉讼理念的冲突 在我国,传统的刑事诉讼理念认为:《刑事诉讼法》目的就是为了保证侦控机关能够通过刑事诉讼活动有效地惩罚犯罪、控制犯罪,打击犯罪,维护社会秩序。对赋予犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的相应诉讼权利明显不足,在实践中刑讯逼供、超期羁押、律师参与诉讼难、律师辩护难等现象的发生与传统的刑事诉讼理念有着直接关系。现代的刑事诉讼理念认为:《刑事诉讼法》价值体现不仅要保证司法机关通过正当程序即在不侵害公民包括犯罪嫌疑人、被告人合法权利的情况下打击犯罪,维护社会秩序,而且要满足所有人的安全、秩序、自由以及人格尊严的需求。[4]罪刑法定和无罪推定原则是现代刑事法律理念的两大基本原则。前者已为我国刑法所规定,后者在我国刑事诉讼法中却并不明确。新《律师法》充分体现了无罪推定原则。《刑事诉讼法》对无罪推定原则的基本精神作了借鉴,在第12条规定“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”但由于法律未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,相反课以其如实回答侦查人员讯问的义务,现实中侦查仍存在以获取被告人口供为中心的倾向,以刑讯逼供或其他非法方法获取口供的现象也时有发生。 (二)惩治犯罪和人权保障的冲突 长期以来,我国受大陆法系职权主义诉讼模式的影响,在刑事诉讼中已经形成重实体真实、轻程序正当,重惩罚犯罪、轻人权保障的诉讼理念。体现在立法上,现行《刑事诉讼法》对如何充分发挥刑事诉讼惩罚犯罪犯罪、控制犯罪的功能特别重视,突出表现在立法对侦控机关权力行使的限则未予充分关注;体现在司法实践中,侦控机关的人权观念较差,刑讯逼供、超期羁押、剥夺辩护权、律师参与诉讼难等现象不胜枚举。[5]修改后的《刑事诉讼法》虽然在指导思想上追求惩罚犯罪与人权保障的平衡,但这种平衡是在惩罚犯罪的框架下定位人权保障的实现,不太关注权利保障。我国宪法修正案明确规定了“国家尊重和保障人权”,这是中国人权发展的一个重要里程碑,同时也对刑事诉讼中的人权保障提出了更高要求。新《律师法》更多的体现人权保障的理念,在惩罚犯罪和人权保障并重的基础上找到了平衡点和落脚点,通过扩大律师的辩护权,为控诉方提出和赢得起诉设置障碍,使律师在诉讼中与执法人员地位平等,能够抗衡权力机关,在刑事诉讼中形成控、辩、审三方稳定的三角结构。 三、新《律师法》适用冲突解决的路径选择 (一)修改《刑事诉讼法》 1.修改《刑事诉讼法》的必然性 新《律师法》为解决律师执业中存在的会见难、阅卷难、取证难等问题而规定了一些新的措施。但新《律师法》的修订和出台是否就能起到根本改善律师执业环境的作用呢?《律师法》作为行业法,它的法律适用范围是有限的,必须考虑与相关基本法的衔接。许多问题的解决,更多地需要依靠诉讼法等基本法作相应改动。基本法不改,《律师法》的规定的律师权利在实践中很难落实到实处。因此,只有通过《刑事诉讼法》等基本法的修改以及出台相关的立法解释,使其能与《律师法》协调和衔接起来,才能使律师更好地行使权利、履行义务,才能更好地依法维护当事人的合法权益,保障律师依法执业,发挥律师在社会主义法治建设中的作用,为构建和谐的社会主义法治社会做出更大贡献。 2.修改《刑事诉讼法》的可行性 根据《宪法》第62条和《立法法》第7条的相关规定,可知由于《刑事诉讼法》是刑事诉讼领域的基本法律,所以全国人大有权对其进行修改;在全国人大闭会期间,全国人大常委会也可以对《刑事诉讼法》进行部分补充和修改,但是不得同该法的基本原则相抵触。《律师法》不是基本法律,所以其修改应由全国人大常委会进行。如果是全国人大对《刑事诉讼法》以及全国人大常委会对《律师法》进行修改,则修改没有法律上的限制;但是如果全国人大常委会对《刑事诉讼法》进行修改,则必须是部分修改,而且不得同《刑事诉讼法》的基本原则相抵触。 (二)出台立法解释 1.出台立法解释的必然性 在我国法律制度层面上,立法机关是法律解释主体之一,国家立法机关对法律所作的解释被称为立法解释。[6]根据我国立法法第42条的规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”全国人大常委会作为最高立法机关之常设机关享有刑事诉讼法之立法解释权的原因是多方面的:首先,其解释主体地位是宪法所赋予的,具有合宪性;其次,根据宪法,其还享有在全国人民代表大会闭会期间对其制定的法律进行部分补充和修改的权力。刑事诉讼法属于国家基本法律,全国人大常委会有权在全国人大闭会期间对其进行部分补充和修改。再次,国家立法机关具有监督法律正确实施的职责,其监督方法也很多,但通过行使立法解释权,作出相关的立法解释,以指导行政机关正确理解法律的确切含义或纠正执行机关对法律原意的错误理解,同样也是一种监督法律实施的方法,并且也是一种较为有效的监督方法,它能更全面、准确地体现立法思想,从而保证法律统一并得到正确的执行与遵守。[7]最后,全国人大常委会作为立法解释主体,行使刑事诉讼法立法解释权,产生具有普遍约束力并以规范性法律文件呈现的抽象性立法解释,对各级刑事诉讼法的适用机关都具有约束力,可以反复适用。[8] 2.出台立法解释的可行性 新《律师法》中有关律师会见权、阅卷权、调查取证权等问题的规定,是对《刑事诉讼法》的突破,也是我国的刑事辩护制度实质性的突破,标志着我国刑事诉讼制度改革取得了阶段性的成果。新《律师法》实施以后,由于对原有的、己经根深蒂固的传统司法意识形成了挑战,并且不可避免地触及到相关部门的既得利益,因此必然会引起了一些纷争。《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突在没有现成的冲突规范可以适用的情况下,可以采取全国人大立法解释这条出路,由全国人大常委会针对两法冲突,为《律师法》或者《刑事诉讼法》做出立法解释,从而明确应该适用的法律规范。全国人大常委会不仅可以为律师法与刑诉法做出立法解释从而制定冲突规范,还可以对《立法法》作出立法解释,明确“新法优于旧法”和“上位法优于下位法“的冲突规范是否适用于基本法律与普通法律的冲突。因为造成两法冲突的原因也在于《立法法》对于这种冲突情形没有规定相应的解决规则,这也是《立法法》遇到的新情况,需要明确法律适用。因此,全国人大常委会可以通过对《律师法》、《刑事诉讼法》或者《立法法》进行立法解释,从而得出冲突规范,解决两法冲突。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法修改方案论文 摘要:1996年对刑事诉讼法的修改,基本保持了原来的框架,但在一系列重要问题上作了较大修改,新修改的刑事诉讼法对原条文进行了143处的修改。将新旧条文进行仔细对比,发现不仅条文的数量有较大的增加,条文的内容说明也更加严谨,其他方面的质量也有了较大的飞跃。 关键词:刑事诉讼法宪法司法 新的刑事诉讼法正式实施以来,在促进了刑事司法制度的民主化方面取得了明显的成效。但在具体实施过程中仍然存在不少的问题,甚至有些问题急待解决: 一、再次修改应以人为本,加强对人权的保护 “国家尊重和保障人权”己经写入宪法,十六届三中全会提出以人为本的科学发展观,反映了共产党执政理念的己发生深刻变化。以人为本,体现在刑事司法上,就是要把公民、当事人视为刑事司法诉讼的主体,尊重和维护其做人的尊严,保障和维护其基本权利,决不能再把公民和当事人看作刑事诉讼的客体而肆意处置。以人为本反映了现代刑事诉讼理念的基本要求,把它视为刑事诉讼法再次修改的指导思想,是合适的。 “以人为本”是以公民的权利为本,以最广大人民群众的利益为本,不能狭隘理解为“以个人为本”。刑事诉讼法修改还要与国家政治、经济、社会的发展统一起来,兼顾各种诉讼价值,在保护人权与惩罚犯罪、公正与效率、实体正义与程序正义之间保持适度平衡。马克思指出:权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。刑事诉讼法的再次修改,要体现现代性和具有前瞻性,但是不能超越社会主义初级阶段的基本历史条件,必须考虑社会经济的发展水平和社会的可承受能力,不能超越历史阶段。 二、再次修改应通盘考虑,维护国家法律体系的统一 刑事诉讼法是国家重要的基本法律之一,修改中必须以宪法为优秀,并注重与其他法律之间的协调统一,以维护国家法律体系的一致性与统一性。宪法是国家的根本大法,刑事诉讼法修改必须在现行宪法框架内进行,不得与宪法相抵触。按现代诉讼理念,法院作为审判机关应消积、被动、中立,与其它司法机关之间不应主动配合,这样才能实现司法公正;检察机关作为公诉机关,应隶属于行政机关,不应属于司法机关。但在我国现行宪政体制下:人民检察院是国家的法律监督机关,与法院并列为司法机关,存在两虎相争的格局。在公检法三机关的关系方面应是分工负责、相互配合、相互制约。宪法中的这些规定,虽在理论上存在诸多不合理之处,但宪法的最高权威在没有修改之前必须得到尊重,刑事诉讼法不管如何修订,都不能出现同宪法明显矛盾的条款。 三、再次修改应考虑周全,条文数量应该有所增加 1996年修改刑事诉讼法的指导思想是:考虑到全面修改刑事诉讼法的条件尚不成熟,这次不是全面大改,只是针对司法实践中存在的问题太多、非改不可的地方进行修改:凡是可改可不改的都暂时不做改动。刑事诉讼法的条文虽然修改了一百四十多条,但原来的体例和框架仍被保留。学界认为此次修改,比较准确的提法可算作“中改”。我国刑事诉讼法条文方面存在的主要问题是条文太少,许多程序规定的相当简单,许多情况下出现容易产生歧义。由于我国刑事诉讼法的条文较少,不便于操作,于是公检法三大机关又分别制定了本部门的“实施细则”。主要有检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》;最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题规定》和公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定》。三家的内部规定分别是468条,367条和355条,加起来共有1190条,是刑事诉讼法本身的条文的四倍。 更具讽刺意味的是:在刑事诉讼法修改的研讨过程中,类似“屁股指挥脑袋”的意见,并未被立法部门采纳。但在修改后新的刑事诉讼法出台后,竟又通过制定部门规则,把一些己经被否决了的意见强加进了本部门的规定之中。三大机关故意绕过最高的刑事诉讼法,通过的内部“实施细则”非法变相的“自己给自己授权”,极大的损害了国家法制的统一和尊严。有这样的前车之鉴,再次修改刑事诉讼法时,必须考虑周全。在征求各方意见和起草、研讨的全部过程中,必须充分听取各部门的意见,涉及各方面的影响都要考虑在类,才能够保证立法之后能够得到公检法三大部门的执行支持,同时维护国家法律的权威和尊严。 修改立法既要有一定的前瞻性,又要立足于当前的现实。在刑事诉讼法的制度安排和程序方面,设计要科学合理,条文内容要严谨具体,保证产生任何歧义,特别要注意增强实际操作性。要大大增加条文,建议修改到500条左右比较合适。刑事诉讼法再次修改后,即应树立起极大的权威,不能允许三机关再自行制定“实施细则’,,非法变相的自己给自己授权。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法中人权保护论文 一、刑事被害人人权保障的补充弥补了以往刑事诉讼法中没有被害人人权保障的内容,健全了人权保障制度。 (一)刑事被害人当事人地位的确立 修改的刑事诉讼法第82条规定:“当事人”指被害人、自诉人、被告人……。刑事被害人当事人地位的确立,突破了刑事被害人不能成为刑事诉讼当事人的禁域,开创了刑事被害人能以当事人身份参与刑事诉讼的先例,表明我国刑事诉讼立法对刑事被害人诉权的法律保护有了重大发展。 刑事诉讼法中的被害人员指直接遭受犯罪行为侵害的,并在诉讼中执行控告职能的主体。刑事被害人作为犯罪行为直接侵害的受害人,对犯罪的全过程有较为清楚的了解,能准确地提供犯罪的时间、地点、犯罪分子的特征,对揭露犯罪、证实犯罪有着极为重要的作用。在法庭辩论过程中,一般来说被害人不仅可以完整地,全面地向法庭提供被告人的犯罪情况,还能有力地揭露犯罪真相,反驳被告人的无理辩解,对于公诉机关、审判机关查明犯罪分子的全部犯罪事实、核实证据都有重要作用。因而,确立刑事被害人当事人地位,对于查清犯罪事实,正确定罪量刑、追究犯罪分子的刑事责任、保护公民的合法权益都有着重要的意义,这也是我国人权保障制度完善的要求。 1979年刑事诉讼法中第58条规定:“当事人”是指自诉人,被告人,附带民事诉讼的原告人和被告人。“另规定:诉讼参与人是指当事人、被害人、法定人、辩护人、证人、鉴定人、翻译人员和委托人。”从中可看出,被害人是处于一种既不是当事人,也不是证人,而是执行控诉职能的独立诉讼参与人与类似诉讼地位的有机统一。这就使得刑事被害人诉权难以实行,严重地损害了被害人的合法权益。有鉴于以往立法的不足,并借鉴外国立法经验,修改的的刑事诉讼法确立了被害人为当事人的地位。这样,被害人的当事人地位以二级大法的形式确立下来,与此规定相适应,被害人的诉讼权利便有了新的发展。 (二)、刑事被害人当事人身份的权利 1、申请回避的权利: 以往的立法,由于没有把被害人当作当事人,所以没有赋予其申请回避的权利。在修改的刑事诉讼法第28条中规定:审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的应当自行回避,当事人及其法定人也有权要求他们回避……。在肯定了被害人当事人的地位后,理所当然的享有了申请回避的权利,这一立法意图的转变,正是修改的刑事诉讼法保护人权最显著的地方之一。这是因为:第一,法律规定回避的目的是为了防止司法人员徇私舞弊或偏袒一方,保证对案件作出公正处理;第二,被害人与案件有利害关系,等等。总之,因为被害人与案件的处理结果有利害关系,对于司法是否公正,是否赋予被害人法律上的申请回避权利便关系到被害人人身权益的问题。 2、赋予被害人委托律师诉讼的权利 委托律师代为一定的刑事诉讼行为,是被害人借助律师的法律知识、诉讼技巧,实现自己诉讼权利,保护自己合法权益的行之有效的途径之一,1979年刑事诉讼法,只赋予了被告人委托的权利,没有规定被害人有该权利。在修改的刑事诉讼法第40条中规定:“公诉案件的被害人及其法定人……自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼人;自诉、附带民事诉法的当事人……有权随时委托诉讼人。”这从立法上是一个小的转变,但从当事人权利的保护角度出发,它起到了至关重要的作用,更有利于被害人权益的实现和保障。 3、刑事被害人申诉权,起诉权的确定 赋予被害人对公安机关不予侦查决定不服,向检察机关提出申诉以及对检察机关决定不起诉不服而提出申诉或向人民法院直接起诉的权利,是我国修改的刑事诉讼法保护刑事被害人诉权的又一新发展,它表明了我国刑事诉讼立法,已开始以被告人权利保障为主逐步转向寻求被告人与被害人诉讼权利的平衡,从而使被害人的诉讼权利出现了不断扩大的趋势。修改的刑事诉讼法第88条、第145条规定了被害人对于不立案侦查的案件,及决定不起诉的案件的决定不服时,规定了法律保护措施。根据规定,被害人对公安机关不立案侦查时,可向人民检察院提出申诉,人民检察机关要求公安机关说明不立案的理由,如不立案理由不成立时,检察机关应通知公安机关立案,对不起诉决定不服的,被害人可在法定期限内向上一级检察机关申诉,请求提起公诉。检察机关应将审查结果通知被害人,被害人对维持不起诉决定不服的,可直接向人民法院起诉,也可以不经申诉,直接向人民法院起诉,人民法院受理后,检察机关应将有关材料移送法院。这些规定对于消除司法不公,加强司法机关执法活动的监督、保障被害人的合法权益,惩罚犯罪都起到了积极作用。 4、刑事被害人请求抗诉权的赋予 修改的刑事诉讼法第182条规定:“被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后五日以内,有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定人的请求后五日以内,应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”赋予刑事被害人请求人民检察院提起抗诉的权利,改变了以往刑事诉讼中,被害人对裁判结果只能被动接受,完全无能为力的状况,使《宪法》赋予公民的权利进一步得到体现和具体化。 总之,刑事被害人在刑事诉讼中地位的转变,表明了我国刑事诉讼立法在加强被害人人权保障,使其拥有完整的诉讼权方面,又取得了突破性进展。当事人地位的确立及其权利的赋予,有利刑事被害人自始至终参加刑事诉讼,充分行使法律赋予其的各项诉讼权利,是刑事诉讼法对被害人人权的最突出表现。 二、现行刑事诉讼法的另一主体——被告人也享有人权保护、并且享有更多,这是刑事诉讼立法不断完善,走向法治化人权保障正轨的标志。 (一)无罪推定原则的确定,是被告人人权保障的最大突破。 以往的刑事立法,通过“以事实为根据,以法律为准绳”的原则代替无罪推定原则。以致很多的案子无法查清,因为,实事求是原则在处理疑罪问题上显得无能为力,当案件事实因各种原因而无法查清时,按照该原则就不能作出确切的结论。于是,无罪推定原则的确立便成趋势。 无罪推定原则是一种法律推定,即在法院判决有罪之前,受到刑事指控的人只具被告人的法律地位,而不具有罪犯的法律地位,正因为如此才有必要赋予其一系列程序权利,如辩护权等。修改的刑事诉讼法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”这条明确了无罪推定原则,成了修改后的我国刑事诉讼法最显著之处。在人民法院作出有罪判决之前,我们不能称被告人为罪犯,但也不是说他没有罪或者假定他无罪,即“宣告一个人无罪并不等于他事实无罪,只能说明我们不能证明他有罪,只要不能证明他有罪,就得宣告他无罪。”为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,保证无罪的人不受到刑事追究,维护公民合法权益,这一规定的设定是重要的,并且也是必要的,在此基础上,赋予被告人各种权利,让其享有人权内容的保护。从这一点出发,被告人在不同诉讼阶段的名称也是不同的,在侦查但未提起公诉前称之为犯罪嫌疑人,在侦查后提起公诉了则称之为被告人,这也是符合无罪推定原则的。从而更进一步说明,无罪推定原则在维护当事人的权益时所起的作用是不可低估的。 (二)被告不受不必要羁押的权利 依据我国修改的刑事诉讼法规定:(1)逮捕人犯的条件是主要犯罪事实已经查清,可能判处徒刑以上刑罚……拘留的条件是:罪该逮捕,有修改的刑事诉讼法第61条的7种紧急情况之一;逮捕的程序是:必须经过人民检察院的批准或人民法院的决定。(2)被拘留者对逾期的拘留有向公安机关或人民检察院要求释放的权利。这些都是在合法程序下进行的,是对被告人人权保护的有力表现。 (三)接受迅速、公正和公开审判的权利 根据我国修改的刑事诉讼法的规定:(1)人民法院审理一审和二审公诉案件的时间不得超过一个月,至远不得超过一个半月,有特殊情形的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准,可以再延长一个月(修改的刑事诉讼法第168条,第196条)。(2)为了保证公正的审判,被告人有权申请回避。(3)除涉及未成年人、国家机密、个人隐私以外的案件一律公开审理(修改的刑事诉讼法第152条),且所有案件的宣判必须公开。这些规定合理、及时地保护了被告人的权益。 (四)被告人有辩护权和辩护依赖权 根据规定:(1)被告人有权自行辩护或委托辩护人辩护。(2)法院有义务保证被告人获得辩护。在向被告人送达起诉副本时,应当告知他有委托辩护人进行辩护的权利;被告人是聋、哑,或者未成年人的,而没有委托辩护人的,应当为他指定辩护人。等等一些应该说被告人在法院有罪判决之前,有充分的权利为自己辩护,解除或减轻自己的责任。 (五)对不公正判决的上诉权及申诉权 根据规定:(1)被告人对一审判决不服的,有权向上一级人民法院上诉(修改的刑事诉讼法第180条)。(2)对于被告人及其法定人、辩护人近亲属上诉的案件,不得加重被告人的刑罚(修改的刑事诉讼法第190条)。(3)对已发生法律效力的判决,裁定不服的,可以向人民法院或人民检察院提出申诉(修改的刑事诉讼法第203条)。 另外,上文说过无罪推定原则的确定,是人权保护的一大进步,该原则的确定,在某种程度上排除了刑讯逼供的可能性。如果一个人有罪,但又不能证明他有罪的事实,那么用刑汛逼供的方法取证是违法的,应受惩罚的。其次,根据修改的刑事诉讼法第93条的规定:“犯罪嫌疑人、被告人可以拒绝回答与本案无关的问题。”这在“一定程度”上使犯罪嫌疑人,被告人享有“沉默权”。此外,对于不满18岁的未成年人犯罪案件,在讯问和审判时,可以通知他的法定人到场(修改的刑事诉讼法第14条)等,都对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障做了详细的规定,从总的来说,我国人权保障进一步完善、健全。 三、1996年刑事诉讼法的立法检讨与不足之处 (一)立法的检讨 我国刑事诉讼法第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”面对我国实际情况,我们可以设想:一般侦查人员的提问,首先就推定了犯罪嫌疑人有犯罪的事实,于是,他的发问,便使犯罪嫌疑人自陷其有犯罪事实的境地。另外一方面:该规定不仅与不被强迫自证其罪不同,而且与强迫自证其罪也不同。如果如实回答,固然可能使陈述者的主张成立;如果不如实回答,其直接后果却不应当是与之对立的主张成立。 其次,关于询问证人方面:讯问或业已讯问对他不利的证人,应使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问,关于这点,我国刑事诉讼法目前尚属空白。 (二)实践中的错位 第一,候审羁押过的,根据刑事诉讼法对逮捕运用条件及程序的严格限制,可以推出被告人享有不受不必要羁押的权利。然而,据统计,我国各级人民检察院在1988年共批准逮捕和决定逮捕人犯422108人,而各级人民法院在同年给予刑事处罚的才361426人。也就是说,公诉案件的被告人基本上被羁押,受到羁押而最终未被处于刑罚的高达60682人。②第二,在有的地方,甚至普通地方,非法获得的证据只要真实,一般就可被法庭采纳,由此损害了被告人享有不受非法搜查、取证的权利。并且,对于“证明材料”与证据的关系,现在法院普遍采纳的仍是“证明材料”而不是证据,这在很大程度上损害了证据原理的本来特性,造成许多查不清或“冤”的案子。第三,在少数案件中,被告人的上诉权受到侵犯。有的下级法院遇到疑难案件就在开庭前请示上级法院;有的上级法院提前介入下级法院的一审之中,还有的上级法院对于只有被告人一方上诉的案件变相加重被告人的刑罚。上述作法,直接或间接侵犯了被告人享有的依法要求上一级人民法院进行二审的权利。 四、针对以上所举的问题,我认为应从以下几个方面进行改革和完善。 (一)赋予犯罪嫌疑人沉默权 目前,我国学术界对是否引进沉默权制度存在着较大的分歧,归纳起来有三种观点:一是引进说,建议尽快通过立法程序,确立沉默权制度;二是否定说,认为在当前的治安形势下,不宜规定沉默权;三是折衷说,认为应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权,但应进行适当限制。大部分学者支持折衷说。有的学者认为我国法律虽然没有明确规定沉默权,但已蕴含在立法中。如刑事诉讼法第93条规定:犯罪嫌疑人对于侦查人员提出的与案件无关的问题有拒绝回答的权利,可以看作是特殊沉默权的立法表现。在实践中已经有司法机关开始探索办理“零口供”案件。有的学者认为我国设立的沉默权制度,应当包括:(1)明示沉默权模式,即通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认,包括明确告知规则、明确讯问时律师在场规则和明确违反沉默权后果规则;(2)默示沉默权模式,指法律条文虽未明确出现“沉默权”字样,但依据立法原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核,法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现;(3)沉默权的例外,指在特定情况下或者特定案件(如贪污贿赂犯罪、有组织团伙犯罪等)中,如果被追诉者要求行使沉默权,法院有权做出对其不利的判决。③ (二)确立非法证据排除规则 我国现行立法对非法证据的效力态度是:第一,反对非法收集证据;第二,以司法解释的形式明确排除以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的言词证据。但由于法律对非法证据及其衍生证据的可采性未作规定,司法解释对非法证据的规定则缺乏可操作性,造成了在实践中存在缺陷和不足。随着我国民主法制建设的发展,借鉴外国有益经验,构建我国刑事非法证据排除规则,无疑是法律发展的最终方向。有的学者认为,要构建我国的刑事非法证据排除规则,必须综合考虑以下因素:一是应确立强制排除(或自动排除)和裁量排除相结合的模式,并根据具体情况作出一般原则和例外规定;二是要充分考虑法律文化传统、治安状况、人们的接受程度以及司法机关的执行能力等因素;三是根据各国的具体对策的演变和发展方向,做出相应的规定;四是对与非法证据排除规则相关的其他制度进行补充和修改,形成体系。因此,有的学者建议:(1)将非法证据排除规则提升到宪法的高度加以界定;(2)修改刑事诉讼法第43条的规定,使之更加明确、具体和具有可操作性;(3)在司法解释中明确非法实物证据的排除规则及其例外情形;(4)确立衍生证据的可采原则;(5)制定《刑事诉讼证据法》或《刑事诉讼证据规则》。④ (三)实行以保释为主、羁押为辅的制度。 有的学者认为,我国当前诉讼制度下的高羁押率是超期羁押赖以生存的土壤,高羁押率造就了超期羁押。因此,羁押制度只有独立于拘留、逮捕等强制措施,才能化解超期羁押与办案期限之间的矛盾,即羁押制度单独设立后,办案期限可以延长,但羁押期限不随其自然地延长。针对建立羁押制度并不是一朝一夕的功夫,有的学者主张借鉴英国的保释制度,加强对取保候审、监视居住的监管力度,降低羁押率,减少超期羁押问题的机会。同时,实行羁押期限与办案期限相分离的制度和超期羁押的程序性制裁机制,这样才能解决我国非法羁押和超期羁押问题的根本所在。 (四)设立庭前证据开示制度。 1996年修正的刑事诉讼法,对我国原来的以强职权主义诉讼模式进行了改革,形成了当事人主义特征的诉讼模式—控辩式诉讼模式。为使此种模式更好地实施,有的学者主张引人英美法系国家相配套的证据开示制度。其理由是:(1)在诉讼体制改革的背景变化中,辩方的作用日益加强;(2)公诉机关往往只复印对控诉有利的证据,甚至保留部分证据作为“秘密武器”,与改革初衷相违背;(3)面对律师在庭审中的“证据突袭”,公诉方往往措手不及,只能请求延期审理,浪费诉讼资源;(4)能使公诉方了解到被告人是否存在无罪或罪轻可不起诉的证据,从而作出调整指控方向的决定;(5)对案情重大、复杂、证据繁多的案件,为控辩双方提供全面了解掌握证据对庭审质证予以充分准备的条件;(6)对不合格证据和法律文书起到过滤和提醒补正的作用;(7)有利于刑事附带民事诉讼部分调解的达成。在证据开示范围上,检察官将全部证据材料开示给辩护方,而辩护方则至少将无罪证据和自首立功证据开示给对方;在开示阶段,公诉机关做出起诉决定时应该进行证据的第一次开示,如有必要应在开庭前进行补充开示,补充开示应在法官主持下进行。 (五)建立中国式的辩诉交易制度。 刑事诉讼法修正以来,控辩双方在法庭审判中对抗程度大大增强,导致庭审程序复杂化,效率低下。针对这种情况,有的学者建议引人英美法系国家的辩诉交易制度,认为不论是从当事人的角度,还是从刑罚规律、刑事诉讼的目的等各个角度分析,辩诉交易制度都蕴含着其内在的重要价值,也是我国建立这项制度的内在动力。在我国的整个刑事法治过程中,从程序到实体,从定罪到量刑,从公诉案件到自诉案件,从立法到司法解释的各个环节,都有辩诉交易的表现形式。如诉讼程序上的简易程序和普通程序简化审,可以看作是英美法系辩诉交易制度的“变种”;巨额财产来源不明罪隐含着双方交易的影子,可以认为是我国在立法上的辩诉交易;自首、立功以及“坦白从宽”的刑事政策,具有辩诉交易的色彩等等。因此,认为“我国未实行辩诉交易”是一个认识误区。在名称设计上,考虑到我国在法律渊源和司法制度设计与英美法系存在的差异,主张将我国的辩诉交易制度称为辩诉协商制度。⑤ 综上所述:1996年修改的《刑事诉讼法》虽然具有里程碑式的意义,但是也存在着很多问题和不足,所以在以后的修订中,我们要注意完善这些不足之处。我相信随着我国法治化的向前推进,公民法律意识的进一步提高,人权的法律保障正逐步走向完善、成熟。我国修改的刑事诉讼法便是一例,它特别强调了被告人、犯罪嫌疑人、被害人等刑事诉讼主体的人权保护,并逐步健全。另外,人权保障制度深深渗透刑事诉讼法的方方面面,使人权保障在刑事法方面得到有力体现。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法修改分析论文 一、参与式侦查程序评析 (一)参与式侦查程序的含义 所谓参与式侦查程序是指,允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查活动的一种程序设计,即在侦查程序中引入辩护方的参与,表现为辩护律师在场,有权提出请求、评论或保留性意见,并应记入笔录。参与式侦查的主要内容是,律师在控方进行重大侦查行为如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押等调取证据时在场。参与,是正当程序的一项基本要素,是保证程序公正的要求,是实现实体公正的保障。程序参与不仅是审判阶段的要求,在侦查阶段同样呼唤程序参与。 (二)参与式侦查程序形成的缘由 参与式侦查程序是对传统侦查结构理论的重大突破。就侦查结构论而言,笔者认为,侦查可分为弹劾式(诉讼式)模式与纠问式(行政式)模式。这种划分以法官是否介入侦查程序行使程序性裁判职能以及嫌疑人是否享有不被强制讯问的特权为依据。不过,现代两大法系国家实行的都是弹劾式侦查,侦查人员采取针对犯罪嫌疑人人身自由、财产权利和隐私权利的强制手段时,原则上都要经法官审查批准才能实施,同时犯罪嫌疑人也都享有不被强制讯问的特权。从强化辩护职能的目的出发,现代国家也都赋予了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利,即律师可以自始至终介入刑事诉讼行使权利。比如律师享有会见在押犯罪嫌疑人的权利,并且享有会见保密的权利。事实上,现代两大法系国家的侦查程序可以区分为这样两种结构模式。一种是对抗式侦查模式,另一种是非对抗式模式。所谓对抗式侦查模式,是指嫌疑人一方与国家侦查机关有权同步进行调查取证,嫌疑人辩护方的调查活动与侦查机关进行的侦查活动相对,各自收集辩护防御与指控证据,为法庭上的对抗做准备。而在非对抗式侦查模式下,侦查程序被认为是警察机构和检察机关单方面进行的全面收集证据、查清案件事实的活动,而不主张嫌疑人一方的调查权,并进行限制。一般认为,英美法系国家的侦查模式为对抗式,是当事人主义诉讼模式在侦查阶段的体现;而大陆法系国家的侦查模式为非对抗式,是职权主义诉讼模式在侦查阶段的体现。在英美法系国家,嫌疑人辩护方有权进行调查活动,而且有发达的私人侦探组织为其提供服务。而在大陆法系国家,证据收集被认为是警察与检察官的事情,警察与检察官均被恪以客观义务,负有全面收集证据的义务,嫌疑人辩护方只能申请调查证据。如法国的学者和法官、律师都认为律师调查取证是英美法传统。实践中,法国律师往往选择申请警察、预审法官进行调查,从而由内政部或司法部承担此项费用。但是,近年来,大陆法系国家的情况有所变化,律师的调查取证活动在一定程度上被接受。如意大利就扩张了辩方的调查权,这是意大利1988年修改刑事诉讼法促成刑事诉讼模式向当事人主义转型的延续。长期以来,审前程序中调查证据的权力垄断在追诉机关手中,这与1988年刑事诉讼法确立的在抗辩中形成证据的庭审方式相抵牾。从实践中的情况来看,辩护律师很少像美国律师那样开展广泛的审前证据调查活动。辩护律师开展调查时都比较谨慎,主要原因是担心牵连进犯罪与违法行为,而且在意大利没有专门的私人侦探职业,更进一步的原因是法官也不太乐于相信辩方调取的证据。为了打破控方在证据形成上的垄断地位,扩大律师在证据收集方面的作用,增加辩方的对抗能力,意大利于2000年赋予辩方调查权。此次辩方调查取证权的改革,是通过2000年12月7日通过的“辩护性调查”的第397号法律加以规定的。[②]该法律在法典中增加了第327条附款和第六章附章(即391条第1附条至第10附条共10个条文)两部分内容。根据规定,在诉讼的任何阶段和审级中,辩护方都有权进行证据调查活动。在初步庭审程序结束之前,辩护方调查收集到的证据归入辩护方卷宗中,与检察官卷宗相对应,初步庭审结束之后,辩护方卷宗归入检察官的卷宗之中。在审前阶段,如果法官需要作出某些决定,可以将辩护方卷宗中的材料提供给法官。具体调查的方式为,当事人可以将调查权委托给律师行使,律师可以自行调查,也可以委托私人侦探和技术专家等其他人员进行调查。在初步侦查阶段,辩护律师可以收集与案件有关的信息和与被控罪行相联系的信息,辩护律师也可以要求检察官提供某些文件,可以进入私人场所,在检察官事先同意时,可以收集不能重复收集的证据。 即便辩护方享有收集证据的权利,但无论如何,辩护方在收集证据方面的能力显然无法和控方相比,因为无论在哪种侦查模式中,追诉方都享有辩护方不可比拟的人力、物力和财力资源优势,其侦查在审前程序中都占据主导地位。事实上,控方收集的证据在数量上要大大超过辩护方。为此,两大法系国家都建立了辩护方分享控方侦查成果的制度。在英美法系国家,控方应将收集到的证据在开庭前向辩护方展示。在大陆法系国家,检控方允许辩护方在审判前阅卷。然而,难以克服的缺陷是,控方在法庭上提出的由侦查人员所收集的证据因可能存在程序瑕疵或者侦查人员主观原因而导致客观性难以得到验证,还存在侦查人员对有利于辩护的证据收集不力的问题。为了保障证据收集的合法性与全面性,对侦查人员的侦查实施监督就显得十分必要和尤为重要。在这种情势下,参与式侦查程序应运而生。参与式侦查打破了侦查程序的封闭性、秘密性与单方性传统,使侦查程序走向开放。 参与式侦查已成为世界范围内的普遍实践。究其原因是因为,侦查程序在整个刑事诉讼中的地位越来越重要。现代诉讼理论上实行审判中心主义,整个刑事诉讼以法庭审理为中心。这尤其在英美法系国家一度是正确的,但随着辩诉交易的实践,法庭审理程序不过是比例很低的例外。[③]这使得侦查程序的重要性日渐突现。在大陆法系国家,侦查程序一直居于重要地位,这是因为侦查程序的结果对审判的影响极大,而“如果审判阶段发生误判,通常种子已在侦查阶段种下”。[④]所以,重视侦查程序的公开与公正,刑事诉讼程序重心前移,是不可避免的发展趋势。如日本虽采用了当事人主义,但没有以证人为中心,仍在利用侦查阶段收集的众多证据材料。[⑤]这意味着侦查对审判的影响极大。德国学者克劳思·罗科信教授据此指出,无论基于何种理由的重心前移,提高被告人与辩护人对侦查结果影响的可能性,可以说是当务之急。[⑥]德国目前出现两种改革思路,即参与式侦查程序与平衡对抗的侦查程序,[⑦]二者都是基于检察官与警察垄断调查权产生极大弊端而提出的对侦查体制的矫正之策,都有利于辩护方对侦查活动的监控,不过,前者强调律师对控方调查的直接监督,后者则属间接方式,更侧重保证侦查的效果。而前者已然成为改革的通说,这就说明强化律师的参与以实现侦查程序公正比强调侦查的单方性以保障侦查效率更具有现实紧迫性。 (三)参与式侦查的理论与实践价值 参与式侦查具有重大的理论与实践价值。主要表现在以下几个方面: 第一,有利于促成侦查程序公正进行,抑制侦查人员的违法取证行为。审判程序的公正性通过审判公开与控辩双方的同等参与来实现,这在两大法系国家都已成为现实。而侦查程序的封闭性、秘密性与单方性则一直在制约自身的正当性。侦查程序公正的首要要求是合法性,即侦查必须依法定程序进行,然而侦查人员在没有监督的情况下,易出现非法取证行为,这是侦查权作为行政权具有扩张性所决定的。辩护方参与侦查,是对侦查人员的一种有效监督和制衡,可以防范程序违法现象,实现程序公正,是侦查人员取证行为合法性的保证。侦查人员犯下的错误虽然可以通过实施非法证据排除规则来救济,但非法证据排除毕竟属于事后的救济,这种救济程序的繁杂性、效果不易实现性以及消极影响的不易消除性使得它具有很大的局限性,只能成为不得已的方式。无庸置疑,律师参与侦查这种事前预防的方式比非法证据排除这种事后救济方式更有效。总之,参与式侦查有利于保障侦查取证活动的合法性。 第二,有利于矫正极端功利化的侦查倾向,克服侦查人员取证的主观随意性与片面性,促成侦查客观中立化,实现侦查取证的全面性。由于辩方收集证据能力不足,侦查取证是证据收集的主要来源在有些案件中甚至是唯一来源,因而侦查取证的全面性至为重要,是实现刑事诉讼公正价值的前提。虽然法律可以要求侦查人员客观、全面地收集证据,[⑧]但是实践证明,难以避免和根本消除侦查人员取证的片面或偏颇。这是由侦查机关具有天然的追诉倾向所决定的。律师参与侦查,就可以抑制侦查人员取证的主观性与片面性,对侦查人员忽视的有利于辩护的证据申请其收集,律师也可以亲自收集或申请法院进行证据保全,以防止因时过境迁而致证据遗失、毁损。辩护方有限度地参与侦查程序不仅不会妨害侦查活动的进行,相反可以防止和纠正侦查中错误的发生,避免重要证据的收集出现人为或过失的偏颇。总之,参与式侦查有利于保障侦查取证活动的客观性和全面性。 第三,有利于实现人权保障功能,防止侦查人员侵犯嫌疑人的人身、财产权利。正如德国检察制度的创始者法学家萨维尼(CarlFriedrichV.Savigny)所指出的,“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险,而经验告诉我们警察人员经常不利关系人,犯下此类侵害民权的错误。”[⑨]实践告诉我们,警察最易滥用权力。律师参与侦查对侦查人员而言是一种有力的监督和约束,可以切实保护犯罪嫌疑人的权利。如律师参与讯问嫌疑人程序,一方面可以实施对讯问的直接监督,防止侦查人员使用刑讯、变相刑讯、胁迫等不正当的方式获取嫌疑人的口供,另一方面,还有助于协助犯罪嫌疑人行使诉讼权利。如在英国,律师一般将建议委托人如何在讯问中表现。如果他认为嫌疑人能够提出好的辩护,并能解释事件的经过,他就可以建议回答问题。例如,如果嫌疑人能够完满地解释为什么会在犯罪现场,就可以建议进行解释。反之,如果律师觉得警方的“证据透露”与举证责任不符,并且委托人的回答可能会对自己不利,那么律师就可以建议他不要回答问题。再如律师在侦查人员进行搜查、扣押时在场,就有利于维护犯罪嫌疑人的财产等权利。总之,参与式侦查有利于实现人权保障功能。 第四,有利于最大限度地发现真实,实现实体正义。刑事诉讼以惩罚犯罪为目的,必须以真实的发现为前提。也就是说,实体正义的实现,需要借助于事实的发现,而参与式侦查程序无疑使得真实发现更为客观,使得侦查结果更易于为控辩双方所接受。审判程序是刑事诉讼的关键环节,一方面控方的指控主张能否转化为有罪判决,另一方面被告人能否获得公正审判,无辜者不被错误定罪,都取决于审判程序中出现的证据的品质。毫无疑问,侦查程序中收集的证据对审判的结果影响极大。律师参与侦查程序,有助于提高侦查取证的合法性、客观性与全面性,使审判程序能够建立在公正的侦查程序的基础之上,形成侦查程序与审判程序的有机衔接,实现审判程序的公正与效率双重价值。总之,参与式侦查有利于实现实体公正。 (四)对参与式侦查程序改革质疑的回答 当然,在参与式侦查改革讨论中,也有异议的声音。德国慕尼黑大学法学院许遒曼教授对参与式侦查程序改革即持保留态度。他认为,参与式侦查改革是有代价的,至少有三大缺陷。第一,可能造成审判程序空洞化。他认为,辩护方是用审判程序中的辩护权来换取侦查程序中的参与权。如果律师在侦查程序中已经有参与询问证人的机会,那么法官在审判程序中只要阅读笔录就可以了。这就放弃了直接审理和言词审理原则,进行审判程序已经没有意义了,也就把整个刑事诉讼的中心转移到侦查程序了。那么就可以把审判程序取消掉,只需建构好参与式侦查程序。这样做,在理论上可以,但实践中会有问题。因为在侦查程序中,辩护律师行使的权利相对于审判程序是非常弱的,是被动的。第二,在侦查程序中,被告人可能没有聘请辩护律师,准备等到审判程序中才聘请,如果整个重心都转移到审判程序之前的侦查程序,就没有真正得到辩护的可能性。该改革必须以律师全程参与为前提,要保证从被列为嫌疑人第一分钟开始到进行侦查时获得辩护律师。这样需要多少律师呢?德国现有的律师数量满足不了需要。每一个案件都要请律师辩护,被告人在财力上恐怕也难以负担,所以在理想上采参与式侦查程序,但经济财力上是无法负担的,不可行。这样对于那些没有律师的犯罪嫌疑人而言,是极不公平的。而实施这种改革所带来的财政负担也是难以承受的。第三,可能带来侦查程序瘫痪的危险。律师在场会使得侦查的进行受到阻碍,使侦查目的无法达成。如果从侦查程序一开始,律师、嫌疑人可以全程参与的话,就可以知道侦查方向,嫌疑人会想尽一切办法在侦查程序中阻止调查,去影响证人,而使得侦查无法正常进行。许遒曼教授举例说,检察官将询问三个证人。他告诉律师,明天我要甲作证人,后天是乙作证人,大后天要询问第三个证人丙。这样就给嫌疑人和辩护律师一个机会去影响证人,使得证人证词失去确定性,使侦查程序和结果受到重大影响。比如第三个要作证人的丙是嫌疑人的好朋友,他会对嫌疑人说,我可以在作证时作有利于你的陈述,而且本身没有伪证罪的危险,就请你告诉我前两天证人证言的内容,我可以据此设计可信的证言。那么嫌疑人及辩护律师全程参与的这种透明式的侦查程序,就会使侦查失去意义。而不参与的话,辩护律师就不会知道证人证词的内容,也就不那么容易左右证人的证言。许遒曼教授说,他不是完全反对参与式侦查程序,而是担心参与式侦查程序过于削弱检察官与警察行使职权的效率,妨害取证的效果。因为侦查程序的本质是侦查机构先一步进行,如果嫌疑人在场,侦查完全没有意义了。他主张使用录像监控的方式代替律师在场。[⑩] 对于许遒曼教授所指出的参与式侦查的三项缺陷,笔者认为都是可以转换角度考量而成为积极方面或者予以化解的。第一,就审判程序空洞化的担心而言,是不必要的。首先,不能将审判程序与侦查程序二者割裂开来、对立起来,不能认为强化对侦查程序的参与就是削弱审判程序。不能为了强调法庭审判而否认辩护方参与侦查程序的价值,侦查程序应当为审判程序打下坚实的证据基础,而不是留下后遗症。否则,侦查取证一团糟,只会给审判程序的进行带来效率的降低与公正的受损。如果律师在侦查程序中参与了询问证人,那么就可以避免证言的错漏,防患于未然,如果控辩双方均在庭审中对该证据没有异议,法官进行言词审理原则的意义与必要性自然就降低了。但不能认为进行审判程序就没有意义了。刑事诉讼的中心一定程度上向侦查程序转移,但不意味着审判程序就可以取消掉,因为再完美的参与式侦查程序也不能不以审判程序为保障。还有,辩护方也不是用审判程序中的辩护权来换取侦查程序中的参与权,而是将辩护权前移,实际上扩展、强化了辩护权。侦查程序中辩护律师行使的权利相对于审判程序是相对较弱,但总比不参与使侦查形成权力真空要好,而且审判程序中辩护权没有受损,相反更具有针对性更富有效率。其次,审判程序的简易化已经成为世界性的趋势,普通程序审理的案件比例在降低,这和侦查程序的质量提高有密切关系,也是对案件数量不断增加呼唤繁简程序分流的回应与必然体现。参与式侦查显然有利于审判程序简易化的实现,因为高质量的没有争议的侦查程序是审判程序简易化的保证。第二,如果某个犯罪嫌疑人在侦查程序中没有聘请辩护律师,在审判程序中才聘请,辩护律师仍然可以在审判程序中发挥作用,就该案而言,程序重心仍然在审判程序。担心律师数量不够、嫌疑人和政府财力不及会影响参与范围以及导致参与的不平等有一定道理,但不能因为律师数量不足,就否认律师参与的意义与必要性。就象不能因为面包不够分,就不予分配的道理一样,基于人道主义,完全可以也应当将面包分给孩子和老人。参与式侦查程序改革必然是一个过程,并不是说必须立即实现所有案件中律师对侦查的参与。有财力的犯罪嫌疑人可以自己聘请律师,没有财力的重罪案件犯罪嫌疑人可由国家指定律师并承担费用,也就是说,参与式侦查可先施行于重大案件。须知各国指定辩护制度开始的时候指定的案件范围也是受到限制并逐步扩大的,并没有说律师不够就不建立法律援助制度的,也没有说等到律师数量足够时才建立法律援助制度。第三,参与式侦查会使侦查程序瘫痪的担心是过度的。律师参与侦查对侦查活动是否具有负面影响?这是很多人的担心。应当说,律师的参与是在不影响、不干扰侦查正常进行的前提下的参与。也就是说,可以通过设置参与的例外来避免参与对侦查的消极影响。如紧急情况下不通知或者提前告知将影响侦查时,可不预先告诉辩护律师目的,或者临时通知律师参与,这样就可以避免消极影响。不能认为辩护方参与就必然对侦查活动构成破坏,以此抵制律师的参与。事实上,完全存在一种状态,即辩护方的参与不影响侦查的效率,而又能促成侦查的公正进行。总而言之,辩护方的参与完全可以做到一举两得,即实现侦查程序中效率与公正的双赢。 二、大陆法系国家关于参与式侦查程序的研究与立法 在英美法系国家的侦查程序中,律师参与警方的侦查较为常见。如在美国,律师享有广泛的申请在场的权利,包括调查、讯问、传讯等阶段,律师均可申请在场。辩护律师的在场权不能因调查的需要而受到限制。[11]在所有的冤假错案中,半数以上是由目击者指证错误所造成的。为了防范指证错误采取的一项重要措施是,以律师的在场帮助权约束侦查机关的暗示性指证。[12]“警察对被指控者讯问所得的一切陈述,只要其律师不在场,不论该陈述是否与事实相符,是否具有任意性,皆不得为证据。”[13]可见,辩护律师参与是侦查讯问合法性的要件。“米兰达规则”对律师在警察讯问犯罪嫌疑人时的在场权提供了具体的保障,原则上犯罪嫌疑人必须放弃律师在场才能受到警察讯问。这和大陆法系国家参与式侦查程序改革的内容是相同的。因为对英美法系国家律师在场的情况已经有较为详尽的的介绍,本文侧重对大陆法系国家和地区参与式侦查的探讨和立法情况进行介绍。 1.德国 参与式侦查是2004年德国法律人大会讨论的改革议题之一,已经成为目前德国侦查程序改革思路的通说。德国司法部曾提出过类似的立法议案。[14]参与式侦查改革的目的是,希望辩护律师在侦查程序中尤其询问证人时发挥作用,具体方案是,从侦查一开始,被追诉人的律师就可以参与证人询问等证据调查程序,参与讯问其他共同被告,参与选择鉴定人,等等。改革的建议者们希望通过这一改革能够使被指控方较早地参与侦查程序,形成更为开放、更为公正的侦查程序;同时希望通过在侦查程序中引入被追诉方的参与,让被追诉方能更多地接受侦查程序的结果,使侦查所获得的证据能直接运用到审判程序中,协商也能够得以较早地进行。[15]事实上,参与式侦查在德国已经开始实践,如律师实际可以参与讯问嫌疑人的程序,[16]讨论中的参与式侦查改革只不过是扩大参与侦查的范围而已。 在德国,参与式侦查程序改革建议提出的背景是,第一,警察、检察官等国家公职人员的侦查在审前程序中占据主导地位,几乎包揽了全部证据收集的活动。而警检机关一旦主导乃至垄断全部取证行为,那么取证难以避免的偏颇将对法庭的公正审判形成极大的破坏力量。并且强制侦查行为的实施直接关系到犯罪嫌疑人的宪法权利,没有辩护律师的参与,嫌疑人的权利就会面临被侵犯的危险。在德国马普外国与国际刑法研究所组织的刑事诉讼程序改革座谈会上,一名曾经做过律师的研究人员对警察、检察官调查取证不尽客观多有批评,他认为德国刑事诉讼法虽然规定了客观性原则,[17]要求检察官和警察在侦查时承担客观义务,但实践中并非如此,而是与理论上存在很大差距。他即呼吁明确赋予律师调查权以及参与侦查的权利。德国科隆大学托马斯·魏根特教授也有对检察官偏离客观义务的分析。他指出,理想的情况是,检察官从司法角度客观公正地收集和判断证据,检察官的中立地位是保护被告人避免不当定罪的特殊措施:只有检察官和法官分别都认为被告人实际上有罪,才可以将其定罪。但是,在实践中,检察官的作用非常类似于更明确的当事人主义制度下的指控官员,比如检察官为了被告人的利益而提起上诉的情况就很少发生。与在其他制度中一样,德国的检察官尽量避免提起日后将被证明不成立的指控。但是这与法律要求的公正性无关,而是检察官的效率和职业作风的要求,而且,检察官违反中立性通常不会产生任何法律后果。只有当检察官故意对他明知是无罪的人提起指控时,才会因为“起诉无辜的人”而受到惩罚。一旦作出起诉决定,德国的检察官将抛开他们的中立态度,尽力去赢得诉讼,甚至不亚于美国的检察官。[18]事实上,警察的状况与检察官相似,在中立性方面显然会更弱一些,所以现代国家无不强调法官、检察官对警察的控制。在这种情况下,辩护方参与侦查程序,无疑有利于打破警检机关独揽侦查取证的局面,形成更为开放、更为公正的侦查程序。第二,为了提高诉讼效率,德国出现了庭审协商制度,这一制度在近二十年来得到了迅速的发展。[19]为了保证庭审协商顺利进行,缩短法庭审理的时间,对证据的审查提前到侦查阶段,即允许辩护方参与侦查,就更有助于辩护方接受侦查程序的结果,从而避免法庭审理的拖延。 2.法国 在法国,参与式侦查也成为改革的方向。根据现行法,对现行重罪案件,如果预审法官尚未受理,共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票。共和国检察官应当立即讯问依此方式被传唤的人。如果被传唤者是由辩护人陪同自动前来,则只能在辩护人在场情况下对他进行讯问。[20]但警察讯问犯罪嫌疑人时,辩护律师无权在场。国民议会与参议院曾对警察讯问时律师在场问题进行过激烈辩论,但立法尚没有予以肯定,据说原因之一是律师数量不够。法国巴黎铁法理律师事务所主任铁法理先生认为,律师参与虽少,但有替代性措施,即检察官起的监督作用大。不过,这一问题的提出本身就具有改革的意义。另外,根据现行法,在预审阶段,除非双方当事人的律师在场或者已经合法传唤,不得听取当事人的陈述,讯问当事人或者让其对质,除非当事人公开放弃此项权利(1993年1月4日第93-2号法律)。应当在讯问或者听取当事人陈述的5日前以需回执的挂号信,有回执的传真或者在档案内注明的口头传唤通知律师(1993年8月24日第93-1013号法律)。预审法官应告知被审查人,未经其本人同意,不得对他进行讯问。此项同意只有在他的律师在场时方可取得(1993年8月24日第93-1013号法律)。法国2000年6月15日刑事诉讼法修改,预审阶段当事人包括被告和民事当事人可以要求预审法官进行所有可能有助于发现事实真相的调查,而在2000年6月15日的法律之前,只有检察官可以提出上述要求,当事人只能要求预审法官进行某些有利于发现事实真相的调查。法律的修改还进一步扩大了被追诉方的在场权,受审查人的律师在法官勘验现场、讯问和询问第三人时有权在场。[21]可见,辩护方在侦查程序中的参与程度在扩展之中。 在法国,司法鉴定程序也体现了参与性。巴黎大审法院第一副院长BIBOCHE先生介绍了司法鉴定辩论的对质性问题。从1993年刑事诉讼法修改后,当事人有权在出现技术疑难时要求司法鉴定。2000年6月15日法律修改后,当事人权利进一步加强,不仅可以申请司法鉴定,而且可以一定程度地参与司法鉴定,如可以要求司法鉴定员回答问题。涉案证人(法律规定在认定嫌疑人证据不足时是涉案证人的身份)、嫌疑人、被告人都可以在鉴定时申请被听取意见。当然,被害人的权利也有所强化,可以在进行司法鉴定时被听取意见。然而法律没有明确规定嫌疑人、涉案证人、刑事附带民事原告及律师对司法鉴定员在技术方面提出还应该进行哪些方面的鉴定的权利,所以很难说在司法鉴定方面法国在从纠问式向控辩式转变。但他个人意见是,应该允许律师对司法鉴定员作出的鉴定结论特别是在技术方面提出问题和要求进行更深入或其他方面的鉴定。因为在刑事诉讼中很多情况下会出现鉴定员作出了鉴定结论,而一方当事人申请其他鉴定员进行重新鉴定的情形,这样诉讼时间就会延长。如果允许当事人的律师在司法鉴定的过程中要求对某些技术性问题进行深入的或者附加的、补充性的鉴定,就可以避免鉴定结论提出之后再重新进行鉴定。特别是严重的灾难如空难案件,技术性比较强,后果比较严重,而责任难以划分,经常会看到,一方指定的鉴定员,而另一方要求指定另外的鉴定员进行重新鉴定,往往导致案件久拖不决。为了解决这样的问题,可以这么设计,即鉴定结果出来后,允许对方当事人提出意见和建议,司法鉴定员听取后对鉴定结论进行修改或者补充鉴定。这样规定是可行的,有利于避免一方作出鉴定结论另一方申请无效撤销。司法鉴定对预审法官非常重要,因为预审法官负责调查比较复杂、严重的案件,往往涉及司法鉴定,而司法鉴定对诉讼程序的进行影响很大。实践中一旦出现死亡等情形,基本上会进入预审程序。在进行责任事故以及特殊的鉴定如医学、心理和精神鉴定的情况下,鉴定人可以询问被鉴定人。如果预审法官要求重新鉴定,必须作出附理由的决定。预审法官拒绝对质时,需说明理由,而拒绝重新鉴定时不需说明理由。BIBOCHE先生认为,任何拒绝都应附理由。当事人尽管不直接参加鉴定进程,但可以申请预审法官听取有关专家的意见。在司法鉴定开始的情况下,当事人可以申请司法鉴定员进行某些调查,听取有关专家意见,确定鉴定方向。困难是当事人怎么知道鉴定的进程,发生了什么,以及做了什么?问题是鉴定人没有义务一定要听取被告人和律师、被害人和律师的意见以及通知司法鉴定的进程,所以提交鉴定报告时很难知道采取了什么调查方式以及到底进行了哪些调查。在目前法律没有修订的情况下,没有法律禁止鉴定人在报告中写明是如何鉴定的以及鉴定的方向,实际上可以这么做。BIBOCHE先生现在审理经济案件时,会要求司法鉴定人向当事人说明鉴定的方向,如何作出的鉴定结论,让当事人有清楚的了解。他认为,在刑事诉讼中,律师可以要求司法鉴定员进行某些方面的调查、研究,在庭审时可以向鉴定员提出问题,包括鉴定方法是什么,以及如何得出这一结论的等等。从BIBOCHE先生的介绍中,可以认为,法国司法鉴定程序还在酝酿着进一步的改革。 3.意大利 在意大利,辩护人对侦查活动的参与范围相当广泛,即在调查犯罪嫌疑人、搜查、扣押、犯罪嫌疑人与证人或同案人对质、人身检查、紧急情况下的勘验、邮检时有权到场。具体而言,司法警察可以从未受到逮捕或拘留的被调查人那里获取有助于侦查工作的概要情况。在获取上述概要情况之前,司法警察要求被调查人为自己委托一名辩护人,在未委托辩护人的情况下,可要求指定一名辩护人。司法警察应当及时向辩护人发出通知,辩护人有义务出席有关的询问活动。根据具体的地点和紧急情况,司法警察官员可以在辩护人未出席的情况下向被调查人了解有助于立即开展侦查工作的消息和情况,即使该人已被当场逮捕或受到拘留,但因此获得的消息和材料,禁止纳入档案并且禁止加以使用。[22]被调查人的辩护人有权在警察搜查、紧急核查、扣押时在场,有权出席经公诉人批准的直接开拆邮件的活动,但无权要求预先得到通知。[23]在公诉人进行询问、检查或勘验对质时,应当至少提前24小时向先前确定的指派辩护人或自选辩护人发出通知,辩护人有权参与。在特别紧急的情况下,当确有理由认为延误可能影响搜寻工作或者影响对证据来源的保护时,公诉人也可以在确定的期限之前进行讯问、检查或对质,并且立即通知辩护人。在任何情况下,这种通知应当是及时的。当公诉人进行检查并且确有理由认为犯罪的痕迹或物质后果可能改变时,可以不进行上述通知。在任何情况下,辩护人的介入权保持不变。当参与有关活动时,辩护人可以向公诉人提出请求、评论或保留性意见,对此应当记入笔录。公诉人进行搜查、扣押活动时,如果要求被调查人在场,辩护人有权未经通知而参与。[24]意大利原本是典型的大陆法系国家,但自1988年刑事诉讼法修改后,无疑更多地具有了英美法系诉讼程序的特征。与其他国家和地区相比较,意大利刑事诉讼法关于律师参与侦查的规定最为具体和广泛。 4.日本 在日本,被告人和辩护人有权在法院进行扣押、搜查、勘验、询问证人时到场,辩护人有权在法院而为鉴定时到场,执行之人应当预先将执行的时间和场所通知被告人和辩护人。被告人、辩护人预先已向法院表示不到场时,或者需要迅速执行扣押、搜查、勘验时,不在此限。[25]而检察官、检察事务官或者司法警察职员依令状实施查封、搜查或者勘验而有必要时,亦可以使被疑人在场。[26]收到检察官、检察事务官或者司法警察询问证人的请求的法官,认为对侦查没有妨碍时,可以使被告人、被疑人或者辩护人在询问时在场。[27]由上述规定可见,辩护方在参与证据形成方面发挥了一定的作用。当然,在检察官、检察事务官或者司法警察实施一些重大侦查行为时,嫌疑人及辩护人的参与受到的限制还很多。这或许会成为日本今后刑事诉讼程序改革所要解决的问题。 5.我国台湾地区 在台湾,辩护人参与侦查获得了立法的确认。2004年6月23日修订的台湾刑事诉讼法第245条规定,“被告或犯罪嫌疑人之辩护人,得于检察官、检察事务官、司法警察官或司法警察讯问该被告或犯罪嫌疑人时在场,并得陈述意见”。例外规定是,“但有事实足认其在场有妨害国家机密或有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人或妨害他人名誉之虞,或其行为不当足以影响侦查秩序者,得限制或禁止之”。如果选任了辩护人,“侦查中讯问被告或犯罪嫌疑人时,应将讯问之日、时及处所通知辩护人。但情形急迫者,不在此限。”第150条“搜索、扣押时之在场人(三)”规定,当事人及审判中之辩护人得于搜索或扣押时在场。但被告受拘禁,或认其在场于搜索或扣押有妨害者,不在此限。搜索或扣押时,如认有必要,得命被告在场。行搜索或扣押之日、时及处所,应通知前二项得在场之人。但有急迫情形时,不在此限。第219-6条规定,告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或人于侦查中,除有妨害证据保全之虞者外,对于其声请保全之证据,得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所,应通知前项得在场之人。但有急迫情形致不能及时通知,或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者,不在此限。由上述最新规定可见,台湾刑事诉讼法以原则加例外(如有急迫情形以及妨害侦查)的方式规定了辩护人参与侦查与取证的程序。固然会有例外冲击原则的情形,但无疑打开了辩护人参与侦查的一扇大门。 三、我国参与式侦查程序改革设想 (一)我国参与式侦查程序改革的必要性 近年来国内研究者的共识是,我国侦查程序的根本缺陷在于,只存在侦查机关和犯罪嫌疑人之间命令与服从的行政治罪关系,中立的法院不能对关涉犯罪嫌疑人人身自由、财产与隐私权利的限制措施行使程序性裁判职能,也就是说整个侦查程序没有独立与中立的司法裁判者,也就没有形成诉讼形态,而是一种行政化的程序结构,这无疑是违反法治原则和程序正义的。在侦查程序成为行政化运作的追诉模式的情况下,侦查机关单方面控制该程序,侦查权成为绝对的权力,各种强制侦查方法由侦查机关自行决定与实施。对于侦查人员的讯问,犯罪嫌疑人不享有沉默权,相反负有如实回答的义务。在这种典型的纠问式侦查模式中,实践中大量出现刑讯逼供、普遍羁押、超期羁押、非法搜查和非法扣押等严重侵犯犯罪嫌疑人人身、尊严、财产等各项权利的现象也就不足为奇。犯罪嫌疑人地位客体化,权利虚无化,宪法赋予公民的各种权利因成为犯罪嫌疑人几乎丧失殆尽。修改刑事诉讼法,进行侦查程序改革,首先应改造侦查结构,引入司法裁判机制,建立弹劾式侦查模式,即构筑法官、检察官与警察、嫌疑人与辩护人之间的三方结构,以及赋予嫌疑人基本的防御权,如沉默权、获得律师帮助权等。 然而,仅仅建立司法裁判机制还不够,我国侦查程序还有一项重大缺陷,就是侦查机关单方面、秘密地进行侦查取证活动,并几乎垄断了审前程序中的取证活动。根据1979年刑事诉讼法的规定,律师不能介入侦查程序,加之犯罪嫌疑人几乎都被羁押而没有能力和条件收集证据,故法庭审判几乎是建立在侦查卷宗的基础之上。1996年刑事诉讼法修改,赋予律师在侦查阶段介入的权利,这就向侦查开放的方向迈进了一步,这是增强侦查阶段诉讼公正性的重要一步,是建构对辩性、公开性侦查程序的前奏。[28]不过,在侦查阶段,律师仅能为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申诉控告以及和在押犯罪嫌疑人会见,并不具有辩护人的独立地位,也不能收集证据。在侦查机关单方面实施侦查取证活动的情况下,为了追求侦查破案的效率,违法操作时有发生。虽然刑事诉讼法要求侦查人员应当收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料(刑事诉讼法第89条),但是由于追诉本能使然,加之层层施加的破案压力以及过分的破案激励机制,导致侦查人员主观随意性增大,想当然、主观臆断,他们偏爱有罪、罪重证据,而往往忽视无罪、罪轻证据,导致所谓客观义务难以真正贯彻始终,侦查方向出现了偏差乃至谬误,取证失去客观性与全面性。由于审判阶段没有充分贯彻直接言词原则,导致审判程序严重依赖侦查的结果。审判中心主义实际上为侦查中心主义所代替。可以说,侦查的结果基本上决定了审判的结论。坊间流传的顺口溜所谓“大公安、小法院、不伦不类的检察院”、“公安做饭、检察端饭、法院吃饭”、“侦查定案、检察照办、法院宣判”就是其生动的写照。实践中,诸如湖北省京山县佘祥林“杀妻”案之类的冤假错案之所以酿成,与侦查程序包括勘验与鉴定程序等都存在公安垄断等重大缺陷密切相关。传统诉讼理论认为,侦查程序就是侦查机关单方面进行的查获犯罪嫌疑人、收集犯罪证据、查明案件事实的国家活动。犯罪嫌疑人、律师作为辩护方无权进行调查取证活动,也无权参与侦查人员进行的取证活动。嫌疑人还必须配合侦查机关查清案件事实(接受讯问时应当如实回答),被动接受侦查机关的调查结果,至多是申请补充鉴定或者重新鉴定。这种理论,既与现代侦查的公开化趋势不符,也对发现事实真相实现公正审判不利。可以说,侦查机关独揽证据收集具有极大的弊端,导致嫌疑人辩护方失去当面陈述意见、表达异议的机会,在纠正错误侦查方面无能为力,法庭辩护也难以发挥纠错作用。总之,侦查程序参与性与公正性不足,一方面导致侦查权力滥用,犯罪嫌疑人的人身权利被侵犯;另一方面致使侦查取证出现偏差,证据形成的客观性无法保证。 虽然我国已推行控辩式庭审方式多年,庭审的地位有所提升,庭审的功能有所强化,但侦查程序对于审判的影响仍然非常大。也就是说,庭审纠正侦查程序中所犯下的错误的能力还相当有限。所以构建公正的侦查程序的重要性不言而喻。为了使侦查程序中证据收集更客观与全面,必须对侦查程序进行改革。大陆法系国家进行的参与式侦查程序改革对于我国侦查程序改革无疑具有启发意义。顺应保障犯罪嫌疑人辩护权的国际发展趋势,落实尊重和保障人权的宪法条款,立法应赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师做辩护人的权利。应扩大辩护律师参与侦查程序的活动范围,赋予律师充分发挥维护侦查程序正当性与合法性作用所需要的权利,包括与犯罪嫌疑人秘密会见权和通信权、调查取证权、申请证据保全权以及参与侦查等在内的各项权利,并对其权利的行使提供各种保障。而参与侦查应当成为新的学术增长点以及侦查程序改革的新思路。 (二)参与式侦查改革的初步设计 在防止侦查人员滥用权力,保护犯罪嫌疑人人权,促进证据收集的合法性与全面性方面,律师是一支重要的力量。参与式侦查需要大量的律师,我国目前的律师数量显然难以满足这一要求。为此,应区别情况来对待,即犯罪嫌疑人聘请律师的,在进行强制取证行为包括讯问犯罪嫌疑人时通知到场。如果犯罪嫌疑人没有委托辩护律师,则根据案件情况而定,凡是犯罪嫌疑人涉嫌罪行严重可能判处无期徒刑或死刑的,应为其指定律师并参与侦查(今后随着法律援助制度的发展逐步扩大指定律师的范围),但所有案件在讯问犯罪嫌疑人时,应有值班律师在场。 参与式侦查具体程序初步设计如下: 1.参与讯问犯罪嫌疑人 无论是国际人权公约,还是现代各法治国家,无不保障犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪的权利,这标明政府不能强制公民的意志。在刑事诉讼中,以刑讯等各种压力的方式获取口供的效力已被彻底否定。供述的自愿性成为讯问正当性以及口供可采性的前提。为了保障嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪这一特权,多种法律程序机制得以确立,包括讯问前的告知、律师在场、全程录音录像以及非法证据排除规则等等。律师在场是嫌疑人、被告人获得律师帮助权的最基本要求之一。 我国刑事诉讼法第43条明文宣告,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这就以基本法律的形式确立了严禁以非法方法取证的规则,而最高人民法院的司法解释则否定了以各种非法方法获得的口供的证据效力。[29]所谓“非法方法”,根据刑事诉讼法的列举来看,就是指违背犯罪嫌疑人、被告人意志的方法。笔者认为,从上述规定来看,已经以间接的方式、双重否定的方式确立了口供自愿性规则,至少暗含了口供自愿性规则的精神。需要指出的是,与口供自愿性规则相矛盾的刑事诉讼法第93条所谓“如实回答”的义务只能是一种道德义务,而不可能是一种法律义务,因为嫌疑人拒绝回答即保持沉默本身绝对不能成为对其定罪的理由。那么这样的非法律规则规定在刑事诉讼法中无疑是不科学的。将之从刑事诉讼法中剔除,以宪法明文宣告任何人享有不被强迫自证其罪的特权,在刑事诉讼法中规定相应的保障程序已经成为我国刑事诉讼程序正当化的急迫要求。 确立不被强迫自证其罪规则本身当然不能解决刑讯逼供禁而不止的问题,没有程序保障,这一规则本身必然名至实不归。举凡程序保障措施,除了侦查人员履行事先告知义务否则所获供词即无证据效力以外,还有别的方式,诸如讯问同步的程序保障包括律师在场、录音录像以及事后的救济机制即非法证据排除规则等。这些方式在不同阶段共同发生作用。然而在今后相当长的一段时间里,非法讯问所得口供排除规则在我国遏制刑讯逼供保障讯问正当性方面的价值将极其有限。虽然司法解释规定了非法口供排除规则,但是一方面刑事诉讼法没有建立起程序性裁判机制,而建立这一机制又是何其之难;另一方面,这种现象较为普遍,实践中很难实行。[30]还有,这种方式毕竟是事后的救济,具有很大的局限性,最为理想的方式应当是从制度上防范刑讯逼供。公安部《关于办理刑事案件的程序规定》虽也规定了录音录像制度,但是没有律师在场的录音录像又如何避免成为刑讯的遮羞布呢?讯问嫌疑人时律师在场,无疑是防范、消除刑讯逼供,遏制侦查人员采用威胁、引诱、欺骗等非法方法讯问,保证供述自愿性与真实性最为有效的程序保障。它通过辩护方的参与使得讯问不再是单方面、秘密进行,最大限度地遏制了侦查巨灵。事实上,律师在场同样有利于控方。前不久,笔者在与北京市某区检察院检察官座谈时了解到,如果被告人因侦查阶段认罪态度好被取保候审而后在法庭上翻供,该区法院对检察机关在侦查阶段以录音录像固定的口供也不予认定,检察机关对此不能理解并颇多怨言。试想,如果口供是律师在场并签字的情况下固定的,法庭还有什么理由不予采信呢?对于讯问嫌疑人时律师在场的问题,近年来我国学界进行了广泛的讨论,目前已经基本形成共识,一些地方还曾进行过试点,取得了良好的效果。[31]当然,律师在场与录音录像任何一种方式都具有局限性,最为理想的方法是二者并用。 具体程序是,侦查人员每次讯问犯罪嫌疑人之前,必须告知其不被强迫自证其罪的权利(或者告知,对于侦查人员的问题,可以选择回答也可以选择不回答),有权要求律师在场。如果犯罪嫌疑人主张律师在场,侦查人员必须通知其自行委托的律师或者值班律师到场,在律师到场前不得进行讯问。讯问笔录必须由律师签字。如果犯罪嫌疑人放弃律师在场的权利,应由其作出放弃的书面声明。放弃声明附于讯问笔录之后。 2.参与询问证人 近年来,有关证人证言的问题一直困扰着审判实践。实践中,侦查人员询问证人,形成书面证言,在移送审查起诉时移交给检察机关。检察机关往往照单全收,虽也进行一定程度的审查,但是由于书面审查的局限性,是很难发现什么问题的。检察机关审查决定提起公诉后,由公诉人向法庭宣读这些书面证言。同时,辩护律师也在庭前收集了该证人的书面证言,并向法庭举证宣读。于是,法庭上就可能出现了同一证人来源的内容矛盾的两份书面证言。造成这种现象的原因是多方面的。有的是侦查人员询问证人程序有瑕疵,根据侦查需要选择性地记录证言,有的甚至指名问证,违背证人的真实意思记录证言。由此造成的问题是,案件事实被混淆,案件裁判事实的基础难以保证。律师取证,也可能存在这种情况,从而导致证言存在差异。庭审中出现这种情况时,检察机关动辄以伪证罪或者妨害作证罪将律师予以拘捕甚至起诉。也就是说,律师为之辩护的被告人是否有罪尚未确定,而自己已经涉嫌伪证或妨害作证被抓了起来。这是困扰司法实践中的一个非常重大的问题,也是律师辩护制度发展面临窘境的桎梏之一。如何解决这一问题?当然,建立证人出庭作证接受控辩双方的交叉询问机制以及实行传闻证据排除规则固然是理想的方案。然而,解决证人出庭作证的问题虽已呼吁已久,但由于多方面的原因,解决起来尚需时日。而且有的证人已出国、死亡或者下落不明,这种情况下,就造成了证言真假难辨的局面,案件的质量难以保证。可想而知,律师参与侦查人员对证人的询问有利于避免证言的谬误。那么,如果侦查人员询问证人时,通知辩护律师到场参与,就可以避免证人证言在取证上的偏差,避免开庭前双方重复询问证人,也可减缓证人出庭的压力。询问证人一般不存在紧急情况,应通知律师到场。 3.参与鉴定 众所周知,我国刑事诉讼中的鉴定实践存在很多问题。侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段中大量存在重复鉴定、多头鉴定,既耗费了司法资源,又延误了诉讼的时间,降低了司法效率。鉴定结论是一种重要的证据,由于受鉴定人的素质、责任心、鉴定程序等的影响,鉴定结论呈现出一定的变数,甚至有的鉴定人故意出具虚假的鉴定结论。虽然全国人大常委会颁布实施了《关于司法鉴定管理问题的决定》,但问题仍然存在。如何使鉴定结论更加科学,更能为嫌疑人与被害人双方接受,这不仅是实现司法公正的需要,也是提高效率,防止案件久拖不决的需要。实践中,侦查机关单方面侦查,自行指定或委托鉴定人,嫌疑人对鉴定程序一无所知,鉴定结论的可接受性受到质疑。依刑事诉讼法的规定,嫌疑人虽然有权申请重新鉴定与补充鉴定,但是往往事过境迁难保公正,而且降低了诉讼效率。这表明事后救济具有很大的局限性。可以说,嫌疑人辩护方参与鉴定程序是提高鉴定结论接受程度的最好方式。如果嫌疑人辩护方有机会参与鉴定,包括选定鉴定人、参与鉴定程序以及鉴定结论的形成,必将有利于其对鉴定结论的接受,从而提高鉴定的公正性。辩护方如何参与,,在多大程度上参与鉴定程序可以研究。当然,被害人方对于鉴定程序的参与也是十分重要的,因为被害人对鉴定结论不服的,也影响诉讼的进行。 4.参与勘验、检查 勘验、检查的目的是取得证据,勘验、检查的情况要用文字固定下来,形成勘验、检查笔录,才能作为证据使用。勘验、检查笔录的客观性与真实性是其证据价值的生命。为了保障勘验、检查笔录的客观性与真实性,发挥对正确认定案件事实的作用,刑事诉讼法第106条规定,勘验、检查的情况应当写成笔录,由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。从这一规定来看,勘验、检查需要见证人在场,根据立法部门的解释,见证人在场的价值在于“加强勘验、检查人员的责任心”,“获得准确、科学的勘验、检查结果,保证正确处理案件”,而“见证人”可以是当事人的家属,也可以是侦查机关允许的公民。[32]由此,律师以辩护人的身份参与勘验、检查,应当毫无问题,而且一定会对侦查人员形成有力的约束,防止公安机关随意地下结论,大大增强勘验、检查笔录的可信性,最大限度地防止错误的发生。 5.参与搜查、扣押 搜查是侦查机关发现证据的重要方式,而扣押是获取、固定证据的基本手段。然搜查与扣押关涉公民的人身、财产、住宅等基本权利,极易滥用,导致侵犯人权与证据失实。基于此,法定程序予以规制,是保证搜查、扣押程序正当性及获得证据效力的保证。为此,刑事诉讼法建立了见证人制度,即搜查、扣押时,须有见证人在场并于笔录和扣押清单上签名(盖章)。根据规定,搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属,邻居或者其他见证人在场(刑事诉讼法第112条1款);搜查的情况应当写成笔录,由侦查人员和被搜查人或者他的家属,邻居或者其他见证人签名或者盖章(刑事诉讼法第113条);对于扣押的物品和文件,应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查(刑事诉讼法第115条)。 搜查、扣押时见证人在场见证,有利于证实搜查、扣押情况,保障搜查、扣押所取得的证据的真实性与可靠性;便于监督,有利于保证搜查、扣押依法进行;有利于证明证据的来源,以体现证据的证明力。由此,律师作为辩护人在搜查、扣押时在场参与,应当不存在任何障碍,而且律师在场对保证搜查、扣押的合法性、真实性、客观性与全面性更有利,因为来自辩护方的监督更有力。如果遇到侦查人员搜查、扣押不当及片面收集证据时,辩护方也能够及时申请法院进行证据保全,以避免时过境迁致使证据遗失与损毁。[33]律师参与搜查、扣押,也有利于减少法庭上对搜查、扣押合法性与真实性的质疑,利于辩护方接受控方证据及指控,从而提高审判效率。律师参与搜查、扣押比拟议中建立的事后救济机制即非法物证排除规则更有效、更经济,在程序操作上也更简便。应当以律师参与为预防,以非法物证排除规则作为救济。总之,律师参与搜查与扣押,既无障碍,也有利于促进公正与效率。当然,可以对律师参与搜查与扣押设置必要的例外情形,如在执行逮捕、拘留的时候遇有紧急情况实施的无证搜查等等。在这方面,台湾地区的相关规定有一定的借鉴意义。 摘要:参与式侦查的实质是,在侦查活动中引入辩护方,允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查取证行为,表现为辩护律师在场原则。参与式侦查具有重大的理论与实践价值。参与式侦查完全可以实现侦查效率与程序公正的双赢。参与式侦查程序改革在大陆法系国家是一个方兴未艾的议题。在我国,侦查机关垄断证据的收集活动,有损证据收集的合法性与全面性,对公正审判形成巨大威胁,也是酿成冤假错案的直接原因。我国也应进行参与式侦查程序改革。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法律制度分析论文 (一)刑事诉讼法的概述 我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法定程序,追究犯罪,确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法,是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。 1.刑事诉讼参与人 刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利,承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定,诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系,在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人,是主要诉讼主体,具体包括:被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人,指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体,具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。 2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和 刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。 刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系,可能影响案件的公正处理,不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。 刑事诉讼中的辩护,是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解,以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。 刑事诉讼中的,是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托,以被人名义参加诉讼活动,由被人承担行为法律后果的一项法律制度。 3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼 刑事证据的种类包括:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施,是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定,强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。 (二)刑事诉讼程序 1.立案和侦查 立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查,以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任,依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括:讯问犯罪嫌疑人;询问证人、被害人;勘验、检查;搜查;扣押物证、书证;鉴定;辨认;通缉。 2.刑事起诉 刑事起诉是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提起诉讼,要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判,以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的起诉模式。 3.刑事审判程序 刑事审判程序,是指人民法院审理刑事案件的步骤和方式、方法的总和。我国《刑事诉讼法》规定了以下几种基本的审判程序:第一审程序,是指人民法院根据审判管辖的规定,对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序;第二审程序,是指人民法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序;特殊案件的复核程序,包括死刑复核程序以及人民法院根据《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”的案件的复核程序;审判监督程序,这是对已经发生法律效力的判决、裁定,在发现其确有错误时,进行重新审判的程序。根据审判监督程序进行审判的案件,如果原来是第一审案件,依照第一审程序进行审判;如果原来是第二审案件,则依照第二审程序进行审判。. 4.执行程序 执行程序是指将已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容付诸实施而进行的活动。包括对确定的刑罚给与一定限度的变更和调整,如执行过程中的减刑、假释等刑罚。 刑事诉讼法论文:我国刑事诉讼法律制度论文 刑事诉讼是国家司法机关认定和追究犯罪分子刑事责任的活动。刑事诉讼直接决定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪和承担刑事责任以及构成何种犯罪、承担何种刑事责任的问题,因而事关重大。有的人认为,只要自己远离犯罪,刑事诉讼和刑事诉讼法就跟自己没有关系。但一个人不犯罪,仍有可能以刑事诉讼的证人、鉴定人、翻译人员等身份参加到刑事诉讼中,仍然有必要掌握刑事诉讼法律知识。 (一)刑事诉讼法的概述 我国刑事诉讼是指人民法院、人民检察院和公安机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下,依照法定程序,追究犯罪,确定被追诉者刑事责任的活动。刑事诉讼法,是指国家制定或认可的调整刑事诉讼活动的法律规范的总称。 1.刑事诉讼参与人 刑事诉讼参与人是指在刑事诉讼过程中享有一定诉讼权利,承担一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。根据刑事诉讼法的规定,诉讼参与人包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。当事人是指与案件事实和诉讼结果有切身利害关系,在诉讼中分别处于控诉或辩护地位的主要诉讼参与人,是主要诉讼主体,具体包括:被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼当事人。其他诉讼参与人,指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。他们在诉讼中是一般的诉讼主体,具有与其诉讼地位相应的诉讼权利和义务。 2.刑事诉讼的管辖、回避、辩护和 刑事诉讼的管辖是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼的管辖分立案管辖和审判管辖两大类。 刑事诉讼中的回避是指侦查人员、检察人员、审判人员等对案件有某种利害关系或者其他特殊关系,可能影响案件的公正处理,不得参与办理本案的一项诉讼制度。刑事诉讼中的回避可以分为自行回避、申请回避、指定回避三种。 刑事诉讼中的辩护,是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对控诉方的指控为犯罪嫌疑人或被告人进行无罪、罪轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解,以维护其合法权益的诉讼行为。辩护可以分为自行辩护、委托辩护、指定辩护。 刑事诉讼中的,是指人接受公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定人、附带民事诉讼的当事人及其法定人的委托,以被人名义参加诉讼活动,由被人承担行为法律后果的一项法律制度。 3.刑事诉讼证据、强制措施和附带民事诉讼 刑事证据的种类包括:物证、书证;证人证言;被害人陈述;犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;鉴定结论、勘验、检查笔录、视听资料。刑事诉讼中的强制措施,是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行暂时限制或依法剥夺的各种强制性方法。根据我国刑事诉讼法的规定,强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。 (二)刑事诉讼程序 1.立案和侦查 立案是指公安机关、人民检察院、人民法院对报案、控告、举报和犯罪人的自首等方面的材料进行审查,以判明是否有犯罪事实并需要追究刑事责任,依法决定是否作为刑事案件交付侦查或审判的诉讼活动。侦查是指侦查机关在办理刑事案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。侦查行为包括:讯问犯罪嫌疑人;询问证人、被害人;勘验、检查;搜查;扣押物证、书证;鉴定;辨认;通缉。 2.刑事起诉 刑事起诉是指享有控诉权的国家机关和公民依法向人民法院提起诉讼,要求人民法院对指控的犯罪行为进行审判,以追究被告人刑事责任的诉讼活动。我国实行的是以公诉为主、自诉为辅的起诉模式。 3.刑事审判程序 刑事审判程序,是指人民法院审理刑事案件的步骤和方式、方法的总和。我国《刑事诉讼法》规定了以下几种基本的审判程序:第一审程序,是指人民法院根据审判管辖的规定,对人民检察院提起公诉和自诉人自诉的案件进行初次审判的程序;第二审程序,是指人民法院对上诉、抗诉案件进行审判的程序;特殊案件的复核程序,包括死刑复核程序以及人民法院根据《刑法》第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”的案件的复核程序;审判监督程序,这是对已经发生法律效力的判决、裁定,在发现其确有错误时,进行重新审判的程序。根据审判监督程序进行审判的案件,如果原来是第一审案件,依照第一审程序进行审判;如果原来是第二审案件,则依照第二审程序进行审判。4.执行程序 执行程序是指将已经发生法律效力的判决、裁定所确定的内容付诸实施而进行的活动。包括对确定的刑罚给与一定限度的变更和调整,如执行过程中的减刑、假释等刑罚。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法修改研究论文 [提要] 刑事诉讼法的修改,已列入全国人大常委会的工作日程。本文提出,为使修改后的刑事诉讼法既行之有效,又能稳定一段时间基本不变,其修改一定要解放思想,勇于改革,立足现实,放眼世界,面向未来。因此,刑事诉讼法的修改应当遵循以下指导思想:有利于追究、惩罚犯罪,维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利,保障人权;应当适应改革开放和市场经济的需要;有利于促进我国刑事诉讼法制度进一步科学化民主化,并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题;有利于提高诉讼效益;从中国国情出发,并且借鉴外国的带有一般性的经验;适当增加条文数量,加强可操作性。 一个政治民主、法制发达的国家,程序法应当得到很大的重视。因为实体法只有通过程序法才能得到正确的实施,而且程序法不只是法律的生命形式,“也是法律的内部生命的表现”[(1)]。 我国现行的刑事诉讼法,即《中华人民共和国刑事诉讼法》是1979年7月10日通过,1980年1月1日施行的。作为新中国的第一部刑事诉讼法典,它的颁布和施行无疑是我国刑事司法制度建设的一个重要里程碑。它坚持以马列主义、思想为指导,以宪法为根据,总结人民民主专政的具体经验,因而基本上是符合国情的,比较科学的。这部法典自施行以来,对于保障准确及时地查明犯罪事实、正确适用法律、惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究发挥了重要的作用。但是,我国现行的刑事诉讼法受其制定时的历史条件的限制,本身就存在一些不足,这些不足所产生的弊端在司法实践中已逐渐显露出来。特别是15年来,随着改革开放的全面深入发展,我国社会生活的各个领域发生了深刻的变化,社会主义市场经济正在逐步形成,现行刑事诉讼法中的一些内容已不能适应形势的变化。与此同时,刑事犯罪呈现出新的特点和趋势,公安司法机关依照刑事诉讼程序追究犯罪上面临许多新情况新问题。以上这些情况客观上形成了对现行刑事诉讼法进行修改的迫切需要。正因为如此,全国人民代表大会常务委员会将刑事诉讼法的修改列入了工作日程。 刑事诉讼法能否修改得好,关键在于所遵循的指导思想是否正确。为此,本文仅就此问题进行论述,供立法部门参考。 作者认为,修改刑事诉讼法应当遵循以下指导思想: 一、有利于追究、惩罚犯罪,维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利,保障人权 因为社会上存在着犯罪现象,才需要有惩罚犯罪的实体法律规范——刑法,也才需要有保证正确实施刑法的程序法律规范——刑事诉讼法。只有通过刑法、刑事诉讼法的实施,有效地追究犯罪、惩罚犯罪,才能维护国家安全和社会安定,保护公民的合法权益不受犯罪侵犯,保证社会主义现代化建设的顺利进行。如果发生了犯罪而不立案侦查,或者侦而不破,破而不起诉、审判、执行,则必然导致放纵犯罪,祸国害民。当前,社会治安形势比较严峻,有的地区犯罪还很猖獗,对此社会各界普遍关注。因此,刑事诉讼法的修改必须充分考虑如何保证及时有效地追究犯罪、惩罚犯罪。否则,所提修改建议不符国情,违背民心,也得不到司法部门的支持。 但是,刑事诉讼法的修改,还必须认真考虑如何加强人权的保障。刑事诉讼中的人权保障内涵丰富,大体包括以下几个方面: 第一、保护一般公民的合法权益。这是指通过打击犯罪来防止广大人民群众的利益受到犯罪的侵犯。 第二、保障无罪的人不受刑事追究。即在打击犯罪的同时不能冤枉好人。 第三、保障所有诉讼参与人,特别是被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使。 第四、使有罪的人受到公正的惩罚。即做到程序合法、事实可靠、量刑适当。 就第一点而言,惩罚犯罪归根结底是为了保护人民的利益,因而国家行使刑罚权与保障人权是完全一致的,没有矛盾的。但就第二、三、四点而言,追究犯罪与保障人权则往往发生具体的直接的冲突,需要加以协调,正确处理两者的矛盾,使其统一于国家和人民的根本利益。世界各国的刑事法学家对刑事诉讼目的应当侧重追究犯罪或者保障人权,认识并不一致,有所谓犯罪控制模式和法律正当程序之争。前者强调打击犯罪,后者强调保障人权。我们则认为,两者应当并重,不能片面注重一面,忽视另一面。如果只注重追究犯罪,忽视人权保障,势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判,这是一个民主、法治国家所不能容许的。而且,这样做不可能达到国家长治久安的目的,将会损害国家和人民的根本利益。美国著名大法官威廉姆·道格拉斯说得好:“权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实不是无意义的,正是程序决定了法治与人治之间的基本区别。”[(2)]但是,如果只讲人权保障,不讲打击犯罪,特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪,如果不进行有力追究和严厉打击,势必导致犯罪猖獗,人民无法安居,社会不得安宁,国家建设、经济发展随之化为泡影,这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。可见刑事诉讼法一方面应是追究、惩罚犯罪的有力工具,另一方面应是保障人权的重要法宝。当然,打击与保护作为一对矛盾的两个侧面,在一定时期一定问题上可以有所侧重。例如第二次世界大战以后,世界各国人民饱受法西斯之害,痛定思痛,强烈要求加强人权保障;我国粉碎“”之后,也强调发扬民主,强调保护公民的合法权利,包括诉讼权利。而在犯罪率增高、有组织犯罪猖獗时期,则须注重于打击。最近美国克林顿政府制定《反犯罪法案》;德国最近通过法律,对贩毒犯罪和有组织犯罪的侦查允许采取秘密录音、摄影等新的调查方法;我国从1983年起,对严重危害社会治安案件,采取迅速审判程序,这些都是加强打击的反映。 一部科学的经得起历史检验的刑事诉讼法典,应当把惩罚犯罪和保障人权这对矛盾有机地统一起来,并贯穿在各个程序、各种制度之中。我国现行刑事诉讼法基本上是按此指导思想制定的,但并不完善,缺陷之处不少。应在此次刑诉法修改中加以弥补。例如,律师应在犯罪嫌疑人被采取强制措施后就介入,但又要考虑侦查活动的特点,适当限制律师在侦查阶段中作用的发挥;非法收集的证据原则上要禁止使用,否则就不能有效制止刑讯逼供现象的发生,但又不能搞绝对化,防止出现因排除非法的真实证据,致使严重罪犯逍遥法外;收容审查,弊端很多,理应取消,但应当放宽逮捕条件和时间,以解决公安机关在与犯罪作斗争中的实际困难等等。 二、应当适应改革开放、市场经济需要 上层建筑应当适应经济基础并为它服务,这是马克思主义的根本原理。1979年现行刑事诉讼法颁布时,改革开放尚未起步,计划经济尚未触动,15年后的今天,随着改革开放的深入发展,社会主义市场经济正在形成。如何使作为上层建筑的刑事诉讼制度跟上形势发展,积极发挥为经济基础服务的作用,这是修改刑事诉讼法应当重点考虑的问题。例如: 第一、改革开放以来,涉外民、刑事案件大幅度增加,与其他国家和地区的司法协助也越来越迫切需要。我国民事诉讼法已将涉外程序作为一编作专门规定,而现行刑事诉讼法没有这样做,只在个别条文上涉及。因此,有必要在刑事诉讼法中增设两章,对涉外案件程序和司法协助作专门规定。 第二、随着市场经济的发展,法人及其他经济组织纷纷问世,在商海波涛中有的实施了犯罪行为。我国刑法虽把犯罪主体限于自然人,但我国《海关法》等40多个法律法规已规定了法人犯罪,有的还规定了对法人犯罪主体的处罚方式。这就要求修改刑事诉讼法时,改变过去诉讼参与人限于自然人的做法,允许法人或者其他组织的诉讼代表人参加诉讼活动。 第三、保证金取保与人保并行,这也是市场经济发展的必然产物。过去我们把保证金制度看成是资本主义的有利于资产者的制度,因而予以摒弃,这是失之偏颇的看法。近年来我国司法实践中已广泛采用保证金并取得较好效果,但也存在一定的问题,如滥用权力索取高额保证金等。因此修改刑诉法不仅应确认保证金制度,并且要加以规范。第四、市场经济体制的建立,必然带来人们观念上的深刻变化,平等、自由、竞争等意识将会在人们的头脑中得到极大的增强。这就要求刑事诉讼程序发生相应的变化,使当事人在诉讼中发挥更加积极的作用,并通过自己的参与行为对诉讼的进程和结局产生更大的影响。就我国目前第一审程序审判方式而言,它接近于大陆法系的职权主义,庭审以法官直接询问为主,控辩双方的积极性发挥得不够,参照当事人主义模式对其加以修改,给予控辩双方更多的参与机会,有助于使刑事审判制度更好地适应经济体制的变化。 三、有利于促进我国刑事诉讼制度进一步科学化民主化,并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题 所谓科学化是指刑事诉讼法规定的内容和用语应当反映刑事诉讼活动的客观规律和科学知识要求。现行刑事诉讼法中存在着某些不尽科学的规定和用语。例如“重证据不轻信口供”,这是我国刑事司法的优良传统,其精神应当继承,这是毫无疑问的,但表述却不符合逻辑。因为被告人口供本身也是证据,“重证据”中不含“被告人口供”,岂非把后者排除于证据种类之外了吗?再如西方刑事诉讼法中,被追诉的人在侦查阶段(即在被传讯或拘捕之后),通常称为嫌疑人(或被嫌疑人),在审判阶段才称为被告人。应当说这是比较科学、合理的用语。因为现代刑事诉讼都实行不告不理原则,只有法定的起诉机关或个人向法院控告犯罪嫌疑人,此犯罪嫌疑人才正式成为被告人(即被正式控告犯罪的人)。我们现行刑事诉讼法不分侦查、审判阶段,一概称为被告人,这种做法虽较简便,实欠合理。因此,有必要参考外国法例规定:“在公诉案件中,被依法追诉的人在提起公诉之前,称为嫌疑人。在人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉以后,依法被追究刑事责任的人,称为被告人。” 没有民主,就没有社会主义。促使诉讼制度进一步民主化,使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障,使追究犯罪和保障人权更好地在刑事诉讼中结合起来,这是此次修改刑诉法要着重考虑的问题。为此,首先,应当根据宪法增写关于人民法院、人民检察院独立行使职权的规定。因为司法独立是司法民主的重要标志,是司法公正的首要保障。其次,建议增加关于无罪推定(或称无罪假定)原则的规定。对无罪推定原则,法律界认识是不一致的。但是为了加强社会主义民主和法制,为了在司法实务中肃清封建主义有罪推定流毒,也为了在人权方面的国际斗争中争取主动,作者认为还是规定无罪推定原则为好。无罪推定在国际的法律文件中有两种表述,一种是法国《人权宣言》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的规定,即“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前,都应当假定为无罪的人。”这种表述已为香港基本法、澳门基本法所接受,刑事诉讼法修改时照此加以规定未尝不可。另一种表述为:“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前都不应当视为罪犯。”这种表述应当成为具有现代法治观念者的共识,而且这种规定决不会产生副作用。再次,应当加强嫌疑人、被告人诉讼权利的具体保障,如进一步完善强制措施制度,防止滥用强制措施;在实施各种侦查行为时防止非法侵犯人权;切实执行上诉不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人权利的同时,还应当加强被害人权利的保障,如赋予被害人申请回避权。 刑事诉讼法的进一步科学化民主化还必须密切结合我国实际,切实解决司法实务中存在的一些比较突出的问题,否则科学化民主化落不到实处。刑事诉讼实务中存在的问题不少,最突出的有四大问题,即公安机关、检察机关的侦查工作缺乏严格监督,存在着有案不立,不破不立现象,侦查中刑讯逼供禁而不严、禁而不止;违法收容审查,以收审代替拘捕的现象普遍存在;免予起诉缺乏制约,滥用免诉现象比较严重;审判前的预先审查代替补充侦查和法庭调查,使开庭审判走过场。对于上述问题,可考虑采取以下弥补程序和措施。如规定人民检察院认为不立案有错误的,可以向原决定机关提出立案建议,如果意见不被接受,人民检察院可以自行立案;规定非法证据原则上不得采用;取消收容审查,但放宽逮捕条件和时间;加强对免予起诉的制约,严格规定免诉范围,辩护律师可以介入免诉案件,犯罪嫌疑人不同意的不得予以免诉;把现行法庭预先实体性审查改为程序性审查等。四、有利于提高诉讼效益 诉讼效益指诉讼成本(财力、物力、人力)与诉讼效果之间的比例关系。效益观是诉讼价值观的重要内容,其意义首先在于,这是商品生产、市场经济的基本要求。市场经济社会的任何经营者、企业家,只有千方百计降低成本、提高效率,才能不断增加利润,在激烈的竞争中立于不败之地。经济管理是如此,行政管理、司法工作也应遵此规律运行。办事拖沓、效率低下、案件久压不结,这是官僚主义的表现,也与我国搞改革开放、市场经济的形势不协调。其次,只有讲求效益,才能缓解公安司法机关办案人力不足、经费紧张的矛盾。再次,迅速结案,才有利于当事人或群众摆脱缠讼之苦,使他们能安心于做好本职工作,为国家经济建设多贡献力量。 为追求诉讼效益,世界各国刑事诉讼中一般均建立简易程序及其他速决程序,并日益扩大其适用范围。例如英国适用简易程序处理的案件、美国用辩诉交易处理的案件均占很大比例。德国有两种程序有利于诉讼期限的缩短,即不经审判的法官处罚令程序和简易程序。日本除有公判简易程序外,还制定了交通事故即决裁判程序法,对交通肇事刑事案件采取速决程序。1988年意大利新刑事诉讼法典设立了五种简易和速决程序。 我国现行刑事诉讼程序,在审判阶段,尽管有自诉公诉之分,但自诉案件也并不简易,基本上是案件不分轻重,程序不分繁简,这是不符合诉讼效益原则的。因此,建议增设简易程序,从简从快解决事实清楚的轻罪案件,以便法院集中力量采用更加正规的程序处理好较重的刑事案件。考虑到简易程序的滥用容易导致办案粗糙,侵犯人权,因此,对简易程序的适用范围、条件和具体程序应作必要的规范。 其他如免予起诉的存废、陪审制度如何实行、二审方式如何改进,以至死刑执行的方式是否需改革等,均应考虑到提高诉讼效益这一指导思想。 五、应当从中国国情出发,并且借鉴外国的带有一般规律性的经验 中国的刑事诉讼法应当根据中国国情制定和修改,具有中国的特色,这是毫无疑问的。中国国情的最根本特点就是我国是社会主义国家,实行以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放的基本路线。中国又是一个幅员辽阔、人口众多、经济还不发达的国家,现在正从计划经济向市场经济过渡。中国是个多民族国家,各民族平等地生活在祖国大家庭中……等等。我国的刑事司法制度和刑事诉讼法的修改,必须首先从上述这些国情出发。不立足于本国国情的法律即使通过了也是行不通的。 但是,当代世界是开放的世界,当代的中国也越来越开放。法律建设包括刑事诉讼法的修改应当与此相适应。西方国家的法制,除了反映资本主义本质以外,还反映人类社会文明发展的成果,反映立法、司法活动的共同规律,对此应当认真加以借鉴和吸收。正如邓小平同志在1992年南巡讲话中指出的:“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势,就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果,吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会生产规律的先进经营方式、管理方法。”[(3)]中国的刑事诉讼法历史表明,中国的封建刑事司法制度转变到现代刑事司法制度,是从清末变法,借鉴、移植外国刑事诉讼法,主要是德法日等大陆法系刑事诉讼法而形成的。第二次世界大战以后的近半个世纪中,世界各发达资本主义国家,在刑事诉讼制度方面有不少变革,其中有些内容反映了刑事诉讼活动的一般规律或近期发展趋向,值得我们注意和吸收。例如加强法官独立审判之保障;犯罪嫌疑人在被拘捕后就有权请律师;采取起诉一本状主义或者预审法官与庭审法官分开,以防止审判走过场;建立和完善未成年人犯罪的诉讼程序等。 这里,有必要指出:我国近年来参加了一些与刑事司法有关的国际会议,有的国际会议形成的国际公约或文件得到我们的确认或者为全国人大所批准。按照国际惯例,一国缔结的国际条约,无论通过签字、批准或者核准,还是通过加入或接收,都是表示其同意承受条约的约束,都必须全部予以执行。如果我国缔结或者参加的国际条约与国内的法律有不同规定的,应当适用该国际条约的规定,但声明保留的条款除外。因此,我国刑事诉讼法的修改应当充分注意到与我国缔结或者参加的国际条约接轨,不宜与之发生明显不协调的现象。例如,联合国大会1984年12月10日第39/46号决议通过并开放供签署、批准加入,我国于1988年9月批准加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”据此,修改刑事诉讼法应增加非法证据相对排除规则,规定以刑讯逼供取得的被告人供述,不得作为定案的根据。再如,1990年有中国代表团出席的在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的文件,该文件第1条规定:“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定:“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人,他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”这一个文件还指出:“各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则。”据此,刑事诉讼法对律师介入的时间除了要从刑事诉讼追究犯罪、保障人权的目的考虑外,还要考虑与上述文件的规定相衔接。如果不这样,外国就会认为我国不信守自己承认了的国际条约或国际文件,从而损害了我国在国际上的形象。六、适当增加条文数量,加强可操作性 刑事诉讼法是程序法,在一定意义上是办案手续法、办案操作规程,因此要规定得具体些,可操作性强一些,否则就难以实现刑事诉讼法的任务。世界各国刑事诉讼法的条文都相当多,例如法国801条、意大利法典746条、德国474条、日本460条(另有实施法)。而且一般地说,刑事诉讼法典的条文要比刑法典多一、二百条,例如法国刑诉法典比刑法典(477条)多324条;德国刑诉法典比刑法典(370条)多104条;日本刑诉法典比刑法典(264条)多196条。刑诉法的条文比刑法多,并不是因为刑诉法比刑法重要,而是因为刑法是规定罪与罚的实体法,不需要那么多的条文就能满足司法实际的需要。而刑诉法是程序法,不作具体规定会使司法实际部门难以操作。我国刑事诉讼法164条,实在规定得太少。在15年前的历史条件下颁布,条文少一点是可以理解的。但是随着时间的推移,条文少与实际需要的矛盾愈来愈突出,于是公、检、法实际部门分别制定了一些内部办案规定,如《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事检察工作组织》、《最高人民法院关于审理刑事案件的具体规定》等。这些内部办案规定加起来就近500条。 可见,为了增强刑事诉讼法的可操作性,为了增设一些新程序新制度(如未成年人案件程序、涉外案件程序、司法协助制度、简易程序等)以适应新形势的需要,必须增加一定数量的条文。 总之,修改刑事诉讼法是完善我国刑事司法制度的难得良机,我们一定要抓住这个机遇,解放思想,勇于改革,既要立足现实,又要放眼世界,面向未来,使修改后的刑诉法不仅行之有效,而且能稳定一段时间基本不变。注:(1)马克思:《第六届莱茵省议会的辩论(第三篇论文)》,《马克思恩格斯全集》第1卷,第178页。(2)转引自季卫东:《法律程序的意义》、《程序法论》(中国政法大学教务处印)第1页。(3)《邓小平文选》第3卷,第373页。 刑事诉讼法论文:刑事诉讼法修改探究论文 [提要] 刑事诉讼法的修改,已列入全国人大常委会的工作日程。本文提出,为使修改后的刑事诉讼法既行之有效,又能稳定一段时间基本不变,其修改一定要解放思想,勇于改革,立足现实,放眼世界,面向未来。因此,刑事诉讼法的修改应当遵循以下指导思想:有利于追究、惩罚犯罪,维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利,保障人权;应当适应改革开放和市场经济的需要;有利于促进我国刑事诉讼法制度进一步科学化民主化,并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题;有利于提高诉讼效益;从中国国情出发,并且借鉴外国的带有一般性的经验;适当增加条文数量,加强可操作性。 一个政治民主、法制发达的国家,程序法应当得到很大的重视。因为实体法只有通过程序法才能得到正确的实施,而且程序法不只是法律的生命形式,“也是法律的内部生命的表现”[(1)]。 我国现行的刑事诉讼法,即《中华人民共和国刑事诉讼法》是1979年7月10日通过,1980年1月1日施行的。作为新中国的第一部刑事诉讼法典,它的颁布和施行无疑是我国刑事司法制度建设的一个重要里程碑。它坚持以马列主义、思想为指导,以宪法为根据,总结人民民主专政的具体经验,因而基本上是符合国情的,比较科学的。这部法典自施行以来,对于保障准确及时地查明犯罪事实、正确适用法律、惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究发挥了重要的作用。但是,我国现行的刑事诉讼法受其制定时的历史条件的限制,本身就存在一些不足,这些不足所产生的弊端在司法实践中已逐渐显露出来。特别是15年来,随着改革开放的全面深入发展,我国社会生活的各个领域发生了深刻的变化,社会主义市场经济正在逐步形成,现行刑事诉讼法中的一些内容已不能适应形势的变化。与此同时,刑事犯罪呈现出新的特点和趋势,公安司法机关依照刑事诉讼程序追究犯罪上面临许多新情况新问题。以上这些情况客观上形成了对现行刑事诉讼法进行修改的迫切需要。正因为如此,全国人民代表大会常务委员会将刑事诉讼法的修改列入了工作日程。 刑事诉讼法能否修改得好,关键在于所遵循的指导思想是否正确。为此,本文仅就此问题进行论述,供立法部门参考。 作者认为,修改刑事诉讼法应当遵循以下指导思想: 一、有利于追究、惩罚犯罪,维护国家安全、社会安定和维护公民合法权利,保障人权 因为社会上存在着犯罪现象,才需要有惩罚犯罪的实体法律规范——刑法,也才需要有保证正确实施刑法的程序法律规范——刑事诉讼法。只有通过刑法、刑事诉讼法的实施,有效地追究犯罪、惩罚犯罪,才能维护国家安全和社会安定,保护公民的合法权益不受犯罪侵犯,保证社会主义现代化建设的顺利进行。如果发生了犯罪而不立案侦查,或者侦而不破,破而不起诉、审判、执行,则必然导致放纵犯罪,祸国害民。当前,社会治安形势比较严峻,有的地区犯罪还很猖獗,对此社会各界普遍关注。因此,刑事诉讼法的修改必须充分考虑如何保证及时有效地追究犯罪、惩罚犯罪。否则,所提修改建议不符国情,违背民心,也得不到司法部门的支持。 但是,刑事诉讼法的修改,还必须认真考虑如何加强人权的保障。刑事诉讼中的人权保障内涵丰富,大体包括以下几个方面: 第一、保护一般公民的合法权益。这是指通过打击犯罪来防止广大人民群众的利益受到犯罪的侵犯。 第二、保障无罪的人不受刑事追究。即在打击犯罪的同时不能冤枉好人。 第三、保障所有诉讼参与人,特别是被告人和被害人的诉讼权利得到充分行使。 第四、使有罪的人受到公正的惩罚。即做到程序合法、事实可靠、量刑适当。 就第一点而言,惩罚犯罪归根结底是为了保护人民的利益,因而国家行使刑罚权与保障人权是完全一致的,没有矛盾的。但就第二、三、四点而言,追究犯罪与保障人权则往往发生具体的直接的冲突,需要加以协调,正确处理两者的矛盾,使其统一于国家和人民的根本利益。世界各国的刑事法学家对刑事诉讼目的应当侧重追究犯罪或者保障人权,认识并不一致,有所谓犯罪控制模式和法律正当程序之争。前者强调打击犯罪,后者强调保障人权。我们则认为,两者应当并重,不能片面注重一面,忽视另一面。如果只注重追究犯罪,忽视人权保障,势必导致蔑视法制、行政专横、滥捕滥判,这是一个民主、法治国家所不能容许的。而且,这样做不可能达到国家长治久安的目的,将会损害国家和人民的根本利益。美国著名大法官威廉姆·道格拉斯说得好:“权利法案的大多数规定都是程序性条款,这一事实不是无意义的,正是程序决定了法治与人治之间的基本区别。”[(2)]但是,如果只讲人权保障,不讲打击犯罪,特别是对严重的犯罪、有组织的犯罪,如果不进行有力追究和严厉打击,势必导致犯罪猖獗,人民无法安居,社会不得安宁,国家建设、经济发展随之化为泡影,这显然违背了刑事诉讼法的根本宗旨。可见刑事诉讼法一方面应是追究、惩罚犯罪的有力工具,另一方面应是保障人权的重要法宝。当然,打击与保护作为一对矛盾的两个侧面,在一定时期一定问题上可以有所侧重。例如第二次世界大战以后,世界各国人民饱受法西斯之害,痛定思痛,强烈要求加强人权保障;我国粉碎“”之后,也强调发扬民主,强调保护公民的合法权利,包括诉讼权利。而在犯罪率增高、有组织犯罪猖獗时期,则须注重于打击。最近美国克林顿政府制定《反犯罪法案》;德国最近通过法律,对贩毒犯罪和有组织犯罪的侦查允许采取秘密录音、摄影等新的调查方法;我国从1983年起,对严重危害社会治安案件,采取迅速审判程序,这些都是加强打击的反映。 一部科学的经得起历史检验的刑事诉讼法典,应当把惩罚犯罪和保障人权这对矛盾有机地统一起来,并贯穿在各个程序、各种制度之中。我国现行刑事诉讼法基本上是按此指导思想制定的,但并不完善,缺陷之处不少。应在此次刑诉法修改中加以弥补。例如,律师应在犯罪嫌疑人被采取强制措施后就介入,但又要考虑侦查活动的特点,适当限制律师在侦查阶段中作用的发挥;非法收集的证据原则上要禁止使用,否则就不能有效制止刑讯逼供现象的发生,但又不能搞绝对化,防止出现因排除非法的真实证据,致使严重罪犯逍遥法外;收容审查,弊端很多,理应取消,但应当放宽逮捕条件和时间,以解决公安机关在与犯罪作斗争中的实际困难等等。 二、应当适应改革开放、市场经济需要 上层建筑应当适应经济基础并为它服务,这是马克思主义的根本原理。1979年现行刑事诉讼法颁布时,改革开放尚未起步,计划经济尚未触动,15年后的今天,随着改革开放的深入发展,社会主义市场经济正在形成。如何使作为上层建筑的刑事诉讼制度跟上形势发展,积极发挥为经济基础服务的作用,这是修改刑事诉讼法应当重点考虑的问题。例如: 第一、改革开放以来,涉外民、刑事案件大幅度增加,与其他国家和地区的司法协助也越来越迫切需要。我国民事诉讼法已将涉外程序作为一编作专门规定,而现行刑事诉讼法没有这样做,只在个别条文上涉及。因此,有必要在刑事诉讼法中增设两章,对涉外案件程序和司法协助作专门规定。 第二、随着市场经济的发展,法人及其他经济组织纷纷问世,在商海波涛中有的实施了犯罪行为。我国刑法虽把犯罪主体限于自然人,但我国《海关法》等40多个法律法规已规定了法人犯罪,有的还规定了对法人犯罪主体的处罚方式。这就要求修改刑事诉讼法时,改变过去诉讼参与人限于自然人的做法,允许法人或者其他组织的诉讼代表人参加诉讼活动。 第三、保证金取保与人保并行,这也是市场经济发展的必然产物。过去我们把保证金制度看成是资本主义的有利于资产者的制度,因而予以摒弃,这是失之偏颇的看法。近年来我国司法实践中已广泛采用保证金并取得较好效果,但也存在一定的问题,如滥用权力索取高额保证金等。因此修改刑诉法不仅应确认保证金制度,并且要加以规范。第四、市场经济体制的建立,必然带来人们观念上的深刻变化,平等、自由、竞争等意识将会在人们的头脑中得到极大的增强。这就要求刑事诉讼程序发生相应的变化,使当事人在诉讼中发挥更加积极的作用,并通过自己的参与行为对诉讼的进程和结局产生更大的影响。就我国目前第一审程序审判方式而言,它接近于大陆法系的职权主义,庭审以法官直接询问为主,控辩双方的积极性发挥得不够,参照当事人主义模式对其加以修改,给予控辩双方更多的参与机会,有助于使刑事审判制度更好地适应经济体制的变化。 三、有利于促进我国刑事诉讼制度进一步科学化民主化,并且切实解决司法实践中存在的比较突出的问题 所谓科学化是指刑事诉讼法规定的内容和用语应当反映刑事诉讼活动的客观规律和科学知识要求。现行刑事诉讼法中存在着某些不尽科学的规定和用语。例如“重证据不轻信口供”,这是我国刑事司法的优良传统,其精神应当继承,这是毫无疑问的,但表述却不符合逻辑。因为被告人口供本身也是证据,“重证据”中不含“被告人口供”,岂非把后者排除于证据种类之外了吗?再如西方刑事诉讼法中,被追诉的人在侦查阶段(即在被传讯或拘捕之后),通常称为嫌疑人(或被嫌疑人),在审判阶段才称为被告人。应当说这是比较科学、合理的用语。因为现代刑事诉讼都实行不告不理原则,只有法定的起诉机关或个人向法院控告犯罪嫌疑人,此犯罪嫌疑人才正式成为被告人(即被正式控告犯罪的人)。我们现行刑事诉讼法不分侦查、审判阶段,一概称为被告人,这种做法虽较简便,实欠合理。因此,有必要参考外国法例规定:“在公诉案件中,被依法追诉的人在提起公诉之前,称为嫌疑人。在人民检察院决定提起公诉或者自诉人提起自诉以后,依法被追究刑事责任的人,称为被告人。” 没有民主,就没有社会主义。促使诉讼制度进一步民主化,使刑事司法公正在程序上能得到有效的保障,使追究犯罪和保障人权更好地在刑事诉讼中结合起来,这是此次修改刑诉法要着重考虑的问题。为此,首先,应当根据宪法增写关于人民法院、人民检察院独立行使职权的规定。因为司法独立是司法民主的重要标志,是司法公正的首要保障。其次,建议增加关于无罪推定(或称无罪假定)原则的规定。对无罪推定原则,法律界认识是不一致的。但是为了加强社会主义民主和法制,为了在司法实务中肃清封建主义有罪推定流毒,也为了在人权方面的国际斗争中争取主动,作者认为还是规定无罪推定原则为好。无罪推定在国际的法律文件中有两种表述,一种是法国《人权宣言》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》中的规定,即“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前,都应当假定为无罪的人。”这种表述已为香港基本法、澳门基本法所接受,刑事诉讼法修改时照此加以规定未尝不可。另一种表述为:“任何人未经司法机关依照法定程序判定有罪以前都不应当视为罪犯。”这种表述应当成为具有现代法治观念者的共识,而且这种规定决不会产生副作用。再次,应当加强嫌疑人、被告人诉讼权利的具体保障,如进一步完善强制措施制度,防止滥用强制措施;在实施各种侦查行为时防止非法侵犯人权;切实执行上诉不加刑制度等。在保障嫌疑人、被告人权利的同时,还应当加强被害人权利的保障,如赋予被害人申请回避权。 刑事诉讼法的进一步科学化民主化还必须密切结合我国实际,切实解决司法实务中存在的一些比较突出的问题,否则科学化民主化落不到实处。刑事诉讼实务中存在的问题不少,最突出的有四大问题,即公安机关、检察机关的侦查工作缺乏严格监督,存在着有案不立,不破不立现象,侦查中刑讯逼供禁而不严、禁而不止;违法收容审查,以收审代替拘捕的现象普遍存在;免予起诉缺乏制约,滥用免诉现象比较严重;审判前的预先审查代替补充侦查和法庭调查,使开庭审判走过场。对于上述问题,可考虑采取以下弥补程序和措施。如规定人民检察院认为不立案有错误的,可以向原决定机关提出立案建议,如果意见不被接受,人民检察院可以自行立案;规定非法证据原则上不得采用;取消收容审查,但放宽逮捕条件和时间;加强对免予起诉的制约,严格规定免诉范围,辩护律师可以介入免诉案件,犯罪嫌疑人不同意的不得予以免诉;把现行法庭预先实体性审查改为程序性审查等。四、有利于提高诉讼效益 诉讼效益指诉讼成本(财力、物力、人力)与诉讼效果之间的比例关系。效益观是诉讼价值观的重要内容,其意义首先在于,这是商品生产、市场经济的基本要求。市场经济社会的任何经营者、企业家,只有千方百计降低成本、提高效率,才能不断增加利润,在激烈的竞争中立于不败之地。经济管理是如此,行政管理、司法工作也应遵此规律运行。办事拖沓、效率低下、案件久压不结,这是官僚主义的表现,也与我国搞改革开放、市场经济的形势不协调。其次,只有讲求效益,才能缓解公安司法机关办案人力不足、经费紧张的矛盾。再次,迅速结案,才有利于当事人或群众摆脱缠讼之苦,使他们能安心于做好本职工作,为国家经济建设多贡献力量。 为追求诉讼效益,世界各国刑事诉讼中一般均建立简易程序及其他速决程序,并日益扩大其适用范围。例如英国适用简易程序处理的案件、美国用辩诉交易处理的案件均占很大比例。德国有两种程序有利于诉讼期限的缩短,即不经审判的法官处罚令程序和简易程序。日本除有公判简易程序外,还制定了交通事故即决裁判程序法,对交通肇事刑事案件采取速决程序。1988年意大利新刑事诉讼法典设立了五种简易和速决程序。 我国现行刑事诉讼程序,在审判阶段,尽管有自诉公诉之分,但自诉案件也并不简易,基本上是案件不分轻重,程序不分繁简,这是不符合诉讼效益原则的。因此,建议增设简易程序,从简从快解决事实清楚的轻罪案件,以便法院集中力量采用更加正规的程序处理好较重的刑事案件。考虑到简易程序的滥用容易导致办案粗糙,侵犯人权,因此,对简易程序的适用范围、条件和具体程序应作必要的规范。 其他如免予起诉的存废、陪审制度如何实行、二审方式如何改进,以至死刑执行的方式是否需改革等,均应考虑到提高诉讼效益这一指导思想。 五、应当从中国国情出发,并且借鉴外国的带有一般规律性的经验 中国的刑事诉讼法应当根据中国国情制定和修改,具有中国的特色,这是毫无疑问的。中国国情的最根本特点就是我国是社会主义国家,实行以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放的基本路线。中国又是一个幅员辽阔、人口众多、经济还不发达的国家,现在正从计划经济向市场经济过渡。中国是个多民族国家,各民族平等地生活在祖国大家庭中……等等。我国的刑事司法制度和刑事诉讼法的修改,必须首先从上述这些国情出发。不立足于本国国情的法律即使通过了也是行不通的。 但是,当代世界是开放的世界,当代的中国也越来越开放。法律建设包括刑事诉讼法的修改应当与此相适应。西方国家的法制,除了反映资本主义本质以外,还反映人类社会文明发展的成果,反映立法、司法活动的共同规律,对此应当认真加以借鉴和吸收。正如邓小平同志在1992年南巡讲话中指出的:“社会主义要赢得与资本主义相比较的优势,就必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果,吸收和借鉴当今世界各国包括资本主义发达国家的一切反映现代社会生产规律的先进经营方式、管理方法。”[(3)]中国的刑事诉讼法历史表明,中国的封建刑事司法制度转变到现代刑事司法制度,是从清末变法,借鉴、移植外国刑事诉讼法,主要是德法日等大陆法系刑事诉讼法而形成的。第二次世界大战以后的近半个世纪中,世界各发达资本主义国家,在刑事诉讼制度方面有不少变革,其中有些内容反映了刑事诉讼活动的一般规律或近期发展趋向,值得我们注意和吸收。例如加强法官独立审判之保障;犯罪嫌疑人在被拘捕后就有权请律师;采取起诉一本状主义或者预审法官与庭审法官分开,以防止审判走过场;建立和完善未成年人犯罪的诉讼程序等。 这里,有必要指出:我国近年来参加了一些与刑事司法有关的国际会议,有的国际会议形成的国际公约或文件得到我们的确认或者为全国人大所批准。按照国际惯例,一国缔结的国际条约,无论通过签字、批准或者核准,还是通过加入或接收,都是表示其同意承受条约的约束,都必须全部予以执行。如果我国缔结或者参加的国际条约与国内的法律有不同规定的,应当适用该国际条约的规定,但声明保留的条款除外。因此,我国刑事诉讼法的修改应当充分注意到与我国缔结或者参加的国际条约接轨,不宜与之发生明显不协调的现象。例如,联合国大会1984年12月10日第39/46号决议通过并开放供签署、批准加入,我国于1988年9月批准加入的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”据此,修改刑事诉讼法应增加非法证据相对排除规则,规定以刑讯逼供取得的被告人供述,不得作为定案的根据。再如,1990年有中国代表团出席的在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》的文件,该文件第1条规定:“所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条规定:“各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人,他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”这一个文件还指出:“各国政府应在其本国立法和习惯做法范围内考虑和尊重这些原则。”据此,刑事诉讼法对律师介入的时间除了要从刑事诉讼追究犯罪、保障人权的目的考虑外,还要考虑与上述文件的规定相衔接。如果不这样,外国就会认为我国不信守自己承认了的国际条约或国际文件,从而损害了我国在国际上的形象。六、适当增加条文数量,加强可操作性 刑事诉讼法是程序法,在一定意义上是办案手续法、办案操作规程,因此要规定得具体些,可操作性强一些,否则就难以实现刑事诉讼法的任务。世界各国刑事诉讼法的条文都相当多,例如法国801条、意大利法典746条、德国474条、日本460条(另有实施法)。而且一般地说,刑事诉讼法典的条文要比刑法典多一、二百条,例如法国刑诉法典比刑法典(477条)多324条;德国刑诉法典比刑法典(370条)多104条;日本刑诉法典比刑法典(264条)多196条。刑诉法的条文比刑法多,并不是因为刑诉法比刑法重要,而是因为刑法是规定罪与罚的实体法,不需要那么多的条文就能满足司法实际的需要。而刑诉法是程序法,不作具体规定会使司法实际部门难以操作。我国刑事诉讼法164条,实在规定得太少。在15年前的历史条件下颁布,条文少一点是可以理解的。但是随着时间的推移,条文少与实际需要的矛盾愈来愈突出,于是公、检、法实际部门分别制定了一些内部办案规定,如《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事检察工作组织》、《最高人民法院关于审理刑事案件的具体规定》等。这些内部办案规定加起来就近500条。 可见,为了增强刑事诉讼法的可操作性,为了增设一些新程序新制度(如未成年人案件程序、涉外案件程序、司法协助制度、简易程序等)以适应新形势的需要,必须增加一定数量的条文。 总之,修改刑事诉讼法是完善我国刑事司法制度的难得良机,我们一定要抓住这个机遇,解放思想,勇于改革,既要立足现实,又要放眼世界,面向未来,使修改后的刑诉法不仅行之有效,而且能稳定一段时间基本不变。注:(1)马克思:《第六届莱茵省议会的辩论(第三篇论文)》,《马克思恩格斯全集》第1卷,第178页。(2)转引自季卫东:《法律程序的意义》、《程序法论》(中国政法大学教务处印)第1页。(3)《邓小平文选》第3卷,第373页。
建筑企业内部审计探讨:建筑施工企业内部审计中风险导向审计的应用 摘要:随着国家经济的发展与社会的进步,传统内部审计的职能由原来主要执行监督公司的相关制度转化为对各经济主体的精细化管理,内部审计的职能也由简单的监督行为转变为要提供确证和咨询服务给为它服务的经济对象,对于公司来说,联系内部审计的增值目标,对工作效率的提高有着促进作用,并且,公司运营过程中可能出现的决策风险和管理风险,审计部门都会给予高度重视,从而向管理层人员提出相关建议。 关键词:建筑施工企业 风险导向审计 内部审计 一、建筑施工企业中内部审计的体现 风险导向审计主要存在于一些有较大风险的环节中,对于一些不存在风险或者较小风险的环节,审计部门只需要控制资源成本就可以了。建筑行业面临着方方面面的风险,主要包括市场、财务、施工风险等,风险导向审计适用于以上风险的任一环节。 (一)风险导向审计在项目承接内部审计中的应用 由于近年来建筑行业的兴盛,市场上出现了很多大大小小的建筑施工公司,各个建筑施工公司在市场上的竞争也与日俱增,但是频频出现投标效率低和中标低价等情况,大大降低了公司的营业利润。为此,企业要充分了解能够承担经营风险,控制投标和中标阶段的潜在风险,同时要对中标项目的成本费用预测进行审计,来应对在建造过程中出现的不可控的成本费用,尽量将审计重心放在项目的事前控制:首先,企业不惜冒很大的风险去承揽包揽项目来追逐利益,而缺乏对项目风险的有效控制,这种投标属于低效率行为,会造成人力物力的浪费,所以企业要在事前做好投标及中标风险的评估,同时还要评估进行投标活动的场所,这样风险发生的几率就能更明确;其次,企业应该结合自身发展状况,分析项目的可行性,详细分析该项目的成本和可能带来的利润,分析量化项目可能会给企业带来的机会成本,也要同时对资金流动状况以及中标后可能遇到的风险进行预测;再次,对于企业实际的中标率进行比例的分析和计算,计算每个得标项目的资金和耗损情况,从而来制定一个科学的支出计划书,增加利润、提高效率;最后,施工合同中的具体施工条款要进行仔细审核,不能存在含义模糊的情况,对双方的利益进行权衡,对中标项目成本费用预算进行审计,对项目的经营成果进行预测,将工作优秀放在预算与实际利润相差相对比较大的步骤,权衡该项目风险和收益的合理性,即高风险是否能带来高收益,最大程度降低风险带来的损失。 (二)风险导向审计在项目实施内部审计中的应用 项目管理风险设计的优秀是对成本的控制,要计算一个项目能够带来目标收益,要从施工的开始到竣工都要进行成本管理,从而带来目标收益。在实际施工过程,很多投资方会通过奖惩条款来要求工期和质量超过预期的目标,也有一些投资方会拖欠保证金等,这些要求给施工企业带来了更大的压力和风险,更容易给施工企业带来损失。所以,对施工过程中可能产生的各种履约风险和业主拖欠风险要进行预测,施工企业要积极寻找解决办法,最好能对审计投资方实力,关注投资方以往的信用情况,争取最大程度提高收回保证金的可能性,与此同时,对施工企业的风险承受和应对能力,揭露不正当违法行为,增强抗风险能力、提高企业效益。 (三)审计中风险导向审计在项目施工安全质量和环境保护应用 风险导向审计应用在项目的安全质量和环境保护上,具有针对性,在维护好企业员工生命财产安全的同时,也能够维护社会公共利益。它严格按照国家安全生产规范对项目安全质量进行内部审计,环境审计的优秀则是关注施工过程中是否违反环境保护相关法律法规,并且提高了社会成本,减少这些风险可以减少给公司带来的损失。 (四)风险导向审计在政治、经济、税收等风险中的应用 国家政策变化、社会经济通货膨胀、税收法律外部环境变化会给企业开展的生产经营活动带来外部风险,这就要求施工企业在审计过程中,能蚪艚舾随着国内外经济社会政策的变化和发展,都能引起对影响工程项目的信息的注意,对其给企业带来的影响给出中肯的评价,管理层也要拟定出对应方案以解决问题。 二、在建筑施工企业内部审计中思考和完善风险导向审计 (一)对内部审计机制进一步的完善 管理层要提高风险意识,设置内部审计委员会来完善审计管理体系,建立科学的审计制度,提高审计的准确性,及时规避审计中可能的风险。 (二)加强内部审计质量控制,加强评价体系建设 为了可以将控制过程贯穿于工程项目的全过程,实现全方位控制,企业可以根据自身状况制定相应的内部审计质量控制与评价体系。同时要不断转变审计理念及方法,形成具有本公司特色的风险导向审计理论和方法,发挥内部审计的作用。 (三)提升内部审计人员专业素质,提升工作责任感 每个企业的内部审计人员,一定要具有一定的风险分析能力和规避风险的能力,这就需要内部审计人员要具有综合性管理专业知识,要有丰富的管理经验,要对企业的风险进行综合评价,还要有利于公司治理。因此,企业要特别注重对审计人员的挑选和优化,不断的筛选能够有助于公司发展的审计人员,增强内部审计人员职业能力和专业素养,提高审计技能互补,增强队伍的实力。 (四)审计实现信息化 目前社会,计算机得到普及,信息全球化,很多企业广泛应用了会计电算化,但审计信息化程度在很多企业还是不够,这是导致低效率、低利润工作的主要原因。因此,加强审计信息化工作是实现风险导向审计的必由之路,计算机技术的应用会大大提升进行测试和统计的准确性,能够大大提高团体的工作效率。 建筑企业内部审计探讨:建筑企业内部审计的作用及常见问题研究 摘要:在经济快速发展的今天,世界经济呈现多元化的发展势头,特别是市场经济体制的形成,使建筑企业间竞争也日趋激烈,经济活动中的不确定因素随之增加,建筑企业面临的潜在风险也相应的增加,存在的各种风险随时会给建筑企业经营发展带来不利影响,甚至会使建筑企业倒闭破产,在当前的形式下,建筑企业如何进行有效的内部审计已经成为建筑企业管理的重点所在。 关键词:建筑 建筑企业 内部审计 一、建筑企业内部审计的职能 (一)增值职能 内部审计的职能是通过为建筑企业提供相应的增值服务和帮助建筑企业进行风险控制,内部审计增值功能是建立在内部审计功能基础上演化而来的,是当前时代的产物。当前建筑企业内部审计实施的目的是为建筑企业增加价值并保证其能够正常的运行,从而帮助建筑企业实现预期的目标。这样使内部审计工作和建筑企业的之间的价值联系的更为紧密,从而能够有效地保证将建筑企业的损失降到最低。 (二)风险控制职能 内部审计还具有风险控制职能,建筑企业内部审计的目的主要是为防控风险的发生,而且通过对建筑企业内部控制审计能够为建筑企业经营管理者和投资人提供最为准确的决策信息,帮助建筑企业管理者和投资人更好的把握投资风险,确保建筑企业经营管理水平的稳步提升,保证投资人的合法权益不受到损失。建筑企业内部审计工作加强对风险的识别功能,并具有较强的防范意识,能够将建筑企业面临的风险降到最低。 (三)监督职能 审计人员进行的内部审计最终要形成报告上报给建筑企业领导层,这样就能够对各部门、各岗位存在的问题通过审计报告让领导获悉,从而尽快加以纠正和完善,因此内部审计还具有监督职能。 (四)评价职能 建筑企业内部审计人员在审计过程中以及审计后,要对建筑企业的各项岗位工作情况进行评估,尤其是对财务管理以及计核算工作的情况评估,并且为建筑企业管理层提供相应的财务审计报告,以便建筑企业管理层能够对各部门的岗位工作情况了解和掌握。 二、建筑企业内部审计常见的问题 (一)内部审计岗位设置单一 审计是一项具有独立性的经济监督活动,是建筑企业强化自我约束机制的重要手段。而相应的针对建筑企业的相关内部审计的准则知识则处于初步阶段。在设立内部审计机构时,有些企业并没有完全的认真思考自身建筑企业的特征,而是选择了机械地套用某些其他成功企业的机构设置,从而导致了内部审计机构设置上的不规范、不清晰。 (二)建筑企业内部审计人员素质较低影响审计质量 公司内部审计人员并不具有参与建筑企业的高层会议的资格,因而无法对建筑企业的整体规划进行了解并及时的提出具有建设性的意见。内部审计对建筑企业相关的整理措施体系无法得到有效评价和监督,发现存在的问题得不到及时的上报,这样建筑企业管理者可能无法及时的发现其存在的不足,并且予以妥善的进行解决。内部审计工作是一项对专业性要求很高的工作,其质量的高低主要取决于内审人员的素质。 (三)内部审计范围过于狭窄,内容不全面 现代建筑企业管理中的绩效管理是非常重要的,但是在北京西玛通科技有限公司进行调查时发现,公司的绩效管理并没有完善落实到位,只是对销售部门、生产部门进行了绩效考核,而对财务部、人力资源部以及采购部并没有制定行之有效的审计规定,因此,存在内部审计范围过窄的问题。 (四)内部审手段和技术还不够成熟 目前,建筑企业各项管理差不多都已经采用了电子化和电算化管理,从采购到生产再到销售都是一条龙的电子化管理,尤其是财务部门已经采用了会计电算化,这对于建筑企业内部审计而言是非常有利的,但是由于部分领导对内部审计重视不够,投入不足,专业的内部审计人员缺失等问题,造成公司内部审计在审计手段上,技术上还不够成熟,这无疑也是公司内部审计问题的表现。 三、建筑企业内部审计改善对策 (一)提高对内部审计的重要性的认识 公司领导以及管理人员都要认识到内部审计的重要性和审计功能所在,要通过学习有关审计方面的书籍,收看国外先进的审计管理案例,尤其是世界500强企业对内部审计的管理经验以及国内知名建筑企业在内部审计上的做法,从而深刻理解到只有加强内部审计,才能够使建筑企业向现代化管理迈进,才能够降低各种风险的发生,而且有助于提高员工的工作积极性,这样才能够提高对内部审计重要性的认识,从而大力支持内部审计工作,并在公司上下形成重视内部审计的良好氛围。 (二)强化内部审计人员素质,提升内部审计质量 要保证建筑企业内部审计的效果最主要的因素体现在执业人员的专业胜任能力上。内部审计人员必须能够严格按照相关法令和规范来约束自己的行为,从而保证自身从业行为的公平、公正性,以实现对内部审计人员职业道德素质的要求。当然,这只是一部分要求。对执业人员的专业技能能力要求则较高:内部审计人员必须要具备基本的审计底蕴和相关的管理方面的知识,能够运用正确的程序处理在工作中遇到的问题。 (三)扩大内部审计范围 将现有的内部审计范围从生产部、销售部扩大到采购部、人力资源部、以及重点的财务部,并且还要针对重要岗位上的重要人员的离职、调岗、升迁等进行离职审计,对各部门进行部门审计,从而是审计范围扩大到公司管理的方方面面。 (四)增加内部审计内容 根据北京西玛通科技有限公司经营现状,在内部审计内容上,可以依据资金流向、风险预估以及审计经验来确定审计的内容,如:依据建筑企业采购部采购的资金流,对采购的价格、物流情况登进行审计,对采购人员的采购管理尤其是招标的审计;对财务部门的财务风险预估的审计等等,只有这样有目的、有计划的科学的增加审计内容,才能够使内部审计工作落到实处。 建筑企业内部审计探讨:建筑施工企业内部审计存在的问题及对策 【摘 要】建筑施工企业面临着激烈的市场竞争,这种竞争不仅体现在建筑施工企业产品与服务,也体现在建筑施工企业内部管理体系与运行效率的较量上。针对建筑施工企业内部审计出现的问题,提出了解决措施,指导建筑施工企业内部审计工作的开展,同时也为相关研究提供参考。 1 引言 国民经济向前发展,我国加入世界贸易组织行列中,建筑业获得了良好发展。在施工企业看来,内部审计评价企业内部生产及经营活动,指导企业经营决策。现阶段建筑行业发展较快,建筑施工企业强化内部审计很有必要。施工企业内部审计组成了企业管理重要的一部分,引起许多人的重视。对企业发展而言,建筑施工企业内部审计具有突出的现实价值,有助于推动企业发展。建筑施工企业内部审计包含预算、工程实施及验收的审计,审计的重点在于,确保成本费用的真实与合理。审视当前我国建筑施工企业内部审计,不难发现建筑施工企业内部审计尚不成熟,审计工作中出现了各类问题,对建筑施工行业的发展是不利的,所以,建筑施工企业一定要重视内部审计工作,运用科学手段,确保建筑施工企业内部审计工作顺利开展。 2 建筑施工企业内部审计存在的问题 2.1 内审队伍缺少稳定性 内部审计人员的构成及综合素质对其在施工企业中的地位及薪酬等产生直接影响。高素质审计人员跳槽,导致审计队伍不稳定,使得内部审计人员素质普遍较低。内部审计人员对自身工作没有信心,工作不主动,由于内部审计具有特定的性质,内部审计人员多出现被误解情况,导致人际关系不和谐,审计人员无法集中精力工作,往往感到审计工作不能凸显自身价值。 2.2 审计范围较小 内部审计人员专业知识不丰富,整体素质不高,致使内部审计范围较小,常常局限于事后的审计,如财务收支审计等,只要完成每年上级要求的项目即可,基本未审计企业内部制度中的防护与建设职能等。企业内部审计停留在财务会计层面,许多内部审计具有财务性质,进而由财务部门进行管理。 2.3 审计方法与技术不先进 施工企业逐步发展,内部审计方法与技术不断优化、完善。事实上,处在发展阶段的企业,其领导层容易将目光集中在优秀竞争力项目方面,未重视到内部审计的方法与技术的重要性,导致审计方法与技术滞后,由此,影响了企业的发展。 2.4 内部审计缺少良好的独立性与权威性 独立性是客观性的前提,如果缺少独立性,也就无法保障客观性,所以,要开展内部审计,审计机构与被审单位一定要保持独立,因为企业具有一定的组织结构关系,内部审计机构在企业中间仅是一个较为普通的部门,与被审单位是一种平行关系,受企业管理机制制约,如在考核机制方面,审计人员与被审单位保持着一种利益关系。因为这种情况,致使审计人员无法保持独立性。内部审计机构层次不高,导致审计机构与人员无法体现较强的权威性,现阶段施工企业内部审计机构权威性最差,最高内部审计归纪委管理,这种情况经常出现,导致内部审计权威性不高,影响了审计工作的推进,无法凸显内部审计监督与检查等职能。 3 建筑施工企业内部审计问题的解决对策 建筑施工企业要想在激烈的市场竞争中谋求发展,一定要把握机会,改革企业内部环境管理,着重抓企业内部审计工作,切实认识内部审计工作的必要性,采取科学有效的审计方法,使内部审计人员保持较高的综合素质。 建筑施工企业内部审计问题的解决措施具体如下: 3.1 合理定位内部审计,维持独立性与权威性 建筑施工企业要打造一支专业化的审计队伍,所以,审计队伍担负施工企业内部控制落实的审查与监督责任。建筑施工企业的管理者与审计队伍带领审计机构参与设工作,审计队伍负责审计业务与有关审计工作的协调。施工企业内部审计机构对企业管理者工作情况进行报告。为此,在企业内部审计机构设置过程中,确保自身地位高于其余职能部门,为各项设计工作的独立开展创造了良好的条件[1]。年初确定被审计单位与审计项目主审。审计部门每年年初明确各单位主审,要求平时主审汇集相关单位的审计资料,明确审计重点内容,全面了解被审计单位获得的各种资料,集中讨论审计项目。整改各审计组平时出现的问题。有效利用计算机辅助审计功能。重视把握审前调查与日常情况。审计人员借助网络查看被审计单位凭证时,记录注意事项,定期延伸审计。利用网络,审计人员实时了解企业发展与经营的情况,提高侦查能力。强化内部审计行业管理与法规构建。构建健全的行业自律制度,强化监督与管理内部审计人员。加速内部审计人员职业认证,为内部审计人员提供后续教育机会。 建筑企业内部审计探讨:建筑企业内部审计与财务风险管理研究 摘 要 当前,建筑企业内部审计与财务风险管理存在不足,主要表现在内部审计、管理制度、人员素质、资产管理等方面。为弥补这些不足,应该采取改进措施:确保内部审计独立、完善审计和管理制度、注重沟通与协调工作,并提高工作人员素质、加强固定资产管理。 关键词 建筑企业 内部审计 财务风险管理 随着建设企业数量的不断增多,建筑企业面临的市场竞争愈演愈烈。在这样的背景下,为推动建筑企业发展,提高市场竞争力,加强内部审计,提高财务风险管理水平是必要的。然而,由于不确定因素存在,再加上受到制度、人员等因素制约,目前建筑企业内部审计和财务风险管理存在不足,制约建筑企业有效运营和发展,需要采取改进和完善措施。 一、建筑企业内部审计与财务风险管理的不足 由于一些工作人员素质偏低,财务会计工作制度和规范流程没有严格落实,制约内部审计与财务风险管理水平提升,存在的缺陷表现在以下几点。 (一)内部审计不足。未能确保内部审计的独立性,制约工作效率提升。相关制度不健全,一些工作人员没有严格执行相关规范要求,导致难以客观、公正的开展内部审计工作。甚至出具的审计报告缺乏真实性与客观性,对建筑企业财会工作的开展可能带来负面影响。 (二)管理制度缺失。财务风险管理制度缺失,难以实现各项工作的规范化与制度化。例如,管理制度不健全,没有明确工作人员职责,导致财务风险管理出现相互推诿现象。奖惩激励机制不完善,难以激发工作人员热情,不利于提高管理工作效率。 (三)沟通协调忽视。内部审计与其他部门的沟通协调不到位,与外部审计部门忽视增进相互联系。导致信息交流不畅,难以全面掌握建筑企业财会工作基本情况,不利于提高工作水平。 (四)人T素质偏低。忽视高素质人才引进,现有工作人员财会专业知识缺乏,计算机技术应用技能不足。再加上忽视提升自身综合实力,管理培养不足,难以有效适应具体工作需要。 (五)资产管理不足,例如,建筑企业固定资产信息不全面,没有严格做好登记工作,对资产丢失和损坏现象没有及时更新,导致固定资产与资产负债表的数据不相吻合。 二、建筑企业内部审计与财务风险管理的对策 为有效应对风险,提高内部审计水平,提升财务会计工作效率,促进建筑企业发展和市场竞争力提升,可以采取以下完善对策。 (一)确保内部审计的独立。确保内部审计的独立性,在开展各项工作时不会受到其它因素干扰,进而公正、客观、不偏不倚的进行内部审计。可以设立审计部,成立内部审计委员会,接受企业总会计师领导。同时对内部审计机构的地位进行明确定位,保证内部审计独立,内部审计成员由建筑企业的独立董事参与,经营管理层或财务管理层不得参与,审计结果由最高领导机构讨论,确保审计独立,让各项审计报告客观、公正、独立、真实、有效,促进工作水平提升。 (二)完善审计和管理制度。完善规章制度,推动各项工作制度化和规范化。丰富内部审计内容,开展财务管理审计,指导内部控制部门完善内控制度。重视财务风险管理评估,出具风险报告,发现财务管理潜在的风险,并督促管理和改进,提高会计信息质量。健全财务管理制度,做好总结和分析工作,发现并改进存在的不足。对财务活动情况进行分析,加强支出和收入管理,建立财务审批制度,对每笔开支都要严格管理。重视财务工作的全过程监督,及时发现并采取措施预防风险,提高资金利用效率。 (三)注重沟通与协调工作。开展内部审计工作时,应该增进与建筑企业财务部门、管理部门、营销部门等的联系与沟通,及时送到内部审计通知书,让各部门做好准备工作,配合内部审计。重视信息收集,及时反馈审计结论,监督内部审计的监督执行情况。 (四)提高工作人员的素质。引进基础扎实、专业技能高、责任心强的工作人员,充实财会工作队伍。加强管理培训,熟练应该计算机技术开展工作,增强沟通技能、管理能力和知识应用能力。内部审计和财务管理人员要加强学习,提高自身素质,更好适应工作需要。 (五)加强固定资产的管理。提高思想认识,加强固定资产管理,完善规章制度,确保建筑企业固定资产信息准确而全面。完善并落实规章制度,有效执行固定资产管理制度措施,发挥固定资产管理制度的规范和约束作用。对损坏、报废等情况应该做好记录工作,保证数据准确、清晰,并且及时更新。让固定资产和资产负债表的数据吻合,为内部审计和财务风险管理水平提高创造条件。 三、结语 总之,为促进内部审计与财务风险管理水平提高,推动建筑企业有效运营和发挥作用,应该认识存在的不足,根据建筑企业具体需要采取完善措施。进而预防财务风险,提高内部审计水平,为财务会计工作水平提升,建筑企业发展和经济效益提高创造条件。 建筑企业内部审计探讨:论建筑工程施工企业内部审计实施重点 摘要:现代建筑施工市场竞争的日益激烈,使得施工企业必须从管理工作入手提高经济效益,以此促进企业的发展。工程审计工作是影响项目成本、工程造价实施的关键,是现代建筑工程施工企业向管理要效益、提高综合成本控制的重要方式。本文就建筑工程施工企业内部审计实施重点进行了简要论述。 1 建筑工程施工企业内部审计现状与存在问题的分析 目前,我国建筑工程施工企业中仅有较为大型的集团化企业设置了内部审计机构,相当一部分企业的内部审计工作才刚刚开始。由于我国建筑施工企业内部审计工作起步较晚,其内部审计的理解与管理上不够深入。这一情况导致了其内部审计工作仅停留在财务收支的审计内容上。而且,其内审工作还是沿用传统的事后审计方式进行内审工作,这一审计方式造成了企业审计手段单一、缺乏组织的监督有效性。以上存在的不足使得我国建筑工程施工企业经营过程中存在着诸多的管理漏洞,为职务侵占、贪污受贿等经济犯罪的发展埋下了隐患。 2 建筑工程施工企业内部审计实施重点 2.1 以全过程跟踪审计理论指导建筑工程施工企业内部审计工作 为了有效提高建筑工程施工企业的项目管理风险,工程施工企业应加强自身内部审计体系的建立。以现代工程建设跟踪审计理论,指导企业的内部审计工作,促进企业的健康发展。通过事前预防、施工控制和事后监督审计方式实现跟踪审计目的、提高项目投资资金的使用。施工企业应在审计工作上进行强化,结合现代审计理论研究与实践的发展进行审计理念的更新,完善企业的审计体系与制度。以此实现企业审计力量的强化、实现审计管理的强化。 2.2 强化审计计划管理 现代建筑工程施工企业应通过对建筑工程项目实际情况与自身审计力量、资源状况的分析,制定切实可行的内部审计计划。并将审计计划与绩效考核工作进行结合,实现企业内部审计工作的科学实施。 2.3 强化建筑工程施工企业内部审计项目全过程精细化管理 为了提高建筑工程施工企业内部审计工作质量,保障施工企业的经济利益,现代建筑工程施工企业应加强对审计过程的精细化管理,促进内审工作质量的提高。在企业进行内审工作时,以项目安排、方案制定为基础,通过科学的人员配置、资料审核以及报告编写等环节工作的细化提高企业审计制度的执行力,促进企业施工过程审计工作的开展。另外,企业还应加强对全过程跟踪审计的督导。以相关岗位的设置使企业内部审计工作的全过程处于受控状态,促进企业及时发现审计风险、调整审计方案。而且,审计督导还能够通过对审计人员的指导促进审计工作质量的提高。 2.4 加快企业审计方式与方法的改进,以现代化审计手段提高审计质量 在建筑工程施工过程的全过程内部审计实施中对审计技术手段有着较高的要求。而且,审计技术方式方法对审计工作的开展也有着重要的影响。因此,现代建筑工程施工企业应积极借助网络优势实现企业内部计划、施工、采购以及财务等部门间的资源共享。以此实现企业现场审计与非现场审计的结合,促进企业审计信息渠道的建设,为企业审计工作质量的提高奠定基础。 2.5 建筑工程施工过程内部审计的主要过程 施工企业应根据这样的流程与过程开展内部审计工作,促进内审工作质量的提高。同时施工企业还应根据各过程的重点进行相应的管理,实现企业审计工作管理水平的提高。 2.6 竣工结算的审计工作重点 竣工结算可以归为事后审计,但是在竣工前的自审过程也属于事后审计范畴。建筑工程施工企业的内审人员应在工程竣工后、结算前对工程实际施工中的各项费用、技术文件等进行系统的审计,再次核算相关数据的准确性,为竣工结算提供准确数据。在工程竣工后,审计人员还要对工期、质量以及投资情况等进行再次审查,确认工程目标的实现。以工程完成情况、施工图纸比较分析、人工材料的使用情况符合等有效审计工程施工的实际情况。并通过对工程量的统计为结算工作提供准确数据。 3 强化全员审计意识、强化审计工作培训,促进建筑工程施工企业内部审计工作开展 在传统的内审工作开展中,由于企业人员对内审工作的不理解、不了解以及对企业相关管理制度、体系的不清楚直接影响了内部审计工作的开展,也造成了企业人员内审意识的低下,造成成本控制、造价管理等工作开展的困难。针对这样的情况,现代建筑工程施工企业应注重企业全员审计意识的培养、加强企业内部审计体系以及相关管理制度的培训,使企业各个部门的人员都能够认识到内审工作的意义以及自身岗位相关的工作内容,促进内审工作的开展。 4 结论 综上所述,建筑工程施工企业内部审计工作的科学实施是保障工程施工资金使用、成本控制以及造价管理的重要工作,是保障企业经济利益的关键。现代建筑工程施工企业必须认识到内部审计工作对企业的重要作用,加快企业内审体系的建立以及相关人才的引入与培训,为企业内部审计工作的实施奠定基础,为企业的健康发展奠定基础,为企业持续盈利能力的培养奠定基础。
高级会计学论文:浅析以就业为导向的独立学院《高级会计学》课程实践教学研究 【论文关键词】独立学院 高级会计学 就业导向 会计实践教学 课程体系改革 【论文摘要】本文从独立学院特点出发,以培养学生的就业能力为导向,注重社会对会计人才素质的需求,根据人才的需求情况确定人才培养模式。通过分析独立学院会计学专业《高级会计学》的教学现状及存在的问题,改进现有的教学方式、内容、手段、加强会计实践教学,探讨适合独立学院会计学专业《高级会计学》课程的教学体系。 独立学院虽然是一种新的办学模式,但它在高等教育中已经起到了非常重要的作用。随着经济全球化的快速发展,我国跻身国际经济大循环的广度和深度的不断扩展,资本的国际化流动和资本市场的不断完善,社会对高级会计管理方面的人才需求量在不断地增大。作为独立学院,根据其办学特点、生源特点和社会对人才的需求,应以就业为导向,其人才培养模式应以培养“技术应用实际能力和全面素质”为主要特色。 《高级会计学》是独立学院会计学专业的主干课程之一,已经成为独立学院会计学专业课程教学中的重要内容。经济越发达、高级会计人才就越需要,会计学专业人才就越来越重要。 作为独立学院的一名教师,对学生们更应该认真、负责,不仅让学生们有扎实的理论基础还应有强硬的实务能力。希望学生们离开校门后,能够顺利的找到适合自己的工作岗位,走向社会时有一技之长,成为社会真正需求的具有财会综合性能力的人才,为社会做出一点贡献。独立学院怎样才能培养学生们能够成为社会真正需求的人才呢?目前社会就业形势非常严峻,用人的单位、企业在招聘会计人员时,一般都要求应聘人员有会计方面的资格证书和具有一定的会计实务经验。而目前高校培养的会计专业的应届毕业生普遍缺乏这方面的能力,因此需要改革现有的会计教学体系,应以培养学生的就业能力为导向。 从独立学院会计学专业《高级会计学》教学现状分析,整个教学环节并不是独立的。大多数的独立学院基本是挂靠在公办院校之下,很多独立学院在教学方面基本上与公办院校主体一致。将公办院校的教材、教学进度、教学大纲、课程考核等照搬过来,作为独立学院的教学体系来使用。现行的公办院校《高级会计学》课程教学体系在独立学院教学中存在着一系列的问题。 一、独立学院会计学专业《高级会计学》这门课程教学中存在的问题 1.《高级会计学》是一门理论性、实践性、技能性都很强的课程,但目前还是以课堂讲授为主的教学方式方法。在培养模式上,沿用公办院校“重视灌输理论知识不重视实务实践能力”的传统培养方式,强调知识的获得而忽视个人能力的发展,学生只是被动地接受知识,导致毕业生缺乏应对社会挑战的素质。随着劳动力市场的不断发展变化,人才竞争程度不断提高,用人单位对应聘者的实际操作能力、适应工作环境变化的能力提出了越来越高的要求。但传统的培养方式培养出来的学生既不是社会急需的技术应用、实际能力较强的高素质的应用型、技能型人才,也不符合独立学院培养会计学专业“应用型人才”的目标,也缺乏适应社会实践能力,对学生就业产生很大的影响。 2.《高级会计学》课程教学体制还是传统的教学方式局限于课堂,没能给学生创造会计实务操作的机会。学生缺乏实务实践机会,不符合独立学院会计学专业的培养目标。换言之,教学模式未从学生应该掌握什么样的实践知识才更适应社会的需要和学生未来发展的角度去考虑。学校应聘怎样教师才合理,会计教师应该具有会计实务经验。 3.《高级会计学》课程教学体制中缺乏专性的就业指导。独立学院是以培养“应用型人才”为目标,但仅有培养目标远远不够,独立学院在这种人才培养理念指导下,必然要加强就业指导,实现学生充分就业。目前会计专业就业指导工作存在一定的问题。目前就业指导只是一种狭义的就业指导,其服务内容和范围都不可避免地受到限制。就业指导的对象范围仅仅指向毕业生,忽视了更广泛的大学生群体,对大多数学生的指导呈现空白,必然导致很多本该开展的指导内容没有开展,指导很难达到预期的效果。大多在就业指导方面开展工作,很少对学生进行职业发展规划的指导。如果独立院校与用人单位合作指导学生就业,那学生就业的针对性可能会更强些。 二、独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学改进的措施 1.独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学应强化实践教学,培养真正社会需求的“应用型人才”。在“应用型人才”的培养中,既要关注学生自主获取知识能力的养成,又要强调学生的实践训练及其工作技能的获得,避免被动学习、机械记忆、封闭式模仿的教学模式。实践环境的建设,正是强化学生创新能力、实践能力培养的重要方面。学校应十分重视学生创新实践基地、实验教学中心的建设,通过建设高水平学生实践平台以及实践教学内容、模式的改革,开展多层次学生创新活动,努力打造学生创新实践能力的培养环境,并使之具有创新教育的内涵与功能。 2.独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学应培养学生解决会计实务的实际问题的能力。独立院校会计学专业学生毕业后能否正常就业,很大程度上取决于学校培养的学生质量。建议让学生在学完各门会计课程的基础上进行模拟实际工作的会计实务操作,让学生真正做两三个月的实际会计工作,最好是通过校企合作,使得会计学生有有效的社会实践,有利于学生全面、系统的巩固会计学专业课程所要求掌握的知识和技能,同时通过社会实践可使会计学生更进一步地熟悉会计学专业的技能,对会计实务操作技能有一个整体的掌握,以提高学生的会计实务操作水平,培养会计学生解决会计实务的实际问题的能力。这不仅使学生对企业有更多的认识和了解,也会提高学生学习会计学专业课程的积极性,丰富会计学专业的教学内容。这样的话学生毕业后会很快适应实际会计工作,提高其在人才市场上的竞争力。 3.独立学院会计学专业《高级会计学》这门课程应改进教学方法和教学手段。《高级会计学》是会计学专业大三学生的必修课,对学生要强调《高级会计学》课程知识的实用性,激发学生学习兴趣和积极性。学生学习的目的性更要明确,学到的知识能够在实际中得到充分的应用;会计学专业的学生不但要掌握会计知识,还希望能够达到一定的目标。作为会计学专业的学生,毕业后踏入社会进入企业必须持有上岗资格证。作为老师一定要督促将要毕业的学生在毕业之前必须取得会计学专业方面相关的资格证,会计相关资格有:会计从业资格证、初级会计资格、中级会计资格、高级会计资格、注册会计师等。因此老师在授课时,应对授课内容进行必要地了解,会计资格在将来从事会计工作中的作用,这样在授课时就会有针对性,学生才能真正感觉到会计知识与他们将来工作的相关性,充分认识到本课程的重要性。教师在课堂上应注意把会计知识与学生的生活经验相联系,与社会实践和热点问题相联系,让学生感悟到会计问题的存在和学习会计知识的实用性,引起一种学习的需要。当学生对会计学习产生兴趣后,学习的积极性、主动性和创造性就会提高,从而提高学习效率和效果;教师则从知识的传授者、灌输者变为主动学习的引导者、指导者、帮助者和促进者。 综上所述,独立院校在会计专业人才培养方面存在一系列的问题,对毕业生就业带来了一定的影响。这就要求独立院校以“应用型人才”为培养目标,对《高级会计学》课程教学体系进行相关的改革,从而培养出能适应社会发展的会计人才。 高级会计学论文:高级会计学若干理论问题探讨 随着我国会计改革的不断深入和会计教育的进一步发展,高级会计学已作为一门独立课程出现在我国各高等院校会计专业的教学体系中。到目前为止,有关高级会计的定义、理论基础、研究范围和研究方法等高级会计学的理论问题仍是空白。我们认为,既然高级会计学已作为一门正式课程列入高等院校的会计教学体系中,就有必要首先回答这类问题。本文拟就此谈谈我们的意见,以求教于各位同仁。 一、高级会计的定义 高级会计学是以高级会计为研究对象的,要对高级会计学有一个清晰、总括的认识,首先要有一个明确的高级会计概念。那么什么是高级会计呢?它究竟高在哪里?与一般意义的财务会计有何区别?另外,高级会计指的只是高级财务会计,还是融管理会计为一体的广义高级会计?这些问题在研究高级会计学时已无法回避。下面我们先将我国学术界对高级会计的认识和理解进行列示与比较,然后再在探讨界定高级会计的重要意义之后,提出我们对高级会计的界定。 (一)我国理论界对高级会计的界定 从现在的情况看,我国大部分学者认为高级会计即为高级财务会计,也有的学者认为高级会计一词难以捉摸、不好解释,因而将其界定为"特种会计"或"特种业务会计"。我国现已出版的高级会计学教材中对高级会计进行的解释都比较含糊,如: 1.“本书(指《高级财务会计》承 接《中级财务会计》一书的内容,对一些专门的会计领域,也是比较深奥的会计课题展开论述”(见厦门大学会计系列教材《高级财务会计》前言)。该书简述的内容为公司会计(含股东权益会计、所得税会计、清算与重组会计)、合并财务报表、外币折算、物价变动会计和租赁会计。 2.“中级财务会计限于论述财务会计的基本理论、方法和技术,即通用的课题;高级财务会计则是针对上述各种专题(指随着社会主义市场经济的建立而出现的股票上市、房地产开发、企业破产清算、集团公司、跨国经营等经济活动---本文作者加),对有关问题加以阐述”(见上海财经大学会计系列教材 《高级财务会计》前言)。该书阐述的内容为不同组织形式有特色的所有者权益会计、企业合并和合并报表、特殊的财务报告、政府及非盈利组织会计和一些特殊的财务会计专题 (包括寄售与分期收款销售、 租赁、房地产、退休金、所得税、期货交易、外币业务、外币报表换算以及公司的重整、改组与破产清算)。 3.“企业特种会计是指企业一般会计业务以外的特殊业务会计.本书所论述的企业特种会计问题可分为三类:(1)特殊的财务报告问题。如控股公司的合并财务报表,分店经营时的汇编财务报表,有海外分支店和子公司时的外币报表折算,以及通货膨胀情形下对财务报表数据上的通货膨胀影响因素的消除和和调整。(2)企业会计中比较特殊而又比较复杂的问题。如分店经营,合伙会计,外币交易会计,分期收款,专营权及寄代销业务会计,租赁会计,所得税会计等。(3)企业处于非持续经营等特殊情况下的会计问题。如企业破产、解散和清算,以及企业合并的会计处理,资产评估等”(见中南财经大学会计系列教材《企业特种会计》前言)。该书还认为,由于国外的高级会计还包括非企业会计的内容,因此将该书定名为高级会计学是不大恰当的。 4.“这种研究、应用和修正原有的财务会计理论和方法,以及创建新的会计理论和方法 (亦指高级会计学--本文作者加),用核算和监督在新的社会经济条件下出现的‘特殊经济业务’,向外部与企业有利害关系者提供更为真实有用和相关经济信息的会计学科,我们称其为高级财务会计”(见首都经贸大学会计学系列教材《高级财务会计学》导论)。 此外,我们还参阅过由谢诗芬主编的《高级财务会计学》(湖南出版社1993年出版)和向泽生主编的《高级会计学》( 辽宁人民出版社1991年出版 ),但他们均未明确地界定过高级会计,而只是说高级财务会计学是"系统讲授财务会计中的高尖理论与方法 "(谢诗芬主编),"我们就财务会计中最优秀的问题和经济改革出现的新业务、新问题编写了这本《高级会计学》"(向泽生主编)。 从上述不同论点的比较中可以看出,我国学者对高级会计的认识尚未形成共识,这不仅表现在高级会计的范围上,即高级会计应否包括管理会计、非盈利组织会计、人力资源会计等内容,还表现在对 "特殊经济业务会计" 的认识方面,即高级会计与一般财务会计分野的标志是否就在于"一般"与"特殊",高级会计是否就是指特殊业务会计。 应当指出,高级会计一词源于英文的Advanced Accounting,在国外的会计教材体系中,有关这一概念的内容既有专门论著,也可散见于一般财务会计(即Financial Accounting)之中。但是,从我们见到的国外原文版教材中,很难找到对高级会计的定义性描述。我国港台地区的学者对高级会计的界定也很笼统,一般将其解释为特种会计,认为高级会计主要是将会计原理运用在非一般会计事项方面,是对会计原理所作若干更深入的讨论与运用(参见台湾辅仁大学会计系高松教授所著《高等会计学》自序)。也有的学者更进一步说明,由于高级会计阐述的是一般财务会计不能包括的业务,所以其内容有的较难,有的则不难,不能将其全部归为复杂的业务事项(参见台湾政治大学郑丁旺教授所著《高级会计学》)。 由上述可以看出,对高级会计作出清晰、准确的界定,是会计理论研究中有待解决的一个重要课题。 (二)界定高级会计的重要意义 我们认为,通过深入的分析,从最基础的角度给高级会计下一个切合实际的定义是很有必要的。这种必要性主要表现在: 1. 可以界定高级会计的外延,概括高级会计的本质特征、从概念这一基础环节奠定对高级会计进行研究的逻辑基础。 2. 可以在明确概念的前提下,将高级会计与其他会计学科,尤其是与一般财务会计进行比较,以期在比较的基础上对高级会计、广义财务会计乃至整个会计学进行深入探讨。 3. 可以用明确的高级会计概念及建立在其上的相关理论,更好地指导业务实践,在解决我国会计改革面临的难题方面发挥作用。 (三)我们对高级会计的界定 根据我国当前会计工作的实际情况,并考虑到今后的发展,我们倾向于将高级会计定义为:高级会计是随着社会经济的发展,对原有的财务会计内容进行补充、延伸和开拓的一种会计,即利用财务会计的固有方法,对现有财务会计未包括的业务、或者需要深入进行论述的业务以及随着客观经济环境变化而产生的一些特殊业务进行反映和监督的会计。它与传统财务会计互相补充,共同构成了财务会计的完整体系。 深入理解这一概念,还需要进行下列补充说明: 1.高级会计属于财务会计系列,因为: (1)它也是以货币为主要计量单位进行核算;(2)它也是以合法的会计凭证为记录经济业务的依据;(3)它也是依据会计凭证登记账簿并编制对外报表;(4)从本质上看它也是以记录经济业务为手段而全面介入企业经营的一种管理活动。总之,它在会计方法上与一般财务会计完全一致,也符合财务会计的一般特征。 2.高级会计与一般(中级)财务会计的分野主要表现在业务范围方面,即高级会计核算和监督的内容有些是一般财务会计不包括,或者不经常发生的业务事项,主要是一些特殊经济业务和特殊经营方式企业的特殊会计事项。将这些业务单独归为一类,我们即可将企业单位经常、普遍存在的会计业务与不经常、不普遍存在的会计业务划分开来,将前者归为中级财务会计的内容,而将后者归为高级会计的内容,并将二者描述为财务会计中的一般与特殊的关系。这样划分一般财务会计和高级会计能够与国际会计惯例基本保持一致,也易于被广大会计界所接受。当然,在高级会计中还包括对一般财务会计内容需要深入论述的部分,但这些内容有一定深度,远非一般财务会计所能涉及。 3.高级会计与一般财务会计的区别还表现在对会计业务反映的连续性、系统性和全面性方面 。高级会计反映的业务有些只发生于某一特定时期,且既可能发生于所有企业,也可能发生于部分企业,总之属于一般财务会计所不能完全包括的业务事项。将这样的业务归为高级会计的内容,可以给一般财务会计以完整的外延范围,使其有更为完整、清晰的体系,也使高级会计在核算范围、内容方面的特殊性得以明确体现。 高级会计学是专门研究上述高级会计业务的一门学科。它的形成与进一步发展是本世纪中期以后的事情。但从 现在的情况看,它的出现与发展,确实对一般财务会计学形成了很大的冲击,其结果是以专门对一些特殊会计业务进行研究、表述的高级会计学弥补了一般财务会计学的不足,二者互为补充、相得益彰,共同构成了财务会计学的完整体系。 二、高级会计学的理论基础 (一)高级会计学理论基础的特征 按照我国《企业会计准则》的提示,一般财务会计的理论首先应当是四项会计基本前提(或称会计假设、会计假定)和十二项一般原则;其次才是与会计假设、会计原则密切相关的会计要素及其确认、计量的基本要求。《企业会计准则》的其他内容和行业会计制度,是在会计假设划定的框架内,以会计原则作为指导思想而建立的指导会计业务实践的行为规范。因此,我们可以将四项基本假设和十二项一般原则视为财务会计学的优秀理论。会计理论界在以此为优秀进行理论研究时,都将会计假设视为会计理论的最高层次,即认为它是建立财务会计理论和实务的基础;同时,也都将会计原则视为会计理论的另一重要内容,即认为会计原则是在会计假设指导下控制会计实务、制定会计行为规范的信条。 众所周知的另一事实是:在本世纪中叶以后,美国会计界放弃了以会计假设为会计理论研究逻辑起点的研究方式,代之以财务会计目标为会计理论研究的逻辑起点,并在短时间内建立起以财务会计目标、会计报表构成要素、会计信息质量特征、会计确认、会计计量、资本保全为优秀的会计理论框架结构。按这种思维方式进行会计理论研究所取得的成效,已为国际会计界所认可。 现在的问题是,会计假设、会计原则在会计理论体系中究竟处于一种什么样的地位,以会计假设为优秀与以会计目标为优秀的会计理论体系是何种关系,这已成了人们需要研究和回答的问题。我们的看法是:以会计假设为优秀和以会计目标为优秀的理论全系产生的背景和适用的范围是有区别的,两者的结构和包含的内容也不相同,但它们不是互相排斥的,两者具有互相结合和相互转化的关系。以会计假设为优秀的会计理论体系由于以一定的前提条件为支撑,其范围必然要受前提条件所制约,很难容纳超越其前提条件的内容;这样,当会计环境发生变化、一些新的经济业务超越了前提条件的限定后,以会计假设为优秀的会计理论体系就很难支撑下去了。而以会计目标为优秀的会计理论体系由于冲破了会计假设的限制,处于一种可以包括更加广阔范围的境地,因此,它也就能在变化了的会计环境中发挥作用。实际上,美国会计界走的就是这条路子,他们从研究会计假设起步,而在环境发生变化后随即建立了一套以会计目标为导向的会计理论体系。国际会计准则理论框架中只将权责发生制和持续经营作为基础性假定,在《国际会计准则第1号---会计政策的说明》中也只承认继续经营、一致性、权责发生制三个基本会计假定,同样是使财务会计适应环境变化而对会计理论进行的必要修订。这也就是诸国际会计准则规范的业务事项中很少有一般财务会计业务而多数属于特殊会计业务的根本原因之所在。 我们的看法是: 由于受假设限定范围的制约,以四项会计假设为基本前提的会计理论体系只适用于一般财务会计,应当是中级财务会计学的理论基础;而以财务会计目标为优秀的会计理论体系有了更大范围的适应性,可以容纳高级会计,因而可以被视为整体财务会计的理论基础。但是,从实践的结果看,以会计目标为优秀的会计理论体系并没有将以四项会计假设为优秀的会计理论体系全盘否定,它们都在实践中发挥着重要的作用。究其原因,两套理论体系除存在外延大小的区别外,还有内涵丰富与否的差异,因此它们能够适应不同会计层次的要求而存在,并随着不断变化的客观形势而变换自身的内容(主要表现在会计原则方面,后有专门说明)。 我们认为,在我国会计理论研究的过程中,承认并认真探讨以四项会计假设为基础的理论体系是十分必要的,它可以使我们从会计理论的原始性,基础性环节上更为全面地认识会计理论,在完成会计工作的初步转轨、建立以会计准则为指导的会计核算体系中发挥作用;但是,当客观经济环境发生了变化,各种超越会计基本前提的经济业务大量涌现以后,势必要随着会计环境的变化而增添一些新的会计理论,以更好地指导会计实践。因此,我国会计界对高级会计业务的深入探讨,正是这种环境变化的客观要求,由此而产生的结果,必然是会计理论研究更加深入,财务会计学体系更加完整、健全。有鉴于此,我们想从以四项会计假设为优秀的会计理论体系和以会计目标为优秀的会计理论体系之间相互结合、互相转化的角度来探讨高级会计学的理论基础。我们认为,介于两种理论体系之间的衔接部有着非常丰富的的内容,充分体现了高级会计学理论基础的特征,应成为进行高级会计学理论研究的基本线索,这可从以下两个方面进行探讨。 (二)客观经济环境的变化造成的会计假设松动,是高级会计学形成的基础 此处的"松动"有两层含义,一是原有的客观条件发生了较大程度的变化,难以用原有的方式限制和解释;二是原有的条件为客观形势所限,被彻底否定。会计假设的松动只是会计理论发生变化的结果,其根本原因是客观经济环境的变化,是原有的会计前提条件不能适应变化了的客观经济环境的表现。我们可将会计假设的松动与形成的高级会计的各项业务结合起来说明: 1. 会计主体假设的松动表现为实践中产生了多层次、多方位的会计主体,由此形成分支机构会计、合并会计报表、分部报告、基金会计等特有的会计事项。 会计主体假设主要是设定会计为之服务的对象,即限定会计核算的空间范围。但是,现代经济的发展和出现的会计业务已向这项假设提出了挑战。比如,已构成母、子公司关系的企业集团出现后,会计为之服务的主体已具有双重性,会计核算的空间范围已处于了一种模糊状态;如果企业集团的母公司本身也是一个大企业,下设若干个表现为独立会计主体的分支机构、若干个负责不同地区、不同行业的事业部和若干子公司时,其会计核算的空间范围就更加难以掌握;还有,近期出现并快速发展的以基金为主体的单位和以各种基金为主体的会计核算(如西方的基金单位会计和非盈利组织会计)也很难用传统的会计主体理论予以清楚的说明。在此情况下,只是一般地说会计主体与企业法人主体不是同一概念、说会计主体会随情况的变化而有不同的层次是难以令人信服的。我们的看法是,在当前情况下,会计主体假设已随客观经济环境的变化而有了新的更丰富的内容,实践促使会计这一假设有了松动,在此基础上产生了超越该前提条件的分支机构会计、合并会计报表、分部报告(也可解释为分片报告)、基金会计等新的会计业务。我们应将这样的会计业务归为高级会计的内容。 2. 持续经营假设的松动表现为实践中有些企业难以持续经营而需要重组或解体,由此形成了企业清算、破产与重组的诸会计业务。 持续经营假设设定了企业在未来的一定时期内不会进行解体清算的前提条件,企业要在此基础上组织会计核算。但是,企业在未来的时期内能否持续经营取决于多种因素,也就是说,现代经济中的很多不确定性因素可能随时导致企业解散、重组或者破产。显而易见,企业因各种原因而形成的这种情况,都是对持续经营假设的否定。综观国内外所有的高级会计学教材,都将企业解体、重组、破产作为必述的内容,其道理也在于此。我们的看法是,持续经营假设为一般财务会计业务设定了前提条件,而这一假设的松动,亦即非持续经营而形成的会计业务就理所当然地成了高级会计学的内容。 3. 会计分期假设的松动表现为实践中突破了以年度为优秀的会计期间,由此形成了一些特殊的跨期摊配事项和损益确认事项。 会计分期假设将企业持续不断的经营活动人为地划分为等距的会计期间,为分期确定企业经营损益设定了前提条件。无论从哪个角度看,会计分斯都是重要的,它是权责发生制的基础,也是会计确认、计量的依据。但是,随着客观经济环境变化而出现的新的经济业务也波及到了这一假设,从而形成了依赖这一假设不能解决的一些会计事项。比如,由于企业有特殊的跨期摊配事项,由此而形成了所得税费用的跨期摊配;由于只以会计年度为对外报告的期间而提供的会计信息不能满足报表作用者的需要,由此而有了中期会计报告和以企业清算期为特殊报告期的特有报告事项;另外,期货业务、衍生金融工具的出现与发展,已使现行的定期财务报告制度难以及时提供有效的信息,这些业务都要求依据各类事项而确定出独特的损益确认期限,因此也就有了对期货、期汇等业务进行核算和报告的专门规定等。由此可知,超越常规,亦即等距期间前提条件的松动,也形成了一些一般财务会计难以容纳的会计业务,它们也是高级会计的内容。 4. 货币计量假设的松动表现为实践中由于存在不同货币而引发的外币业务、币值不稳而引发的物价变动由此形成了外币业务会计与物价变动会计。 众所周知,货币计量假设已在现实的经济活动中受到巨大震撼。会计要以货币为共同计量单位的含义已由同一企业拥有不同货币而转化为"记账本位币假设";货币的币值不变含义也由持续的物价变动而否定,陆续出现了物价变动会计的几种模式。在此情况下,记账本位币制度下的一种货币被另一种货币所计量的事实,已很难再用货币计量假设说明;而物价变动对社会经济带来的影响又强烈地冲击着建立在货币计量假设基础之上的历史成本原则,使会计界在痛定思痛之时不得不寻求新的会计计量方式。很明显,货币计量假设的松动,使外币业务会计和物价变动会计成了现实的会计业务并由高级会计处理。 此外,还有一些与上述事项交错并生的会计业务。如会计主体、货币计量假变化而形成的外币报表折算;会计主体、持续经营假设变化而形成的企业合并;会计分期、货币计量假设变化而形成的以套期保值为优秀的期货、期汇会计,等等。 有必要说明:对一般财务会计业务的解释还应依赖于四项会计假设,我们是在承认会计假设存在的前提下探讨高级会计学的理论基础的;由此而得出的结论是,划分一般财务会计与高级会计的最基本标志在于其是否在四项假设的限定范围内,在此范围之内的会计业务属于一般财务会计的内容,超过设定范围的则应将其视为高级会计的内容。 我们还可以从国际会计准则的某些规定中更清楚地看到这一点,《国际会计准则第1号-会计政策的说明》第六条指出"编制财务报表要以某些会计假定为基础。因为承认和使用这些假定是不言而喻的,一般不再对它们作特别说明。但若不遵守这些假定,则必须予以揭示,并说明其理由"。国际会计准则《关于编制和提供财务报表的框架》第23条中指出:"财务报表的编制,通常是根据企业是一个经营中的实体并且在可以预见的将来会继续经营的假定,从而,是在假定企业既不打算也没有必要实行清算或大大裁减经营规模。如果有这样的打算和必要,财务报表就可能必须按照不同的基础编制,然而要是那样做,就应当说明所采用的基础"。由此可以看出:是否使用会计假设,使用哪些会计假设,是有条件的;如果全面承认四项会计假设,会计核算的范围将会在很大程度上被限定,只能适用于一般财务会计;而由于高级会计脱离的四项假设全面限定的范围,因此也就需要单设学科,专门阐述了。 (三)会计原则的强化和延伸使新会计业务有了固定的处理地方式,从而促使高级会计学单独成科。 会计原则的强化,是指原有的、建立在会计假设基础之上的会计原则面临新的经济业务而更进一步发挥了它原有的作用,将其指导思想式的信条贯穿于新的经济业务之中;会计原则的延伸则是指面对新的经济环境,原有的,建立在会计假设基础之上的会计原则将其适用基础扩大范围,从而又在会计处理方面产生了新的效应。 在以会计假设为优秀的会计理论体系中,会计原则与会计假设是密不可分的.会计理论界曾为之作过探讨,诸如哪些原则与哪些假设相关,哪些假设的延伸形成了哪些原则,等等。现在需要进一步探讨的问题是,在原有会计假设发生变化后,与之相关的会计原则是否仍在发挥作用。我们的看法是:在新的经济环境下,会计假设虽然发生了很大的变化,但会计原则的作用不仅没有随之而削弱,而是得到了进一步的加强,它们的加强来自于弥补会计假设变动后出现的理论空缺的需要,同时也是促成高级会计业务真正成为财务会计处理惯例的理论依据。可以说,高级会计学的形成与会计原则的强化、延伸有着内在的本质联系。 我们从国际会计准则的理论框架中可以看到,原有的会计准则(或指四项会计假设之外的会计信条)被归纳为财务报表质量特征的判别依据,即在会计假设发生变化的同时它们非但没有发生依附性的变化,反而在新的理论体系中得到了肯定与发展。这也应是对上述理论的证明。我们在此以国际会计准则理论框架的内容为基础,将与高级会计学理论基础有关的会计原则的强化、延伸情况分别说明如下: 1. 相关性原则。当会计资料对报表使用者的决策有用时,会计资料就有了相关性,因此也就要求会计将有用的信息进行处理并对外报出。我们认为,下面的会计信息对报表使用者来说是相关的:企业合并和破产清算方面的资料;新出现的期货业务、衍生金融工具业务带来的利益和风险;企业融资租入资产(未取得其实际产权)的实际利益与风险的转移;企业形成集团化经营后,非法人实体的经济实体的结合状况及其经营成果;企业在用两种以上货币进行业务经营时发生的外币业务,等等。所有这些业务必须按照相关性原则的要求予以会计处理并适时报出。可以说,在新的经济环境下,相关性原则的作用处于更为重要的地位,得到了进一步的强化;也正因为如此,高级会计的形成有了坚实的理论依据。 2. 重要性原则。如果某种会计资料的省略或发生差错会影响报表使用者进行正确的决策,则该种会计资料就具有重要性。据此可知,企业集团的综合会计资料是重要的,期货、衍生金融工具等风险较大的业务信息也是重要的,租赁资产的特有利益、风险转移信息是重要的,披露企业年度报告以外的中期信息、分部信息也是重要的,等等。因此,对外报告出合并会计报表、中期报告、分部报告,报告有关期货、衍生金融工具业务,对融资租赁事项采用特殊原则记录和报告,以及以特有的方式报告企业有关合并、解体清算的会计信息也就显得非常有必要。所有这些,都在促使会计在新的经济环境中采取积极措施、运用新的方法来处理并反映上述有用信息,这就使高级会计的形成和进一步发展有了内在动力。 3. 如实反映原则。如实反映原则要求会计如实反映理当反映的经济事项,它也要求在财务资料遇到不足以如实反映所拟反映情况的风险时采用两种方法处理:对有的事项可以不予反映(如企业内部产生的商誉);对一些事项则应予以确认但应揭示其确认和计量方面存在着差错的风险。这条原则要求企业即使面对确认、计量方面的风险,也必须反映一些新出现的经济业务,这就使高级会计需反映的业务事项有了不同的角度和不同的侧面,从而促使高级会计在处理方法和披露方式上不断创新。 4. 可比性原则。可比性原则不仅要求同一时期不同企业之间的会计报表可以相互比较,也要求不同时期的会计报表能够相互比较。为此,它要求企业之间、企业内部采用相对稳定的会计政策,并在会计政策变化时揭示出变化的原因和对当期会计资料的影响。但从当前的实际情况看,会计核算的相关性、重要性如实反映原则还要求企业在会计计量方面进行历史成本与市场价格的比较。我们认为,这应当是可比性原则在新的经济环境下延伸的突出表现。成本与市价比较不仅存在于对企业期末存货的计价方面,而且还是资产评估,企业合并、兼并等会计处理的基础。从高级会计的角度来看,物价变动会计的形成与发展,企业合并时商誉的确认与计量,外币业务汇总损益的确认与计量,期货、期汇交易的盈亏确认等,都和这一原则的延伸有关。从另一角度看,会计处理方法在不同企业、不同时期的一致性,要求会计界逐步统一已有的会计处理方法;而正是在这种要求和制约之下,才逐步形成了一些新的会计处理惯例,构成了高级会计学的基本内容和现有体系。我们还认为,可比性原则的延伸为计算由于物价、汇率变动给企业带来的实际或潜在损益提供了理论上的依据,这也是高级会计学建立、形成的重要理论基础。 5. 审慎原则。审慎原则的优秀是财务报表的编制者必须考虑到许多事件和情况下必然会有的不确定因素在对外输出信息时,不抬高资产和收益,也不压低负债和费用。应当说,新的经济环境又对这条原则提出了新的要求,主要是这条原则要与中立性和可靠性原则相结合,不仅要合理核算可能发生的损失和费用,还要按照谨慎的要求合理核算可能形成的利得和收益。这就要求会计面对一些高收益、高风险的经济业务,或者是另外一些重要的经济业务,采用特殊的确认、计量方法,即各种损益虽然没有最终形成,但却要进行提前确认的业务事项。比如:外币业务的汇兑损益,期货交易损益,物价变动时期的特殊报表,等等。事实上,国际会计界通行的以市价(而不是成本与市价孰低)作为外币项目的计价标准,及时确认外币交易的汇兑损益就是这条原则延伸和修正的体现。从理论上分析,除一般财务会计的加速折旧、提取坏账准备和存货变现损失准备、按成本法核算长期投资时价值永久性下跌等关于损失和费用的确定方式之外,有很多预先确认损益的事项已体现于高级会计之中,它构成了高级会计学理论基础的又一组成部分。 6. 配比原则。这一原则虽未列于国际会计准则理论框架的财务报表质量特征之中,但它在会计处理中,尤其是进行成本核算、确定损益时仍有着不可动摇的地位。所以,我国会计界将它作为会计核算中计量和确认的重要原则加以阐述。我们认为,这条原则在新的环境下又有所发展,比如,套期保值的期汇、期货事项与被套期保值事项的配比,所得税费用与应纳所得税额之间差额的跨期配比,以及会计政策变更、会计估计变更时数据的跨期配比,等等。可以说,上述难题的最终处理依据的是配比原则,各种新的处理方法的形成及其不断完善,则是配比原则的强化和发展。 7. 实质重于形式原则。这条原则要求如果会计要想如实反映其所拟反映的经济事项,就必须根据它们的实质和经济现实而不是仅仅考虑它们的法律形式。也就是说,如果实质性的内容超过了外在形式的限制,那么会计应以实质性内容为依据进行记录和报告。从现行高级会计学的各个版本看,有很多内容与这条原则有关。比如,企业购受股权益后的各法人主体与企业集团合并会计报表的会计主体之间的巨大差异,以及由此而形成的会计报表内容的不一致;合并会计报表报出的销售收入额与法律上认可的集团各企业的销售收入汇总额不一致;融资租赁资产被承租方确认为资产核算有悖于资产所有权转移的要求;一般提及衍生金融工具的金融资产和金融负债,及其与其相近的期货合约价值,并不符合传统资产、负债的条件,却也要作为表内事项反映,等等。这些事项都是当前会计界最棘手的问题,而对这些问题的处理原则则是实质重于形式,由此而形成的系列会计业务同样构成了高级会计的主要内容。 需要进一步强调的是,上述诸会计原则的强化和延伸在高级会计各业务的形成方面起了很大的作用,它们理应被视为高级会计学基础理论的构成内容;还应指出,现阶段的会计原则(指国际会计准则理论框架中的会计原则)已与早期的会计原则(会计理论框架建立之前的会计原则)有了极大的区别,这种区别是客观经济环境变化在会计原则方面的反映,而正是这种变化弥补了四项会计假设松动产生的理论空缺,形成了一种的新的理论环境,也就是我们所述的高级会计的理论基础;进一步延伸,高级会计学就是建立在这种理论之上的学问,它与一般财务会计学共同形成了财务会计学完整体系。 三、高级会计学的研究范围 根据前面所述高级会计的定义,我们认为高级会计学的研究的范围应是一些中级财务会计学一般不涉及或者需要深入论述的"特殊会计业务"。结合我国会计实务和会计教育的情况,我们倾向于将这些特殊会计业务按一定标准归为不同类别,分别作些说明,这样有助于人们对高级会计学研究范围的认识进一步具体化和对象化。 (一)跨越单一会计主体的会计业务 一般财务会计学多是只论述以一个企业为主体的会计业务,具有会计主体单一化的特点。而高级会计学则注重论述由于会计主体假设松动而产生的多层次、多系列的会计主体及其业务。这样的业务主要表现为大型企业的分支机构会计,企业集团或跨国公司的合并会计报表、分部报告、内部转移价格和外币报表折算会计,也可以包括国外非盈利组织会计中的基金会计。 这样归类首先说明的是,大型企业、企业集团和跨国公司有很多超越一般财务会计的特殊业务,需要高级会计予以处理与解释,例如总部、分部之间,母、子公司之间,各分部、各子公司之间的往来业务等;其次进一步提示的是,在大型企业、企业集团和跨国公司的会计业务中,单一会计主体的会计业务一般是在中级财务会计学中讲述的,而跨越单一会计主体的会计主体之间、法人与法人之间的会计业务,应当属于高级会计学的内容。我们认为,将高级会计的业务范围作如此划分,既有利于高级会计业务的具体实施,也有利于对高级会计学的深入研究。 还有必要指出,国外的高级会计学教材大都将非盈利组织会计纳入高级会计学的研究范围之内,但从我国的会计实务和会计教育现状来看,我们认为作为与盈利组织会计平行的另一大类会计--政府及非盈利组织会计,还是单独设置、作为中级会计学中的一门独立课程较好,因为这样处理易于为我国会计界所接受,有利于指导我国预算会计的业务实践。 (二)仅在某类企业中存在的特殊会计业务 实践中有些业务,如期货、期汇、外币和租赁业务,仅在某些企业中发生,不具有普遍性,因此,按照中级、高级会计分开的原则,将此类超越一般财务会计内容的特殊业务归为高级会计学是顺理成章的。 我们认为,进行这样的划分,着眼点在于一般财务会计学主要是讲述所有企业普遍存在、且内容相对稳定的会计事项,这样可以使中级财务会计学的内容更加整齐、规范,易于深入论述,便于从具体业务中推导和归纳其基本理论、基本原则和基本方法;而对企业因经营上需要而从事的非一般会计业务,也就是较有特色的会计业务,就有必要另设课程,分开阐述了。 在国外的高级会计学教材中,有很多版本并未将这样的内容纳入高级会计学的体系之中,而是将其归为中级财务会计学(如租凭业务和一般外币业务),或者是归为国际会计学(如期汇会计)。 有的内容则在会计学教材中很少见到(如期货合约会计)。我们认为,我国的高级会计学教材首先要着眼于我国的现实需要。在我国,商品期货业务在一些大型企业中已经有所涉及,外币业务在大型企业、外商投资企业更是普遍存在,租赁业务在国内业务中发展也很快,所有这些都说明,随着我国经济体制改革的逐步深入,实践中已经或正在不断产生一些新的业务,对此类业务的会计处理完全由传统的财务会计来承担实在是“力不胜任”,很难满足客观需要,而将其列入我国的高级会计学教材之中,我们认为是一种正确的选择。尽管在我国现阶段有些业务还没有开展,如期汇业务,对各种衍生金融工具运用的会计处理也只处于探讨的阶段,但随着人民币经常性项目可兑换业务的开展和资本性项目可兑换业务的试行,对期汇会计进行深入的论述已显得非常有必要。因此,我们认为将这样的内容写在我国高级会计学教材之中也是非常适宜的。 (三)在某一特定时期发生的会计业务 此处所说的特定时期发生的会计业务,是专指诸如企业解体、破产清算时,企业合并和改组时,或者是社会发生较大的物价变动时产生的会计业务。这类业务的特征是,虽然企业清算只是个别企业的事情,但应将这种业务在会计期间上特殊看待,即将清算的起止日期专门作为一个特殊的会计期间处理;而物价变动虽涉及的企业多、范围广,但在会计处理上还有"反映价格变动影响的资料"和"恶性通货膨胀经济中的财务报告"之分,因此也应紧紧抓住其在时期方面的特征,将其划分为特定时期发生的会计业务。总之,此类业务具有时间性的特点,处理此类业务"时期"概念特别重要。这也可以看成是会计环境在时间上的表现。 在国外的高级会计学教材中,一般都包括企业清算方面的内容,而通货膨胀会计则多见于国际会计学教材体系内。我们认为,国外高级会计学与国际会计学有很多相互穿插、重复阐述的内容,而我们在引进、吸收国外的有关内容时,应当作深入的分析研究,使之更好地适合我国的实际;根据我国会计教育的特点,对这样的内容进行再次归类,将通货膨胀会计的内容纳入高级会计学的体系之中比较妥当。 (四)与特种经营方式企业紧密相关的特有会计业务 这里讲的特种经营方式企业主要指股票上市公司,同时也包括合伙经营企业和合资经营企业,这类企业的特有会计业务主要指股票上市公司在组建和经营期间的信息披露和中期报告,也应包括合伙企业会计和合资企业会计在股东权益方面的特有内容。 在国外的高级会计学教材中,有关股票上市公司信息披露的内容主要见诸于公司经营过程中的会计报表及其注释、与每股净收益相关的财务指标计算部分,也有一些内容由于与公司董事会报告中的财务问题有关,因而在财务报告中一并予以说明。但我们认为,为了更好地指导业务实践,我国的高级会计学应当把阐述的重点同时侧重于公司组建时的信息披露和经营过程中的信息披露,并要紧密结合我国现行的法律、法规,突出我国股票上市公司的特色。 (五)一些特殊经营行业的会计业务 这里讲的特殊经营行业并不是我国一般提及的工业、商业等,而是指诸如租赁公司、期货公司及与之相类似的经纪人公司等在业务经营上有独特之处的行业。对于这些行业,我国的会计制度尚未深入涉及,其业务处理也较为复杂。但由于这样的会计业务与承租企业、期货投资企业等的会计业务相对应而存在,双方有着相互依存、互为补充的关系,因此我们也可将其纳入高级会计学的内容,分散在各对应事项的章节中加以阐述。 四、高级会计学的研究方法 由于按上述理论基础与研究范围建立的高级会计学涉及领域较广,而且难度很大,因此,确定或者选择科学的研究方法就显得十分必要。此处不准备对研究方法做全面、系统的论述,只想就在研究高级会计、选用研究方法时应考虑的问题作些分析。 (一)以中级财务会计学为起点,进行深层次的研究 由于高级会计学是会计专业高年级本科生、研究生或高层次的研讨班中开设的课程,因此,一定要处理好与中级财务会计学之间的关系,争取做到二者都有自己完整的理论体系和方法体系,而且能够相互协调、密切配合、紧密衔接。 按上述要求,高级会计学所述内容既要与中级财务会计学相区别,又要对其进行补充深化,使两者共同形成一个完整的理论方法体系。这一点不仅要表现在各章节内容的安排设置上,也要体现于各章节的具体内容之中。比如,对每一章的内容进行必要的、更深层次的理论探讨,并按不同于中级财务会计学的方式,从不同的角度进行范围更为广泛的例题演示等。 (二)以各个有特色的会计业务为优秀,进行专题研究 与中级财务会计学不同,高级会计学的体系是由一系列专题组成的。在对每一专题进行探讨时应遵循的原则是:问题一经提出,就要尽可能将其交待清楚,既不回避难点,又不故弄玄虚;如果所阐述的问题会涉及另外的会计业务,如期货投资企业与期货经纪公司、租赁业务的出租人与承租人,则尽量在说清一个方面问题的同时也把另一方面的相关内容介绍清楚;对一些内容相近但又有区别的会计业务,如期货业务与期汇业务、企业解散清算与破产清算、外币业务与外币报表折算等,则尽量分析它们之间的相互关系,从相同与相异两个方面说清理论、探讨实际业务处理中的特殊之处。 (三)理论与实务紧密结合,重视业务分析和实例演示 与中级财务会计学相比,高级会计学在理论阐述与应用业务举例之间的关系结合方面也有其特色。众所周知,中级财务会计的理论大都集中于会计假设与会计原则的解释,各会计要素的说明,以及对各会计要素的确认和计量方面。由此也就形成了中级财务会计学理论部分相对集中(集中在教材的第一章和各章中的第一节),实务部分大都在以后各章、各节中说明,理论阐述与处理方法演示界限分明的结构体系。但是,高级会计学不仅有着不同于中级财务会计学的理论基础,各个专题中还有其各自的基础理论和与专各题事项相关的会计理论、特有处理方式等。可以说,高级会计学中各专题的内容在与之相关的确认,计量等方面都有理论上的独特之处,也有与其实际业务联系紧密的、各具特色的业务处理程序、方法等,这样各个专题就形成了一个个与共同理论大相径庭的专门系列。为此,恰当处理高级会计学各专题中理论阐述与业务处理之间关系非常重要,而以业务分析为中心,侧重于实例演示应是正确的选择。 (四)进行多方位比较,坚持"洋为中用",着重分析我国的实际问题 这里讲的"多方位比较",主要是进行国外经济法规、国际会计准则、国外的其他习惯性做法与我国相关法律、法规、准则、制度的比较,目的是通过比较认清各个专题的规律性和已取得共识问题的处理程序、方法,并以此为基础进一步分析我国现行做法与国际通行做法的异同及其原因。"洋为中用"强调将国外的做法加以介绍,并在基础条件相似的情况下,尽可能吸收国外方法的优点,经过"嫁接"为我所用。按此要求,我国的高级会计学不应是国外教材的编译本,而是经过加工、处理后,适应中国人的习惯、基本符合中国实际情况的作品。 为了更好地实现上述目的,我们应当在进行高级会计学的研究时注意以下几点: (1) 国内国外都有,差异不大的业务,主要按我国的法规、制度要求解释; (2) 国内国外都有,差异较大的业务,在阐述基本做法的同时进行国内国的比较说明; (3) 尽量按我国现行财会法规的要求设置、使用各个会计科目;按我国会计人员的习惯使用会计术语,使内容易读易懂; (4) 对一些与我国现实经济生活结合紧密、且我国急需引进的业务处理方式,要说透说细,并要深入、全面地阐述关于实施这方面会计业务的看法。 以上只是我们在研究高级会计学时遇到问题的一些想法,在此提出意在"抛砖引玉",使更多的同行们共同关心,共同探讨这一问题。恳请各位同行对文中的不妥之处批评指正。 高级会计学论文:浅析以就业为导向的独立学院《高级会计学》课程实践教学研究 【论文关键词】独立学院 高级会计学 就业导向 会计实践教学 课程体系改革 【论文摘要】本文从独立学院特点出发,以培养学生的就业能力为导向,注重社会对会计人才素质的需求,根据人才的需求情况确定人才培养模式。通过分析独立学院会计学专业《高级会计学》的教学现状及存在的问题,改进现有的教学方式、内容、手段、加强会计实践教学,探讨适合独立学院会计学专业《高级会计学》课程的教学体系。 独立学院虽然是一种新的办学模式,但它在高等教育中已经起到了非常重要的作用。随着经济全球化的快速发展,我国跻身国际经济大循环的广度和深度的不断扩展,资本的国际化流动和资本市场的不断完善,社会对高级会计管理方面的人才需求量在不断地增大。作为独立学院,根据其办学特点、生源特点和社会对人才的需求,应以就业为导向,其人才培养模式应以培养“技术应用实际能力和全面素质”为主要特色。 《高级会计学》是独立学院会计学专业的主干课程之一,已经成为独立学院会计学专业课程教学中的重要内容。经济越发达、高级会计人才就越需要,会计学专业人才就越来越重要。 作为独立学院的一名教师,对学生们更应该认真、负责,不仅让学生们有扎实的理论基础还应有强硬的实务能力。希望学生们离开校门后,能够顺利的找到适合自己的工作岗位,走向社会时有一技之长,成为社会真正需求的具有财会综合性能力的人才,为社会做出一点贡献。独立学院怎样才能培养学生们能够成为社会真正需求的人才呢?目前社会就业形势非常严峻,用人的单位、企业在招聘会计人员时,一般都要求应聘人员有会计方面的资格证书和具有一定的会计实务经验。而目前高校培养的会计专业的应届毕业生普遍缺乏这方面的能力,因此需要改革现有的会计教学体系,应以培养学生的就业能力为导向。 从独立学院会计学专业《高级会计学》教学现状分析,整个教学环节并不是独立的。大多数的独立学院基本是挂靠在公办院校之下,很多独立学院在教学方面基本上与公办院校主体一致。将公办院校的教材、教学进度、教学大纲、课程考核等照搬过来,作为独立学院的教学体系来使用。现行的公办院校《高级会计学》课程教学体系在独立学院教学中存在着一系列的问题。 一、独立学院会计学专业《高级会计学》这门课程教学中存在的问题 1.《高级会计学》是一门理论性、实践性、技能性都很强的课程,但目前还是以课堂讲授为主的教学方式方法。在培养模式上,沿用公办院校“重视灌输理论知识不重视实务实践能力”的传统培养方式,强调知识的获得而忽视个人能力的发展,学生只是被动地接受知识,导致毕业生缺乏应对社会挑战的素质。随着劳动力市场的不断发展变化,人才竞争程度不断提高,用人单位对应聘者的实际操作能力、适应工作环境变化的能力提出了越来越高的要求。但传统的培养方式培养出来的学生既不是社会急需的技术应用、实际能力较强的高素质的应用型、技能型人才,也不符合独立学院培养会计学专业“应用型人才”的目标,也缺乏适应社会实践能力,对学生就业产生很大的影响。 2.《高级会计学》课程教学体制还是传统的教学方式局限于课堂,没能给学生创造会计实务操作的机会。学生缺乏实务实践机会,不符合独立学院会计学专业的培养目标。换言之,教学模式未从学生应该掌握什么样的实践知识才更适应社会的需要和学生未来发展的角度去考虑。学校应聘怎样教师才合理,会计教师应该具有会计实务经验。 3.《高级会计学》课程教学体制中缺乏专性的就业指导。独立学院是以培养“应用型人才”为目标,但仅有培养目标远远不够,独立学院在这种人才培养理念指导下,必然要加强就业指导,实现学生充分就业。目前会计专业就业指导工作存在一定的问题。目前就业指导只是一种狭义的就业指导,其服务内容和范围都不可避免地受到限制。就业指导的对象范围仅仅指向毕业生,忽视了更广泛的大学生群体,对大多数学生的指导呈现空白,必然导致很多本该开展的指导内容没有开展,指导很难达到预期的效果。大多在就业指导方面开展工作,很少对学生进行职业发展规划的指导。如果独立院校与用人单位合作指导学生就业,那学生就业的针对性可能会更强些。 二、独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学改进的措施 1.独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学应强化实践教学,培养真正社会需求的“应用型人才”。在“应用型人才”的培养中,既要关注学生自主获取知识能力的养成,又要强调学生的实践训练及其工作技能的获得,避免被动学习、机械记忆、封闭式模仿的教学模式。实践环境的建设,正是强化学生创新能力、实践能力培养的重要方面。学校应十分重视学生创新实践基地、实验教学中心的建设,通过建设高水平学生实践平台以及实践教学内容、模式的改革,开展多层次学生创新活动,努力打造学生创新实践能力的培养环境,并使之具有创新教育的内涵与功能。 2.独立学院会计学专业《高级会计学》课程教学应培养学生解决会计实务的实际问题的能力。独立院校会计学专业学生毕业后能否正常就业,很大程度上取决于学校培养的学生质量。建议让学生在学完各门会计课程的基础上进行模拟实际工作的会计实务操作,让学生真正做两三个月的实际会计工作,最好是通过校企合作,使得会计学生有有效的社会实践,有利于学生全面、系统的巩固会计学专业课程所要求掌握的知识和技能,同时通过社会实践可使会计学生更进一步地熟悉会计学专业的技能,对会计实务操作技能有一个整体的掌握,以提高学生的会计实务操作水平,培养会计学生解决会计实务的实际问题的能力。这不仅使学生对企业有更多的认识和了解,也会提高学生学习会计学专业课程的积极性,丰富会计学专业的教学内容。这样的话学生毕业后会很快适应实际会计工作,提高其在人才市场上的竞争力。 3.独立学院会计学专业《高级会计学》这门课程应改进教学方法和教学手段。《高级会计学》是会计学专业大三学生的必修课,对学生要强调《高级会计学》课程知识的实用性,激发学生学习兴趣和积极性。学生学习的目的性更要明确,学到的知识能够在实际中得到充分的应用;会计学专业的学生不但要掌握会计知识,还希望能够达到一定的目标。作为会计学专业的学生,毕业后踏入社会进入企业必须持有上岗资格证。作为老师一定要督促将要毕业的学生在毕业之前必须取得会计学专业方面相关的资格证,会计相关资格有:会计从业资格证、初级会计资格、中级会计资格、高级会计资格、注册会计师等。因此老师在授课时,应对授课内容进行必要地了解,会计资格在将来从事会计工作中的作用,这样在授课时就会有针对性,学生才能真正感觉到会计知识与他们将来工作的相关性,充分认识到本课程的重要性。教师在课堂上应注意把会计知识与学生的生活经验相联系,与社会实践和热点问题相联系,让学生感悟到会计问题的存在和学习会计知识的实用性,引起一种学习的需要。当学生对会计学习产生兴趣后,学习的积极性、主动性和创造性就会提高,从而提高学习效率和效果;教师则从知识的传授者、灌输者变为主动学习的引导者、指导者、帮助者和促进者。 综上所述,独立院校在会计专业人才培养方面存在一系列的问题,对毕业生就业带来了一定的影响。这就要求独立院校以“应用型人才”为培养目标,对《高级会计学》课程教学体系进行相关的改革,从而培养出能适应社会发展的会计人才。 高级会计学论文:高级会计学若干理论问题探讨 随着我国会计改革的不断深入和会计教育的进一步发展,高级会计学已作为一门独立课程出现在我国各高等院校会计专业的教学体系中。到目前为止,有关高级会计的定义、理论基础、研究范围和研究方法等高级会计学的理论问题仍是空白。我们认为,既然高级会计学已作为一门正式课程列入高等院校的会计教学体系中,就有必要首先回答这类问题。本文拟就此谈谈我们的意见,以求教于各位同仁。 一、高级会计的定义 高级会计学是以高级会计为研究对象的,要对高级会计学有一个清晰、总括的认识,首先要有一个明确的高级会计概念。那么什么是高级会计呢?它究竟高在哪里?与一般意义的财务会计有何区别?另外,高级会计指的只是高级财务会计,还是融管理会计为一体的广义高级会计?这些问题在研究高级会计学时已无法回避。下面我们先将我国学术界对高级会计的认识和理解进行列示与比较,然后再在探讨界定高级会计的重要意义之后,提出我们对高级会计的界定。 (一)我国理论界对高级会计的界定 从现在的情况看,我国大部分学者认为高级会计即为高级财务会计,也有的学者认为高级会计一词难以捉摸、不好解释,因而将其界定为"特种会计"或"特种业务会计"。我国现已出版的高级会计学教材中对高级会计进行的解释都比较含糊,如: 1.“本书(指《高级财务会计》承 接《中级财务会计》一书的内容,对一些专门的会计领域,也是比较深奥的会计课题展开论述”(见厦门大学会计系列教材《高级财务会计》前言)。该书简述的内容为公司会计(含股东权益会计、所得税会计、清算与重组会计)、合并财务报表、外币折算、物价变动会计和租赁会计。 2.“中级财务会计限于论述财务会计的基本理论、方法和技术,即通用的课题;高级财务会计则是针对上述各种专题(指随着社会主义市场经济的建立而出现的股票上市、房地产开发、企业破产清算、集团公司、跨国经营等经济活动---本文作者加),对有关问题加以阐述”(见上海财经大学会计系列教材 《高级财务会计》前言)。该书阐述的内容为不同组织形式有特色的所有者权益会计、企业合并和合并报表、特殊的财务报告、政府及非盈利组织会计和一些特殊的财务会计专题 (包括寄售与分期收款销售、 租赁、房地产、退休金、所得税、期货交易、外币业务、外币报表换算以及公司的重整、改组与破产清算)。 3.“企业特种会计是指企业一般会计业务以外的特殊业务会计.本书所论述的企业特种会计问题可分为三类:(1)特殊的财务报告问题。如控股公司的合并财务报表,分店经营时的汇编财务报表,有海外分支店和子公司时的外币报表折算,以及通货膨胀情形下对财务报表数据上的通货膨胀影响因素的消除和和调整。(2)企业会计中比较特殊而又比较复杂的问题。如分店经营,合伙会计,外币交易会计,分期收款,专营权及寄代销业务会计,租赁会计,所得税会计等。(3)企业处于非持续经营等特殊情况下的会计问题。如企业破产、解散和清算,以及企业合并的会计处理,资产评估等”(见中南财经大学会计系列教材《企业特种会计》前言)。该书还认为,由于国外的高级会计还包括非企业会计的内容,因此将该书定名为高级会计学是不大恰当的。 4.“这种研究、应用和修正原有的财务会计理论和方法,以及创建新的会计理论和方法 (亦指高级会计学--本文作者加),用核算和监督在新的社会经济条件下出现的‘特殊经济业务’,向外部与企业有利害关系者提供更为真实有用和相关经济信息的会计学科,我们称其为高级财务会计”(见首都经贸大学会计学系列教材《高级财务会计学》导论)。 此外,我们还参阅过由谢诗芬主编的《高级财务会计学》(湖南出版社1993年出版)和向泽生主编的《高级会计学》( 辽宁人民出版社1991年出版 ),但他们均未明确地界定过高级会计,而只是说高级财务会计学是"系统讲授财务会计中的高尖理论与方法 "(谢诗芬主编),"我们就财务会计中最优秀的问题和经济改革出现的新业务、新问题编写了这本《高级会计学》"(向泽生主编)。 从上述不同论点的比较中可以看出,我国学者对高级会计的认识尚未形成共识,这不仅表现在高级会计的范围上,即高级会计应否包括管理会计、非盈利组织会计、人力资源会计等内容,还表现在对 "特殊经济业务会计" 的认识方面,即高级会计与一般财务会计分野的标志是否就在于"一般"与"特殊",高级会计是否就是指特殊业务会计。 应当指出,高级会计一词源于英文的advanced accounting,在国外的会计教材体系中,有关这一概念的内容既有专门论著,也可散见于一般财务会计(即financial accounting)之中。但是,从我们见到的国外原文版教材中,很难找到对高级会计的定义性描述。我国港台地区的学者对高级会计的界定也很笼统,一般将其解释为特种会计,认为高级会计主要是将会计原理运用在非一般会计事项方面,是对会计原理所作若干更深入的讨论与运用(参见台湾辅仁大学会计系高松教授所著《高等会计学》自序)。也有的学者更进一步说明,由于高级会计阐述的是一般财务会计不能包括的业务,所以其内容有的较难,有的则不难,不能将其全部归为复杂的业务事项(参见台湾政治大学郑丁旺教授所著《高级会计学》)。 由上述可以看出,对高级会计作出清晰、准确的界定,是会计理论研究中有待解决的一个重要课题。 (二)界定高级会计的重要意义 我们认为,通过深入的分析,从最基础的角度给高级会计下一个切合实际的定义是很有必要的。这种必要性主要表现在: 1. 可以界定高级会计的外延,概括高级会计的本质特征、从概念这一基础环节奠定对高级会计进行研究的逻辑基础。 2. 可以在明确概念的前提下,将高级会计与其他会计学科,尤其是与一般财务会计进行比较,以期在比较的基础上对高级会计、广义财务会计乃至整个会计学进行深入探讨。 3. 可以用明确的高级会计概念及建立在其上的相关理论,更好地指导业务实践,在解决我国会计改革面临的难题方面发挥作用。 (三)我们对高级会计的界定 根据我国当前会计工作的实际情况,并考虑到今后的发展,我们倾向于将高级会计定义为:高级会计是随着社会经济的发展,对原有的财务会计内容进行补充、延伸和开拓的一种会计,即利用财务会计的固有方法,对现有财务会计未包括的业务、或者需要深入进行论述的业务以及随着客观经济环境变化而产生的一些特殊业务进行反映和监督的会计。它与传统财务会计互相补充,共同构成了财务会计的完整体系。 深入理解这一概念,还需要进行下列补充说明: 1.高级会计属于财务会计系列,因为: (1)它也是以货币为主要计量单位进行核算;(2)它也是以合法的会计凭证为记录经济业务的依据;(3)它也是依据会计凭证登记账簿并编制对外报表;(4)从本质上看它也是以记录经济业务为手段而全面介入企业经营的一种管理活动。总之,它在会计方法上与一般财务会计完全一致,也符合财务会计的一般特征。 2.高级会计与一般(中级)财务会计的分野主要表现在业务范围方面,即高级会计核算和监督的内容有些是一般财务会计不包括,或者不经常发生的业务事项,主要是一些特殊经济业务和特殊经营方式企业的特殊会计事项。将这些业务单独归为一类,我们即可将企业单位经常、普遍存在的会计业务与不经常、不普遍存在的会计业务划分开来,将前者归为中级财务会计的内容,而将后者归为高级会计的内容,并将二者描述为财务会计中的一般与特殊的关系。这样划分一般财务会计和高级会计能够与国际会计惯例基本保持一致,也易于被广大会计界所接受。当然,在高级会计中还包括对一般财务会计内容需要深入论述的部分,但这些内容有一定深度,远非一般财务会计所能涉及。 3.高级会计与一般财务会计的区别还表现在对会计业务反映的连续性、系统性和全面性方面 。高级会计反映的业务有些只发生于某一特定时期,且既可能发生于所有企业,也可能发生于部分企业,总之属于一般财务会计所不能完全包括的业务事项。将这样的业务归为高级会计的内容,可以给一般财务会计以完整的外延范围,使其有更为完整、清晰的体系,也使高级会计在核算范围、内容方面的特殊性得以明确体现。 高级会计学是专门研究上述高级会计业务的一门学科。它的形成与进一步发展是本世纪中期以后的事情。但从 现在的情况看,它的出现与发展,确实对一般财务会计学形成了很大的冲击,其结果是以专门对一些特殊会计业务进行研究、表述的高级会计学弥补了一般财务会计学的不足,二者互为补充、相得益彰,共同构成了财务会计学的完整体系。 二、高级会计学的理论基础 (一)高级会计学理论基础的特征 按照我国《企业会计准则》的提示,一般财务会计的理论首先应当是四项会计基本前提(或称会计假设、会计假定)和十二项一般原则;其次才是与会计假设、会计原则密切相关的会计要素及其确认、计量的基本要求。《企业会计准则》的其他内容和行业会计制度,是在会计假设划定的框架内,以会计原则作为指导思想而建立的指导会计业务实践的行为规范。因此,我们可以将四项基本假设和十二项一般原则视为财务会计学的优秀理论。会计理论界在以此为优秀进行理论研究时,都将会计假设视为会计理论的最高层次,即认为它是建立财务会计理论和实务的基础;同时,也都将会计原则视为会计理论的另一重要内容,即认为会计原则是在会计假设指导下控制会计实务、制定会计行为规范的信条。 众所周知的另一事实是:在本世纪中叶以后,美国会计界放弃了以会计假设为会计理论研究逻辑起点的研究方式,代之以财务会计目标为会计理论研究的逻辑起点,并在短时间内建立起以财务会计目标、会计报表构成要素、会计信息质量特征、会计确认、会计计量、资本保全为优秀的会计理论框架结构。按这种思维方式进行会计理论研究所取得的成效,已为国际会计界所认可。 现在的问题是,会计假设、会计原则在会计理论体系中究竟处于一种什么样的地位,以会计假设为优秀与以会计目标为优秀的会计理论体系是何种关系,这已成了人们需要研究和回答的问题。我们的看法是:以会计假设为优秀和以会计目标为优秀的理论全系产生的背景和适用的范围是有区别的,两者的结构和包含的内容也不相同,但它们不是互相排斥的,两者具有互相结合和相互转化的关系。以会计假设为优秀的会计理论体系由于以一定的前提条件为支撑,其范围必然要受前提条件所制约,很难容纳超越其前提条件的内容;这样,当会计环境发生变化、一些新的经济业务超越了前提条件的限定后,以会计假设为优秀的会计理论体系就很难支撑下去了。而以会计目标为优秀的会计理论体系由于冲破了会计假设的限制,处于一种可以包括更加广阔范围的境地,因此,它也就能在变化了的会计环境中发挥作用。实际上,美国会计界走的就是这条路子,他们从研究会计假设起步,而在环境发生变化后随即建立了一套以会计目标为导向的会计理论体系。国际会计准则理论框架中只将权责发生制和持续经营作为基础性假定,在《国际会计准则第1号---会计政策的说明》中也只承认继续经营、一致性、权责发生制三个基本会计假定,同样是使财务会计适应环境变化而对会计理论进行的必要修订。这也就是诸国际会计准则规范的业务事项中很少有一般财务会计业务而多数属于特殊会计业务的根本原因之所在。 我们的看法是: 由于受假设限定范围的制约,以四项会计假设为基本前提的会计理论体系只适用于一般财务会计,应当是中级财务会计学的理论基础;而以财务会计目标为优秀的会计理论体系有了更大范围的适应性,可以容纳高级会计,因而可以被视为整体财务会计的理论基础。但是,从实践的结果看,以会计目标为优秀的会计理论体系并没有将以四项会计假设为优秀的会计理论体系全盘否定,它们都在实践中发挥着重要的作用。究其原因,两套理论体系除存在外延大小的区别外,还有内涵丰富与否的差异,因此它们能够适应不同会计层次的要求而存在,并随着不断变化的客观形势而变换自身的内容(主要表现在会计原则方面,后有专门说明)。 我们认为,在我国会计理论研究的过程中,承认并认真探讨以四项会计假设为基础的理论体系是十分必要的,它可以使我们从会计理论的原始性,基础性环节上更为全面地认识会计理论,在完成会计工作的初步转轨、建立以会计准则为指导的会计核算体系中发挥作用;但是,当客观经济环境发生了变化,各种超越会计基本前提的经济业务大量涌现以后,势必要随着会计环境的变化而增添一些新的会计理论,以更好地指导会计实践。因此,我国会计界对高级会计业务的深入探讨,正是这种环境变化的客观要求,由此而产生的结果,必然是会计理论研究更加深入,财务会计学体系更加完整、健全。有鉴于此,我们想从以四项会计假设为优秀的会计理论体系和以会计目标为优秀的会计理论体系之间相互结合、互相转化的角度来探讨高级会计学的理论基础。我们认为,介于两种理论体系之间的衔接部有着非常丰富的的内容,充分体现了高级会计学理论基础的特征,应成为进行高级会计学理论研究的基本线索,这可从以下两个方面进行探讨。 (二)客观经济环境的变化造成的会计假设松动,是高级会计学形成的基础 此处的"松动"有两层含义,一是原有的客观条件发生了较大程度的变化,难以用原有的方式限制和解释;二是原有的条件为客观形势所限,被彻底否定。会计假设的松动只是会计理论发生变化的结果,其根本原因是客观经济环境的变化,是原有的会计前提条件不能适应变化了的客观经济环境的表现。我们可将会计假设的松动与形成的高级会计的各项业务结合起来说明: 1. 会计主体假设的松动表现为实践中产生了多层次、多方位的会计主体,由此形成分支机构会计、合并会计报表、分部报告、基金会计等特有的会计事项。 会计主体假设主要是设定会计为之服务的对象,即限定会计核算的空间范围。但是,现代经济的发展和出现的会计业务已向这项假设提出了挑战。比如,已构成母、子公司关系的企业集团出现后,会计为之服务的主体已具有双重性,会计核算的空间范围已处于了一种模糊状态;如果企业集团的母公司本身也是一个大企业,下设若干个表现为独立会计主体的分支机构、若干个负责不同地区、不同行业的事业部和若干子公司时,其会计核算的空间范围就更加难以掌握;还有,近期出现并快速发展的以基金为主体的单位和以各种基金为主体的会计核算(如西方的基金单位会计和非盈利组织会计)也很难用传统的会计主体理论予以清楚的说明。在此情况下,只是一般地说会计主体与企业法人主体不是同一概念、说会计主体会随情况的变化而有不同的层次是难以令人信服的。我们的看法是,在当前情况下,会计主体假设已随客观经济环境的变化而有了新的更丰富的内容,实践促使会计这一假设有了松动,在此基础上产生了超越该前提条件的分支机构会计、合并会计报表、分部报告(也可解释为分片报告)、基金会计等新的会计业务。我们应将这样的会计业务归为高级会计的内容。 2. 持续经营假设的松动表现为实践中有些企业难以持续经营而需要重组或解体,由此形成了企业清算、破产与重组的诸会计业务。 持续经营假设设定了企业在未来的一定时期内不会进行解体清算的前提条件,企业要在此基础上组织会计核算。但是,企业在未来的时期内能否持续经营取决于多种因素,也就是说,现代经济中的很多不确定性因素可能随时导致企业解散、重组或者破产。显而易见,企业因各种原因而形成的这种情况,都是对持续经营假设的否定。综观国内外所有的高级会计学教材,都将企业解体、重组、破产作为必述的内容,其道理也在于此。我们的看法是,持续经营假设为一般财务会计业务设定了前提条件,而这一假设的松动,亦即非持续经营而形成的会计业务就理所当然地成了高级会计学的内容。 3. 会计分期假设的松动表现为实践中突破了以年度为优秀的会计期间,由此形成了一些特殊的跨期摊配事项和损益确认事项。 会计分期假设将企业持续不断的经营活动人为地划分为等距的会计期间,为分期确定企业经营损益设定了前提条件。无论从哪个角度看,会计分斯都是重要的,它是权责发生制的基础,也是会计确认、计量的依据。但是,随着客观经济环境变化而出现的新的经济业务也波及到了这一假设,从而形成了依赖这一假设不能解决的一些会计事项。比如,由于企业有特殊的跨期摊配事项,由此而形成了所得税费用的跨期摊配;由于只以会计年度为对外报告的期间而提供的会计信息不能满足报表作用者的需要,由此而有了中期会计报告和以企业清算期为特殊报告期的特有报告事项;另外,期货业务、衍生金融工具的出现与发展,已使现行的定期财务报告制度难以及时提供有效的信息,这些业务都要求依据各类事项而确定出独特的损益确认期限,因此也就有了对期货、期汇等业务进行核算和报告的专门规定等。由此可知,超越常规,亦即等距期间前提条件的松动,也形成了一些一般财务会计难以容纳的会计业务,它们也是高级会计的内容。 4. 货币计量假设的松动表现为实践中由于存在不同货币而引发的外币业务、币值不稳而引发的物价变动由此形成了外币业务会计与物价变动会计。 众所周知,货币计量假设已在现实的经济活动中受到巨大震撼。会计要以货币为共同计量单位的含义已由同一企业拥有不同货币而转化为"记账本位币假设";货币的币值不变含义也由持续的物价变动而否定,陆续出现了物价变动会计的几种模式。在此情况下,记账本位币制度下的一种货币被另一种货币所计量的事实,已很难再用货币计量假设说明;而物价变动对社会经济带来的影响又强烈地冲击着建立在货币计量假设基础之上的历史成本原则,使会计界在痛定思痛之时不得不寻求新的会计计量方式。很明显,货币计量假设的松动,使外币业务会计和物价变动会计成了现实的会计业务并由高级会计处理。 此外,还有一些与上述事项交错并生的会计业务。如会计主体、货币计量假变化而形成的外币报表折算;会计主体、持续经营假设变化而形成的企业合并;会计分期、货币计量假设变化而形成的以套期保值为优秀的期货、期汇会计,等等。 有必要说明:对一般财务会计业务的解释还应依赖于四项会计假设,我们是在承认会计假设存在的前提下探讨高级会计学的理论基础的;由此而得出的结论是,划分一般财务会计与高级会计的最基本标志在于其是否在四项假设的限定范围内,在此范围之内的会计业务属于一般财务会计的内容,超过设定范围的则应将其视为高级会计的内容。 我们还可以从国际会计准则的某些规定中更清楚地看到这一点,《国际会计准则第1号-会计政策的说明》第六条指出"编制财务报表要以某些会计假定为基础。因为承认和使用这些假定是不言而喻的,一般不再对它们作特别说明。但若不遵守这些假定,则必须予以揭示,并说明其理由"。国际会计准则《关于编制和提供财务报表的框架》第23条中指出:"财务报表的编制,通常是根据企业是一个经营中的实体并且在可以预见的将来会继续经营的假定,从而,是在假定企业既不打算也没有必要实行清算或大大裁减经营规模。如果有这样的打算和必要,财务报表就可能必须按照不同的基础编制,然而要是那样做,就应当说明所采用的基础"。由此可以看出:是否使用会计假设,使用哪些会计假设,是有条件的;如果全面承认四项会计假设,会计核算的范围将会在很大程度上被限定,只能适用于一般财务会计;而由于高级会计脱离的四项假设全面限定的范围,因此也就需要单设学科,专门阐述了。 (三)会计原则的强化和延伸使新会计业务有了固定的处理地方式,从而促使高级会计学单独成科。 会计原则的强化,是指原有的、建立在会计假设基础之上的会计原则面临新的经济业务而更进一步发挥了它原有的作用,将其指导思想式的信条贯穿于新的经济业务之中;会计原则的延伸则是指面对新的经济环境,原有的,建立在会计假设基础之上的会计原则将其适用基础扩大范围,从而又在会计处理方面产生了新的效应。 在以会计假设为优秀的会计理论体系中,会计原则与会计假设是密不可分的.会计理论界曾为之作过探讨,诸如哪些原则与哪些假设相关,哪些假设的延伸形成了哪些原则,等等。现在需要进一步探讨的问题是,在原有会计假设发生变化后,与之相关的会计原则是否仍在发挥作用。我们的看法是:在新的经济环境下,会计假设虽然发生了很大的变化,但会计原则的作用不仅没有随之而削弱,而是得到了进一步的加强,它们的加强来自于弥补会计假设变动后出现的理论空缺的需要,同时也是促成高级会计业务真正成为财务会计处理惯例的理论依据。可以说,高级会计学的形成与会计原则的强化、延伸有着内在的本质联系。 我们从国际会计准则的理论框架中可以看到,原有的会计准则(或指四项会计假设之外的会计信条)被归纳为财务报表质量特征的判别依据,即在会计假设发生变化的同时它们非但没有发生依附性的变化,反而在新的理论体系中得到了肯定与发展。这也应是对上述理论的证明。我们在此以国际会计准则理论框架的内容为基础,将与高级会计学理论基础有关的会计原则的强化、延伸情况分别说明如下: 1. 相关性原则。当会计资料对报表使用者的决策有用时,会计资料就有了相关性,因此也就要求会计将有用的信息进行处理并对外报出。我们认为,下面的会计信息对报表使用者来说是相关的:企业合并和破产清算方面的资料;新出现的期货业务、衍生金融工具业务带来的利益和风险;企业融资租入资产(未取得其实际产权)的实际利益与风险的转移;企业形成集团化经营后,非法人实体的经济实体的结合状况及其经营成果;企业在用两种以上货币进行业务经营时发生的外币业务,等等。所有这些业务必须按照相关性原则的要求予以会计处理并适时报出。可以说,在新的经济环境下,相关性原则的作用处于更为重要的地位,得到了进一步的强化;也正因为如此,高级会计的形成有了坚实的理论依据。 2. 重要性原则。如果某种会计资料的省略或发生差错会影响报表使用者进行正确的决策,则该种会计资料就具有重要性。据此可知,企业集团的综合会计资料是重要的,期货、衍生金融工具等风险较大的业务信息也是重要的,租赁资产的特有利益、风险转移信息是重要的,披露企业年度报告以外的中期信息、分部信息也是重要的,等等。因此,对外报告出合并会计报表、中期报告、分部报告,报告有关期货、衍生金融工具业务,对融资租赁事项采用特殊原则记录和报告,以及以特有的方式报告企业有关合并、解体清算的会计信息也就显得非常有必要。所有这些,都在促使会计在新的经济环境中采取积极措施、运用新的方法来处理并反映上述有用信息,这就使高级会计的形成和进一步发展有了内在动力。 3. 如实反映原则。如实反映原则要求会计如实反映理当反映的经济事项,它也要求在财务资料遇到不足以如实反映所拟反映情况的风险时采用两种方法处理:对有的事项可以不予反映(如企业内部产生的商誉);对一些事项则应予以确认但应揭示其确认和计量方面存在着差错的风险。这条原则要求企业即使面对确认、计量方面的风险,也必须反映一些新出现的经济业务,这就使高级会计需反映的业务事项有了不同的角度和不同的侧面,从而促使高级会计在处理方法和披露方式上不断创新。 4. 可比性原则。可比性原则不仅要求同一时期不同企业之间的会计报表可以相互比较,也要求不同时期的会计报表能够相互比较。为此,它要求企业之间、企业内部采用相对稳定的会计政策,并在会计政策变化时揭示出变化的原因和对当期会计资料的影响。但从当前的实际情况看,会计核算的相关性、重要性如实反映原则还要求企业在会计计量方面进行历史成本与市场价格的比较。我们认为,这应当是可比性原则在新的经济环境下延伸的突出表现。成本与市价比较不仅存在于对企业期末存货的计价方面,而且还是资产评估,企业合并、兼并等会计处理的基础。从高级会计的角度来看,物价变动会计的形成与发展,企业合并时商誉的确认与计量,外币业务汇总损益的确认与计量,期货、期汇交易的盈亏确认等,都和这一原则的延伸有关。从另一角度看,会计处理方法在不同企业、不同时期的一致性,要求会计界逐步统一已有的会计处理方法;而正是在这种要求和制约之下,才逐步形成了一些新的会计处理惯例,构成了高级会计学的基本内容和现有体系。我们还认为,可比性原则的延伸为计算由于物价、汇率变动给企业带来的实际或潜在损益提供了理论上的依据,这也是高级会计学建立、形成的重要理论基础。 5. 审慎原则。审慎原则的优秀是财务报表的编制者必须考虑到许多事件和情况下必然会有的不确定因素在对外输出信息时,不抬高资产和收益,也不压低负债和费用。应当说,新的经济环境又对这条原则提出了新的要求,主要是这条原则要与中立性和可靠性原则相结合,不仅要合理核算可能发生的损失和费用,还要按照谨慎的要求合理核算可能形成的利得和收益。这就要求会计面对一些高收益、高风险的经济业务,或者是另外一些重要的经济业务,采用特殊的确认、计量方法,即各种损益虽然没有最终形成,但却要进行提前确认的业务事项。比如:外币业务的汇兑损益,期货交易损益,物价变动时期的特殊报表,等等。事实上,国际会计界通行的以市价(而不是成本与市价孰低)作为外币项目的计价标准,及时确认外币交易的汇兑损益就是这条原则延伸和修正的体现。从理论上分析,除一般财务会计的加速折旧、提取坏账准备和存货变现损失准备、按成本法核算长期投资时价值永久性下跌等关于损失和费用的确定方式之外,有很多预先确认损益的事项已体现于高级会计之中,它构成了高级会计学理论基础的又一组成部分。 6. 配比原则。这一原则虽未列于国际会计准则理论框架的财务报表质量特征之中,但它在会计处理中,尤其是进行成本核算、确定损益时仍有着不可动摇的地位。所以,我国会计界将它作为会计核算中计量和确认的重要原则加以阐述。我们认为,这条原则在新的环境下又有所发展,比如,套期保值的期汇、期货事项与被套期保值事项的配比,所得税费用与应纳所得税额之间差额的跨期配比,以及会计政策变更、会计估计变更时数据的跨期配比,等等。可以说,上述难题的最终处理依据的是配比原则,各种新的处理方法的形成及其不断完善,则是配比原则的强化和发展。 7. 实质重于形式原则。这条原则要求如果会计要想如实反映其所拟反映的经济事项,就必须根据它们的实质和经济现实而不是仅仅考虑它们的法律形式。也就是说,如果实质性的内容超过了外在形式的限制,那么会计应以实质性内容为依据进行记录和报告。从现行高级会计学的各个版本看,有很多内容与这条原则有关。比如,企业购受股权益后的各法人主体与企业集团合并会计报表的会计主体之间的巨大差异,以及由此而形成的会计报表内容的不一致;合并会计报表报出的销售收入额与法律上认可的集团各企业的销售收入汇总额不一致;融资租赁资产被承租方确认为资产核算有悖于资产所有权转移的要求;一般提及衍生金融工具的金融资产和金融负债,及其与其相近的期货合约价值,并不符合传统资产、负债的条件,却也要作为表内事项反映,等等。这些事项都是当前会计界最棘手的问题,而对这些问题的处理原则则是实质重于形式,由此而形成的系列会计业务同样构成了高级会计的主要内容。 需要进一步强调的是,上述诸会计原则的强化和延伸在高级会计各业务的形成方面起了很大的作用,它们理应被视为高级会计学基础理论的构成内容;还应指出,现阶段的会计原则(指国际会计准则理论框架中的会计原则)已与早期的会计原则(会计理论框架建立之前的会计原则)有了极大的区别,这种区别是客观经济环境变化在会计原则方面的反映,而正是这种变化弥补了四项会计假设松动产生的理论空缺,形成了一种的新的理论环境,也就是我们所述的高级会计的理论基础;进一步延伸,高级会计学就是建立在这种理论之上的学问,它与一般财务会计学共同形成了财务会计学完整体系。 三、高级会计学的研究范围 根据前面所述高级会计的定义,我们认为高级会计学的研究的范围应是一些中级财务会计学一般不涉及或者需要深入论述的"特殊会计业务"。结合我国会计实务和会计教育的情况,我们倾向于将这些特殊会计业务按一定标准归为不同类别,分别作些说明,这样有助于人们对高级会计学研究范围的认识进一步具体化和对象化。 (一)跨越单一会计主体的会计业务 一般财务会计学多是只论述以一个企业为主体的会计业务,具有会计主体单一化的特点。而高级会计学则注重论述由于会计主体假设松动而产生的多层次、多系列的会计主体及其业务。这样的业务主要表现为大型企业的分支机构会计,企业集团或跨国公司的合并会计报表、分部报告、内部转移价格和外币报表折算会计,也可以包括国外非盈利组织会计中的基金会计。 这样归类首先说明的是,大型企业、企业集团和跨国公司有很多超越一般财务会计的特殊业务,需要高级会计予以处理与解释,例如总部、分部之间,母、子公司之间,各分部、各子公司之间的往来业务等;其次进一步提示的是,在大型企业、企业集团和跨国公司的会计业务中,单一会计主体的会计业务一般是在中级财务会计学中讲述的,而跨越单一会计主体的会计主体之间、法人与法人之间的会计业务,应当属于高级会计学的内容。我们认为,将高级会计的业务范围作如此划分,既有利于高级会计业务的具体实施,也有利于对高级会计学的深入研究。 还有必要指出,国外的高级会计学教材大都将非盈利组织会计纳入高级会计学的研究范围之内,但从我国的会计实务和会计教育现状来看,我们认为作为与盈利组织会计平行的另一大类会计--政府及非盈利组织会计,还是单独设置、作为中级会计学中的一门独立课程较好,因为这样处理易于为我国会计界所接受,有利于指导我国预算会计的业务实践。 (二)仅在某类企业中存在的特殊会计业务 实践中有些业务,如期货、期汇、外币和租赁业务,仅在某些企业中发生,不具有普遍性,因此,按照中级、高级会计分开的原则,将此类超越一般财务会计内容的特殊业务归为高级会计学是顺理成章的。 我们认为,进行这样的划分,着眼点在于一般财务会计学主要是讲述所有企业普遍存在、且内容相对稳定的会计事项,这样可以使中级财务会计学的内容更加整齐、规范,易于深入论述,便于从具体业务中推导和归纳其基本理论、基本原则和基本方法;而对企业因经营上需要而从事的非一般会计业务,也就是较有特色的会计业务,就有必要另设课程,分开阐述了。 在国外的高级会计学教材中,有很多版本并未将这样的内容纳入高级会计学的体系之中,而是将其归为中级财务会计学(如租凭业务和一般外币业务),或者是归为国际会计学(如期汇会计)。 有的内容则在会计学教材中很少见到(如期货合约会计)。我们认为,我国的高级会计学教材首先要着眼于我国的现实需要。在我国,商品期货业务在一些大型企业中已经有所涉及,外币业务在大型企业、外商投资企业更是普遍存在,租赁业务在国内业务中发展也很快,所有这些都说明,随着我国经济体制改革的逐步深入,实践中已经或正在不断产生一些新的业务,对此类业务的会计处理完全由传统的财务会计来承担实在是“力不胜任”,很难满足客观需要,而将其列入我国的高级会计学教材之中,我们认为是一种正确的选择。尽管在我国现阶段有些业务还没有开展,如期汇业务,对各种衍生金融工具运用的会计处理也只处于探讨的阶段,但随着人民币经常性项目可兑换业务的开展和资本性项目可兑换业务的试行,对期汇会计进行深入的论述已显得非常有必要。因此,我们认为将这样的内容写在我国高级会计学教材之中也是非常适宜的。 (三)在某一特定时期发生的会计业务 此处所说的特定时期发生的会计业务,是专指诸如企业解体、破产清算时,企业合并和改组时,或者是社会发生较大的物价变动时产生的会计业务。这类业务的特征是,虽然企业清算只是个别企业的事情,但应将这种业务在会计期间上特殊看待,即将清算的起止日期专门作为一个特殊的会计期间处理;而物价变动虽涉及的企业多、范围广,但在会计处理上还有"反映价格变动影响的资料"和"恶性通货膨胀经济中的财务报告"之分,因此也应紧紧抓住其在时期方面的特征,将其划分为特定时期发生的会计业务。总之,此类业务具有时间性的特点,处理此类业务"时期"概念特别重要。这也可以看成是会计环境在时间上的表现。 在国外的高级会计学教材中,一般都包括企业清算方面的内容,而通货膨胀会计则多见于国际会计学教材体系内。我们认为,国外高级会计学与国际会计学有很多相互穿插、重复阐述的内容,而我们在引进、吸收国外的有关内容时,应当作深入的分析研究,使之更好地适合我国的实际;根据我国会计教育的特点,对这样的内容进行再次归类,将通货膨胀会计的内容纳入高级会计学的体系之中比较妥当。 (四)与特种经营方式企业紧密相关的特有会计业务 这里讲的特种经营方式企业主要指股票上市公司,同时也包括合伙经营企业和合资经营企业,这类企业的特有会计业务主要指股票上市公司在组建和经营期间的信息披露和中期报告,也应包括合伙企业会计和合资企业会计在股东权益方面的特有内容。 在国外的高级会计学教材中,有关股票上市公司信息披露的内容主要见诸于公司经营过程中的会计报表及其注释、与每股净收益相关的财务指标计算部分,也有一些内容由于与公司董事会报告中的财务问题有关,因而在财务报告中一并予以说明。但我们认为,为了更好地指导业务实践,我国的高级会计学应当把阐述的重点同时侧重于公司组建时的信息披露和经营过程中的信息披露,并要紧密结合我国现行的法律、法规,突出我国股票上市公司的特色。 (五)一些特殊经营行业的会计业务 这里讲的特殊经营行业并不是我国一般提及的工业、商业等,而是指诸如租赁公司、期货公司及与之相类似的经纪人公司等在业务经营上有独特之处的行业。对于这些行业,我国的会计制度尚未深入涉及,其业务处理也较为复杂。但由于这样的会计业务与承租企业、期货投资企业等的会计业务相对应而存在,双方有着相互依存、互为补充的关系,因此我们也可将其纳入高级会计学的内容,分散在各对应事项的章节中加以阐述。 四、高级会计学的研究方法 由于按上述理论基础与研究范围建立的高级会计学涉及领域较广,而且难度很大,因此,确定或者选择科学的研究方法就显得十分必要。此处不准备对研究方法做全面、系统的论述,只想就在研究高级会计、选用研究方法时应考虑的问题作些分析。 (一)以中级财务会计学为起点,进行深层次的研究 由于高级会计学是会计专业高年级本科生、研究生或高层次的研讨班中开设的课程,因此,一定要处理好与中级财务会计学之间的关系,争取做到二者都有自己完整的理论体系和方法体系,而且能够相互协调、密切配合、紧密衔接。 按上述要求,高级会计学所述内容既要与中级财务会计学相区别,又要对其进行补充深化,使两者共同形成一个完整的理论方法体系。这一点不仅要表现在各章节内容的安排设置上,也要体现于各章节的具体内容之中。比如,对每一章的内容进行必要的、更深层次的理论探讨,并按不同于中级财务会计学的方式,从不同的角度进行范围更为广泛的例题演示等。 (二)以各个有特色的会计业务为优秀,进行专题研究 与中级财务会计学不同,高级会计学的体系是由一系列专题组成的。在对每一专题进行探讨时应遵循的原则是:问题一经提出,就要尽可能将其交待清楚,既不回避难点,又不故弄玄虚;如果所阐述的问题会涉及另外的会计业务,如期货投资企业与期货经纪公司、租赁业务的出租人与承租人,则尽量在说清一个方面问题的同时也把另一方面的相关内容介绍清楚;对一些内容相近但又有区别的会计业务,如期货业务与期汇业务、企业解散清算与破产清算、外币业务与外币报表折算等,则尽量分析它们之间的相互关系,从相同与相异两个方面说清理论、探讨实际业务处理中的特殊之处。 (三)理论与实务紧密结合,重视业务分析和实例演示 与中级财务会计学相比,高级会计学在理论阐述与应用业务举例之间的关系结合方面也有其特色。众所周知,中级财务会计的理论大都集中于会计假设与会计原则的解释,各会计要素的说明,以及对各会计要素的确认和计量方面。由此也就形成了中级财务会计学理论部分相对集中(集中在教材的第一章和各章中的第一节),实务部分大都在以后各章、各节中说明,理论阐述与处理方法演示界限分明的结构体系。但是,高级会计学不仅有着不同于中级财务会计学的理论基础,各个专题中还有其各自的基础理论和与专各题事项相关的会计理论、特有处理方式等。可以说,高级会计学中各专题的内容在与之相关的确认,计量等方面都有理论上的独特之处,也有与其实际业务联系紧密的、各具特色的业务处理程序、方法等,这样各个专题就形成了一个个与共同理论大相径庭的专门系列。为此,恰当处理高级会计学各专题中理论阐述与业务处理之间关系非常重要,而以业务分析为中心,侧重于实例演示应是正确的选择。 (四)进行多方位比较,坚持"洋为中用",着重分析我国的实际问题 这里讲的"多方位比较",主要是进行国外经济法规、国际会计准则、国外的其他习惯性做法与我国相关法律、法规、准则、制度的比较,目的是通过比较认清各个专题的规律性和已取得共识问题的处理程序、方法,并以此为基础进一步分析我国现行做法与国际通行做法的异同及其原因。"洋为中用"强调将国外的做法加以介绍,并在基础条件相似的情况下,尽可能吸收国外方法的优点,经过"嫁接"为我所用。按此要求,我国的高级会计学不应是国外教材的编译本,而是经过加工、处理后,适应中国人的习惯、基本符合中国实际情况的作品。 为了更好地实现上述目的,我们应当在进行高级会计学的研究时注意以下几点: (1) 国内国外都有,差异不大的业务,主要按我国的法规、制度要求解释; (2) 国内国外都有,差异较大的业务,在阐述基本做法的同时进行国内国的比较说明; (3) 尽量按我国现行财会法规的要求设置、使用各个会计科目;按我国会计人员的习惯使用会计术语,使内容易读易懂; (4) 对一些与我国现实经济生活结合紧密、且我国急需引进的业务处理方式,要说透说细,并要深入、全面地阐述关于实施这方面会计业务的看法。 以上只是我们在研究高级会计学时遇到问题的一些想法,在此提出意在"抛砖引玉",使更多的同行们共同关心,共同探讨这一问题。恳请各位同行对文中的不妥之处批评指正。 高级会计学论文:提高独立学院会计专业《高级会计学》课程教学质量的有效途径 摘要:本文以独立学院的人才培养目标定位为导向,结合多年教学经验和实践,从高级会计学的研究内容和教学现状入手分析,创新高级会计学课程的教学体系,以提高教学质量。 关键词:独立学院 高级会计学 教学质量 一、引言 《高级会计学》是会计专业的一门必修课程,与中级会计学课程教学内容不同的是,高级会计学主要涉及企业特殊的,不常见的会计业务,或是特殊行业经济业务的会计核算。 从会计专业课程体系的构成来看,财务会计应包括中级会计学和高级会计学两部分内容。因此,高级会计学应是中级会计学研究内容的补充,是中级会计学内涵和外延范围的拓展。在会计专业课程教学体系中,高级会计学与中级会计学的地位同等重要。 二、高级会计学的研究内容 《高级会计学》课程已在高校会计专业开设多年,为进一步提高学生的会计理论水平和应用能力发挥着重要的作用。随着近几年我国社会经济的高速发展,新企业会计准则也增加了许多新的业务内容。然而目前,关于高级会计学应涵盖的研究内容却没有达成共识,导致高级会计学课程的教学内容在不同高校,因人才培养目标、教材选择的不同而存在差异。笔者对国内财经类院校《高级会计学》课程的教学内容进行了梳理,大致包括:企业合并、合并财务报表、所得税会计、租赁会计、外币交易与外币折算、物价变动会计、合伙与分支机构会计、清算会计、衍生工具与套期保值会计等内容。 三、独立学院会计专业《高级会计学》课程的教学现状 (一)制定教学大纲时没有考虑独立学院人才培养目标 独立学院是我国高等教育规模扩展和教育体制改革的产物。独立学院在高等教育体系中所处的位置,决定了独立学院应把人才培养目标定位在“培养为地方经济服务,理论扎实,实践能力强的应用型人才”。独立学院的专业设置、课程设置都应紧紧围绕这一人才培养目标。 然而,《高级会计学》课程在教学内容选定和教学大纲设置过程中都没有考虑到独立学院人才培养的特殊性。教学内容和教学大纲的制定与公办院校同质化。教学任务重,教学内容难,教学效果差,难以实现独立学院的人才培养目标。 (二)教材内容多、难度大,不便于教学使用 目前,关于高级会计学的研究体系尚未形成,涵盖的内容也不统一,导致各种版本的《高级会计学》教材内容编写相差甚大,普遍存在内容多,理论性强,解释抽象、难懂,缺少案例等情况。独立学院会计学专业《高级会计学》课程在教学大纲的制定、教学内容的选定与公办院校同质化,教材选用也与公办院校同质化。使得教材在整个教学过程中难以发挥应有的作用。 (三)教学内容抽象,教学方式单一 高级会计学研究的是“特殊业务、特殊行业”的会计理论和实务,学生对于这些特殊的经济业务和行业知之甚少。而教学方式又多是采用针对概念和例题,进行传统的教师讲、学生听,导致学生对《高级会计学》课程的学习感受多是理论性强,专业术语多,解释抽象,难以理解和掌握。为应付考试,学生只能是对例题的死记硬背,失去了学习兴趣,影响了这门课的教学效果。 (四)传统考核方式,弱化了对课程的考核作用 独立学院对《高级会计学》课程的考核,往往采用卷面答题的传统方式。而高级会计学所涉及的部分研究内容具有前沿性和较强的理论性,传统的卷面考查方式,无法起到对这些知识的理解和掌握程度的考核作用,弱化了学生对问题的思考能力。 (五)师资力量薄弱,难以满足教学需要 师资力量是提高高校教学质量和教学效果的重要保障。独立学院是高等教育队伍中的新生力量,师资队伍普遍存在职称低、经验少、实践弱的问题。而高级会计学研究的内容理论性强,业务处理难度大,需要代课教师具有扎实的理论功底和丰富的实践经验。 独立学院会计专业《高级会计学》课程在教学过程中存在的上述问题,严重制约了其专业发展。要改善教学效果,提高教学质量,必须从问题的根源入手解决。 四、提高独立学院会计专业《高级会计学》课程教学质量的途径 (一)依据地方经济发展情况,选定教学内容、制定教学大纲 独立学院应以培养地方经济发展所需人才为办学的立足点。因此,对于理论性强、教学内容多的《高级会计学》课程,独立学院会计专业应依据当地经济的发展情况和地方企业经营的普遍业务类型对研究内容进行筛选,分清主次,合理地制定教学大纲。这样,既能在有限的课时完成教学任务,又能达到学以致用的目的。 (二)依据教学大纲,编写适合独立学院使用的教材 针对目前“高级会计学”教材和教学中存在的问题,编写适合独立学院使用的《高级会计学》教材,就显得尤为重要。 教师在教学过程中务必要注重对案例的搜集,内容的筛选,例题的整理。应依据教学大纲,整理、筛选高级会计学的研究内容,组织代课教师编写教材。在编写过程中应注意与《中级财务会计学》课程内容的衔接问题;编写内容应注意结合日常教学的难易程度,概念解释通俗,理论表述易懂,穿插案例帮助理解,例题解答条理清楚;再针对教材各章节的内容,编排形式多样、内容丰富的习题,作为学生课后的复习资料,强化学生对教学内容的理解和掌握,提高《高级会计学》课程的教学效果。 (三)将专题讲座引入到日常教学环节中 高级会计学研究的是“特殊业务,特殊行业”的会计理论和实务,具有前沿性和较强的理论性。独立学院会计专业考虑到人才培养是服务于地方经济的发展,同时为了课堂教学的有效性,会对高级会计学的研究内容进行删减和调整,这就使得高级会计学研究内容的整个框架体系不完整。 专题讲座,具有占用时间短,信息量大,言语通俗,沟通直接的特点,被作为高校日常教学外,对专业领域前沿知识研究进展、发展趋势的解读和分析,是课堂教学无法给与的一种传授知识的重要途径。将专题讲座引入到《高级会计学》课程的日常教学过程中,将难懂的、少见的、前沿的研究内容以专题讲座的方式,采用图片、视频、评论、资讯等多种形式进行教学,既不会占用过多课时,还能体现知识结构的完整性,拓展学生专业视野,提高学生的学习兴趣。 高级会计学论文:《高级会计学》教学应用研究 摘要:高校《高级会计学》“特”、“难”、“新”的特点,决定了其难以掌握,而案例教学的“情景式”特征有助于学生理解、掌握该课程的内容。虽然案例教学已受重视,但是实施现状不容乐观。本文认为,应从思想、目标定位、资源建设以及科学组织等方面完善案例教学法的运用。 关键词:案例教学 高级会计学 职业判断能力 由于《高级会计学》“特”、“难”、“新”的特点,导致学生在学习过程中不能又好又快地吸收课程的理论知识与操作技能。而适时引入案例教学法,对培养、训练学生运用该课程专业知识分析、解决问题的能力,并提高学生综合素质具有重要意义。 一、《高级会计学》课程特征要求运用案例教学法 《高级会计学》是《中级财务会计》的延伸,同属于“对外报告”会计,决定了其程序的相似性。而《高级会计学》的特殊性,决定了对会计人员更高能力的需求,需要以动态经济环境为语境,设计具有实战性的案例,培养学生解决实际问题的能力。 ( 一 )《高级会计学》的主要特征 (1)属于财务会计范畴。不管高级财务会计和中级财务会计在业务范围上有何重大分野,高级财务会计仍然属于财务会计系列,这是因为:高级财务会计也是以货币为主要计量单位进行核算;高级财务会计也是以合法的会计凭证为记录经济业务的依据;高级财务会计也是依据会计凭证登记账簿,依据账簿编制对外缀出的财务报表。从本质上看,高级财务会计也是以记录经济业务为手段而全面介入企业经营的一种管理活动。总之,高级财务会计在计量手段和核算程序上与中级财务会计完全一致,符合财务会计的一般特征,它的产生和发展也是为了更好地解决对外财务报告问题。(2)突出特殊业务。包括以下方面:其一,特殊主体。高级财务会计研究跨越单一会计主体的会计业务是它的特色之一。在中级财务会计学中,一般只论述以一个企业为主体的会计业务,即具有会计主体单一化的特点。在高级会计学中,则注重论述由于会计主体假设松动而产生的多层次、多系列的会计主体及其业务。这样的业务主要表现为大型企业的分支机构会计,企业集团或跨国公司的合并财务报表、分部报告、内部转移价格和外币报表折算会计等。另外,高级财务会计所涉及的特殊主体还包括特种组织方式的企业,如股票上市公司,同时也包括合伙经营企业和合资经营企业。股票上市公司在组建和经营期问面临特殊的信息披露和中期财务报告要求,合伙企业会计和合资企业会计在股东权益方面有特殊内容。除此之外也有部分观点将政府及非营利组织会计纳入高级财务会计范畴,其依据是政府及非营利组织是一类特殊组织。当然,从我国的会计实务和会计教育现状来看,也有一部分教材主张将政府及非营利组织会计作为与营利组织会计(即企业会计)平行的另一大类会计而单独设置。其二,特殊时期。高级财务会计所研究的特殊时期发生的会计业务,是专指诸如企业解散清算、破产清算时,企业合并和企业改组、重组时,或者是社会发生较大的物价变动时产生的会计问题。虽然企业清算只是个别企业的事情,但应将这种业务在会计期间上作特殊处理,即将清算的起止日期专门作为一个特殊的会计期间处理;而物价变动虽涉及的企业多、范围广,但在会计处理上还有“反映价格变动影响的资料”和“恶性通货膨胀经济中的财务报告”之分,因此也应紧紧抓住其在时期方面的特征,将其归类为特殊时期发生的会计业务。总之,此类业务具有时间性的特点,即只是在企业发展的某个时期内才会发生的会计业务,处理此类业务“间”概念特别重要。这也可以看成是会计环境在时间上的表现。其三,特殊行业。高级财务会计所涉及的特殊行业并不是我国一般提及的工业、商业等,而是指诸如租赁公司、期货公司及与之相类似的经纪人公司等在业务经营上有独特之处的行业。对于这些行业,其业务处理较为复杂,部分业务在我国的会计准则体系中尚未深入涉及,将它们纳入高级财务会计的研究范围,体现了理论研究和实践探索的意义。其四,特殊业务。高级财务会计所涉及的是在某些特殊组织中需要进行核算和反映的特殊经济业务,并非在每类组织中都会发生的常规经济业务,如遗产与信托会计、衍生金融工具会计等,它们仅在某些企业中发生,不具有普遍性。因此,按照中级财务会计与高级财务会计分工的原则,将此类超越一般财务会计内容的特殊业务归为高级财务会计是顺理成章的。(3)容纳新兴业务。高级财务会计在层次上是中级财务会计的延伸,与中级财务会计的分野标准之一是新兴业务与常规业务的关系。随着经济社会发展而出现的新会计问题属于高级财务会计的研究范畴,如财务报告的改进、现值与公允价值会计、人力资源会计、绿色会计(又称环境会计)、社会责任会计等,集中体现会计理论与实务的前沿领域。(4)解决难度大的问题。我国著名会计学家常勋教授1999年出版专著《财务会计三大难题》,把合并会计、外币报表折算与合并、物价变动会计列为会计的三大难题,2002年又出版一本名为《财务会计四大难题》的专著,除了前述三大难题外,又将衍生工具会计列为高级财务会计的新难点。会计难题在理解要求上高于中级财务会计,在解决方案上存在较多争议和选择空间。 ( 二 )案例教学契合了该课程特征内含的人才能力需求 案例教学法是教育者与受教育者进行互动的一种教学方法,能使师生共同参与教学过程,实现教学相长,共同受益的目的,具有开放性的特征。该方法改变了传统“填鸭式”说教的单向传输让学生产生的厌倦,能充分激发学生的兴趣,深入思考问题,从而挖掘学生潜力,发挥创造性,提升受教育者的综合能力。就《高级财务会计》而言,其上述特征决定了离学生的现实生活较远,这就要运用案例将鲜活的交易或事项展现在学生面前,使其身临其境,了解处理对象的本质,自主寻求能刻画经济现实的会计方法,快速实现从会计课堂向社会现实的转变。(1)案例选择的现实性有助于学生理解现实中的实际问题。信息化时代,案例的选择渠道多种多样,但有一点是共同的:即案例均来自于现实经济生活中新近的、有争议性的、切合理论内容的素材。因此,案例教学是以会计案例情节为线索,在课堂理论教学的启示下,使学生自觉地进入经济生活现实,充当其中的“角色”,让学生具有“真刀真枪”的实践经历,促使学生勤于思考、善于决策;变学生被动听课的过程为积极思维、主动实践的过程;其中重要的是,通过现实案例的全面解读,使学生能够深刻认识企业现实经营的整体性、全面性,将分散在同一教材不同章节甚至不同教材中的知识联系起来,使学生所掌握的知识体系化,并具有灵活性,以应对变化不定的经济活动。(2)案例教学的系统性有利于训练学生的逻辑思维能力。会计处理过程的系统性,决定了只有具备严谨逻辑能力才能做好会计工作,而案例教学有助于该能力的培养。案例取自于实际工作的典型素材,均有相应的客观依据,其是对现实经济活动的仿真与模拟,能为学生提供生动形象和具体真实的感性材料。因此,案例教学法通过利用与课堂理论教学内容紧密结合的案例,引导学生自主进行广泛的调查研究,促进自觉运用所学的理论知识。特别是,案例教学过程中,从材料阅读、问题讨论与分析到文字总结,体现了人们认识事物的从表面现象到本质内容过程,通过案例系统分析的训练,有助于学生严谨逻辑思维的形成,实现同理论知识向实践转换“质”的飞跃,而不仅仅是理论知识“量”的积累。需要说明的是,来自资本市场中的反面案例在教学中具有更大的震撼力,能给学生留下深刻印象,并启迪其深入分析有关问题。 (3)案例教学的研讨性有利于培养学生的职业判断能力。会计专业的魔力在于职业判断能力的运用,整个会计教育过程,基本围绕职业判断能力培养展开,具有开放性体系的《高级财务会计》更需要“实质重于形式”的职业判断。案例教学法能利用剖析案例、解决实际问题,改变学生所学理论知识条块式的分割状态,使相关课程的内容相互渗透、融为一体,从全面、战略高度思考会计问题。案例教学中,问题驱动的学生主动参与、启动发散思维、头脑风暴式的自由讨论,能及大地调动学生积极性,全面、深入剖析案例所涉经济与交易实质,据此提出备选处理方法,并结合实际进行职业判断,通过案例提供的“情景模拟”来体验企业在做出会计政策选择过程中的全面权衡,使学生在解决问题中体验成功,深入理解会计行为真谛。 二、《高级会计学》案例教学中存在问题分析 案例教学法在培养学生执业能力中作用已受到重视,并在财务会计类课程教学中逐步推广运用,但仍然存在以下问题。 ( 一 )案例教学是会计教学中的薄弱环节 从表(1)可以看出,由于会计专业对实务操作能力要求较高,用人单位对“加强会计实践课程”的呼声最高,这表明实践教学(包括案例教学的运用)是会计教学中的薄弱环节。形成这种现状的原因有:一、会计类课程内容庞杂,而专业课课时非常有限;二是比较落后的教学手段降低了单位课时的效率,虽然多媒体的运用能够加大课堂信息量,但是单向灌输的手段难以挤出课时进行综合性的案例分析;三是专业教师能力和精力的有限,难以进行恰当案例的搜集与整理,为案例教学提供素材。 ( 二 )国内现有《高级会计学》案例教学目标定位不明确 根据案例教学的基本规律,通常要求按照会计学专业的培养目标和教学要求,根据会计案例反映会计与理财实际活动的复杂程度,结合学生现有的理论水平和实际操作能力,由浅到深、由易到难、由少到多,合理确定会计案例教学的内容和学时,安排的会计案例教学进度与课堂理论教学进度,从时间和内容上应该是一致的。但近二十多年来,我国会计理论界与教育界尽管在认识本科会计教育的培养目标上都在进行不懈的努力,但也出现各大中专院校在会计教育总体目标定位上的纷争。由此,引发在大多数高校会计教育中是否引入案例教学以及实行案例教学的目标定位莫衷一是,从而影响到案例教学的实施过程及实施效果。另外,现有的《高级会计学》案例设计开发落后,资源缺乏。因此,由于受到专业课课时的限制、教师的精力限制等原因,使得目前会计学案例教学随意性较强,突出表现在没有系统、全面、及时更新的案例库资源。现实教学中缺乏问题导向型案例,使用的案例大多是随意选取,并没有与整体课程目标、进度结合,资料陈旧、匮乏,不能反映会计实际工作的现状。 ( 三 )《高级会计学》案例教学组织实施不够合理、科学 会计案例教学旨在配合课堂理论教学的内容和进度,通过教师讲授会计与理财的理论知识和组织会计案例讨论,引导和督促学生由易到难、由浅到深、由个别到一般、由局部到全面,经过调查研究、独立思考、独立决策,有序地完成会计案例教学规定的全部内容,使学生能融会贯通、学以致用。但现实的状况是,无论在案例的准备、讨论与分析、引导以及案例报告撰写等环节难以取得应有的效果,有些甚至并没有按照案例教学的必要程序进行合理组织。 三、《高级会计学》案例教学完善的对策建议 案例教学是对传统高等教育模式的一种挑战,无论是老师还是学生都意味着更高的要求,为此,提出以下对策建议。 ( 一 )思想、理念上重视案例教学 如上文所述,案例教学的重要性已被认识到,但是还限于泛泛而谈,未能从全过程视野重视。鉴于此,(1)高层应重视案例教学,特别是学院甚至学校应提倡创新案例教学,鼓励教师积极建立案例资源库,而案例收集、整理与更新需要付出更多的精力和汗水,这就需要学校加大对案例教学方面研究的资助立项力度,并适当减轻从事该项改革教师的工作量。(2)作为授课教师一定要从科学角度重视案例教学,将其作为理论教学的有益补充,在课程教学设计中恰当嵌入案例,使案例起到容知识性与实践性一体的效果,而不应为了案例教学而案例教学,更不能应以案例作噱头,结果是课堂很热闹,课后学生对相关知识点一无所知。(3)引导学生重视案例教学,案例教学中,要特别注意教师的指导者与组织者的定位,一方面循循善诱地引导学生从思想上重视案例讨论,另一方面指导学生进行案例分析的基本方法;在案例讨论时,教师应是组织者,为学生搭建好交流平台,充分激发学生的创造性思维。 ( 二 )《高级会计学》案例教学目标定位 以“安然事件”为代表的一系列资本市场公司财务丑闻,引发全球对会计准则“规则基础”(Rule-based)与“原则基础” (Qrinciple-based)之争,逐渐转向以国际财务报告准则(IFRSs)为典型代表的“原则基础”的会计准则模式。我国财政部于2006年的现行企业会计准则体系,实现了与国际财务报告准则的实质性的趋同,意味着我国会计也已转向“原则导向”。 原则基础的会计准则决定了会计处理过程中存在大量的职业判断空间,即,针对许多交易或事项而言,并不存在唯一正确的答案,而需要在差异很大的多种答案中选定最能如实刻画交易实质的结果,这一能力的塑造需要长期训练,而案例教学是有效的方法。具体《高级会计学》而言,对特殊交易或事项进行的会计政策的选择和报表金额的确定是以一定的假设为基础的,假设的改变必将引起判断的变更,通过典型披露案例分析要求披露的与会计政策选择和与对资产或负债金额估计风险有关的重要假设,将有助于学生理解在财务报告编制中如何进行职业判断,从而提升其职业判断能力。 ( 三 )《高级会计学》案例资源建设原则 巧妇难为无米之炊,散乱的实例以及支离破碎的事件说明难以实现案例教学的预期目标,而经过合理加工的系统、全面的案例资源是对学生进行训练的良好素材。我们在案例资源开发中,应注意以下几点:(1)密切结合《高级会计学》课程内容。《高级会计学》是为培养学生运用会计理论分析和解决复杂会计问题的能力而开设的,为实现这一目标,在进行案例取舍时,应结合课程专题需要,选取具有较强的针对性的案例,如结合《企业合并》一章,可以从我国证券市场中选择不同合并方式的案例进行分析,这样既能使学生深入理解对所学的相关书本知识,又能启发学生进一步思考有关问题。反之,如果设计的案例完全偏离课程中的基本理论,就难以实现案例教学理论联系实际的功能。当然,综合性案例具有的跨章节内容不是脱离课程,而是系统考察学生综合运用知识能力所必须的。(2)要能营造活生生的情景。目前,教学中用到的很多案例是案例编写者杜撰的,像是故事,虽然可能动听,但是很难给学生鲜活的场景,对现实的理解帮助有限。近几年连,我国会计准则的完善与资本市场的蓬勃发展,以及媒体的多元化,为我们提供了丰富多样的现实案例素材,案例教学中应可能使用真实的上市公司案例,这样学生才能感到真实可信,从而不仅会认真阅读和深入理解该案例本身,而且还会有兴趣进一步查找与该案例相关的资料。另外,案例撰写中,除对案例本身提供的做法进行分析外,还应提出相关开放性问题启发学生深入思考背后的力量。(3)应具有前瞻性。《高级会计学》的部分内容的具有争议性,如编制合并财务报表遵循的理论有:母公司理论、所有权理论与经济实体理论,这就要求在选择相关案例时,要有一定的前瞻性,从目前来看,经济实体理论是大势所趋,应运用这一理论来设计案例问题;同时,在我国会计准则变革的年代,更为重要的是,要关注案例素材的时间效应,保持案例所隐含的问题符合我国经济发展动态,企业的经营理念和会计处理方法在现有的经济形势下是否仍有借鉴作用。 ( 四 )《高级会计学》案例教学过程 准备好了案例资料,下一步的关键是按以下要求科学组织案例教学过程。(1)安排小组讨论。老师提供主要案例线索以及学生难以获得的文献资料;学生则根据教师指导阅读教材及参考文献、搜集与案例相关的背景材料,仔细研究案例情节,经充分讨论形成小组的意见及结论,并准备好课堂的发言讨论讲稿。(2) 课堂展示。从组织形式来看, 课堂展示是小组讨论的基础上展开的全班讨论,小组代表进行发言并对其他小组的提出的问题进行解答,这种方式能相互启发、集思广益,起到共同提高的目的。在该阶段, 老师应让学生成为主角,把握案例讨论的方向,引导学生在案例讨论中拓展思路, 深化对案例相关理论知识的理解。(3) 教师点评。在学生对某专题案例进行讨论后,老师应进行归纳总结、作出恰当的点评,明确学生分析的优缺点,并指出需要深入思考的问题,让学生理解案例背后的因果关系。(4)撰写案例分析报告。案例分析报告是讨论成果的书面表达,经过上述环节的实施,学生对相关案例的分析结论一般会有一定的深度,应进一步通过文字整理,完善相关结论,使案例分析系统化,同时又能提高学生的书面表达能力。 高级会计学论文:独立学院“高级会计学”课程教学改革的研究 [摘要]文章以社会经济的发展需求为导向,结合独立学院教育理念和培养专业的“应用型和复合型人才”为目标,深化会计学专业“高级会计学”课程的教学改革,从如何确定会计学专业培养目标、培养学生的综合素质,以及为实现该目标改革其教学方式、方法等方面进行分析,以提高教学质量,更好地为完成教学工作,实现独立学院人才培养的目标,同时为学生今后的发展奠定良好的基础。 [关键词]独立学院高级会计学教学改革会计人才素质培养 [作者简介]杨良(1968-),女,陕西宜川人,北京化工大学北方学院经济管理学院,博士,研究方向为会计理论与财务会计、企业会计制度与税制;蔡璐(1983-),女,吉林吉林人,北京化工大学北方学院经济管理学院,助教,硕士,研究方向为项目管理与资产评估;孙雪静(1976-),女,河北徐水人,北京化工大学北方学院经济管理学院,助教,硕士,研究方向为会计学。(河北燕郊101601) [基金项目]本文系北京化工大学北方学院2011年科研启动基金立项课题“高级会计学课程教学改革与实践的研究”的研究成果。(项目编号:2011NCSRF206) 随着我国经济的快速发展及会计制度改革,社会迫切需要具有综合素质型的会计学专业人才,高校对会计学专业人才培养肩负着重要的使命。笔者认为,综合素质型人才培养,就是把教育工作重点放在促进人的全面发展和综合素质的提高上。在全球一体化的当下,如何提高我国高等教育人才培养的质量,培养出符合知识经济时代和社会发展需求的高素质创新人才,是高校面临的新课题,独立学院的人才培养问题尤为突出。独立学院会计学专业的培养目标应反映社会各行业对会计人才的需要,培养具有管理能力、经济头脑、法律观念、会计核算和财务分析等方面知识的人才,培养具有会计技能和实务操作能力,能在政府部门及企事业单位从事财务管理、理财、审计、会计等实务的“应用型和复合型人才”,还需要加强学生的综合素质的培养。“高级会计学”课程综合反映会计学专业教学水平和师资力量。随着本科培养方案的调整,课堂教学学时也在减少。这些因素都是会计学教学急需重视的问题。基于独立学院以培养专业“应用型和复合型人才”为目标的特点,应完善会计学专业“高级会计学”课程教学目标、教学内容及考核方式等,既让学生学到有关会计学专业方面的知识,又使学生具有分析问题、解决问题的能力,是各独立学院应当重点思考的问题。需在教学体系设置、教材建设、科研对教学的基础性支持、师资队伍的培养等方面进行教学改革。 一、“高级会计学”课程体系的改革 在目前的教学过程中,“高级会计学”课程基本上套用公办院校的做法,采用的教材、教学计划、教学大纲、教学目的和教学要求完全一致,没有考虑到独立学院会计学专业培养对象及培养目标的特殊性,很难满足培养精通专业、实践能力强的高级“应用型和复合型人才”要求。以上问题对“高级会计学”这门课程的教学目的和教学要求都有很大的影响。国内外的经验证明,制定合理的教学大纲,并严格按照教学大纲授课,是提高教学质量和取得好的教学效果的重要基础。在本课程体系改革方面,应做如下工作: 1.随着环境的变化定期修改教学大纲。目前采用公办院校的教学大纲,不符合独立学院培养的目标。针对相关政策和制度的变化、社会各行业对会计人才的需求等情况,应对教学提出新的要求,据此对教学大纲进行讨论和修订,通过完善课程教学大纲,使其符合当前独立学院对会计人才培养的目标。 2.建立课程教学讨论制度,做好与之相应的定位与衔接。“高级会计学”课程如果定位不准确,将会与“中级财务会计”的教学内容上产生冲突。“高级会计学”是随着社会经济的发展,对“中级财务会计”内容进行延伸的一门课程,是对企业会计中的复杂性业务和一些特殊性业务进行反映的一门课程。在课程定位的基础上,应建立定期教学讨论制度,同时应与担任“中级财务会计”课程教学的教师经常性交流与讨论,更好地协调这两门课程教学内容的要求和安排。 3.完善课程体系。建立完善的课程体系主要是教材。教材是用于向学生传授知识,让学生增长知识、发展技能和思想的资料,所以选择教材非常重要,教材优秀也是教学效果成功的一部分。完善的课程体系还应包括习题、试题库、教案、多媒体教学课件以及教学辅助资料等。教学课件是在教案的基础上,由课程主讲教师共同编写完成。随着教学内容与教材的改进不断进行课件修正,充分利用多媒体和黑板,以多种形式展示教学中的重点和难点,激发学生的学习热情和兴趣,调动学生参与课堂的积极性。教学辅助资料是除了教材、习题、教案等以外的相关学习资料,为了确保课堂教学效果,为学生提供课外的一些阅读资料,有助于学生加深对课堂内容的理解,提高学生的专业知识和应用能力。通过完善课程体系,使本课程对实现专业培养目标起到重要的作用。 二、“高级会计学”课程教学内容的更新 “高级会计学”这门课程实用性较强,其内容要随着会计制度与环境的变化不断地更新。我国会计制度一直处在不断改革的变动之中。根据市场经济环境和会计制度的变化,独立院校也应不断调整和补充“高级会计学”课程的内容。而在此过程中面临的问题是:受原会计专业教学目标和教学思路的影响,教学内容与现代社会对会计人才所需要的知识结构与能力要求存在明显的差距。为了提高会计人才的培养质量,同时也使会计教学不受制度变化而处于被动状态,应加强学生对会计理论与基本原理的掌握。在教学中应重视对相关理论的阐述,尽可能介绍国内外不同的学术界观点;同时注重对会计处理方法基本原理的阐述,在此基础上来说明现行会计准则、制度的规定。上述教学内容的改革,比较符合独立学院所确定的人才培养目标,即培养具有一定理论水平、具备综合分析能力和解决问题判断能力的应用型会计人才。 三、“高级会计学”课程教材的建设 教材要满足人才培养在能力与知识结构等方面的需要,对于本课程的教材建设,主要从两个方面进行: 1.教材。如果教材选用不当,将会影响教学的质量。学生们学习“高级会计学”课程会感到很吃力。大部分的“高级会计学”的教材理论性太强,内容过于抽象,增加了学生学习的难度,因此现有“高级会计学”教材不适合独立学院的实用性要求;有些教材的内容过于陈旧,跟不上经济发展的需要;专业术语多,概念枯燥,解释抽象,会计账务处理内容多,学生难以掌握,影响了教学效果。因此,编写一套适合独立学院会计学专业的“高级会计学”教材尤为重要。 2.与教材配套的习题。针对教材中各章内容,应安排形式多样化、内容丰富的习题,包括客观题、理论思考题、实务操作练习题和案例讨论题等。通过各种类型习题的练习、实务操作、案例的研究、讨论等,有效地提高学生的专业实务操作能力和对复杂问题的分析判断能力。 四、重视实习基地的建设 目前会计学专业“高级会计学”课程教学方式,局限于课堂,没能给学生创造会计实务操作的机会,不符合独立学院会计学专业学生的培养目标,应加以改革。最好是通过校企合作,使会计学专业学生参与有效的社会实践,有利于学生全面、系统地巩固会计学专业课程要求掌握的知识和技能,同时通过社会实践可使会计学专业学生更进一步地熟悉会计学专业的技能,对会计实务操作技能有一个整体的掌握,以提高学生的会计实务操作水平,培养会计学生解决会计实务的实际问题的能力。这不仅使学生对企业有更多的认识和了解,也会提高学生学习会计学专业课程的积极性,同时也丰富了会计学专业的教学内容,从而达到独立学院“技术应用能力和全面素质”为主要特色的人才培养目标。 实践环节对于会计学专业学生很重要。会计学技术性较强,需要为学生提供参与社会实践的机会,让学生将在课堂上所学到的专业知识与技能应用于实践活动中,使学生对于现实中的会计工作有一定的认识,这对于学生毕业后尽快适应工作岗位、顺利开展工作具有非常重要的意义。 目前面临的问题是:缺乏实习基地,实习工作被动。应与企业共建实践基地,同时还应与一些会计师事务所形成合作意向,为学生在毕业之前提供实习途径。 实习基地的建设对独立学院人才的培养将起非常重要的作用,学生通过实习在实践中了解社会,使专业知识得到检验和巩固,同时也开阔了学生的视野,为学生进一步走向社会打下坚实的基础。还应鼓励学生参与实习单位的各项活动,这对于学生就业也将起到有利的作用。 五、加强培养教师队伍的建设 建设高素质的教师队伍,关系到“高级会计学”课程教学质量和会计学专业人才培养质量,是一项根本性、长期性的战略任务。目前本学院会计学专业教师队伍基础较为薄弱,具有实务经验、高学历及出国进修访问经历的教师人数极少,教师队伍整体结构、科研能力、教学团队、科研团队等方面的现状与建设特色鲜明的学院会计学专业重点课程群的奋斗目标还存在很大的差距。因此,要从发展战略的高度,不断进行“高级会计学”课程教师队伍建设,在师资培养方面,应采取多途径,通过“以老带新”等方式培养会计学专业教师。同时,重视课程的团队建设和梯队建设,使教师个人成长、人才培养与团队建设俱进。具体来说,师资的培养应采取如下途径: 1.建立听课制度。本学院对听课制度提出了明确的要求,安排相互听课,这一措施使教师受益很大,教师听课后的总结、体会对教学质量进一步提高也发挥了重要作用。 2.鼓励并支持教师参加国内外各种学术会议。参加学术会议不仅能提高教师的科研能力,而且可以了解各种学术动向,有利于课程的教学,同时获得更多与外界交流的机会。 3.鼓励青年教师攻读在职博士学位。随着人才培养目标的提高,对教师的素质、学术水平也有了更高的要求。目前拥有博士学位教师人数极少,鼓励青年教师攻读在职博士学位也是提高教师素质的重要途径。 4.定期举行教研室教学活动。教学活动形式多样,包括召开学术研讨会、课程教学讨论会、交叉听课后的座谈会等,通过教师之间相互交流科研情况和教学中的心得体会,共同改进教学方法,提高教学质量。 5.鼓励教师参与会计实务操作。鼓励教师每学年进入企业或会计事务所进行一段时间的实务操作,取得一定的会计实务经验。 通过上述改革,不仅可以促进本学院会计学专业教学的全面发展和教学质量的显著提高,还可以培养师资队伍和教学科研团队,更重要的是能解决教学中存在的主要问题,从而更好地满足社会对会计专业人才的需要。 高级会计学论文:新准则背景下《高级会计学》课程创新体系浅探 [摘要]《高级会计学》作为高等院校会计学专业主干课程之一,加之新准则颁布不久,如何从体系建设上实现创新是今后课程发展的长期方向。本文从会计假设松动的角度,全面诠释了新准则背景下《高级会计学》教学创新体系的内容和创新方法的发展,探索新的教学思路的应用,在教学路线、教学内容、教学步骤、教学重点、教学手段上进行改革和充实,力图为《高级会计学》课程创新体系的建设寻找一条新的思路。 [关键词]高级会计学;会计假设;课程创新 一、前言 财政部2006年2月15日正式的新会计准则体系,于2007年1月1日起在上市公司中率先执行,新会计准则不仅理念先进、体系完整,而且充分体现了与国际准则的趋同。《高级会计学》作为工商管理类专业会计学方向的骨干优秀课程,是在《中级财务会计》课程的基础上,对会计理论与方法进一步延伸和深化的课程。它是会计学本科专业难度较大、涉及面较广、信息量十分丰富的一门课程。如何教懂会计高年级学生从更深层次领会新准则的变化,从课程创新的角度诠释数个新准则的内容、要点和精髓,做好新旧准则的衔接,是今后《高级会计学》教学的难点和重点。 二、《高级会计学》课程体系的国内外发展现状 1.国外现状 在欧美国家。高级会计学称为“Advanced Accounting”,一直是一门专业必修课,具有开课历史长、知识容量大、教学手段和方法多样等特点。国际会计学界公认的高难问题,如合并财务报表、外币折算、物价变动会计等列入高级会计课程,加之一些特殊行业的会计业务也被列入高级会计课程,可谓丰富多彩,异彩纷呈。但无论在教学内容上有多大差异。各国在开设本课程的教学目的上是一致的。通过对财务会计中高、新、难、特知识的全面、深入、系统的教授,增强学生对会计基本理论的理解力;培养学生对会计未来发展趋势的预测能力,最终使学生具有作为一名会计技术人员所必须具备的学习能力和创新能力。 2.国内现状 以国内有影响的高等院校为例,中国人民大学强调教学内容的实用性和中国特色;上海财经大学强调教学内容的国际性和高难性;厦门大学则倾向于教学内容的理论性和前瞻性。在教学方法、教学手段上,各校因师资力量、软硬件的不同。差异很大。但总的来说都比较重视通过中西方会计规范、会计惯例差异的对比来讲授高级会计内容。 三、会计假设的“松动”推动《高级会计学》课程体系的创新 会计假设是对会计所处的经济环境作出的合乎情理的推断和假定,其本质上是一种理想化、标准化的会计环境。《高级会计学》使得企业会计基础理论发生了重大变更,其突出表现为会计假设的“松动”,而这本身正是《高级会计学》课程体系设置的出发点;另一方面。由于会计假设的“松动”也促进了《高级会计学》课程创新体系逐步的发展。两者是一种互动的关系。 现实教学实践中,《高级会计学》按照不同企业组织形式下的会计业务、从复杂性业务的角度介绍合并财务报表的理论及其方法,从跨国公司业务的角度介绍外币业务、外币报表折算、物价变动、分部报告以及金融工具等跨国经营中的会计问题,从特殊会计业务的角度介绍合伙企业、企业合并、分支机构、外币业务、外币报表折算、物价变动、金融工具、租赁、企业重组与破产清算等会计内容。 另外。《高级会计学》是以会计假设的突破为理论框架基础,课程的内容具有复杂性,有些内容涉及到不同的理论观点,甚至并无定论。因此,该课程是一门充分展现财务会计学科的前沿性和复杂性问题,并融财务会计理论和特殊、新兴的实务处理问题于~体的专业课程,具备了课程创新、发展的基本前提。 四、新准则背景下《高级会计学》课程在“会计假设”方面的内容创新 当经济现实发生变化而使假设远离会计的经济环境时,会计假设就必须作出相应的修正和补充,以适应变化的环境,从而保证会计信息系统的“良性”运作。尤其是2006年2月的新准则体系,其最显著的特征是立足国情、国际趋同,开创了会计发展的崭新时代,这也对《高级会计学》的教学提出了更高要求。结合会计假设的松动,2006新准则使得《高级会计学》的具体内容体系发生以下方面的变更: 1.新准则下会计主体内容的变动涉及企业合并及合并财务报表,包括收购法、权益结合法、公允价值变动计量和合并中的商誉确认、商誉减值、抵销分录处理、超额亏损及少数股东损益和权益的确认和计量,以及公司股东权益会计、库存股的核算。 2.会计分期内容包括会计与税收的关系与协调,涉及计税基础和暂时性差异、所得税会计的资产负债表观、递延所得税资产及负债、报表列示等。 3.会计主体与货币计量的综合内容。该内容涵盖因选择汇率不同而产生的外币资本折算方法,恶性通货膨胀下的外币折算。 4.会计分期与货币计量的综合内容。该领域囊括期货合约会计,金融资产转移及套期保值等。 我国的会计准则一直处在不断改革的变动之中,《高级会计学》教学内容应当着眼于既保证学生对会计专业知识的掌握,同时也不至于使教学受会计准则变化的牵制而总是处于被动地位。与此同时,我国《企业会计准则》与国际会计标准的主要差异解析也是《高级会计学》教学体系创新需考虑的重要内容。虽然我国的新《企业会计准则》实施后,会计标准已经进入世界先进会计标准行列,但新的《企业会计准则》与国际会计标准仍存在一些实质性差异。 五、构建《高级会计学》课程创新体系的举措 《高级会计学》对于学生掌握最新的财务会计理论和复杂会计方法,提高学生对于复杂经济活动的会计处理能力与职业判断能力有着极其重要的作用。《高级会计学》课程创新体系应当具有高难度和前瞻性,为调动学生的学习兴趣、提高课堂教学的气氛和效果,教学中应采取以下举措: 1.教学路线的创新 作为对会计四项基本假设的挑战,《高级会计学》课程创新体系应遵循从环境一理论一方法的教学路线。新准则与国际会计标准趋同,理论层次很高,以会计假设松动为立足点的课程创新应先了解会计核算的环境,然后由此推动理论的发展,并最终由理论决定具体的核算方法,这样才能追根溯源,在实际工作中灵活运用新准则。 2.教学步骤的完善 在教学路线的指引下,课程创新体系教学步骤的思路应主张从全局到局部,由简单到复杂。比如在合并财务报表时,先明确合并的范围和程序,再细化到每部分合并抵销分录的处理,这样思路清晰,效率高。 3.教学重点的转移 课程创新体系应立足于优秀准则多讲、变化大的多讲、难度大的多讲。如所得税、金融工具确认与计量、企业合并、台并财务报表等。通过案例分析、总结归纳。做到句句有用,用最短时间掌握整个课程体系的精华。 4.教学范围的拓展 课程创新体系中,针对学生对会计现场实务感兴趣的问题,如新准则(譬如外币业务)的变化对企业绩效评价的影响、会计与税收之间的差异进行分析。这将极大地开拓学生的专业视野、激发学生对财务会计知识不断探索的精神、提升学生的专业分析能力和水平。 5.教学方法的改进 《高级会计学》作为一门研究型课程,学生学习的目的不仅仅是取得知识,还在于使学生在学习过程中通过研究和思考,发展研究能力,培养创新素质。在《高级会计学》课程创新体系过程中,首先通过案例引入学习该专题的必要性,并给学生提供部分该专题的会计资料以及查阅资料的途径(如参考书目、期刊杂志、相关网址),要求学生自行分组和独立思考,然后依照小组设计一分组讨论一典型发言一模式总结的路径。完成专题的前期教学;在此基础上,教师综合运用多媒体教学手段,如PPT课件、教学视频等,向学生介绍传统以及目前最新的有关该专题的观点、模式和企业的实践;最后辅之以有一定难度的课堂和课后练习题、案例分析题,并要求学生提供字数不限、主题不限的专题论文一篇,如果条件允许,还可以带领学生到现场参观。或邀请这些企业的管理人员为学生做专题讲座。这样。以过程为导向的前期教学方法充分发挥了学生的主体作用,后期教学则通过师生互动、传统教学方法与现代教学手段结台运用,既夯实了学生的知识基础,又升华了学生思考,既培养了学生的自主学习能力和创新能力,同时通过学生之间、师生之间、企业人员与学生之间的多维互动。有利于学生综合素质的培养。 高级会计学论文:对会计学专业教课质量的思考 一、是用人单位与学生双方共同的需要 用人单位在招聘时普遍提出要有一定的工作经验或是有工作经验者优先的要求,对会计与财务方面的用人尤为明显,这对应届生很不利。大学生在校期间主要是接受理论知识的学习和训练,通过几年的专业学习具备一定的理论基础,但实践机会较少,实际动手能力相对较弱。而用人单位普遍具有急功近利的心理,希望招聘的员工具有一定的工作经验,能很快投入工作状态。若聘用刚毕业、毫无实践经验的应届大学毕业生,则需要对其进行培训,增加用人单位的成本投入。结果是,在人才市场上那些仅具有一定理论知识的应届生不容易得到用人单位的青睐。因此,开展并强化实践教学,提高学生执业能力至关重要。让学生在校期间接受并完成一系列的完整实践操作训练,了解并掌握实际工作流程,不仅可以弥补单纯理论知识传授的不足,提高学生专业素质,增强学生就业选择空间,而且学生走上工作岗位后也能更快地进入工作状态。因此,在当前就业形势十分严峻的情形下,开展实践教学以提高学生动手能力,不仅能更好地满足用人单位的要求,也有利于学生的就业。 二、目前会计学专业实践教学开展情况 根据教学计划的安排和教学大纲的要求,南京财经大学会计学专业实践教学环节包括课程实验、专业实习、毕业实习、暑期社会实践以及毕业论文等几个部分,实践教学各个部分的时间、地点安排如表1所示。在整个实践教学中,校内专业实习尤为重要,投入师资众多,耗时长,学生也非常重视。因此,下面主要介绍专业实习内容、安排以及存在的不足之处。南京财经大学会计学专业的专业实习分为两个阶段,即专业实习1和专业实习2,其实习内容安排如表2所示。 专业实习1在大三上学期的后半学期进行,即在完成《基础会计学》的理论知识学习以及《中级财务会计学》的前半部分内容后,学时为8周,基本与《中级财务会计学》课程同时结束。专业实习1采用“多媒体网上会计模拟实验”的方式进行,取代了传统的手工记账方式,不统一安排实验教室和时间。根据指导老师布置的任务和要求,由学生自主进行实验,学生自备电脑、自主安排时间登录实验系统进行操作。若实验中遇到问题,通过网络给指导老师留言,由指导老师进行网上答疑指导。学生在规定的时间内完成“实训操作”与“综合案例”两大模块的实习项目,并按要求提交纸质实习报告后,可取得1学分。 专业实习2的方式与专业实习1相同,安排在大四上学期的后期进行,即在完成《基础会计学》、《中级财务会计学》、《高级财务会计学》等专业课程的理论学习之后,学时为1周。学生在规定的时间内完成模拟企业的全部会计业务处理,并按要求提交纸质版实习报告后,可取得0.5学分。与专业实习1相比,专业实习2通过模拟一家制造企业的全年的会计业务,要求学生根据《企业会计准则》和企业会计制度的要求以及企业自身经营特点,完成从原始凭证填制与取得到会计报表编制这一全部账务处理过程,因此,业务更加复杂化,也更具仿真性。 三、会计学专业实践教学过程中存在的问题与对策 (一)存在的问题 通过专业实习1和专业实习2两个阶段的实训操作,不仅使学生巩固了之前所学的专业理论知识,也使学生对本专业所涉及的主要业务环节有了更清晰的认识和把握,进一步培养了学生的实践能力和适应职业岗位的能力,提升了学生的综合素质,学生的执业能力得到明显提高,有助于实现毕业与上岗零过渡。然而,根据实践教学的开展情况与学生反馈结果来看,依然存在一些问题,主要包括以下几个方面: 1.缺少统一考核标准,时间安排不合理。在开展专业实习前,没有明确具体的要求、考核标准,而由于缺少统一的要求和标准,由指导老师根据各自理解提出实习要求并对实习结果进行考核,而又因部分指导老师要求严格、部分老师要求宽松,考核标准不统一,引起学生的不满。另外,专业实习2的时间安排不够合理。专业实习2在大四上学期的后期进行,即在12月初,刚好是大四学生上学期期末考试时间,也是招聘会高峰时间,学生既要忙于准备考试,又要奔波于人才市场,难以抽出时间进行实习。另外,还有部分学生正在备考研究生,更是无暇顾及专业实习。结果是,只有一部分学生能按要求真正认真完成实习项目。 2.学生不够重视,不能按照要求完成实验。尽管开展专业实习对于提高学生动手能力、熟悉业务流程很有帮助,但是有小部分学生并没有认真对待,而是应付了事。由于采用网上会计模拟系统,由学生自主安排时间进行实验,并且所有实习项目的操作过程都附有参考答案,学生何时进入系统进行实验难以掌握,是独立完成实验项目还是完全照抄参考答案难以辨别;而且由于实验系统自身存在的漏洞,即使学生登录进入系统,是在进行实验还是待机也无法区分。但由于实验系统会自动记载在线时间,为了通过考核,部分学生进入系统后并不进行操作却也不退出,不仅占用了资源,也误导了指导老师。 3.部分指导老师不够认真负责。由于采用网上会计模拟系统,学生在实验过程中遇到问题直接通过网络、电话等咨询指导老师或专门的实验管理员,不需要指导老师在实验室进行面对面的指导,因此大大减少了指导老师的实验准备工作量,也减少了学生和指导老师当面交流的机会。有些老师把实习任务布置下去后,在整个实习过程中对学生实验进度不关心、不监督、不过问,对学生提出的问题不回复、不解答,在最后的考核环节评分随意性较大。由于指导老 师不够认真负责,难免会造成考核结果不公平,不仅引起学生的不满,也影响专业实习的效果。 (二)提高会计学专业实践教学质量的对策 1.统筹安排,统一考核标准,强化激励与约束。由于南京财经大学会计学专业规模较大,班级较多,涉及的指导老师人数也较多。因此,应在正式进行专业实习前,成立专门实习指导小组,对实习项目、实习时间、实习进度、考核与评价标准、预期目标等进行系统研究,建立统一标准,形成合理的实践教学体系。为了错开学生期末考试、考研、找工作等时期,可考虑将专业实习2的时间提前至大四上学期开学初。为了提高学生的重视程度,可以考虑采取增加专业实习的学分、考核成绩优秀的同学优先推荐校外实习,对那些在实习过程中不认真、不积极的,不予通过考核,要求重修等措施。对于指导老师,必须规定最少指导次数、指导时间,并由学生进行评教。如评教分数低于75分的给予批评,评教分数低于60分的取消下一年度指导资格,评教分数高于85分的,则给予表扬等。通过建立管理、学生与指导老师三位一体的激励与约束机制,强化管理与实习过程控制,才能真正达到实践教学目标。 2.加大宣传力度,提高学生对专业实习的重视程度。开展专业实习等实践教学对于会计学专业的学生非常重要,不仅能让学生获得一定的专业操作技能,加深对会计与财务管理方面工作的认识,还为学生将来正式进入工作岗位打下坚实的基础。然而,部分学生对专业实习等教学内容的认识很模糊,认为专业实习的意义不大,在实验过程中不认真、不积极,不按要求完成相应的实习任务。因此,在正式进行专业实习前就要对学生做好宣传工作,让学生有一个初步的了解,为实践教学的顺利开展奠定基础。 3.灵活采用多种实习方式,激发学生对专业实验的兴趣度。目前专业实习要求不分角色由一人完成全部实验项目,有利于学生全面系统掌握会计核算方法和掌握处理程序。然而,在业务量繁多复杂的情况下,要求学生独立完成全部实习项目就有点困难了。由于专业实习1的业务量不大,可以由一人完成全部实验项目。在完成专业实习1之后,学生已具有了一定认知能力和操作技能,因而专业实习2可以采用分组分角色一人一岗、一人多岗、多人一岗等形式,既利于学生进一步了解各个会计岗位的要求,又有利于培养学生团队精神和协作适应能力。 4.加强师资培训,建设专业实践教学师资队伍。实践教学对指导老师提出了更高的要求,指导老师不仅要具备深厚的理论教学能力,还要具备丰富的实践经验。强有力的师资队伍是实践教学质量的重要保证。然而,从实际情况来看,不少教师尤其是年轻教师,绝大多数缺乏企业工作经历。为了保证实践教学质量,更好地指导学生,首先应对指导老师进行培训,确保每一位指导老师熟悉并能熟练使用实验系统,在指导学生前,指导老师应事先完成全部实验内容。对于年轻老师来说,还应前往企业挂职锻炼,了解、熟悉专业理论知识在实际工作中的运用情况,把理论知识与实际结合起来,不仅可以积累实践经验,同时深化对理论知识的认识与理解,从而更好地指导学生。 高级会计学论文:会计学网络教学建设对策研讨 当前,高校信息化建设正在朝着“数字化校园”的目标迈进。实现数字化校园,网络建设是基础,资源建设是优秀,因此,网络教学资源建设已成为当前高校信息化建设的重要内容和任务之一。近年来,很多高校都组织开发了网络课程和学科网站等教学资源,并在现代化教学中推广应用,成为网络教学资源建设的主要内容和载体。网络教学资源建设将常规教学资源与网络信息技术进行有机的整合,以达到激发学生自主学习兴趣和教师辅助教学的双重作用,是实现教育信息化的重要手段。会计学科网络教学资源是指基于网络的会计专业教学材料,即基于互联网运行的会计学科信息化教学资源。作为一门热门学科,尤其是实践性和应用性特征明显的学科,会计与计算机和网络的关系十分密切:20世纪五十年代开始的计算机在会计中的应用带来了会计数据处理技术的革命,成为会计发展史上的一个重要里程碑。随着计算机和网络技术的迅速发展,计算机和网络在会计工作中的应用范围也在不断扩大,作用也在不断提升。时至今日,计算机应用于会计领域已从最初的单个功能模块发展到集会计核算、会计管理以及预测与决策等功能于一体的综合性软件系统,并实现了网络化管理。与会计学科的发展动态和教育信息化发展趋势相适应,会计学科专业教学中的网络资源使用也十分普遍:会计专业精品课程、网络课程、会计学科专业网站等,大大丰富了会计学科的教学资源,增强了学生的学习自主性,提升了教学效果。然而,毋庸置疑,当前高校会计学科网络教学资源建设也还存在一些问题,需要加以关注和解决。 1、会计学科网络教学资源建设的意义和作用 首先,网络教学资源的使用使会计学科专业教学形式和内容得以丰富。网络教学资源的首要特征是丰富性。会计网络教学资源将大量教学资源以网络的形式展现,改变了传统“纸质教案+多媒体课件”的教学资源匮乏的状况,使学习者可以更多地浏览、观看、下载各种专业教学课件、视频和图文资料,教学形式多样化;另外,网络教学资源及时地将最新的信息以最便捷的途径呈现在使用者面前,使会计专业学生迅速获得最新、最前沿的专业信息资源,使会计专业课堂内容不再局限于已出版的教材之上,而是将教师和学生的目光转向对界内最新知识和技能的了解和学习,教学内容大大丰富且更具有前瞻性。其次,会计学科网络教学资源建设和使用使学生学习的自主性得以增强。高等教育的改革目标之一是培养学生自主性学习习惯,即促使学生从“应付学习任务”向“怀有愉快期望主动学习”转变。网络是当前学生最感兴趣的媒介,通过网络教学资源的使用激发学生探究专业知识的欲望,通过网上讨论培养学生思考的习惯,通过形式多样的互动式教学使教师和学生都摆脱了传统的填鸭式课堂教学模式,强化了师生之间的互动,刺激了双方的主观能动性,使学生学习的自主性得以增强。再次,会计专业网络教学资源的使用使学生的专业技能得以增强。会计是一门应用性很强的学科,单纯的课堂学习仅从理论上解决了专业知识的讲授,对学生实践知识的运用却未能很好地予以指导。网络教学资源的建设可以有针对性地强化学生对会计知识的实践应用,通过“实践指导”模块的丰富和讨论模拟企业实际会计工作环境,增强学生的专业技能。 2、会计学科网络教学资源存在的相关问题 当前,会计学科网络教学资源建设存在的问题主要有以下几个方面:(1)网络教学资源“静”多“动”少在高校信息化建设的大环境下,很多财经院校的会计学科网络教学资源都得以快速地开发、建设和使用。但是,从网络教学资源提供的情况看,现有会计学科网络教学资源中大部分仍是文本教学材料(课程简介、教学大纲、教学课件、重点与难点、课后练习题等)为主,很多内容是教材或授课的简单重复,且以静态的形式呈现。而教学是一个动态的过程,是学习者提出问题、得以解决、再产生疑惑和再次解惑的不断循环的过程。静态的信息可以满足会计专业学生对学习的基本需求,但无法满足他们在学习过程中产生的个性化学习需求。当前“动”少“静”多的会计学科网络教学资源使得其不能为学生提供及时的大学自主学习支持服务。(2)网络教学资源建设偏于“各自为战”,未能有效整合当前,高校会计学科的很多主干课程诸如《会计学》、《中级财务会计》、《财务管理》等都是校级、省级甚至部级精品课程,精品课程网络验收模式推动了其网站建设并对学生开放,充实了会计专业教学资源。但是,精品课程网站建设更偏重于展示而忽略与学习者的互动。很多高校开设的网络课程由于更具有互动平台,从一定程度上弥补了精品课程资源的不足,但这些网络课程的开发一般是由任课教师自行组织,教师各自为战的情况比较明显,加之网络课程偏少,使得网络课程之间、网络课程与精品课程之间未能有效整合,缺乏协调性和统一性。(3)网络教学资源整体设计水平有待提高由于经费的限制和会计学科的专业性要求,当前会计学科网络教学资源建设的主体绝大部分是专业教师或教师团队,这些会计学科专业教师或是以精品课程为契机,或是以网络课程建设为着眼点,进行网络教学资源的开发和建设。这些专业教师具备丰富的专业知识,但对互联网、信息化建设、人机界面构建等方面 知识还存在一定欠缺,导致其开发的网络教学资源的整体设计水平不高,影响其使用效果。(4)网络教学资源所提供的便捷下载可能导致教学分析能力下降众所周知,会计学科网络教学资源信息量丰富,相关课程的教案、课件、习题等静态资料充盈,下载便捷,这从一定程度上缓解了教师对教案等的重新编写工作。然而,正是这些便捷的网络资源可能助长了一批教师的教学“惰性”。教案不用编写,课件不必制作,习题不再新出,很多教师“拿来主义”思想严重,在教学准备过程中“偷懒”,不再根据课程特色、学生特点和自身情况设计教学模式和思路。比较严重的,连最简单的修改都不做,直接从网上下载他人教案和课件在课堂上使用,影响教学质量和效果。长此以往,教师的整体教学能力和教学效果堪忧。(5)网络教学资源设计中忽略对学生学习过程的监控会计学科网络教学资源建设的最终目标是为了向学生提供形式丰富的学习资源,让学生坚持学习并取得良好的学习效果。为达到这一目标,不仅需要在各专业网络课程建设中添加形式多样的学习内容,同时还应注意设计相应教学环节安排学生充分利用网络资源开展学习任务。当前很多网络课程中对于学时安排、学习方法介绍等大多是基于传统经验,没能根据网络环境的特点进行系统和有针对性的设计,也有很多网络课程强调了学生的讨论、互动,但因网络教学资源使用的发散性和对学生学习过程的监控不力,影响会计学科网络教学资源的最终使用效果。 3、会计学科网络教学资源的建设策略 (1)以目标为导向构建会计学科网络教学资源体系,整合现有资源,逐步建设和完善当前的会计学科网络教学资源比较分散,大多处于教师自建、自管、自用的状态,缺乏整体规划。因此,网络教学资源建设的首要人物是确定教学目标,以目标为导向构建会计学科网络教学资源体系。将已有的精品课程、网络课程、学科网站等进行理顺和整合,专业主干课重复部分考虑调整和删减,而对于之前缺乏的专业选修课内容逐步进行增加和完善。同时,设置每位教师可根据自身特点和学生特征进行调整的特色模块,保障网络资源的共用和可循环再用。(2)以精品课程为基础丰富网络教学内容,增加多种素材充实“动态”资源随着高等教育系列实施的“质量工程”改革项目的启动,高校精品课程建设已达到一定的程度和水平。精品课程是集优质师资、高水平教材、先进教学理念和良好教学效果于一体的专业主干课程,最能体现会计学专业优秀知识。会计学科网络教学资源建设应以现有的精品课程资源为基础,充实和丰富网络资源的教学内容。同时,为了补充精品课程资源的“静”多“动”少的不足,在会计学科网络教学整体资源库中,增加更多的专业课程的文本、图形、视频等素材,设置“讨论与互动”模块,充实动态资源。(3)提高教师信息水平,变“拿来主义”为“拿来思想”在信息化高速发展的当今社会,会计学科专业教师的信息化水平不仅直接决定了网络教学资源的建设水准,同时会影响到网络教学资源的使用效果。因此,有必要通过培训、进修和其他方式的学习,提升专业教师的信息化水平从而提高网络教学资源建设水准。另外,在网络资源使用过程中,引导教师以现有网络提供教学资源为依据进行特色调整和开发,拚弃“拿来主义”,秉持“拿来思想”,以网络资源为手段提升教学水平和教学能力。(4)增加互动和在线任务等教学环节设计,注重对学生学习过程的监控为了发挥学生学习的自主性,建议在会计学科网络资源体系构建中添加形式多样的学生自主学习内容,运用“启发式”和“以问题或案例为切入点”的教学思想和教学方式,设计各种类型的学习任务并控制学生的学习过程。如通过通知、在线完成作业、在线期中考试、案例讨论、跟帖参与讨论等,对学生的学习进行必要的督促。同时,对于重点知识内容的学习还可以提出更高要求,如没有完成必要的学习任务就不能进行下一阶段的学习或不能完成学习过程等要求,以保证对学生自主学习的监督和控制。 高级会计学论文:我国司法会计学教育问题研究 司法 会计学是法学中研究司法会计活动的规律、机制、方法和对策的一门边缘学科。司法会计学教育是法学教育的一个组成部分。本文主要就我国开展司法会计学教育的情况、现状及如何发展这一教育问题作些探讨,以期对我国开展司法会计学教育活动能有所促进。 一、我国开展司法会计学的研究及教育的回顾 “司法会计” (Judicial accounting)一词是外来词,来源于大陆法系,二十世纪五十年代传入我国。在英美法系中,司法会计一般称之为法庭会计(Forensic Accounting,有译为“法务会计”)。 我国的司法会计理论最先是从前苏联引进的。1954年引进的前苏联法学理论中,有一法学分支学科《会计核算与司法会计鉴定原理》。后由政法学院主管部门(高等教育部)于1956年将其列为法律专业的选修课。从此,我国开始了司法会计学的教育活动。但是,由于当时我国的经济形式较为单一,法律事务很少涉及财务会计问题,因而除少量会计人员的贪污案件外,司法会计在我国法律诉讼中很少应用。受司法实践发展的制约,至70年代末,我国几乎没有人对该学科进行专门研究。 1981年7月,司法部在制定法学专业的教学方案时,将《司法会计》列为选修课。基于开设课程的需要,西南政法学院、华东政法学院的何联升、许兆铭同志开始涉足司法会计学研究,并于80年代中期在法学专业开设了《司法会计鉴定学》或《司法会计》课程。之后,又有一批政法院系的法学教学人员、财经院校的会计教学人员和检察机关的干部介入司法会计理论研究。90年至92年期间,司法会计专业出版物的发表达到一个鼎盛时期。除一些政法学院、政法管理干部学院自编教材外,司法部(法学教材编辑部)组织编写了高等学校法学试用教材《司法会计学概要》、司法学校教材《司法会计基础教程》。 从上述介绍可以看出,我国司法会计理论的研究首先是基于司法会计学教育的需要而开展的。这不免对司法会计学的研究带来一些负面影响。例如:我国进行司法会计理论研究的路线,大都是直接借用前苏联的理论体系和总结诉讼中的一些做法。这种研究路线导致司法会计理论的研究出现两大失误:一是受前苏联理论的影响,认为司法会计即指司法会计鉴定,将司法会计鉴定归纳为查帐、查物和写鉴定书,这一观念严重制约了司法会计鉴定理论的发展。二是,受司法实践中的具体做法所限,一则是将司法会计活动仅限于某些个别案件,例如:84年出版的《大百科全书(法学卷)》将司法会计鉴定解释为“即运用会计学专业知识,对国家或集体企业、事业单位中怀疑有贪污行为的财务人员经管的财务帐目进行的一种鉴定。主要解决对财物收支出纳是否平衡,是否与实际情况相符,在财物流转中是否舞弊以及如何舞弊等”;二则,将财务会计错误行为的法律定性问题列入司法会计鉴定的范围。有些司法会计学或司法鉴定学教科书中,甚至直接将行为人的行为是否构成贪污、挪用、偷税、抗税等列为司法会计鉴定的范围。这些理论研究的成果,被长期运用于司法会计学教学和职业教育,对我国的立法、司法实践造成了极为不利的影响。例如:由于理论上将司法会计检查与鉴定混为一谈,我国诉讼法中至今没有关于查账的具体规定。再如:因受这类观点的影响,司法实践中出现了超出财务会计问题的范围出具司法会计鉴定结论、本应出具有罪证据但实际出具了无罪证据(但法官仍作为有罪证据采信)等混乱局面。 笔者从1984年开始研究司法会计的学科体系。通过研究认为,司法会计学科体系的建立应当符合科学性、合法性和适用性的要求。因此,在司法会计理论研究中,以诉讼立法精神和刑事侦查学原理为指导,借鉴法医学等学科的体例,采用了先进行基本原理研究后建立实务操作理论系统的研究路线。通过十多年的业余研究,完成了“司法会计理论体系研究”课题。提出了将司法会计从理论上和实务中均分为司法会计检查和司法会计鉴定两大分支的“二元”立科思想。在理论体系方面,提出并建立了以司法会计学概论、司法会计检查学和司法会计鉴定学为基本结构的“二元”理论模式;在研究成果方面,从学科原理、操作程序、操作方法和实务理论等方面解决了将司法会计检查与司法会计鉴定进行分科的所需的一些理论问题;在司法实践中,主张逐步推行司法会计检查和司法会计鉴定由案件承办部门和技术部门分别主持,以及司法会计鉴定结论只回答财务会计问题的做法。最高人民检察院已于1995年起将“二元”司法会计理论运用于司法会计专业的职业教育。 从司法会计活动看,在笔者接触到的文献中,尚未发现建国前有关司法会计活动的具体记载。但我国唐朝将管理百官俸料、赃赎的比部司置于刑部管辖,宋朝有过延续。这一做法与刑部处理官吏职务犯罪案件需要比部司协助查帐是否有关尚不得所知。五十年代开始,随着公有制经济的建立,财务会计技术的应用得到普及 ,诉讼机关在查处贪污、投机倒把、偷税等案件中开始出现会计检查和会计鉴定等司法会计活动。受政法院校开展司法会计学教学活动的启发,1985年由最高人民检察院技术部门提议,基层检察机关开始配备专职司法会计技术人员,逐步建立了司法会计专业技术门类。全国检察机关已配备司法会计技术人员逾千人,每年检案万余件,在协助侦查部门查账、提供司法会计检验鉴定结论,保障了诉讼的依法进行等方面发挥了重要作用,目前已开始进入总结提高阶段。与此同时,检察机关还加强了司法会计学的职业教育工作,全国举办了18期司法会计专业人员上岗培训和两期侦查人员培训。80年代后期以来,法院在审理一些民事、行政案件时,也开始委托注册会计师进行相关问题的司法会计鉴定。近年来,审判机关、公安机关也开始酝酿配备司法会计技术人员,开展司法会计技术工作,并采取不同形式进行司法会计学职业培训。 二、我国开展司法会计学教育的现状 学历教育方面,目前我国在法学本科专业中进行司法会计学选修课教育主要集中于少数政法院校和政法管理干部学院。综合性大学的法学院系至今几乎没有开课(或以会计学课替代)。我国至今尚未建立正规的司法会计专业或司法会计方向的本科教育体系,博士研究生教育仍为空白,仅西南政法大学、中国人民大学有几位司法会计方向的硕士研究生毕业。为了开拓教育领域及适应司法会计专业人才的需求,有的财经院校曾试办过司法会计学专业证书班,有些财经院校的会计专业则开设了司法会计鉴定课,也有的财会学院目前正酝酿开设司法会计本科专业或本科方向。 职业教育方面,我国检察机关比较重视对司法会计学的职业教育,除司法会计专业人员上岗需要进行为期半年的培训外,对侦查、起诉等业务人员也进行一些司法会计学教育活动;公安机关已从99年开始对经济犯罪侦查人员进行司法会计业务培训;法院系统虽尚未将司法会计学单列为职业教育的内容,但在司法鉴定业务培训中已涉及了司法会计鉴定的内容;作为司法行政管理部门的司法部目前正考虑编写司法会计学职业教育教材,以并酝酿在律师及司法会计学鉴定人中进行司法会计学职业教育。 应当说我国开展司法会计学教育已近40年,但到目前为止的教育内容、教育的普及性与司法实践的需要差距较大。影响开展司法会计学教育的主、客观因素主要有: (一)从主观方面讲,对开展司法会计学教育的重要性和紧迫性认识不足,是制约司法会计学教育发展的主要因素。 目前,由于我国开展司法会计学教育不足,导致司法实践及司法会计学研究等方面出现了一些问题: 一是,司法实践中普遍存在着取证难或不会应用司法会计技术查处案件所涉及的财务会计业务事实。由于大多数刑事警官、检察官、法官和律师都缺乏必要的司法会计学知识,多数侦查、检察和审判人员尚不掌握通过司法会计检查来收集书证的基本工作技能,也不清楚通过司法会计鉴定应当和可以解决那些财务会计问题,所以在司法实践中经常发生出现这样一些情形:(1)遇有需要收集财会资料证据问题时,不会收集或不能正确收集,导致许多涉及财务会计业务的刑事案件无法侦破;(2)涉及利用财会资料证据证明问题时,不能正确利用这类证据来证明案件事实,有的不能正确判断证据的含义进而将有罪证据作为无罪证据使用或反之,有的则不能正确判断证据的真实性进而以假当真,这是造成一些案件错诉错判的原因之一;(3)对需要进行司法会计鉴定的情形不送检或提出不适当的鉴定要求;(4)不会收集司法会计鉴定所需的检材至使一些鉴定无法进行,等等。如何使大多数刑事警官、检察官、法官和律师掌握必要的司法会计学知识,这是法学教育亟待研究解决的问题。 二是,司法会计专业技术人才缺乏。我国目前几乎没有专门从事司法会计理论研究的人员,只有为数不多同志在兼职进行司法会计理论的研究。从诉讼业务的需要讲,全国至少需配备两万人左右司法会计专业技术人员,而全国现有在岗的司法会计技术人员仅千余人。人才缺乏所造成的后果是:首先,已造成司法会计学的理论研究和教学的被动;其次,在司法实践中,一些诉讼机关的证据收集活动受到司法会计技术方面的限制;第三,即使已配备司法会计技术人员的一些诉讼机关,也出现了因技术力量不足而不便进行司法会计检案或草率检案的情形。 三是,现有司法会计专业人员的业务水平亟待提高。我国目前从事司法会计理论研究和教学的人员,以经济法学专业人士为主,大多缺乏研究司法会计学的必要理论基础;诉讼机关已配备的司法会计技术人员,则主要是从会计、审计等工作岗位选调来的,其专业技术水平大多还处在应付诉讼的阶段。由于司法会计专业人员的知识结构不合理,给专业理论研究及实践中带来一些问题:一则,我国研究司法会计学的历史虽不长,但已经走了许多弯路,一些研究成果的运用已给司法实践造成了不少危害,究其原因,司法会计学研究者的知识结构不合理当属主要因素之一;二则,许多司法会计技术人员尚缺乏开展司法会计业务所需的法学、司法会计学专业的理论和技能,因而导致司法会计实践中经常出现违法检案和技术性错检的情形。 (二)从客观方面看,理论研究成果中的偏颇、司法实践中对证据要求不高、教育机制方面的欠缺以及缺乏必要的客观环境等,也对开展司法会计学教育开展形成了障碍。 首先,从已发表并投入法学学历教育的司法会计学研究成果看,过于偏重对会计学的介绍和审计理论的移植,缺乏对司法会计学的许多基本理论的揭示,是我国多数司法会计学书籍的共性。这些研究成果给人们以多方面的误导:一是,认为司法会计学教育必须会计学教育为前提,似乎法学教育中无法进行司法会计学教育,这是导致法学教育中忽视对司法会计学的教育的原因之一;二是,认为司法会计仅指司法会计鉴定,因而司法会计教育的对象主要是司法会计专业人员,非专业人员不需要学习和掌握司法会计学知识,在法学教育中进行司法会计学教育“无用”;三是,认为司法会计与审计无技术上的差异,大量地引用审计学的内容,给人以司 法会计学完全可以由审计学取而代之的印象。这些偏颇理论的误导,致使人们对在法学教育中是否需要进行司法会计学教育产生疑问,而这一疑问如果不加以解决,也就难以讨论司法会计学教育问题。 其次,从法律诉讼实践看,我国历史上一直采用以言词证据作为主要证据的诉讼模式,法官对口供、当事人陈述及证言比较重视,对其他证据都显得不太重视;在通过技术活动取得的证据中对法医活动所形成的证据比较认同,对司法会计活动所形成的财会资料证据、司法会计检查笔录和司法会计鉴定结论等证据常常显得不太重视。在这一背景下,司法会计活动在诉讼中的重要性势必会受到影响。例如:目前许多案件在缺乏必要的书证情况下,案子却照常进行审理和判决;一些刑事案件都是在犯罪嫌疑人不供认犯罪的情况下才想到要进行司法会计鉴定,但常常因事过境迁无法获取检材,司法会计鉴定也无法进行。由于司法实践中对司法会计活动的重视程度不高,因而对法学教育中的司法会计学教育也必然产生不良影响。举个例子:目前法医活动在各类诉讼中的应用量不足司法会计活动应用量的一半,但由于法医活动在诉讼中被重视的程度远远高于司法会计活动,所以,几乎所有法学院系的法学学历教育中都有法医学选修课,但绝大多数综合性大学的法律院系都没有开设司法会计学课程。 第三、教育机制方面的缺陷,主要是计划教育机制对司法会计学教育产生一些不利影响。司法会计学教育有跨学科教育的特点,而目前我国实行的主要是专科教育机制,根据人才市场的需求进行人才培养、跨学科进行复合型人才培养的机制尚未普遍建立。司法会计学教育包括普及教育和专业教育两类,其中,普及教育的对象主要是从事立法、法学研究和司法实际工作的人员,而专业教育的对象的主要是从事司法会计学研究、教学和司法会计鉴定技术人员。根据现有教育机制,司法会计学的普及教育应当由法学教育部门承担,而司法会计学的专业教育需要会计学教育部门承担。但实际上,由于法学教育部门对司法会计学教育重要性认识不足,在师资、课程设置方面都不愿意做适当的投入;而大部分会计学教育部门因目前尚未受到学生就业困难的困扰,所以也不愿意进行司法会计学教育的投入。 第四、司法会计学教学人才的匮乏,也是制约司法会计学教育发展的一个重要因素。开展司法会计学教育需要复合型教学人才,教学人员既要熟悉法学又要熟悉会计学。这种复合型教学人才理应由大学负责培养,但按现行的教育体制也很难完成这类教育人才的培养。 另外,由于缺乏专业人才,我国于1992年便筹备成立的司法会计标准化委员会至今尚未果,致使司法会计专业活动缺乏必需的专用技术标准。 通过上述问题的展示,已足以说明在我国开展司法会计学教育的重要性和紧迫性。上述问题的解决,固然涉及到立法、司法等各方面的改进,但从法学教育的角度看,如果能够加强司法会计学的教育工作则可以为上述问题的解决打下基础。例如,通过司法会计学历教育的改进和职业教育的加强,可以提高司法会计理论研究、立法及从事实际诉讼人员的素质。人的素质的提高,则可以带动整个法律诉讼、法学研究和司法会计活动质量的提高。 三、我国开展司法会计学教育的意义 我国开展司法会计学教育,对于适应我国司法实践发展的需求,提高我国司法会计理论研究水平,促进我国立法及法学教育以及与国际接轨都具有至关重要的意义!。 (一)开展司法会计学教育是我国司法实践发展的要求 在目前及未来的诉讼活动中,司法会计活动将成为大量案件诉讼中不可缺少的重要组成部分。(1)从刑事诉讼要求看,强调以证据定罪、加强对犯罪嫌疑人诉讼权益的保护,是修正后刑事诉讼法律的一大特色。这在客观上为司法会计活动的广泛开展提供了依据和动力。例如,获取有罪证据已被规定为预审的前提条件,在涉及财务会计业务案件的侦查中,那种先录口供后取财会资料证据的做法已被否定,取而代之的将是先进行司法会计检查收集线索和财会资料证据并对相关财务会计问题进行司法会计鉴定,查明有犯罪事实后方可进行预审。(2)随着经济刑法的不断补充,涉及财务会计业务案件类型已成倍增长。这一新的形势给以经济犯罪侦查技术对策为研究对象的司法会计检查学的研究与发展,提供更广阔的领域。例如,根据79年刑法,案件本身包含财务会计事实的案件仅有二十余种,而97年实施的新刑法,此类案件已有一百多种。由于不同类型犯罪在手段、涉及财会业务的内容方面存在着差异,就需要理论上不断地提供新的司法会计检查方法和对策。(3)我国正在建立和完善社会主义市场体系,市场经济的建立和发展,必然会带来更多的和全新的财务会计事项。因此,未来涉及经济的各类诉讼案件中也会出现更多的财务会计问题需要通过司法会计鉴定解决。例如,证券、期货问题的鉴定是在90年代初才被提出的;而目前的企业产权重组中所出现的财务会计事项便是以往经济案件所不可能涉及的。司法会计活动的日益发展,必然需要更多的掌握司法会计学知识和技能的诉讼人才,而造就这类人才的主要途径就是开展司法会计学教育。试想,在未来的诉讼中,不懂得或不了解司法会计学的诉讼人员,如何能全面地收集证据?如何能真正地公正执法?也可以这样说,司法会计学教育是严格执法和公正执法的需要。 (二)开展司法会计学教育是提高我国司法会计理论研究水平的需要 我国对司法会计学进行系统性研究不到20年,虽然介入这一研究的同志不足20人,但已经初步建立了适合我国国情的司法会计学理论体系框架。与国外现有同类理论研究成果相比,我国所取得的科研成果在基础理论方面已有明显的优势,但实务性理论的研究相对滞后。而实务性理论的研究涉及各类不同的诉讼和各种经济方式、经济核算内容,决非少数理论研究者所能够承担。为了提高我国司法会计理论研究水平,高等院校有责任担当起高层次司法会计专业人才教育培养工作,这将为进行司法会计理论研究提供大量的优秀人才;同时,随着司法会计学教育在法学教育中地位的提高,也可以促使一批通晓法学和会计学人才转向司法会计理论研究的领域。 (三)开展司法会计学教育有利于促进我国的立法水平 司法会计活动,是诉讼活动的一个组成部分,但我国目前的诉讼法律中,仅有关于司法鉴定的一般性规定,缺乏各类具体的司法鉴定规范,也没有关于司法会计检查的具体规范。后者使得我们现实中诉讼人员进行查帐没有相应的法律规定,使司法会计检查处于无法可以的尴尬地步,更谈不上强制进行司法会计检查。这些立法缺陷,与立法者缺乏司法会计学教育不无关系。当前,我国正在酝酿制定证据法,而财会资料证据、司法会计检查笔录、司法会计鉴定结论以及司法会计检验结论等通过司法会计活动所取得的证据,都应当是证据法所需要研究的立法问题。另外,司法会计活动属于技术活动,除了一般法律的规范外,还需要有与法律相联系的技术标准做依据,其中,专用技术标准的制定是离不开相关立法指导的。所以,司法会计学教育不仅只是培养司法会计实践所需的人才,即使从事立法工作的人员也需要通过司法会计学教育提高素质。 (四)开展司法会计学教育有力于完善我国的法学教育体系 司法会计学是司法实践中应用面极大的一门边缘性学科,它是法学教育体系中不可缺少的组成部分。从司法会计学的基础理论看,它所研究的司法会计活动类型、司法会计活动机制、财会错误原理等内容,都是涉及到诉讼活动的分类、诉讼原理及社会行为的法律性质等重要法学理论;从司法会计检查学内容看, 它所提供的司法会计检查程序、嫌疑账项的发现及查证方法,是法学理论所要研究的重要诉讼原理;从司法会计鉴定学内容讲,司法会计鉴定范围、司法会计鉴定的提请与组织、司法会计鉴定结论的表达要求等内容,也是法学理论中应当揭示的一些原理。因此,司法会计学是法学的一个组成部分,司法会计学教育理应成为法学教育的一个组成部分。所以说,司法会计学教育的开展,则必然对法学教育体系的完善起到促进作用。 (五)开展司法会计学教育有利于我国与国际接轨 随着经济全球化趋势及市场经济的法制化的发展,会计与法律的结合将越来越紧密,法律事务中也将会越来越多的涉及到财务会计问题。司法会计专业人才的需求也逐步升温。据《参考消息》报道,早在1996年《美国新闻与世界报导》杂志就发表了对未来热门职业的跟踪调查结果:在美国20大热门行业挑选出的20种热门工作中,排在首位的是会计领域中的“法庭会计”。我国近年来会计学界也有人士发表文章探讨国际法务会计的需求与供给问题,一些文章还认为,法务会计是适应21世纪的会计人才。这些都表明培养司法会计学专业人才,既符合国际上未来人才需求的趋势,也是发展国内、国际经济所必需的。 四、我国开展司法会计学教育的展望 (一)司法会计学教育的层次及目标 司法会计活动的内容包括财务及账务的检查、帐务验证、鉴别判定和证据审查等。因此,在法学及相关专业的教学部门进行司法会计教育的层次和目标是不同的。 首先,在办理涉及财务会计业务案件中都会不同程度的应用到司法会计技术,因而所有的刑事警官、检察官、法官和律师都需要掌握一定的司法会计技术,但对司法会计学掌握的层次要求会有所不同;其次,所有涉及经济法学(含经济刑法学)、诉讼法学、证据法学研究的人员也需要掌握一定的司法会计学原理知识;第三,专职从事司法会计活动的人员(主要是指司法会计学技术人员)则需要全面掌握司法会计学的原理及各种司法会计技术。 根据对不同职业和不同层次的人才培养的需求,笔者认为,司法会计学教育可以分为三个层次进行: 第一层次是普及级教育。普及级教育的对象是主管及办理一般诉讼业务的诉讼人员和法学专业的在校生。其目标是培养能够掌握司法会计学的一般原理、司法会计取证手段、组织司法会计鉴定以及审查司法会计鉴定结论能力的法律(法学)人才。 第二层次是业务级教育。业务级教育的对象是主管、办理涉及经济业务案件的诉讼人员和经济侦查专业的在校生。其目标是培养能够掌握司法会计学的一般原理、各种司法会计检查的手段、组织司法会计鉴定以及审查司法会计鉴定结论能力的法律(法学)人才。 第三层次是专业级教育。专业级教育的对象是司法会计技术人员(含注册会计师)和司法会计专业的在校生(含本科生和研究生)。其教育目标是培养能够全面掌握司法会计学专业知识的专门人才。 从司法会计学教育的内容看:第一层次教育,主要是有选择的开设《司法会计学概论》,首次教育约需20至70课时;第二层次教育,需增加司法会计检查学,首次教育约需140课时;第三层次教育,则还需要增加司法会计鉴定学和鉴定实务,首次教育约需260课时。 (二)司法会计专业的设置 20世纪80年代后期,笔者曾呼吁在综合性大学开设司法会计学专业,当时的主要目的是想借大学教育的开展来推动司法会计学的研究,但未能引起共鸣。90年代,一些财经类院校普遍设置了法学专业,笔者也多次与此类院校的会计学专家探讨开设司法会计专业或方向问题,结果也是常常碰壁。会计学界人士对开展司法会计学教育不太感兴趣的原因主要有三点:一是,会计学专业的学生就业形势较好-皇帝的女儿不愁嫁;二是,师资难寻-会计学专业的老师们因看不到司法会计学的前景都不愿转行搞司法会计学教学;三是,不承认司法会计学的专业性-认为会计学专业的学生可以到司法实践中再进行学习。 笔者一直坚持认为大学(特别是综合性大学)应当开设司法会计专业(或方向)。一则,司法会计学专门人才的市场较大,且作为复合型人才的培养应当是未来大学培养学生的主要方向;二则,与目前会计学专业注册会计师方向相比较,司法会计专业的学生需要开设的专业课程还要多,既然注册会计师可以设置专业方向,司法会计更应当开设专业方向;三则,司法会计学虽然属于应用学科,但由于其所依托的学科-财务会计学比较抽象,其学科内容较法医学、物证学更为抽象,而学历教育中应当集中解决比较抽象的内容,在司法实践中边干边学的应当以较为直观的学习内容为主。 目前,有些会计学界人士提出,可以通过法学和会计学的双学历或双学位教育来解决司法会计专业人才的培养,笔者认为有可取之处。但应当指出的是,在双学历或双学位教育中应当处理好司法会计学的专业教学问题,司法会计学科是有其独立性的,并非是会计学与法学的简单相加。 (三)司法会计学教育的急需解决的几个现实问题 一是,应当提高重视程度。无论法学的学历教育部门还是职业教育部门,都应当把司法会计学教育提到议事日程上来,采取一些切实措施,把司法会计学教育开展起来。 二是,师资的培养问题。应当通过研究生教育来培养一批司法会计学的教师人才。研究生教育中出现的教学困难问题,可以借鉴国外大学教授与相关部门科研人员联合带研究生的做法解决。 三是,相关教材、教学参考材料及案例集、习题集的编写事项。我国现有的一些司法会计学教材普遍存在系统性不强的问题。只有认真地加以解决,才能发展好司法会计学教育。在解决这一问题上,可以采取大学与实际工作部门合作研究开发的路子。 随着我国诉讼科学化进程的不断加快和司法会计理论研究水平的不断提高,在未来的法律诉讼中,司法会计理论和技术的应用将会在诉讼中普及,司法会计活动也将会置于相关技术标准下统一实施,司法会计学教育的发展也会受到应有的重视。可以相信,司法会计学教育的发展具有广阔前景。 高级会计学论文:高职电算化会计学习点滴的建议 2005年10月28日,国务院了《国务院关于大力发展职业教育的决定》,明确了今后一个时期职业教育改革与发展的指导思想、目标任务和政策措施。提出应把发展职业教育作为经济社会发展的重要基础和教育工作的战略重点,要大力发展中国特色的职业教育,加快培养高技能人才和高素质的劳动者。高职教育旨在培养高素质的应用型人才,培养学生的综合职业能力。因而对于高职会计专业学生来说,更着重于培养其实际动手能力,而选择一个较好的软件尤为重要。 由于《电算化会计》是一门理论性与实践性较强的课程,要求学生掌握电算化会计的基本理论、基本内容和基本操作方法,要达到这一教学要求,除学生自学外,教师的讲授也是一个重要的教学环节。教师要提高讲课的效率及效果,负责教学答疑。要为学生提供尽可能完善的教学服务,帮助他们掌握本课程教学大纲要求学习的内容。在整个教学过程中要充分发扬学生的学习自主性,注意培养学生自主学习的能力。 在学习的过程中,有的同学往往忽视理论,片面认为电算化就是上机,就是实践,其实这是不对的,或者是只学理论,而忽视实践,认为自己已经懂了,一旦上机就又会碰到很多的问题,因此,学习的过程中,理论与实践缺一不可。 当然由于本课程实践性强,上机实验是本课程的重要环节,是区别其它会计专业课程的标志,安排好上机时数,辅导学生完成上机实验,是学好本课程的根本。为此,要求教师根据大纲要求,合理调配理论教学与实验教学的时间,帮助学生掌握软件的操作技能,培养学生分析和举一反三能力,最终达到教学目的。 学习过程中教师引导学生由浅入深、循序渐进、逐步领会和掌握学科内容,使学生的业余自学置于更为主动和完善的教学环境之中,增强学生的自觉性和主动性,调动学生的学习热情。使学生通过本课程的学习,深刻体会到学习这些知识对于他们的工作和以后的继续学习确实有用。 以学生学习为中心,要充分考虑学生应该“学什么”和“怎么学”两方面问题。 (1)注重教师在教学过程中主导作用的发挥。 (2)注重构建适合师生、生生之间交互、讨论的教学环境。 (3)加强对学生学习方法的指导,培养学生自主学习的能力。 (4)进行课程设计,要讲求经济,注重教学效果和效益。根据这一思想,在设计课程教学资源时,应力求“少而精”,而避免“大而全”。 电算化会计课程的基本内容包括:会计信息系统、系统管理、账务处理子系统、报表处理子系统、工资管理子系统、固定资产管理子系统、采购与应付子系统、销售与应收子系统、存货管理子系统、会计信息系统建设与管理、企业管理信息系统的新发展。 (1)会计信息系统 a.计算机会计工作的基本内容 b.会计信息系统的基本构成 c.计算机会计信息系统的概念及其工作的特点 d.会计信息系统的功能结构 (2)系统管理 a.系统管理作用 b.操作员及操作员权限管理 c.建立账套、确定账套参数与权限设置 d.年度账管理 (3)账务处理子系统 a.账务处理子系统的初始设置 b.账务处理子系统的日常业务处理 c.辅助核算业务处理 d.期末业务处理 e.出纳管理 (4)报表处理子系统 a.报表处理子系统的处理流程 b.报表处理子系统的功能结构 c.报表处理子系统的初始设置 d.报表处理子系统的日常工作的处理 (5)工资管理子系统 a.工资管理子系统的业务流程 b.工资管理子系统的数据流程 c.工资子系统的基本使用方法 (6)固定资产管理子系统 a.固定资产子系统的业务流程 b.固定资产子系统的数据流程 c.固定资产子系统的基本使用方法 (7)采购与应付子系统 a.采购与应付业务的业务流程与数据流程 b.采购与应付系统的基本设置、输入及输出 c.采购与应付系统的业务处理与凭证处理 (8)销售与应收子系统 a.销售与应收业务处理和核算的基本业务流程 b.销售与应收业务处理和核算的数据流程 c.销售与应收子系统的数据处理 了解了电算化各个子系统后,重点要求学生掌握账务处理子系统,它是整个电算化的优秀。相当于人的心脏。一定要上机结合实际经济业务了解整个账务处理的流程。 总之,经济越发展,会计越重要,由于目前大多数企业都已经实现了电算化,作为培养社会会计人员的高职院校为社会输送职业技能型人才提供 服务责无旁贷。作为学生则要在学习过程中坚持自主学习与教师辅导相结合,理论教学与学生实践相结合,扎实掌握电算化这一学科,为将来从事会计工作打下坚实的基础。 高级会计学论文:探求会计学实践教课模式的保障 会计人员的日常工作主要有:根据原始凭证编制记帐凭证,根据记帐凭证登记明细分类帐和总帐,最后根据汇总编制财务报表。从会计人员日常工作流程中我们可以看出会计工作是一项对操作能力非常重视的工作,不管是上述哪个环节,都要求我们会计人员必须具备一定的操作动手能力,它不仅要求我们知道如何做会计分录同时还要求我们知道如何填制记帐凭证、登记明细帐、总帐,编制财务报表。要求我们必须通过“证、帐、表”的形式来描述企业在一段时间发生的经济业务。同时,我们知道会计工作不是一项独立的工作,从微观角度来说,它要求我们必须与企业各个部门协同合作,不再是简单的描述企业的经济业务,而是站在管理层的角度,协同企业管理层分析企业财务状况、成本核算、制定下一步的工作计划;从宏观角度来说,会计工作还必须经常与税务、银行、往来客户等单位合作。上述的每一项工作都在提醒我们,会计专业本科生不能仅重视理论知识,同时还必须提高自身的实践操作能力。这是会计工作对我们会计专业本科生的基本要求。 1、提高对会计实践教学的认识 会计是一门应用性很强的学科,会计专业本科生作为高端人才,不仅要有扎实的理论基础,同时还必须具备一定的实践操作能力。而对于在校学生实践操作能力的培养必须通过实践教学。目前,高校虽有相关的实践教学,但其实践效果不佳,我们不能因此而否定实践教学的效果,而是应该从根本进行反思,实践教学在哪一环节出现了问题。实践教学效果不佳,不是一方面出现问题,而是多方面问题,但最根本的问题应该是认识问题,正是由于我们对实践教学的认识不到位,才导致目前实践教学流于形式的社会现象。所以,要想改变实践教学效果就必须从根本来抓,从对会计实践教学认识来抓。首先,实践教学是会计专业学科的自身要求,理论教育与实践教育应相辅相成,相互引导。其次,实践教学是社会对会计人才的要求,社会需要的会计人才是理论与实践相结合的。最后,高校解决会计学专业学生就业难的最好途径就是通过实践教学。只有社会各界充分认识到实践的重要性,才能从根本上保障会计专业本科生的实践教学效果。 2、建立“双师型”教师队伍 “双师型”教师是指,不仅具备理论知识,同时还必须具备实践操作应用能力。有人说“双师型”教师是高职类院校教师队伍的特色,笔者认为,会计专业本科类院校也应建立自己的“双师型”教师队伍。因为,教师是实践教学的关键,没有合格的教师,实践教学就只能是形式,不会产生其应有的教学效果。本科类院校,要开展实践教学,就必须有“双师型”教师的配备。对“双师型”教师队伍的建设,一方面学校可以借鉴国外先进理念,鼓励在校教师在不影响正常教学活动的前提下参加社会实践活动,可以去某个单位兼职。另一方面学校在聘用教师时,可以提出对其实践经验方面的要求,直接聘用符合“双师型”资格的教师。也可以外聘企业资深的财务管理人员定期来学校指导学生实践操作。高校也可以“利用“双师型”师资力量组建一支队伍,承担对外审计、咨询、培训等相关业务,主要有以下好处:解决教师参与社会实践问题,提高教师工资待遇,为学生提供实习机会,以服务为筹码签订更多实习基地,解决高校经费不足的问题。由此可见,双师型”教师队伍的建设,不仅可以保障实践教学的效果,同时也可以服务于高校。 3、加大对实践教学的建设力度 实践教学必须有相应的硬件设备和软实力的支持,没有相应的设施,就无法展开实践教学,或者造成实践教学效果不佳。目前实践教学的现状与社会需求相差甚远,我们必须要加大建设力度,包括硬件设施和软件设施。在硬件设施方面,我们要购买模拟实验室所需的各种硬件设施;在软件设施方面,学校要加大对软件的投入,紧跟时代的步伐及时更新软件版本,加大对在实践指导教师的投入,可以安排在校教师再深造,或是邀请注册会计师、企业财务人员定期来校指导。只有加大对实践教学硬件设施和软件设施的建设,才能保障实践教学的实施和效果。 4、将实践教学纳入教学考核体系 将实践教学纳入教学考核体系是指将学生在校期间参于所有形式的会计实践教学纳入到教学大纲中,连续及时的对各次会计实践教学效果进行考核,并及时有效的反馈。目前,实践教学效果差有很大一部分原因是未将实践教学纳入到教学考核体系中,没有从根本上规范会计实践教学,造成实践教学管理混乱,教学效果差,要想保障实践教学的效果就必须从根本上规范实践教学,将实践教学纳入到教学考核体系中,可以提高实践教学管理的科学性,激励和监督教师履行实践教学活动,督促学生参加社会实践,保证学生确实具备相应的实践操作能力。 高级会计学论文:会计学中的辩证法探析 会计学中充满了辩证法,透过会计资源中看似呆板、无声的数字,我们就会发现其中的联系与变化富有哲理。社会主义市场经济的发展,对会计工作提出了更高的要求,会计人员既要具有经济学家的头脑、管理学家的策略,还要有哲学家的思辨,充分揭示会计学中的唯物辩证思想,不仅有助于我们更深刻理解哲学是会计学形成的理论基础,而且对于提高会计人员的理论水平和创新素质,都具有现实意义。下面就会计学中的部分内容作一阐述。 一、会计基本前提的哲学思考 会计的基本前提是会计准则中的一个重要理论问题。它一般包括会计主体前提、持续经营前提、会计分期前提和货币计量前提。四个前提各有不同的内涵,但又有内在的逻辑联系,体现了辩证唯物主义的时空观。 会计主体前提使会计明确了其工作的空间范围。这个空间范围的有限性,使会计划清了本会计主体与其他会计主体的界限,也区分开了本会计主体的经济资源与企业所有者的财产以及会计主体的经营活动与企业所有者个人的活动的界限。在市场经济条件下,作为会计主体的现代企业,其经济活动具有连接性、社会性,而抽象表现这种经济活动的社会价值运动也应是持续的,会计核算就应以持续、正常的生产经营活动为前提,这就使得持续经营前提的设定成为会计正常工作的必然要求。这一前提明确了会计活动的时间范围,若失去了持续经营前提,企业一旦进入破产程序,会计主体将不存在。在持续经营的时间长河中,为了便于对会计主体分期结算帐目,计算盈亏,编制会计报表提供会计信息,就需要将会计主体持续不断的经营活动人为划分较短的等长的时间段落,这就使会计分期前提得以产生。持续经营前提与会计分期前提之间体现出时间的无限性与有限性的辩证关系。同时,在商品经济条件下,会计核算还必须解决以什么量度作为统一计量尺度问题。一般情况下,会计主体的经济活动过程总是表现为从贷币购买生产资料开始,通过人的生产劳动制造出产品,然后通过销售回笼货币的周而复始、循环往复的过程。为了对会计主体的经济活动进行连续、系统记录,并作出汇总合计、比较,就需要以货币作为统一的计量尺度或综合计量单位,因而货币计量前提就得以规定。上述内容,贯穿了唯物辩证法的时间和空间的有限性与无限性的辩证统一关系,在实际工作中就要求会计人员处理任何会计事项都要有时空观念,考虑时空条件,注意分析、掌握企业发展规模、速度和空间,以及经营形势、财务状况的发展变化,及时提供经营管理所需的会计信息,谨防出现超越时空条件的虚假信息。 二、会计对象分析中的唯物辩证观点 会计对象的客观性使会计核算建立在唯物主义的基础之上。会计对象分为一般对象和具体对象两个层次。它们之间的关系,是唯物辩证法的矛盾普遍性与矛盾特殊性的辩证关系,也是共性与个性、一般与个别的辩证关系。会计从本质看是一种经济管理活动,社会再生产过程中的各个环节都有会计在参与管理,但会计反映和监督的仅是社会再生产过程中能用货币计量的经济过程。具体到每一企业、单位,资金运动的方式及资金转化的过程又是具体的,各有特点,存在差异,呈现出多样化的个性特征。企业会计的具体对象由六要素组成,各个要素的内容都有具体的划分,不能混淆,但六个要素又是发展变化的,它们之间相互影响、相互制约、相互作用,并在一定的条件下可以相互转化。在一个会计主体中,每个要素都不能脱离其他要素而孤立存在,都同其他要素密切联系着。我们研究会计对象,一方面要看到会计对象的共性,共性离不开个性,会计的一般对象只能通过会计具体对象而存在,另一方面也要看到其个性,没有具体会计对象也就没有会计一般对象的概括与抽象,但具体对象也必然与一般对象相联系而存在。将矛盾的普遍性与特殊性、共性与个性的哲学思想运用于会计实践中,就是善于把会计的一般原理、会计核算的一般原则同会计主体的具体经营活动相联系,具体问题具体分析,才能充分发挥会计的职能作用。 三、会计等式是对立统一规律在会计学领域的体现 会计等式分为基本会计等式和扩展会计等式。就基本会计等式而言,资产总额和权益总额反映了会计主体某一特定时日的财务状况,又称为静态会计等式。资产和权益永远恒等的原理是对立统一规律在会计学领域的一个体现。一个企业所拥有的资产与负债和所有者之间明显地表现为对同一资金观察的两个不同方面,是从对立的两个角度观察同一资金的结果,即有一定数额的资产,就必然有一定数额的负债和所有者权益;反之,亦然。资产与权益相互联结又相互依存,运用货币计量,资产总额与负债和所有者权益总额必然是相等的。资产又是运动变化的,涉及资产和权益变动的经济业务的发生,又会引起会计等式中有关会计要素某些项目的增减变动,而增减变动的结果都不会破坏会计等式的平衡关系。我们自觉运用唯物辩证法关于事物内部或事物之间矛盾双方对立统一及其相互关系的哲理来理解会计等式,将会对会计学中这一基本理论问题的认识深化一步。 四、复式记账反映了客观事物固有的辩证法 复式记账法之所以比单式记账法科学、严密,就在于它符合客观事物固有的辩证法,符合资金运动的内在规律。 为什么一笔经济业务发生必须同时使用两个或两个以上的账户相互联系进行等额反映呢? 第一,依据辩证法的两点论,我们既要看到一个单位的经济资源,又要分析取得这些经济资源的资本来源。如前所述,在社会再生产过程中,任何企业要从事生产经营活动,都必须拥有或控制一定数量的经济资源;企业的这些经济资源客观上又表现为企业资产和取得这些资产的资本来源;这是一个事物的两个不同侧面,其性质不同,但又彼此联系,相互依存,失去一方另一方也不存在。既然它们在数量上存在着等量关系,我们就必须同时使用资产类与负债或所有者权益类账户把这些等量关系反映出来。 第二,辩证法关于事物联系和运动的观点认为,事物之间或事物内部诸要素之间是相互联系、相互制约、相互作用的,而相互作用必然使事物的原有状态和性质发生或大或小的变化,引起事物的运动。具体到企业的资金运动,表现为每项经济业务的发生都有其来龙去脉,随着企业经营过程的推进,业务不断了结又不断发生,引起资金形态的转化,从而推动企业资金的循环和周转。每项经济业务的发生,都会引起会计要素中至少两个项目发生增减变动,或者是会计要素之间或者是会计要素内部至少两个方面发生等额变化,而这两个方面又相互依存,每一方面都不能孤立地进行。因此,会计核算时,只有用两个或两个以上的相关账户对相互依存的两个方面进行双重反映,才能把企业资金运动的内在规律及经济业务引起的会计要素的增减变化的来踪去迹在账户中如实反映出来。这是客观事物本身所固有的辩证法,也只有用唯物辩证法的观点才能科学解释复式记账的根本所在。可以这样说,会计学家提出并解决了对会计事项怎样进行反映、监督、分析、控制等问题,而马克思主义的唯物辩证法则揭示了社会经济活动运行的内在本质特征。 五、用哲学法则揭示借货记账法的奥秘 客观事物本身是相互联系并具有内部规律可循的。作为一种科学的记账方法,只有当它符合“一分为二”、“对立统一”这一事物运动普遍规律的要求,能够客观、严谨、本质地反映资金运动的真实情况,有利于促进经济发展,并在操作上还要符合简便、明晰、准确、及时、通用等项要求时,才能被会计界及管理当局普遍接受。将多种记账方法进行比较,目前尚只有借贷记账法更符合这些标准,更具有科学性。 第一,借贷记账法的账户结构。 企业资金运动的类型尽管多种多样,但引起会计要素有关项目的金额变化的只有增加和减少两种情况。为了记录这两种相反变化的情况,就需要把账户的基本结构设计为左、右两方,一方记增加,另一方则记减少。每个账户的左方称为借方,右方称为贷方。任何账户的结构都分为对立的两方,分别记录其增加、减少的金额,其增减金额的记账方向相反地表现,也体现了对立统一规律的本质要求。相应地,也把账户体系的结构划分为两大类,即资产、费用类账户与负债、所有者权益、收入、利润类账户,这两大类账户记录其增加、减少的金额及余额反映的方向也相反。这些规定以及记录的结果始终保持着平衡关系的原理,都体现了一分为二、对立统一规律的本质要求。 账户的经济内容与账户的结构之间的关系,还体现了内容与形式对立统一的辩证关系,账户的经济内容是账户存在的基础,决定账户的性质,账户的结构是表现账户内容的形式。辩证法告诉我们,内容决定形式,形式必须适合内容,为内容服务;反过来,形式又能够反作用于内容,二者相互依赖、互有作用;形式适合内容时,可以使内容充分表达,促进事物发展,反之,则对内容起消极阻碍作用。实践证明,借贷记账法把账户的基本结构分为左右对立的借贷两方,并由账户的经济内容即账户的性质决定哪方记增加,哪方记减少,这一结构特点适合账户经济内容的表现。 再从账户的余额来分析,借贷记账法能够通过账户余额的方向判定账户的性质。例如,它可以设置债权结算账户和债务结算账户重合的债权债务结算账户。如果在某一时点上,债权债务结算账户所属的明细分类账户的余额在借方,可以判定该账户属债权结算账户,是资产性质;如果另一时点上,余额在贷方,就可以判定该账户属于债务结算账户,是负债性质。将资产和负债统一于一个账户中核算,并根据账户余款方向反映债权、债务之间的转化,这种处理方式既能够清楚反映客观的经济关系,也是矛盾转化规律的绝好运用。 第二,借贷记账法的记账规则。 借贷记账法的记账规则是“有借必有贷,借贷必相等”。它的特点是方向对立、平衡记账,毫无例外地适用于所有经济业务。其优越性也很明显。①它高度抽象、精练,使会计分录和账户之间的对应关系简单明了,便于对账;②它是一元化规则,概括了各种类型业务引起会计要素的变化关系;③它使试算平衡能够采用对立统一的直接平衡法。这些优点都是其他类型的复式记账法所不具备的。 第三,借贷记账法的试算平衡。 试算平衡是根据借贷记账规则和会计等式的原理,来检查各类账户的记录是否正确的一种方法。由于每笔经济业务都是以借贷记账规则记录的,因而在各项业务进行正确的账务处理后,就能够自动产生三种状态的直接对立平衡:①每项业务的会计分录,借贷双方的发生额必然是直接对立平衡;②一定会计期间所有账户借方发生额合计与所有账户的贷方发生额合计也必然直接对立平衡;③一定会计期末所有账户的借方期末余额合计与所有账户的贷方期末余额合计也必然直接对立平衡。平衡与不平衡是一对矛盾,通过试算,如果账薄记录达不到上述三种平衡,就可以肯定会计记录有错误,虽然有些记账错误通过试算平衡不能直接发现,但也可以运用经济业务之间的逻辑联系来检查。 从借贷记账法产生、发展和普遍应用的历程中,我们可以发现,不管是借贷记账法的创立者或是西方国家中推动会计理论发展和完善的学者专家及管理层,在他们的著述立说中虽然没有着意揭示和描述会计学中的辩证法,但他们实际上是在不自觉地运用了客观事物本身所固有的辩证法则,这也正是借贷记账法保持旺盛生命力的根本奥秘所在。会计的发展离不开商品经济的充分发展和科学技术的进步,随着现代会计将信息论、控制论、系统论、现代数学、电子技术、管理科学等引入会计,使会计学的内容、会计理论、会计方法等都推上了一个新的发展阶段,与此相适应,会计也在积极地影响着它所处的社会经济环境,促进着市场经济的发展。