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1幼儿教育中心理教育的意义 在幼儿教育阶段,孩子们的心理素质培养与塑造已经成为当前教育部门和社会广泛关注的重点问题。幼儿教育中,孩子们的身体成长与心理素质离不开老师的细心培训和指导,同时老师也是孩子们成长过程中关键的启蒙教育者。不仅如此,在孩子们的心中,已经将老师看成是至高无上的人物,对老师深深的崇拜,老师所做的事情,孩子们也会争相模仿。因此也就变相说明了老师在教学中必须具备优秀的职业品质与职业素养。幼儿教师在传授孩子知识与技能的时候,绝对不能忽视对孩子的呵护工作,这种呵护指的不仅仅是幼儿在生活中的安全问题,同时还有幼儿的心理呵护与保养。对于幼儿来说,心理承载能力不如成年人,并且很脆弱,缺少坚毅性,一旦幼儿的心理造成损伤之后,很可能将是这个孩子一辈子不能抹去的阴影。如果孩子们长期生活的环境一直充满恐惧、担忧和威胁,那么将会在跟大程度上导致孩子们的生活变得畸形,从而影响到孩子们的心态和性格变化,更严重的将会直接影响到孩子身心发展和健康成长。因此,对于幼儿教育而言,老师应该更加重视学生在这些方面的问题,尽量减少或者避免出现一些因为教育工作者原因造成的孩子心理损伤。 2对幼儿造成心理伤害的原因 2.1课程教学内容安排不当 在幼儿教学的内容上,如果不能保证教学内容能够适应每一位学生,则不可避免地会出现一些不恰当状况,这些状况的存在会直接给孩子的心理造成一定伤害。例如,儿歌歌词在对某些特定人们进行刻画的时候,为了凸显人物性格以及特殊关系的描写,就会对一些具有与儿歌中人物特征相背性格的孩子造成心理负担。虽然影响的只有极少数孩子,但是这些影响是在幼儿还没有形成一定辨别能力时候造成的,如果在这个时候幼儿教育机构的教师或工作人员没有注意到这一问题,并在教学和生活中这些孩子做出了相对严重的语言中伤,那么就有很大的可能导致孩子心态过激。 2.2幼儿教师教学不当 第一,教师在教学生活中无意间对学生造成伤害。教学工作中,老师总会在不经意间伤害到学生,虽然这不是老师的本意,但是伤害却已经影响到了学生的健康成长和学习。例如,幼儿教育机构为了培养学生学习兴趣,组织一些教学活动时,老师会根据学生在课堂和生活中的表现,习惯性地将学生分成“好孩子”和“坏孩子”,并且还会用不同的眼光去看待他们。这样一来,无疑影响到了学生的心理健康和生长发育,让孩子成长过程中产生一定的心理压力,同时还会在思想中形成“好”与“坏”的区别。这时,被认为是“坏”孩子的学生,就会在心理产生一种暗示,那就是老师不喜欢“坏孩子”,从而对这个孩子的心理健康造成了直接的影响。第二,部分教师的教育方式对孩子造成的直接伤害。这样的情况主要是体现在教学过程中。例如,老师在上课的时候为了维护课堂纪律,会对一些不好好听课或者捣乱的学生采取一定的惩罚措施。这些惩罚有行为上的也有语言上的,尤其是在语言上,老师在表达过程中会受到当时情绪的影响,将过错一味地加到一个孩子身上。如此犯错的孩子就会感觉委屈,但是又不能通过任何一种方式表达出来,时间一长就会慢慢脱离群体,变得孤僻不愿与同龄孩子玩耍。 3避免对幼儿造成心理伤害的措施 3.1合理安排教学,提升教师素质 在进行课程安排的时候,需要注意到每一位孩子的具体情况进行课程编排,这样才能在传授孩子常识性知识的同时,还能保证孩子身心健康。教师在面对孩子的时候,很可能会受到孩子行为方式的影响,从而形成不良情绪,影响自身教学。但是作为老师,尤其是幼儿老师来说,需要能够学会驾驭自身情绪,不能将情绪带到教学工作中来,学会情绪的自我调节和疏导,保持一个良好的心态教育教学。这些不仅是自身修养的体现,同时也是当代教师职业价值观的基本要求。 3.2合理运用教学方法,建立良好的师生关系 幼儿教师的教学过程不同于其他阶段的教学。老师在讲课的时候,不仅要对孩子进行教学任务,还需要在学校中担当起“家长”的角色。对于这些年纪尚小的孩子来说,在离开家庭来到幼儿园时,会对身边的一切产生陌生感和好奇心,因此多少都会在心理上产生一些不安的情绪。要让孩子慢慢地适应幼儿园生活,减少负面情绪。因此,就需要老师在教学生活中提升自身素质,能够与孩子建立起良好的师生关系,让孩子对老师产生一定的依赖性,使孩子在接受教育的同时,还能保证身心健康。幼儿教学中出现一些情况对幼儿造成轻微伤害是不可避免的。但是有些伤害是可以通过老师的努力和改变来弥补的。当老师对学生心理上造成伤害时,需要马上对孩子进行心理上的疏导,及时做好孩子的思想工作,从而将对孩子产生的影响能够降到最低,甚至是从孩子心理上彻底消除影响。因此,就需要老师在日常工作中能够注重对孩子的情感、性格等做到正确引导,让孩子能够强大自己的内心。这样学生自然就会产生一定抵抗力,从而使伤害对学生造成的影响大大降低。 作者:许文静 单位:河北艺术职业学院
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国际贸易论文:案例法双语教学中国际贸易论文 一、案例法在专业课双语教学中的应用设计 此次教学实验的对象是北京第二外国语学院贸易经济专业2013级学生,学生共计51人。学生具备如下特点:一是英语水平较好。通过英语专业八级考试的学生14名,通过英语专业四级考试的学生14名,通过大学英语六级考试的学生8名,通过大学英语四级考试的学生14名,这四类学生总计50名,占总学生数的98%,其中通过大学英语六级考试以上的学生比重达到了70.6%。二是已经学习过微观经济学,且正在学习宏观经济学,具备一定的经济学基础。而且经济学基础比较扎实,比如微观经济学期末总评成绩在80分以上的同学共26人,达到51%。根据本文第一部分提到的案例法应用设计原则,教师的案例课堂组织模式如下:案例教学的模式主要是由学生针对教师提出的题目来分组查找资料,形成案例报告。具体说来,案例教学分如下几个步骤进行:一是教师说明;二是学生分组;三是学生汇报及教师点评。案例汇报选题的原则有三个:一是与课程讲授的理论知识相关;二是当前国际贸易领域比较关注的问题;三是教师对相关内容比较熟悉,能够提供较有价值的点评。根据这三个原则,教师选择的四个案例题目分别为:①重商主义与国际贸易谈判;②要素禀赋理论与中国国际贸易结构;③外部规模经济理论与中国的产业园区;④发展中国家的贸易保护与中国国有企业改革过程中的“下岗”问题。在交代案例题目中,教师明确指出每则案例所对应的理论知识点,并对如何查找并引用文献进行了一定的指导。同时要求学生发挥团队合作精神,要求小组中所有同学都参与,对小组汇报做出贡献。 二、问卷调查及教学效果分析 在已经完成三次案例汇报之后,教师向学生发放了调查问卷,此次调查的目的有两个:一是调查学生对案例汇报的态度及感受;二是对案例汇报如何影响双语教学效果进行实证分析。调查问卷的对象是所有参与听课的在册学生,共51人。运用问卷星进行问卷的设计与发放,所有题目为必答题,问卷发出51份,回收51份,有效问卷数51份,回收率和有效率均达到100%。 1.学生对案例教学法的态度与感受。 首先,绝大部分同学都认为案例教学法对提高其学习效果有所帮助,13.73%的同学认为“帮助很大”,72.55%的同学认为“有所帮助”,两者相加总比重为86.28%;而回答“不知道”和“帮助很小”的同学比重只有7.84%和5.88%。与尚未做过案例汇报的同学相比,已经做过案例分析的同学更倾向于认为“有帮助”。仔细分析发现,在已经做过案例汇报的共计39名同学当中,认为“帮助很大”和“有所帮助”的分别为6名和30名,两项加起来占总体比重为92.3%,而在尚未参加案例汇报的同学中,这一比重为66.7%。可见,有过案例汇报体验的同学更能够体会到这种方法对教学效果的促进作用。在被问到“案例教学法为什么对国际贸易课程的学习起到了帮助作用”时,回答从被选率最高到最低的是“增加了我的主动学习投入”(72.73%),“案例中对理论知识的应用,加深了我对理论知识的理解”(65.91%),“督促了我对课堂内容的预习或复习”(50%),“增强了我的学习兴趣”(31.82%)和“增加了我与同学及老师的互动机会”(29.55%)(见第3题)。在认为案例教学法对教学效果不明显当中,认为“案例题目与课内知识相关度不强”以及“学生兴趣不足,积极性不高”的均占57.14%;认为“团队合作意愿和效果不明显,大家基本各做各”的占42.86%,另外认为“题目太难”、“占用太多时间和精力”以及“教师和学生互动太少”的分别占42.86%,28.57%,14.29%。可见,虽然回答这两项的学生数量很小,但是仍然可看出案例教学法实施过程中,在选题及互动性方面仍存在不少问题。 2.案例教学法对于知识转移效果的影响评估。 为了评估案例教学法对知识转移效果的评估,调查问卷中针对已经做过的三个案例汇报题目分别出了3道专业知识选择题(共计9道),让所有同学对所有问题都加以回答。将同学们分为四组:小组1为参与案例1的同学;小组2为参与案例2的同学;小组3为参与案例3的同学;小组4是到目前为止仍未参与案例的同学。接着分别统计各小组对所有问题回答的正确率,然后观察每个题目的答题情况。我们的假说是“小组N的同学在回答与案例N相关的问题时,正确率高于其他小组”。并用实际数据来验证这一假说。统计结果如下:小组1在回答与案例1相关的3个问题时,平均的正确率为76.9%;而其他三组在回答案例1相关问题时,平均正确率分别为56.7%,43.75%和69.4%。而且在这三个问题当中,除了问题7,小组1的同学的回答正确率低于小组2和小组4之外,其他两个问题的正确率均高于其他所有小组。所以总体上来说,“小组1在回答案例1相关问题的正确率高于其他小组”是成立的。小组2在回答案例2的相关问题时,平均的正确率为53.3%,而其他三组在回答案例2相关问题时,平均正确率为56.41%,54.2%和72.22%。而且除了问题10,小组2的正确率高于其他所有小组外,另外两道题的正确率均低于其他小组。因此“小组2回答案例2相关问题的正确率高于其他组”的说法不成立。小组3在回答案例问题3的相关问题时,平均的正确率为68.4%,而其他三组在回答案例3相关问题时,平均正确率分别为64.1%,66.7%和52.7%,所以小组3在回答案例3相关问题时,平均正确率高于其他小组。综上所述,我们看到在三个组别中,“小组N在回答与案例N相关的问题时,正确率较高”的假说的验证情况分别是“成立”、“不成立”和“成立”,虽然有两组同学的结果都是“成立”,但是由于样本量较小,因此仍不能明确地认为案例教学法对知识转移效果的帮助和促进作用得到了证实。 三、结论 本文结论包括如下几点:第一,在高质量案例资源较为缺乏的情况下,依然可以通过较为灵活的授课安排,将案例教学法应用于专业课的双语教学当中;第二,绝大部分同学都认为在双语教学中适当引入案例教学法对其学习效果有所帮助,尤其是参与过案例汇报的同学感受更为明显;学生认为案例法提高了他们的学习兴趣与主动性,案例中的实践进展可以强化其对理论学习的认识,但是如果希望案例教学法可以在克服语言障碍方面发挥更大的作用,则还需要更为细致准确的教学模式;第三,本文的问卷调查没有十分明确地显示案例教学法能对双语教学效果产生较强的促进作用,问卷的设计以及样本数量方面还有待加强。今后的研究方向是扩大样本数量、增加测评题目,以求对理论假说进行更为有力的验证。 作者:罗立彬 单位:北京第二外国语学院经贸与会展学院 国际贸易论文:电力学院人才培养模式下国际贸易论文 一、特色国际贸易人才培养模式构建的思路 1.注重学生专业综合素质培养的同时,突出强化专业外语的听、说、读、写能力。 近几年来,为了适应我国对外开放的快速发展,尤其是上海“四个中心”建设对国际化人才的大量需求,我们加强专业基础教育、专业技能教育,注重对学生综合素质的培养以及拓宽学生的专业知识面,鼓励学生参加多种多样的课外活动,使其成为一专多能的综合性人才的同时,更加突出强化学生专业外语的听、说、读、写能力。除了基础英语外,我们还开设双语课程,并聘请外教上专业课,提高学生的英语应用交流能力。 2.注重学生专业基础理论知识学习的同时,更加突出强化贸易实务和金融证券业务等实践操作能力。 在考察、学习国内外各层次高校国际经济与贸易专业的建设情况的基础上,结合上海电力学院人才培养定位和服务面向,我们将人才培养定位为:“宽口径、国际化、实用性、行业化”,基于这一定位,我们在注重学生专业基础理论知识学习的同时,更加突出强化贸易实务和金融证券业务等实践操作能力。在课程设计上,我们利用学院较为完善的各类实验设施,开设了综合性的大型作业“会计模拟操作”、“国际市场营销”,还开设了“进出口贸易实务”、“进出口单证及结算”等国际贸易实践类课程,同时还开设了股票、期货、外汇等金融交易的模拟操作课程。 3.依托上海电力学院电力、能源的行业学科优势,突出体现电力、能源贸易人才培养特色。 作为电力、能源行业高校,学校要求从事教学的教师必须具有相应的电力能源行业经验,不少教师都会安排专门时间在电力行业与电力企业挂职或兼职,通过校企合作模式,本专业学生每学期至少可以听到6~8学时的具有电力、能源行业背景的专家讲座。他们不仅为学生提供了电力能源经济理论、电力国际化与电力行业产品国际贸易的相关政策,也提供了来自一线的电力能源贸易实践案例。在课程设置上,本专业开设了多门“触电”课程,比如电力发展概论、电力生产概论、电力金融市场、电力系统优化与决策、国际电力市场、电力国际贸易等。在实践课程环节,安排和组织学生到电厂及电力公司等实习单位实习。通过以上途径使本专业学生在学好国际经济与贸易共性专业知识的同时,接触、了解和掌握一定的电力、能源特色知识,从而提升专业学生的竞争优势。 4.注重培养学生的创新思维,提升专业学生创新、创业能力。 学生的创新思维是学生走出校门、适应社会、迎接挑战、开创辉煌事业的基因。本专业从大一新生抓起,要求本专业学生必须踊跃参加学科竞赛和创新创业活动,参与各课外兴趣小组,参与教师科研,鼓励学生积极参与第二课堂。在课程设计上,开设了大型实践课程《创业之星》,让同学们进行创业模拟实践。经过几年的努力,取得了骄人的成绩,自2011年以来,每年至少有3个团队参加大学生创新创业项目和全国性的学科竞赛活动。自2011年以来,共有15项涵盖校级、市级以及部级的创新和创业项目立项。 二、实施特色国际贸易人才培养模式现存问题 1.教师的科研能力和教学水平有待进一步提高,还缺乏本专业领域学术造诣深、知名度高的教学名师。 大学肩负着人才培养的重任,人才培养质量取决于教师的业务素质,教学和科研水平是衡量教师业务素质最重要的两个方面,两者同等重要。教学是立足的根本,科研是保证。教学和科研应该相互渗透、相互促进、共同发展。经过多年的建设和发展,本专业教师在科研和教学上取得了骄人的业绩,但依然存在一定的不足,在科研方面,表现为高质量的论文偏少,部级、省级的科研项目还比较少。尤其是还缺乏本专业领域学术造诣深、专家级的专业带头人。这种状况的出现有主客观两方面的原因,主观方面在于教师普遍缺乏科研的主动性和自觉性。客观方面的原因在于,繁重的教学任务和大量的事务性工作使得他们很难抽出时间静下心来关注学科发展前沿并从事科研,科研精力不够。在教学方面,本专业存在的问题主要表现在教师教学的积极性不够高,与学生沟通交流不够充分,还没有形成成熟的教学团队,还没有知名度较高的教学名师。这种状况的出现也是有主客观两方面的原因。主观上,教师对教学工作重视不够,教师敬业、爱岗、乐教的思想觉悟有所降低;客观上,面对商品经济大潮的冲击,大学教师的收入相对较低,影响教师的教学积极性。 2.专业实践教学环节有待于进一步加强,校企合作缺乏深度。 依据本专业人才培养“宽口径、国际化、实用性、行业化”的定位,专业实践教学环节已经给予了高度重视,但由于主客观原因,这方面做得还不够,仍需进一步加强。主观上,本专业教师大多毕业于国内名牌重点高校,知识结构和思想观念依然偏好理论教学,致使教学中自然而然偏重理论教学,而淡化实践操作教学。客观上,一方面课时总量有限制,扣除各类公共课、专业基础课、专业课、留给实践教学环节的课时非常有限;另一方面,实践教学的场地、教学软件、实习基地等条件有限,尤其是校企合作,目前大都流于形式,仅限于实地考察、听报告,还没有真正将合作融入专业实践教学。 3.在培养学生独立思考和解决实际问题能力方面仍缺乏经验。 “高分低能”是当前中国大学教育普遍存在的问题,其优秀症结就在于培养的学生缺乏独立思考和解决实际问题的能力,主要是由于大学的教学还是填鸭式的教学模式,学生比较被动地在接受教育,缺乏积极主动性,教和学是相分离的,同时教学内容比较陈旧、不能与时俱进,在进行理论教学时不能很好地理论联系实际。本专业在人才培养方面同样存在这些共性问题,如何发挥教师教的指引作用和学生学的主体作用,在教与学的良性互动中培养学生独立思考和解决实际问题的能力,仍是国际经济与贸易专业今后亟需解决的问题。 4.专业建设经费的投入不是很充足,分配不均衡,使用不尽合理。 目前普遍的看法依然是,社会科学类专业建设和发展不需要太多的经费投入就可以建好,尤其是在以理工科为主的高校,社会科学类专业会更加遭受建设经费投入的“歧视”。本专业作为上海电力学院中为数不多几个文科类专业,在专业建设经费投入上还不是很充足,教师的办公备课条件还不是很好。同时,有限的专业建设经费在使用上还不尽合理,体现在重硬件设施投入轻软件投入,一方面,因为这是可以用定量化指标进行评价和考核的。另一方面,实验室引进的部分教学软件,与现实管理存在差距且需要进行二次开发研究。 三、解决特色国际贸易人才培养模式现存问题对策措施 针对以上不足及存在的问题,学院领导、专业负责人以及全体专业教师正积极寻求有效的对策和改进措施,主要包括以下几个方面。首先,内部挖潜和校外引进相结合,千方百计提升本专业教师的教学和科研水平。其次,采取措施,强化实践环节教学,并尽可能突出电力、能源贸易特色。一方面,借助学校的“双师计划”和“引智工程”,采取“走出去”和“请进来”双管齐下的方式,虚心学习,深入企业,梳理并解决企业的优秀问题,与电力行业(能源行业)有关企业建立更加密切的联系,争取与企业的深度合作,提高学校科研品牌效应,进一步丰富学校的校外实习基地。另一方面,在课程设计上,充分利用现有的实验条件,进一步增加实践环节教学的课时量。我们正通过积极申请横向课题或与电力企业共同申请纵向课题的方式,争取与电力行业有关的外贸企业建立更加密切的联系,进一步落实和优化电力国际化的实习基地,使校企合作有实质性进展。再次,继续探索新的教学模式,培养学生独立思考和解决实际问题的能力。解放思想,大胆尝试,努力探索新的、有效的教学模式。借助专业课程建设、教学改革项目和教学改革论文,继续尝试新的教学理念、方法,改变教和学的固有模式,通过启发式教学,培养学生独立思考和解决实际问题的能力。最后,开源节流,尽力争取更多的专业建设经费,并合理配置和使用,提高经费的使用效率。教学建设经费是专业建设和发展的物质基础,我们将通过内部挖潜,提升专业实力,开源节流,尽最大努力争取更多的专业建设经费,同时,围绕提升人才培养质量这一优秀目标,合理配置和使用经费,提高经费使用效率。 作者:韩云昊 单位:上海电力学院经济与管理学院 国际贸易论文:知识产权保护领域中国际贸易论文 1知识产权界定及特征 所谓的知识产权是指特定的知识创新成果的权利归属。我国《民法通则》明确规定了知识产权的相关权利和义务,指出知识产权主要是指公民、法人、非法人团体所取得的科学技术以及其他知识领域成就的所有权及使用权属于自身。随着我国法治社会的发展及法律法规的不断完善,知识产权在法律范畴内已逐步发展成为一种民事权利。随着科学技术的发展,为了保障和激励公民利用自身的特长来进行创新,为社会发展做出贡献,国家鼓励对知识产权的界定和保护。知识产权的内涵也扩展到了智力成果方面,这是因为近年来人们创造的智力成果越来越多,知识产权的含义也发生了变化。知识产权具有以下几方面特点。 1.1无形性 知识产权是指人们自身所拥有的智力成果。虽然人们可以利用智力去创造一些有形的成果,但是由于智力自身是无形的,所以知识产权也被界定为无形产权。 1.2独立性 知识产权的开发商享有“特定”的知识产权,从范围上来说是固定的,在一定时间内,产权所有人享有对该知识专利的独占权或专有权,在该时间范围内,具有一定的自主权。自主知识产权主要体现在两方面:一是权利人能够在法律允许的范围内,独立行使知识产权,他人无权干涉;二是权利人一般有权拒绝任何人在未经许可的情况下使用知识产权。 1.3区域性 随着国际化水平的提高,知识产权的区域性保护也越来越被重视。知识产权的区域性是指知识产权的使用要局限于一定的区域范围内,如果超越了这个区域,将被视为侵权行为,可以追究相关责任。知识产权法律制度主要是强调合法的权利和义务分配,注重保护权利所有人的利益,鼓励广大人民从事知识创造劳动力的能力。知识产权具有个人效益和社会效益的双重属性,知识成果的传播和应用不仅会给创作主体带来利益和报酬,同时也会促进社会生产力的提高,产生巨大的社会价值。 2国际贸易领域知识产权保护存在的问题 我国是世界上最大的发展中国家,随着近几年国际全球化水平的不断提高,建立和完善我国知识产权保护相关法律制度的非常必要。在国际贸易发展的过程中,知识产权保护方面主要存在以下几方面问题。 2.1知识产权保护意识薄弱 随着知识产权侵权行为的不断发生,企业需要意识到自身知识产权保护能力方向的实力和重要性。据统计,在我国,企业每年取得的重大科技成果中,获得省部级以上奖励的有成百上千种,但每年申请的专利数却较低,企业更加重视的是对有形资产的保护,而忽视了对无形资产的保护,这导致我国每年都有大量的知识产权被“抢注”。加强知识产权保护意识已成为企业家的共识,加强对企业知识产权的法律保护已成为企业发展的动力和分水岭。目前,我国缺乏一套有效的知识产权保护机制,知识产权保护涉及许多当事人,同时也涉及到法律、政治、经济、文化和其他领域,具有很大的复杂性。 2.2缺乏知识产权保护方面的人才 如果在一个企业没有建立知识产权保护方面的部门,那么可以说该企业对知识产权保护工作是非常不负责任的。企业如果涉及知识产权或者是其他方面的纠纷,由于自身没有该方面的专业人才,其处境往往是非常被动的,需要支付高昂的费用来聘请外部人员回应。企业在专业性较强的专利申请或者是商标注册、产权谈判以及分析工作等方面的人才缺乏,是企业的长远发展过程中必须解决的问题。 2.3知识产权的法律亟待完善 知识产权是法律赋予的合法权利。目前,很多跨国公司试图在其垄断范围内实现用非法方式限制知识产权。在非法垄断滥用知识产权的观点,目前很多发达国家通过反垄断法加以限制,但我国目前还没有制定合理的反垄断法,对知识产权的保护还处于起步阶段,我国企业可能遭遇卷入知识产权纠纷的困境中。 3加强国际贸易领域知识产权保护的对策 3.1提升知识产权保护意识 要加强知识产权登记的意识,作为一种无形财产的权利,知识产权是受法律保护的,其合法化途径一般是注册和申请专利。但我国许多企业缺乏知识产权保护意识和专业知识,一些有影响力的商标被国外公司注册,导致相关企业被限制进入市场或被迫退出市场。在国际贸易中,知识产权侵权事件时有发生。中国企业不仅要遵守其他国家的法律和国际惯例,而且要善于保护自己的合法利益。在知识产权意识缺乏等方面存在问题的企业为数不少,重要的是,国际贸易中的知识产权侵权诉讼,往往是长期性和高成本的,因此,相关的诉讼通常最终以和解方式结束,很少有法院判决。自有知识产权的指控的同一技术领域企业相关的知识产权侵权,交叉许可模式以及原告达成和解协议,从而能够少支付巨额的知识产权使用费。企业应建立知识产权保护管理部门,在完善并且确保应用程序优秀技术专利的同时,通过非优秀技术的专利申请,发挥自身专利竞争优势,增加谈判筹码。 3.2制定知识产权保护策略 自20世纪末,欧美国家、日本以及其他很多国家开始着手制定知识产权保护战略,从而不断提升自身国际竞争力。为了赶上那些在国际贸易中处于优势的国家,中国应该建立自己的知识产权保护策略,主要应从以下几个方面着手。一是政府要不断地树立全球战略意识,通过对国内外知识产权的相关案例进行研究分析,改革策略,把对知识产权的保护深化到企业内部,使企业不但成为投资的主体,而且也要成为知识产权保护的先行者。二是鼓励并支持企业加大对相关产品和专利的研发投入,以适应市场竞争以及企业发展的要求,企业的优秀问题是要不断地把自己是产品和专利延伸到上游产业中去,提高企业的自主创新能力,在工业加工和制造业更大的比较优势,逐步改变现在的“中国加工厂”论。三是在知识产权的保护战略实施的过程中,也必须要有相关的人才,必须重视并不断培养相关人才。 3.3完善知识产权立法保护,积极参与知识产权国际保护 截至目前,我国已经加入包括TRIPS协议、《保护工业产权巴黎公约》《商标国际注册马德里协定》《世界版权公约》以及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》等在内的多个国际知识产权保护公约。同时也在不断修改本国法律以适应TRIPS协议的要求,TRIPS协议作为与贸易有关的专门的国际知识产权协议,在国际贸易中重要的地位,各成员国应调整自己的法律,履行知识产权国际保护的义务。一些国家已经开始这项工作,我国也不例外。同时,要努力兑现TRIPS协议和我们的承诺。例如,商标法修改的部分规定,TRIPS协议允许成员国在其国内法中具体规定的商品功率有限的例外,目的在于对商标权的合理限制,保护人民的权利,防止权力的滥用,维护社会的公平竞争。由于我国在知识产权保护方面起步较晚,我国应该在不断借鉴先进国家的经验的同时,不断地完善自身的相关法律法规。 作者:刘微微 田海霞 单位:佳木斯大学经济管理学院 国际贸易论文:贸易平等化农业国际贸易论文 一、我国农业国际贸易发展的现状分析 (一)我国农业国际贸易的规模 在入世后这十几年的时间里,我国农业结构的变化十分显著,并且增速较快,在国际贸易中的市场份额也在逐渐扩大,并且在农业进出口、贸易总额等方面也取得了较为显著的成绩。我国自入世后农业国际贸易发生了十分明显的变化。自2001年后,我国农业进口和出口总额的增长都非常显著,由于受到金融危机的影响,在2009年农产品进口和出口的总额均减少,但此后又迅速回暖,并继续保持原有的稳定增长态势。同时与农产品出口相比,农产品进口规模的增长速度更快,这就导致自2004年以后出现贸易逆差,并且逆差值正在不断扩大。 (二)我国农业国际贸易的市场格局 从出口国家来看,我国的农产品出口国主要集中在亚洲地区,而在欧洲、非洲等国际市场中所占的份额十分有限,这种单一的出口市场也阻碍了农业国际贸易发展的多元化。2001年我国农产品出口在亚洲地区所占的市场份额为75%,2012年降至60%。虽然与2001年相比,亚洲地区的市场比重在下降,但其依然保持着主体地位,这种较为稳定的市场格局对于农业贸易发展具有一定的推动作用。同时与2001年相比,我国在欧美、非洲等地区的市场份额逐渐增加,表明我国农业贸易越来越趋向多元化,这对于降低贸易风险、促进农业贸易健康发展是有益的。与农产品出口的市场格局类似,我国的农产品进口主要集中在美洲和亚洲这两个地区,约占到总进口额的百分之七十五左右,其中所占份额最高的为北美洲,多年来一直保持在百分之三十左右。由此可见,大体来看我国近年来农业国际贸易的市场格局相对稳定,并且逐渐趋于多元化,在进出口规模不断扩大的同时,进出口的总量也相应得到增长。 二、贸易平等化视域下阻碍我国农业国际贸易发展的因素 我国农产品国际贸易数量的迅速增长,在一定程度上也反映国际农产品市场正在迅速扩大,这给我国的农产品国际贸易提供了更多的机会,也带来了更大的挑战。从贸易平等化的角度来看,我国的农业国际贸易在发展过程中依然存在很多阻碍,主要表现在以下几个方面。 (一)贸易壁垒对国际市场环境的影响 一些国家出于保护本土市场的考虑,对进口的农产品收取高额的关税或其他附加税收,以阻止外国农产品进入本国市场,这样的方式本身就与贸易平等化原则相背离。这种用于保护本国农产品市场的手段,其实质是通过扭曲进口国农产品市场来维护本国农产品制造者的利益,也可以在一定程度上迫使对手妥协。这种收取高额关税的方式,从短期来看可以避免外国农产品在本国市场的扩张,但对于本国农业企业的市场生存力的提高是不利,也不利于贸易伙伴国农业产业的发展。在多边谈判中,世贸组织限定了世界各国关税的总额,这就导致很多国家需要采取除关税之外的绿色壁垒等调控手段,以此来保护本土农业市场。在这种情况下,很多非关税壁垒对我国农业国际贸易发展的阻碍也越来越凸显,包括海关部门制定的直接非关税壁垒,也包括非海关部门制定的非关税壁垒。通常海关会通过进口许可证、农产品配额限制等方式来直接控制进口农产品的总额,而非海关则通过对农产品进行卫生和质量检查,并辅助社会、技术和进口押金等手段来间接控制进口产品。贸易壁垒是与贸易平等化原则相背离的,也严重阻碍了我国农业国际贸易市场竞争力的提高。例如,一些发达成员国对于进口食品的安全十分重视,在农产品药品残留、细菌指标等方面的检验十分严格,这样也让我国失去了很多在国际农业市场上参与公平竞争的机会。继美国FDA公布禁止在进口食品中使用的药物名单后,一些发达国家也陆续针对不同的进口食品制订了农药残留的检验标准。但目前我国针对不同的食品,还没有制定相应的农药残留检验标准,这样在农产品出口时就受到国外各种检验指标的约束。近年来,我国农产品的出口额屡屡受到绿色壁垒的限制,出口总额也由前几年的210亿元降至130亿元,导致巨大的损失。 (二)农业补贴政策应用不当制约发展 西方一些发达国家无节制地使用农业补贴政策,这不仅在一定程度上影响到农产品贸易市场的自由化体制,对于国际农贸市场的自由化也是十分不利的。一方面,农业补贴政策违背了世贸组织制定的国民待遇原则。国民待遇原则的制定是为了保障各国贸易者以平等的身份参与到国际市场中,并通过市场来对农业资源利用率进行调节,以此让世界范围内的农业资源得到优化配置。而农业补贴政策如果应用不当,不仅会干预到市场机制的公平性,也可能破坏公平的市场竞争秩序,阻碍农业资源在国际市场的有效配置。另一方面,农业补贴政策违背了贸易平等原则。从短期来看虽然农业补贴可以提高农业企业的收益,降低本国农产品的市场竞争成本,但也影响到农业企业管理能力与技术水平的提高,进而制约了其在市场调控中的健康发展。与此同时,农业补贴政策与自由市场原则也是不相容的。世界贸易组织的重要基础就是自由贸易,让市场具备自由交易的权利,以此实现对各种资源的合理配置与利用。在自由市场中也允许政府对濒临失衡的市场进行调控,但是如果政府干预过度将直接影响到市场资源的合理配置,导致部分具备竞争优势的农业资源无法正常参与国际市场的竞争。 (三)人民币升值的影响 自2008年出现金融危机之后,世界经济出现了一段时间的萧条期。为了扭转世界经济的形势,西方一些资本主义国家妄图通过操控汇率,来使我国的人民币增值,以此缓解本国的经济压力。而一旦人民币汇率增加,必然会对我国的农业国家贸易带来十分深远的影响。首先,人民币汇率的提升会降低我国进口农产品的相对价格,相反的也增加了农产品的进口量,这样必然会起到促进我国农产品进口的目的。虽然在这种情况下使用相同数额的货币可以买到数量更多的产品,对于农产品进口有利,但降低了农产品的进口额。如果人民币增值在百分之三十左右,那么农产品的进口量增值约为15%,而农产品进口额的下降值将高于15%。其次,我国货币的增值会提升农产品的价格,这对于提高我国农产品的国际竞争力是不利的,也会影响到农产品的出口量。总体来看,人民币增值在提高进口量的同时抬高了农产品出口的成本,进而削弱了我国在农业国家市场上的竞争力,减少了我国农产品的出口量。这也表明,人民币汇率增加后我国加工型农产品的数量将增加,而在出口中第一、二类农产品的数量也会增加,这样表示加工型农产品会受到很大的冲击。 (四)农业国际贸易的产品结构不合理 我国在农业国际贸易中进口量较大的产品主要有大豆、大米等,而出口产品主要有园艺产品与水产品,具有十分明显的区域特征,并且呈现多元化的发展趋势。通过分析我国农业国际贸易的产品结构,可以发现我国出口的大部分为土地密集型产品,价格相对低廉,如烟草、油料、谷物等,很少有价值较高的农产品,如水果、蔬菜等。我国的这种农产品出口结构与世界贸易中的总体结构是存在很大差距的,并且不符合农业国际贸易的发展趋势。同时我国出口的农业产品大部分只经过初级加工,经过深加工农产品的份额不足百分之二十,而发达国家已经达到百分之七十及以上。从产品的价值来看,经过深加工产品的价值远远高于经过初级加工产品的价值,这样的不合理结构直接影响到我国农业国际贸易的总量与质量。此外,在农产品加工方面,我国的设备与技术与发达国家相比还存在很多不足。上述问题不仅增加了农业产品的加工成本,不利于提升产品的质量,也让我国失去了很多参与平等化国际市场竞争的机会。 三、贸易平等化视域下我国农业国际贸易的发展战略 我国自入世后,在农业生产与贸易方面的理念正在逐渐转变,并提高了对农产品质量的关注,各地也在积极修订农产品生产、加工和检验等标准,以此提升其市场竞争力。因此,只要我们充分发挥自身的优势,基于平等化原则来选择有效的农业国际贸易发展战略,积极应对进出口贸易中存在的问题,将有良好的发展前景。 (一)积极应对贸易壁垒的战略 1.构建预警与反应机制。面对农业国际贸易中存在的各种壁垒,我国农业贸易管理部门应该积极构建相关的预警与反应机制,通过互联网搜集并实时掌握国际市场的各种情报,尤其是关于贸易国制定与实行贸易壁垒的动态信息。农业贸易研究机构需要对收集到的信息进行深入分析,并针对外国的贸易壁垒制定相应的应对策略,以此为农业企业与对外贸易管理部门提供参考。通过该预警与反应机制,首先可以了解贸易国在农业经济方面的情况,并在此基础上由相关部门制定应对该国贸易壁垒的措施,以此维护平等化的贸易环境。在制定反贸易壁垒策略过程中,农业部门应该充分了解贸易国在经济运行中的薄弱环节,保障恰当的反制裁强度,这样不仅能够给贸易壁垒国一定的威慑,也不至于影响到与贸易伙伴之间的关系,进而达到以较低的成本来遏制贸易国随意制定并实施贸易壁垒的行为。此外,农业贸易管理部门可以通过世贸咨询等方式,多搜集与贸易壁垒相关的信息,并实时掌握贸易国在法律法规、技术指标等方面的变化,构建贸易壁垒预警专家数据库,这样就可以根据不同的情形制定具有针对性的反制裁策略。 2.参与制定国际标准。我国应该积极参与制定与农业国际贸易相关的标准,力求通过制度来避免国际市场上出现恶性贸易壁垒。从现有的情况来看,我国在国际贸易标准制定等方面的参与度不高,并且缺乏相应的意识,这与我国缺乏农业贸易方面的人才也有一定的关系。地方各级政府应该多了解农业企业的情况,通过农业协会等渠道收集农业企业在贸易壁垒中造成的损失,及时汇总和整理农业企业的意志,并在制定农业国际贸易标准过程中体现出来。农业企业也需要及时更新贸易理念与产品加工技术,政府部门需要整合各级各类技术力量,充分利用国际贸易中的规则,以制定完善合理的反制裁策略来保护我国的本土农业。 (二)针对贸易国农业补贴的战略 1.在农业国际贸易中,我国的农业产业面临着包括国外农业补贴政策在内的多种冲击,与此同时也有很多机遇可以把握。在国际贸易中我国的农业企业应该深入分析自身获得的权利,熟悉国际贸易惯例与规则,以此保障在公平的市场环境中参与竞争。世贸组织规则中允许各国针对本国的贸易发展情况,制定不影响或影响较小的农业补贴等支持政策,这就是绿箱政策。通过研究这些贸易规则,我们可以发现世贸成员国多通过在公共基础设施方面加大投入来支持农业,这也是一种较为可行的方式。加入世贸组织后,我国的农业贸易承受着多方面的冲击与挑战,目前的应用绿箱政策也很少,而国际贸易中有很多相关政策可以应用于我国的农业政策中。我国政府需要建立直接农业补助体系,给予低收入农民群体一定的保障,并逐步完善农业自然灾害补助、农产品补贴等政策,各级政府需深入了解农业企业发展情况,了解国外农业补贴对其冲击最大的农产品或农业生产区,并制定行之有效的补助措施。 2.在世贸农业谈判中我国政府应该积极参与,制定规范可行的绿箱政策标准,以此避免贸易国出现滥用农业补贴的行为,同时力求制定出让贸易国减少农业补贴的新规定。各贸易国应该基于世贸这个自由化的平台,制定对农业补贴政策有约束性的规则,在赋予发达国家可内控绿箱政策行为的同时,也需要让发达国家有权利通过限制进口农产品等方式,以此反制裁发达国家的绿箱政策行为。 3.政府应该根据我国的农业国情加快构建适宜的农业补贴体制,以此遏制发达国家的农业补贴等对我国农业贸易的限制。农业管理部门需要充分了解农业市场规则,对现有的农业产业结构进行深入调整,对农产品进行严格控制与检验,建设系统的农业市场信息平台,以此提升我国农业在国际市场的竞争力。相关部门可以在基于国际贸易规则的基础上,深入推进农业税费改革,降低农产品在深加工与流通过程中的税费负担,拓展我国的农业产业链,以此让农业产业获得更大的价值。 (三)稳定我国人民币汇率的战略 从上述分析我们了解到,一旦我国的货币汇率发生变化,必将对我国农产品国家贸易带来很大的冲击。人民币汇率的不稳定会降低农产品的出口量,增加农产品的进口成本,阻碍我国农产品国家贸易的健康稳定发展。但如果人民币汇率降低,也并不能说可以起到扭转进出口局面的作用。对于农产品进出口逆差而言,人民币贬值的作用是具有双面性的,这需要从市场需求以及时滞两个方面来分析。一方面我国货币贬值后,虽然出口到国外农产品的价格会相应降低,但是国际市场的需求并不会立即增加,这样农产品的出口量也不可能迅速增加,这就是所谓的时滞。另一方面,货币贬值对我国农产品国际贸易的影响还与市场需求弹性有关,若进口农产品弹性需求的绝对值大于出口农产品需求弹性的绝对值,那么汇率的降至有助于扭转当前农产品贸易逆差的局势。反之,货币贬值对于农产品国家贸易是不利的。从我国当前的经济形式来看,要降低汇率还是非常有难度的,这样政府只能通过保障稳定的汇率,减缓人民币升值的速度,以此改善当前贸易逆差过大的形势。 (四)提升农业企业市场竞争力的战略 1.调整农产品结构,推动贸易的多元化发展。由于金融危机的影响,欧美等国家或地区一度出现需求降低,这给我国的农业国际贸易带来了一定的不利影响。我国应该加强与中东、南美等地的贸易往来,积极扩展国际市场,以规避进出口集中带来的风险。将小规模分散农业经营与大规模经营模式有机结合在一起,提高我国农业企业的运营实力,同时注重农业产品结构的多样化,并努力提高产品深加工技术、生产效率与产品质量,实现农业国际贸易的多元化发展,以此应对跨国企业的垄断等行为。 2.我国农业企业需要根据国际市场变化,制定具有差异性的发展战略,以此应对贸易国扭曲市场贸易平等化的行为,保障公平的国际市场竞争。如果与贸易伙伴国的同类农产品相比,我国的农产品具有十分显著的竞争力,这就容易导致不平等的贸易市场格局,而贸易伙伴国会因此制定有利于其本国农业生产与运营企业的政策,即各种绿色壁垒,以此破坏已有的市场竞争环境。针对这种情况,我国应该及时了解国际贸易市场的动态,基于平等化原则制定具有针对性的发展策略,通过创新生产技术、更新企业运营理念等方式,力求生产出高品质的农产品,避免与贸易伙伴国在同类产品上出现正面竞争,这样不仅能够有效规避贸易壁垒,也有助于农业企业打造自己的品牌。 四、结束语 目前农业国际贸易的市场竞争愈加激烈,地方保护与绿色壁垒日渐增多,人民币的升值压力越来越大,同时我国的农业贸易与产品加工中还存在很多问题,并且面临着复杂多变的国际贸易格局。政府部门应该积极构建贸易壁垒预警与反应机制,加大对农业的扶持力度,鼓励企业创新管理与生产技术,基于贸易平等化原则制定有差异的发展战略,以此提高农业国际贸易的竞争实力。 作者:苗晋峰 郑现伟 谭斌斌 单位:邢台职业技术学院 国际贸易论文:学生模拟实验教学国际贸易论文 1国际贸易专业学生能力结构分析 学生的能力不仅仅体现在专业知识上,还体现在实际动手能力、技术熟练程度以及和他人的沟通能力上。王小艳(2011)结合国际贸易专业人才的特点,指出国际贸易应用型人才不仅应该具备思维、知识技能、身心道德、创新特质等基本素质,而且应该具备以“通识”为目标的专业基础理论、宽广的知识面,综合性的能力和全面的职业素养。综合来看,国际贸易应用型人才的能力结构包括掌握“必要够用”的国贸专业理论知识、基本的国贸专业实践技能,拥有良好的身心道德素质和较强的道德意志力量等一般素质,以及具有通识性的知识、综合性的能力以及全面的素养等。 2国际贸易模拟实验教学的能力目标分析 以软件为平台的进出口贸易模拟实验具有一个仿真的外贸环境的模拟场景,为学生全方位地接触国际贸易实际业务操作的各个流程,融入近乎真实的外贸环境,解决国际贸易业务中可能遇到的各种问题提供了良好的平台。其目标体现在:首先,通过虚拟的国际环境,学生通过扮演进出口、银行等不同角色虚拟贸易往来,可以切身体会实际业务中将会遇到的各种纠纷问题并及时解决,还能牢固掌握国际贸易中涉及的各种贸易术语、结算方式及其运作方式,同时也锻炼了自己的随机应变能力和沟通合作能力,为将来就业打下牢固的基础。其次,通过仿真的进出口贸易模拟实验平台,学生不仅可以熟悉外贸实务的具体操作,增强对外贸知识的感性认识,进一步巩固、深化已学过的知识,更加全面地掌握外贸实务、商务英语和电子商务等相关的理论与实务知识,还可以在具体业务操作过程中通过独立解决各种可能遇到的问题,提高其综合运用所学知识发现问题、解决问题的能力,此外,在业务操作训练过程中,学生还会学到各种职业通用的知识和经验,可在提高专业能力的同时,明显地提高社会适应能力。最后,在虚拟的外贸环境中,学生自己填制相关单据,自己选择结算方式和贸易术语等等,这些相关单据制作和现实的国际贸易是相通的,唯一虚拟的贸易往来的货物。学生通过模拟操作,可以经历全部业务操作过程,了解和弄清其各环节之间的联系,掌握各种进出口单据的填制、进出口业务的核算,学习商贸规则,熟悉市场机制。 3国际贸易模拟实验教学的能力结构框架 根据以上对国际贸易模拟实验课程教学的能力目标分析,通过国际贸易模拟实验课程的学习,学生应该具备的能力主要有国际贸易业务操作的专业技能、国际市场分析与决策的能力、灵活运用外贸知识综合解决问题的能力、其他综合素养等四个方面,为了更加详细和清晰地反映通过场景实课程的学习学生应具备的能力,本研究将各种能力进行了细分学生通过国际贸易模拟实验课学习应该具备的综合能力和具体能力,在这些能力中,业务操作专业技能的提高是国际贸易模拟实验最重要的能力目标,学生可通过选择不同的国际贸易术语和结算方法进行反复的训练,而恰恰是在业务训练的过程中,通过选择合适的贸易对象、与客户建立业务关系、进行出口报价的核算和进口预算以及交易磋商,国际市场分析和决策能力、灵活运用外贸知识的能力以及综合的职业素养都得以提高。 4国际贸易模拟实验课的教学模式选择 如何让学生更加全面地实现能力目标是国际贸易模拟实验教学应该重点关注的问题,笔者结合实验教学的实践,对教学模式提出以下几点建议。第一,教师参与角色扮演,且角色扮演方式要多样化。国际贸易模拟实验课程大多数是借助进出口贸易模拟实验软件来进行教学的,在这样一个模拟的实验平台上学生要扮演外贸业务中可能涉及到的不同角色,主要有进出口商、进出口地银行、供货商(工厂)等。教师在教学过程中可以扮演其中一个角色,随机选择一个学生作为贸易伙伴,将自己与学生进行贸易的这笔业务作为参考样本一边做一边讲解。教师的参与将大大提高学生的积极性和能动性。同时,为保证学生能尽快熟悉每一个角色的业务操作,第一笔业务尽可能让学生同时分担所有角色,这样学生就可以接触到几乎所有的外贸业务环节,而且通过教师讲解,可把以前学过的国际贸易相关的知识尤其是国际贸易实务系统地巩固一遍。在完成以自己为贸易对象的这笔业务之后,可以选择不同的角色(主要是在进口商和出口商之间选择)寻找贸易伙伴进行下一笔业务。在同贸易对手进行贸易时,以学生独立操作为主,老师指导为辅。学生在寻找贸易伙伴过程中,不仅要对市场信息进行收集、甄别和利用,对市场环境、潜在的竞争对手进行分析,还要对盈利能力进行估算,最终选择合适的贸易对象,这是一个能大幅度提高国际市场分析与决策能力的过程。而在这个过程中电子商务、外贸英语等知识也得到了很好运用。另外,在与贸易对手进行业务往来的过程中,各环节必须有序地衔接,否则业务流程就不能继续下去,这就培养了学生团队合作、协同作战的能力。第二,多种贸易术语和结算方式相结合训练。在国际贸易模拟实验平台上,涉及到多种贸易术语和结算方式,每一种贸易术语和结算方式的组合都构成了一种贸易方式。贸易术语的不同,意味着进出口商各自的权利义务和风险承担的变化,相应的进出口商的预算也会发生变化,业务环节也可能发生变化。如,用CIF术语时,由出口商负责运输和保险,而采用FOB术语时,则由进口商负责运输和保险。结算方式的不同,也会在进出口预算和业务环节上有所区别。比如,采用L/C结算方式时,就要涉及到信用证的申请、开立、审证等一系列环节,且银行收取的费用相对较高;如果是用T/T方式结算,那就省了这些环节,而且没有银行费用。学生选择不同的贸易术语和结算方式进行训练,可以接触到所有的业务环节和单据的制作与处理,可以熟悉各种贸易方式的业务特点及各种外贸法规,也培养了学生对国际贸易实务知识灵活运用的能力。第三,合理设置考核方式和标准。在国际贸易模拟实验平台上,可以设置对学生考核的内容,针对一笔业务而言,主要考核的是学生所扮演角色对自己公司和产品的宣传能力、盈利能力、单据缮制的准确性、整个外贸履约流程的完整性。这些考核标准和以上的能力指标是紧密联系着的。学生从不同角色资料的填写(相当于注册公司)到对自己公司和产品的宣传、到寻找贸易伙伴并进行核算和磋商、到整个外贸业务的顺利完成,无不体现了学生驾驭整个外贸业务操作的能力、市场分析和决策的能力、对外经贸相关知识灵活运用的能力,以及快速应变、理性分析、协同合作等综合的职业素养。对于单据准确性,一般是通过设置一个准确率来考核的,当单据的准确率达到这个百分比就可以通过,继续下一步的业务,如果没能达到这个准确率就不能继续进行。为了培养学生认真严谨的态度以及发现并解决问题的能力,单据的准确率可以设置得相对高一点,学生在完成单据过程中可以通过反复检查发现其中的问题,并运用所学的专业知识予以解决。对于盈利能力,要求所扮演角色的盈利能力相对均衡,也就是出口商、进口商和供货商各方都要盈利,且盈利水平大致相当,这是一项很重要的考核指标,因为这个最能培养学生驾驭整个外贸业务的能力。对于业务操作的完整性,每完成一笔业务才给业务能力分,如果在履约过程中,碰到棘手的问题就放弃的话,不仅该笔业务没有了业务能力分,还可能因为之前的操作将以前完成的业务得分拉下来。因此,业务完整性的要求对于培养学生坚持不懈的精神、全方位沟通和资源整合的能力有着重要作用。事实上,国际贸易模拟实验的教学对学生能力的培养是贯穿在整个业务操作过程之中的,在锻炼业务专业技能的同时其他能力也都得到了相应的提高。 5结语 国际贸易模拟实验课对学生的业务操作技能、灵活运用专业知识、进行国际市场分析和决策以及职业综合素养的提高非常重要,而且学生还可以通过模拟实验获得其他许多与专业有关甚至无关的能力。因此,根据国际贸易模拟实验教学的能力结构,采取合适的教学模式对学生进行培养是至关重要的。笔者根据自己在国际贸易模拟实验教学中的实践,针对该课程应该培养的学生能力结构,提出了几点建议:第一,让学生选择不同的角色扮演的方式进行模拟,可以自己跟自己做贸易,也可以选择不同的角色跟其他贸易伙伴交易。主要是为了让学生更加全面地掌握外贸业务的知识和各个环节的具体操作,同时也培养学生协同合作等综合素养。第二,让学生选择FOB、CIF、CFR等贸易术语中的一种模拟国际业务,并选择对自己最有利的结算方式如信用证、托收、汇票等等。主要是为了让学生熟悉国际贸易惯例和更好地运用专业知识。第三,设置合理的考核方式。主要是通过盈利能力的均衡性、单据缮制的准确性、业务操作的完整性来激励学生高质高效地完成每一笔业务,培养学生很好的驾驭外贸业务专业知识与技能和其他如严谨认真等职业综合素养的能力。 作者:侯杰 王小艳 单位:湖南涉外经济学院管理学院 国际贸易论文:国际物流推动下国际贸易论文 1分析国际物流发展中存在的问题 (1)管理水平落后。 科学有效的物流管理工作,是物流行业能够快速发展的重要保障。根据当前我国物流行业管理工作现状来看,管理水平比较落后,管理体系系统性欠缺,高端的物流管理人才也相应缺乏。而且我国的物流行业发展缺乏相应的资金支持,导致行业基础设施及相关的配套设备明显不足。 (2)我国物流行业处于粗放型发展期。 我国物流行业发展,与发达国家相比,规模尚小,各物流企业之间相互联系较少,很多物流企业只看重自己企业的利益,缺乏行业内的统一规划与协调,目前仍处于粗放型发展期,严重的制约了物流行业规模效应,对我国物流行业的发展与壮大极其不利。 (3)物流企业税负较重。 根据有关数据显示,我国的物流行业普遍承担着非常大的资金压力,特别是仓储部分的税务负担比较重,很多物流企业在南方的沿海地区设置了仓储点,可以为后期的运输工作给予更大的支持,使企业整体运营效率得到提高。可物流企业较高的税务负担,导致企业陷入了两难的尴尬局面,甚至导致一部分物流企业面临着严重的亏损。 2国际物流发展对策 首先,要完善国际物流管理体系,使物流管理水平得到提升。要通过科学合理的管理方法,优化发展因素之间的关系,作为政府部门也要充分做好引导与调节的作用,对物流企业加大资金投入,建设相应的基础设施,降低物流企业税负,将优秀的人才吸引到物流企业当中,使国际物流的管理水平及服务水平同步提升,才能更好的为国际贸易服务。其次,国际物流要向规模化发展。我国物流企业规模小、分散、混乱现象很明显,要加强建立并健全国际物流业标准化体系,使中小物流企业向规模化物流企业转型,并在规模效应下扩大企业的利润空间,提高物流企业经济效益及社会效益的同时,更好的为国际贸易服务。同时,物流企业必须加强与国外物流企业的联系,从国际化的视角定位自身企业发展目标,对我国物流环节中的信息缺失、技术漏洞进行修正,改进方法、更新观念、改善我国国际物流的质量,逐步缩小与各发达国家间的差距,使我国物流业的整体实力提高,为提升我国国际贸易提供良好的保障。 3分析国际物流对我国国际贸易的推动作用 国际贸易的快速发展,为国际物流创建了良好的发展环境与必备的条件,国际物流的发展也给我国国际贸易提供了发展的动力与保障。国际物流对于我国国际贸易的推动作用主要体现在以下方面: (1)国际物流模式水解贸易缺陷,拓展贸易渠道。 交通运输与国际贸易的各种活动息息相关,国际物流使得国际贸易实现的过程进行了统一与整合,并通过与各地的政策法规有效结合,将各种干扰因素排除,进而使贸易活动过程中的阻力得到有效地降低。随着科技的发展,在国际物流活动中应用信息化及自动化技术,提高了物流的工作效率,而高效的物流运转形式也使国际贸易运输困难的程度得到了降低工,给国际贸易往架起了高速畅通的桥梁,从而推动了我国国际贸易的发展。因为不同的国家交通的水平也都各不相同,基础设施的建设层次参差不齐,国际物流形式的丰富能够适应陆路、航空、航海等不同的的交通运输环境,其运输高度的灵活性,能够按照不同地区的不同运输环境对物流的形式进行调整,从而促进国际贸易活动顺利的开展。高效的国际物流形式消解了某些国家和地区基础建设水平较低和发展不高的经济状况的制约,也使发达国家与欠发达国家间运输的差距在一定程度上得到了消除,实现了国家之间的贸易往来。 (2)国际物流提升了国际贸易效率。 各项国际贸易活动的开展,均需要有效的语言沟通,从而确保国际贸易活动顺利的完成交易。整个贸易活动过程当中,国际物流则成为各国家各地区贸易活动的有效衔接,避免了贸易乱象的发展,推动了国际贸易向着规范化发展。国际物流通过一系列措施对操作进行了规范,并根据国际标准制定了操作的流程,做到每个步骤都能够有章可循,例如检验程序、设备使用等,通过条形码等先进的进术可以辨别货物真伪,加强了货物管理的可行性。现代技术在国际物流中的广泛应用,对传统物流进行了革新,迅速提高了国际贸易的效率。而国际物流规范化的操作流程,也逐步形成了国际物流秩序,能够加快国际贸易活动的开展,阻碍明显降低,不断提高的物流技术,也使货物运输变得高效而快捷,运输安全保障也越来越高,成本投入及人力资源投入减少,既简化了操作程序,也提高了国际物流质量,同时也为国际贸易的双方获取了更多的时间,提升了贸易量及贸易频率,推动了国际贸易的快速发展。 (3)国际物流提高了国际贸易质量 国际物流主要为国际贸易提供中间服务,而服务质量的高低也关系到国际贸易的效果。国际贸易所涉及的范畴极其繁杂,大量的货物交易,使得资源流动、全球化的资本转移,国际贸易也成为了信息源。国际物流在运输形式、设施方面的丰富,以及新技术的应用,使得国际物流模式多样化发展。在现代科学的不断推动下,国际物流不再是国际贸易运输的中间环节,透过国际物流的运输,还能够挖掘更高的经济价值。国际物流通过建设全方位的信息系统,对各种贸易信息及物流信息可以进行全方面的的收集与整理,从而形成综合的物流信息数据,方便了货物信息的检索,为各项资源的查询提供了方便。国际物流质量的提高,使得各贸易国之间的距离由运输条件的改善被拉近了彼此间的物理距离,国际物流信息系统丰富的数据库又使各贸易国之间的信息距离更近,提高了贸易国之间的交流。国际物流可以根据国际贸易需要,再根据信息数据资料,为国际贸易匹配最优的运输方式,设计最佳的运输路线,缩短了国际贸易的周期,也提升了国际贸易的频率。其中,国际物流最优运输方式及路线的选择,为国际贸易排除了很多不利的影响因素,充分考虑了物流过程当中有可能会出现的各种问题,确保了国际贸易的顺畅。通过现代化国际物流质量的提升,提高了国际贸易的质量,推动了国际贸易速度及质量的双向提升。 4结语 国际物流要想更好的为国际贸易服务,必须大力加强物流企业的信息化建设,以信息产业为依托,实现物流企业的现代化建设。要搭建物流信息平台,对物流数据进行整合,充分运用现代信息技术,开发物流网络系统,使物流企业具备更加强大的网络数据库,实现物流资源的共享。同时,还要加强国际物流信息的联动,对货物流向、动向实现实时掌控,占据独有的优势。国际物流企业还要加强国际间的交流,推动国际技术及国际物流标准在物流企业当中应用,加强国际物流的协调作用,实际信息接轨。并通过物流企业的信息化建设,使国际物流的主动性全面提升,有效降低国际贸易成本,加快国际物流运输速度,使国际物流更加便捷,促进我国国际贸易经济效益全面提升。 作者:宋飞翔 单位:河北经贸大学 国际贸易论文:ESP理念下双语课程国际贸易论文 1.采用ESP教学理念指导国际贸易双语课程设计的原因 1.1ESP教学的特点 ESP(EnglishforSpecificPurpose),即特定目的英语,是外语教学研究领域的分支。早期研究者如Dudley-Evans和StJohn(1998)等对ESP进行了各方面的定义,其中Strevens(1988)系统分析了ESP教学的特点,提出了绝对特点和变量特点的区别。绝对特点(AbsoluteCharacteristics)包括:(1)满足学习者的特定需求;(2)教学内容集中在特定科目、专业或社会活动;(3)目标语言的学习在词义、语法、语义、语篇以及文本分析等方面符合所涉及目标活动中的实际使用情况;(4)此概念的提出是相对于普通英语而言。变量特点(VariableCharacteristics)包括:(1)针对某一技能集中学习;(2)没有既定的教学法。 1.2ESP教学理念与我国高校国际贸易双语教学的关系 双语教学(BilingualEducation)在某些双语运用程度特别高的国家和地区如加拿大、印度以及我国香港地区等教育体系中是主流的教学模式。根据我国教育部对双语教学的规定,“双语教学”课程是指“采用了外文教材并且外语授课课时达到该课程课时的50%及以上的课程(外语课除外)”。由于该定义的界定比较模糊,而我国各个高校根据自己学校师资、生源以及课程开设的情况进行调整,我国高校双语课程教学的实际开展模式并无统一范式。现阶段,我国国际贸易双语课程开展的主要模式有:(1)浸泡式教学法,即采用原版外文教材英文授课的方式,让学生在全英文环境中学习专业知识;(2)采用原版外文教材,以英文教学为主,中文教学为辅;(3)采用自编或原版外文教材,以中文教学为主,专业英文为辅。鉴于学生和教师情况的不同,在实际开展过程中,大部分高校往往采用第二或第三种模式。然而,无论是以上哪一种模式,专业英语的学习和应用是双语课程中的关键环节,甚至成为了某些高校双语课程的主要教学目的。基于以上分析,结合ESP教学的特点,关于ESP教学理念的研究的确能够给现阶段我国高校国际贸易双语教学提供参考。首先,两者都是将专业知识与英语能力两者相结合开展教学;其次,两者的教学目的都是让学生在专业领域能够适应国际化的要求;再者,两者在教学模式上都没有形成既定的范式,均以学生为中心,根据实际情况进行调节。因此,探讨国际贸易双语课程设计时采用ESP教学理念具有启发作用。 2.ESP教学理念下国际贸易双语课程设计的主要因素分析 课程设计是一项综合性活动,包括了确定教学目的、学科内容、课程安排、教学方法以及效果评估等多个方面。根据ESP的教学研究,影响课程设计的主要因素可以归纳为三个方面,即需求动机、教学资料和教师角色。 2.1需求动机 学习者需求分析是ESP教学的首要考虑因素(Harding,2007)。在ESP教学中,确定学习者需求动机可以分为三个范畴:目标情景分析(Targetsituationanalysis,TSA),当前情景分析(Presentsituationanalysis,PSA),以及学习情景分析(Learningsituationanalysis,LSA)(Dudley-Evans St.John,1998)。目标情景分析(TSA)指学习者的客观需求,即学习者在目标情景中应该要了解的知识和技能。在目标情景分析中,分析的主要范畴包括:(1)目标语言的使用动机;(2)目标语言的使用方式;(3)目标语言使用时涉及的内容;(4)语言的使用者是谁;(5)使用目标语言的地点或环境。当前情景分析(PSA)指学习者的当前缺失,即学习者所欠缺的知识和技能。在当前情景分析中,分析的主要范畴包括:(1)学习者目前的目标语言水平;(2)学习者目前最急切需要提高的目标语言技能;(3)学习者采用目标语言的交流对象;(4)目标语言学习和分析的地点或环境。学习情景分析(LSA)指学习者的主观欲望,即学习者主观上认为自己应该学到什么。学习者的主观欲望取决于个人认知,因此个体差异性较大。通常情况下,学习者的主观欲望也往往与客观需求相结合。作者对湖南财政经济学院国际经济与贸易专业221名学生进行了开放式问卷调查,问题包括了自我评价、课堂体验期待和教学效果期待三个方面。其中挑选了有效问卷200份,进行数据分析并得出以下结论:首先,对课程开设的客观需求,即TSA维度:(1)双语课程的设置反映了国际贸易行业对专业外语类综合性人才的需求;(2)主要涉及内容与外贸实践有关。其次,当前情景分析方面,即PSA维度:(1)语言水平:被调查对象接受双语教学的时间集中在大三第二学期,已经完成两年大学英语教育,多数通过了大学英语四级考试,个别通过了大学六级考试,英语水平比较参差,但总体符合双语课程基础要求;(2)专业水平:被调查对象均已完成了经济学和管理学基础课程的学习,并均在大三阶段开设国际贸易专业课程,双语课程的开展与其他专业课程基本同步。最后,对学习效果的期待,即LSA维度:(1)81%的学生在问卷中提到了希望通过双语课程的学习,实现语言能力的提高;(2)问卷答案中,被调查对象希望通过双语课程的学习实现交流的对象主要可以归纳为两类:一是在英语面试过程中与面试官交流表现一定的专业素养,二是外贸工作开展时与外国客商交流顺利。 2.2教学材料 学习者需求分析可以帮助教学者决定教学材料的设计和选择,而教学材料的选择对教学过程的影响至少有三个方面。首先,教学材料决定了学习者将会学习到的语言技能;其次,教学材料对学习者的学习方法产生影响;第三,教学材料对学习者的学习动机产生影响。我国国际贸易专业课程采用的教材良莠不齐的现象十分严重。除了教材,真实的教学材料也对教学效果发挥着重要的作用。合格的真实材料应该符合以下几个特点:(1)跟课程大纲一致;(2)应该反映不同学生的需求;(3)与学生的语言水平相符;(4)曾收到材料使用者的积极反馈。我国国际贸易专业课程主要分为两大类:经济管理类和外贸实践类,这两大类课程的双语教材选择有比较大的区别。首先,经济学和管理学相关教材多采取国外原版教材,理论论述相对严谨,但需要教师搜集相关的本土化教学材料作为补充;外贸实践课程如外贸实务、外贸谈判等,由于对本土化要求高,而由于文化环境、社会环境和法律环境的差异,国外教材所提供的案例对于中国学生来说不太实用且难以理解,所以大部分院校采用的是国内出版或教师自编的外文教材。 2.3教师角色 ESP的教学者在教学中发挥了多重角色:教师、组织者、课程设计者、资料收集者以及研究者。为了同时满足这五重角色的要求来满足学生的需求,教学者必须参与这些活动的实践。其次,ESP的教学者应该创造一个以学习者为中心(learner-centered)的教学环境(Tudor,1996)。为了创造这样一个环境,教学者需要了解教学对象的需求和偏好,准备结合实际运用的教学材料,并构建在实际中运用所学知识的实践渠道。此外,为了使课程的日益更新的知识领域,并且使语言技能跟学习者的专业知识提高相匹配,教学者应该提供实时真实的教学材料。我国高校国际贸易双语课程的教学主力主要分为两大人群:一为国际贸易专业研究者或教师,这一类教师的要求往往需要具备海外背景;二为高校英语教师,兼外贸英语等实务类课程。大部分双语教师对自己在双语课堂中的定位往往比较困惑,主要矛盾包括培养学生对英语学习的兴趣和传授专业知识点之间的矛盾,各个学生英语水平之间的矛盾,以及双语课程与其他专业课程学习之间的矛盾等。 3.ESP教学理念指导下国际贸易双语课程设计的策略 明晰的教学理念和教学目的是课程设计的基础。教师们应该根据学习者的具体情况,对课程教学大纲、课堂模式、评估方式等方面进行全方面规划。基于上文中对ESP课程设计要素分析在国际贸易双语课程中的启发,结合国际贸易课程双语教学实践经验,本文提出以下一些策略:首先,构建以学习者需求动机为基础的任务式双语教学模式。我国国际贸易传统教学模式仍然以教师为中心,与双语教学中以学生为出发点的理念相违背。教师们可以运用ESP对学习者需求动机的三重分析法,采用多渠道了解学生需求,具体问题具体解决。其次,“教产研”三位一体,完善双语教材和教学资料体系。双语教学是普通专业教学和语言教学相结合的产物,它不是单纯以语言能力提高为目标,所以在教学过程中如何平衡两者关系成为了教学中的难题。教学材料作为教材的补充,具有灵活性和实效性等优点。教学者应该与行业变化接轨,尽量采用真实的资料和案例作为教学材料。再者,师资队伍构成多元化,构建课程设计团队机制。由于我国高校双语师资相对缺乏且背景构成不一,可以推行团队课程设计的方法,将专业知识和英语学习进行有机结合。 4.结语 综上所述,我国国际贸易的双语教学仍处于探索阶段,而课程设计是双语教学有效开展的前提。双语课程的教学者应该树立课程设计意识,在积累教学经验的同时研究并实践科学的教学法。采用ESP的教学理念指导双语教学活动可以为教学者提供新的思路,但其可行性还有待在教学实践中进一步验证。 作者:邓谊 单位:湖南财政经济学院 国际贸易论文:电子商务课程实训国际贸易论文 1商贸类课程实训的现状分析 1.1建立实训室,构筑实训平台 通过实训室的流程模拟,学生可以达到熟练操作业务的程度。但是当前商贸企业的“理想员工”不光是业务熟练的员工,因为业务的熟练操作是可以在企业慢慢培养的,而且学生所学习的软件平台有时候并非企业所使用的软件平台,所以很多商贸企业的“理想员工”是能够开发海内外客户,能够拿到订单的员工,而不是只能在办公室处理流程的员工。 1.2扮演各角色,模拟业务流程 这种实训方法操作比较简单,就是让学生自由组队,每个学生扮演一个角色,用“演戏”的方法表演某个业务场景。如学习国际贸易术语FOB时,可设置进口方、出口方、保险公司、船运公司、出口地海关、进口地海关等六个角色,由六个学生分别扮演这些角色。于是,作为进口方的同学必须熟练掌握所学的术语知识,并根据术语的要求向保险公司投保,向船运公司订舱,向进口地海关报关等。而出口方同学必须做好出口地海关的清关工作。当然,表演过程中可能出现插曲,比如到了进口地货物出现损害,于是涉及到了索赔问题。这种实训“表演”的成分比较大,因而课堂气氛比较活跃。但由于时间的关系,能有机会“表演”的学生毕竟是少数,大多数学生只能在座位上看人家“表演”。于是,坐在位子上的同学的实训收效甚微。 1.3分析小案例,总结经验教训 这是商贸类课程考察学生基本技能的实训方法,往往和理论知识的学习相结合。教师首先查找课程资源库,选择针对某一知识点的典型案例。课堂教学中,由教师引导学生对案例进行讨论。一般来讲,学生的结论会多种多样,持不同结论的学生往往会展开激烈的辩论。最后,由教师总结分析,学生提交案例分析报告。这种实训方法操作简单,无需投入额外的实训设施,因而相对灵活,被广泛采纳。但是,案例分析往往只能起到“纸上谈兵”的效果。如果实训方法仅有案例分析,学生的理论功底可能是比较扎实的,但是因为没“操作过”,一旦从事相关工作往往感觉无从下手。不仅基本的业务流程不通,更谈不上开发客户和管理客户。 2商贸类课程实训环节引入电子商务思想的必要性 2.1适应新型贸易方式发展的需要 近十多年来,电子商务出现了井喷式的发展,促使贸易方式发生了根本性的变革。通过统一的网络平台运作,可实现物流、资金流、信息流的三位一体,并将传统贸易方式下繁琐的交易谈判、合同签订、通关工作、物流跟踪高度整合。虚拟企业、手机银行、微博营销、微信商圈等新型模式极大地渗入商贸行业中,并为企业带来丰厚的收益。商贸类企业之间的竞争在电商背景下变得日益白热化。谁掌握了前沿网络营销手段,谁才能继续生存下去。所以,作为把培养适合市场需求的人才为己任的高职院校,有必要在商贸类课程中加大改革步伐,特别是在实训类课程中,加大电子商务背景下的交易谈判模式、电子合同签订、网银结算等切实符合行业实际的学习内容。 2.2适应培养学生职业能力的需要 作为有志于成为外销人才的学生,不仅仅需要扎实的理论功底,熟练的操作技能,更需要把前沿的贸易信息技术应用于开发客户、管理客户的职业能力。操作流程的技能是最基础的,如果只具备操作流程能力的学生,在职业生涯当中可能将长时间处于底层,甚至由于网络技术、智能平台的发展面临被淘汰出局的尴尬境地。相反,如果能在专业学习中跳出传统的实训平台,增加电子商务技术的学习内容,引导学生在商贸类课程的实训中开发客户、管理客户、挖掘数据、分析数据,相比于第一类学生,显然能增厚专业功底,发展职业能力。既懂开发客户,又懂操作业务的学生不仅更受企业青睐,而且在其职业生涯中更容易脱颖而出。 2.3适应高职学校课程改革的需要 目前商贸类课程的实训方式以软件平台为主。但是,往往那些能在学校软件实训平台上得到高分的学生在顶岗实习时却感觉无从下手。究其原因是实训室里操作的软件跟企业应用的软件大相径庭。所以,实训课程不能光把重点落在模拟软件的操作上,而应该把学生的软件应用能力纳入进来。也就是说,不同的企业可能使用不同的软件,但是软件的功能模块是相似的。因此,在课程改革中,需要用电商技术加强学生对商贸软件功能模块的认识和流程的应用能力以达到“一通百通”。此外,必须要看到大部分的实训软件以仿真业务流程为主,侧重于“幕后工作”,至于贸易中的重头戏———寻找客户和揽取订单却是缺乏的,在课程改革中,也需要从行业实际出发,采用电子商务思想进行扩充。 3商贸课程实训应用电子商务的实践———以国际贸易课程为例 3.1突破实训室软件平台,引入电商平台实战 国际贸易实践中,通过专业的电商平台寻找客户或货源已成了外贸业务员的一大习惯。所以,在课程学习中,有必要使学生了解并熟悉这一技巧。例如,阿里巴巴系列网站包括最近发展迅猛的速卖通是专门为进出口企业服务的,也是最为真实和成熟的互联网平台。速卖通是面向全球200多个国家和地区,专为中小企业出口货物服务,集订单处理、货款支付、物流配送为一体的外贸在线交易平台。其官方网站还开设了速卖通大学,免费指导初学者从账号注册开始直到客户下单物流配送。在国际贸易课程的实训中,我们可以尝试让学生在速卖通上免费开设外销店铺,认识常见的营销工具,与外贸实践相接轨。此外,一些典型的面向全球的采购网站(如阿里巴巴全球)也可以纳入到课程学习中来。因为在这些平台上,往往集聚了全世界的货源,是从事进口业务寻找合适货源的主要工具。 3.2增加网络构建知识模块,熟悉网络营销手段 企业打开产品的国际销售渠道的模式一般分为两类。一是中小型外贸企业借助成熟的电商平台产品目录,如上述提到的速卖通;二是大型进出口企业构建自己的网站,在自己的网站上产品目录。对于第二类电商模式,商贸类毕业生应该能分析网站的功能模块以及如何利用这些功能模块完成商品的、订单的生成、付款的实现。不同的企业可能具备不同的网站形式,但是网站的功能和流程大同小异,所以在实训过程中应该增加电子商务网站功能模块及流程分析这些最本质的内容。此外,外销企业的电商网站建构完毕后首要的目的是要能被海外客户搜索到,所以还需要借助一系列网络营销手段扩大知名度,如网络广告、友情链接、搜索引擎关键字登记等。这些典型的网络营销手段同样也应该被运用于实训课程教学中。 3.3采用多种互联网教学手段,培养网络应用意识 跨境电子商务的崛起意味着国际贸易会越来越走向网络化,不仅仅是交易的网络化,也包括企业内部管理的网络化。所以,为了使学生毕业后能学有所用,更好地适应就业岗位,教师有必要采用多种互联网教学手段,培养其网络应用意识。如,随着智能手机在高校的兴起,微信、微商成为了一个热门词语。教师要让学生看到微信不仅仅可以跟朋友玩互动,也可以作为一种学习的手段,甚至可以作为一种商业模式。于是,教师可以先通过朋友圈功能,建立实时交流和分享平台,接着整合网络上的教学资源与微信平台相连接。学生通过手持智能设备,随时随地可以移动学习。当然,在此过程中,教师也可以慢慢地引导学生学习一些诸如微信营销、微支付等新型商贸手段,不仅仅能提高学生学习兴趣,也能培养网络应用的意识。 4结语 随着全球经济一体化的进程加快,以互联网为媒介的电子商务技术必将成为中小企业与国际接轨的重要方式。在高职院校的商贸类课程中,既然已经开展了以实操为中心的实训环节,就应该使实训与贸易实践结合,符合当今贸易方式发展的潮流,所以有必要把前沿的电子商务技术融入到商贸类课程的实训环节中来,加大信息技术、网络技术在实训环节中的教学比重,真正地实现让学生学有所得,学有所用。 作者:郑胜英 单位:浙江国际海运职业技术学院 国际贸易论文:CIF贸易术语国际贸易论文 一、案例分析 本案例中买方没有得到保险人的理赔究其原因主要是在对保险可保利益的使用上出现了不同的理解。买方认为在CIF术语下保险由卖方办理,但是保险单的被保险人应该是买方,所以才会要求保险人对其进行理赔。而保险人认为被保险人只有对保险标的具有可保利益时才可得到赔偿。根据CIF贸易术语对保险的规定,一般情况下都是卖方作为投保人按照买卖合同中规定的保险金额和险别向保险人办理投保手续,交纳保险费,因此,保单上注明的被保险人名称应该是卖方,也就是说,此时保险利益的所有人是卖方。但卖方履行其交货义务之后,办理结汇时,要将保险单背书转让给买方,其后保险标的如果在运输途中遭遇保险人承保范围内的风险并导致货损时,由买方持保单和所需有关单证向保险人的理赔人提出索赔。换句话说卖方办理保险只是相当于替买方办理,实际保险单的被保险人应该是买方,因此才会有卖方只需购买最低险别的规定。在本案例中,发生货损的地点是在出口国工厂至装运港之间也就是在出口国国内,还没有到达装运港的船上,卖方还没有完成交货义务,应该属于卖方可保利益之内的范围,卖方在此时还不能将保单背书转让给买方,只有在卖方交货以后,才可以将保单背书给买方,实现保险权利的转让。在运输方式上,CIF贸易术语只适用于海运及内河运输。而在案例中提到的运输方式为“门到门”运输,该方式属于集装箱运输货物交接方式的一种,而集装箱则属于典型的适用于多式联合运输的运输方式。《国际贸易术语解释通则2010》中针对国际贸易运输过程中有可能出现的多式联运专门引入了FCA、CPT、CIP三个贸易术语,其中CIP与CIF尤为相似,对于案例中的情况如果选择CIP贸易术语更为合适。我方作为案例中的出口方所在地四川省地处内陆地区,装运港在浙江宁波港,要实现集装箱的门到门运输必然要经历长距离的内陆公路运输才可以将货物运往装运港。在合同中规定使用的CIF贸易术语对我方来说要承担从工厂到装运港装上船之前的一切风险,这对于长途运输来说我方要承担较大风险。因此,此时可以考虑使用EXW贸易术语,该术语对卖方来说只需完成在工厂装上运输工具即可,需要承担的风险是所有贸易术语中最小的,货物的出口报关、进口清关都由买方来完成。如果从降低我方作为出口方风险的角度考虑EXW(工厂交货)也是一个不错的选择。 二、案例反应的问题 (一)在运输方式上的问题和建议 在该案例中一个重要的分歧主要出现在CIF贸易术语到底是否适合使用在多式联合运输中,根据《国际贸易术语解释通则》中的规定CIF适用于包括海洋运输在内的水路运输中。而案例中由于使用了集装箱,集装箱是典型的适用于多式联合运输的集合运输工具。案例中使用集装箱进行“门到门”的运输,在运输的过程中必然会涉及到多种运输方式的组合使用,也就是常说的多式联合运输。案例中的出口国发货人的仓库地处于内陆省份,因此去取货时必然涉及到公路运输或者是铁路运输,而离开出口国装运港之后的国际段运输又涉及到海洋运输这样的多式联合运输选用CIF就容易引发争议。CIF贸易术语的产生主要是针对海洋运输这种运输方式的,当集装箱这种新兴的运输载体出现后,改变了传统的海洋运输一统天下的运输方式格局,并迅速成为了使用最广泛、认可度最高的国际货物运输方式,尤其在适用于多式联合运输方面的优势更是其他运输方式根本无法比拟的。为了适应新兴的国际货物运输方式,必然要对原有的贸易术语进行改革和完善,正式在此基础上《国际贸易术语解释通则》在CIF的基础上引入了CIP贸易术语,该术语即继承了CIF贸易术语的各种优势,同时也很好的解决了CIF贸易术语只适用于海洋运输的局限性。因此,本案中对于贸易术语的选择应该选择CIP,而不是CIF。 (二)运输合同与贸易合同风险转移不同步的问题 针对本案例中使用的是CIF贸易术语而言,作为出口方的卖方来说要同时受到两个合同的制约。一个是卖方和买方之间的贸易合同,出口商作为贸易合同缔约的一方要承担从工厂一直到装运港货物装上船之前所有的风险。另一个是出口方与承运人之间缔结的运输合同,在该合同项下出口方作为托运人委托承运人办理运输。本案例中,货物发生损失的地点是在工厂到装运港的途中发生的,在该区域发生损失属于出口方已经将货物交给了承运人之后,按照运输合同的约定,出口方已经将货物交给承运人,交货之后发生的货物损失应该由承运人承担。与此同时,在贸易合同项下,对于发生货损的区域出口方没有完成将货物交到装运港的船上,也没有实现自身的交货义务,同时要承担货物损失的风险。而出口方承担此风险却有其不合理之处,发生货物损失的区间货物已经交给了承运人,并且处于承运人的全面监管之下,出口方只是形式上的监督,这对于出口方来说极不公平。因此,在此区域发生货损之后,出口方在承担贸易合同项下货物损失的同时可以要求承运人赔偿其损失作为补偿。 (三)相关合同性质的问题和建议 根据《国际贸易术语解释通则》的规定,将所有的贸易术语制定的合同一共分为两种类型,一种是装运合同,另一种是到达合同。这两种合同的主要区别就是合同中是否体现出到达时间,对于装运合同来说在合同中只能体现出装运时间而不能出现到达时间,对于到达合同来说在合同中一定要体现出到达时间。案例中所使用的CIF贸易术语是典型的适用于装运合同的贸易术语,但是合同中有“务必于6月中旬前抵达目的港”这样的表述,此种描述属于典型的到达合同的描述,对于此种情况可以考虑采用D组贸易术语来代替CIF。 作者:夏冰 单位:海南外国语职业学院 国际贸易论文:独立学院实务国际贸易论文 一、独立学院《国际贸易理论及实务》教学中存在的主要问题 1.教学内容问题 《国际贸易理论与实务》这门课程的理论部分主要包括“国际贸易组织”“国际贸易政策”“国际贸易理论”“国际贸易概述”等方面的内容。实务部分内容主要包括“国际贸易合同的磋商订立和履行”“市场调研”“商品价格核算”“贸易术语”“国际货款支付”“国际货物运输与保险”等。《国际贸易理论与实务》课程涉及的内容非常广泛,牵涉的知识点也相对比较多。同时,随着国际贸易实践的不断发展,相关的内容也随之更新。例如,国际贸易理论中关于新的贸易保护壁垒,美国以及欧盟联合推行了新的“碳关税”,自由贸易区协议也更新了。再如,《海峡两岸经济合作框架协议》(ECFA)2010年9月12日正式生效。在国际贸易实务方面,英国2009年1月1日正式开始应用《协会货物运输保险条款》;2011年1月1日,国际商会正式推出新的《国际贸易术语解释通则2010》等。这些都表明不管是国际贸易理论还是实务方面的变化较多。但是,目前一些独立学院的教学内容更新速度较慢,没有完全跟上国际市场的变化。在教学中没有融合最新的内容,导致国际贸易理论与实践很难有机融合。同时,有的独立学院教师在实际教学过程中,往往存在“重理论、轻实践”的传统教学观念。教师基本上都是根据教材的编排教学,没有考虑学生的学习基础以及理解能力。在教学过程中,他们传授专业理论知识基本上是照本宣科,与实际严重脱节。讲授的内容偏难、偏深,学生们很难理解。而在实务教学过程中,教师往往会过于强调实际操作,没有解释具体操作的基本概念及原理,导致很多学生只知其然不知所以然。比如,在学习“国际货物运输和保险”的相关内容时,教师将课堂教学时间主要投放在填制保险单、计算保险费及运费、提单等方面,导致和后续课程内容出现重叠。其次,有的教师在实务教学中并没有注重讲解、解释和实务操作有关的国际国内法律、国际贸易惯例等,导致学生没有建立一个整体的国际贸易理论知识框架,树立严格遵循国际贸易法律、惯例进行操作观念。这样的最终结果会导致学生的实务操作流于表面,不能帮助到学生日后的学习。 2.教学方法问题 随着信息技术的发展以及普及应用,很多教师在《国际贸易理论与实务》教学中都已经学会应用多媒体技术进行辅助教学。基本上每个授课教师会通过PPT课件列举案例,让学生们根据布置的任务相互讨论,然后开展课堂演讲。但是因为受诸多方面的影响,多媒体教学效果并不乐观。比如,有的教师在采用PPT课件授课的过程中,一味强调PPT课件的内容,忽略了课件设计的生动性。教师只顾自己讲解,缺少学生之间进行互动,导致学生很容易产生学习疲劳。小组讨论是目前教师最为常用的互动教学方法,也就是教师选择比较合适的几个实际问题,组织学生进行小组讨论,并且要求制作成PPT课件在班级上演讲,最后再由教师点评学生的发言。但是这种小组讨论的教学方法也存在很多问题。因为学生并不能全面掌握所有的知识,也因实践的局限性,使他们并不能全面搜集相关的资料,这样会导致分析失误。有的教师协调、控制能力不足,也会影响教学效率及效果。 二、独立学院《国际贸易理论及实务》教学改革建议 1.教学内容改革 ⑴应注重理论知识的应用。 独立学院教师应注意整体把握《国际贸易理论及实务》这门学科的发展现状及其趋势,真正理解、掌握教学内容的内涵及本质,不断学习关于国际贸易相关领域的最新研发成果,不断补充、完善课程教学内容。教师的教学目光不能仅仅盯在课本教材上,而应该从相关的报刊、网络等多种途径和渠道获取更多相关的信息,向学生们灌输最新的知识。比如,从2012年8月1日起,我国正式开始执行“货物贸易外汇管理制度”改革,将核销单制度取消,企业不会再办理出口外汇的核销手续。针对这一改革,教师在备课时应根据新的要求做出适当调整。按照新的办事程序、要求,向学生们讲授关于“退税”“报关”的相关知识和内容。同时,教师不仅应该引导学生们主动关注一些贸易理论作用及背景等方面的知识,还应注重学生分析问题、解决问题的实际能力培养。例如,政府出台保护贸易政策、自由贸易政策的主要目的都是为了更好地保护国家的自身利益,都有实施目的、作用及条件。如果从不同的角度分析会出现正面、反面两种效应。因此,教师应采取多种教学手段,引导学生将理论和实际有机结合,培养和提高学生们分析、解决问题的实际能力。例如,如果从国际贸易地理的层面上分析,我国主要的贸易合作伙伴是日本、美国、欧洲国家。但是近些年来,我国也增强了和一些新兴市场国家之间的贸易合作。针对这一现象,教师可以提出,“为什么会出现这种贸易地理方向的变化?”这样的问题引导学生们进一步深入探究和思考。其次,教师应该增加贸易理论教学中实用性的教学内容。比如,“非关税壁垒”“反补贴、反倾销以及保护措施”等,这些内容都是现代外贸企业亟需解决的实际问题。教师应让学生熟悉、掌握我国对进口产品应该怎样进行“两反一保”,而国内外贸企业对外国又如何采取“两反一保”措施,外贸企业怎样突破外国建立的非关税壁垒,特别是技术性贸易壁垒等相关知识。传授这些知识有利于为学生以后就业奠定良好的基础。 ⑵注重培养学生的实践能力,突出考证的要求。 国际贸易实务的任课教师应采用多种渠道和途径与外贸企业人员交流、合作,共同开发教学课程。在课程教学内容中引入外贸企业的实际案例及工作流程,突出、强调教学内容的实用性、针对性。其次,教师应以职业技能鉴定的相关标准,根据相关的考证要求,合理安排相关的教学内容。现阶段,国际贸易专业相关的考证主要包括外销员、商务师、跟单员、单证员等,教师平时应仔细留意这些考试的试题内容,以及考试大纲要求。尽可能帮助学生们能够顺利通过考试,既有利于增强学生的学习信心,调动学生的学习积极性和主动性,也能为他们日后应聘提供基础和条件。 2.应丰富课堂教学方法 多媒体技术有利于提高课堂教学效率及教学质量,教师在制作PPT时应适当加入视频、图片等,增强PPT课件的吸引力。比如,在讲解“非关税壁垒措施”的相关内容时,教师在课件中插入相关的新闻视频,有利于增强教学的趣味性。在小组讨论教学时,教师应合理分组,并且明确每一个小组成员的任务分工,使小组成员能够通过团队分工合作,提高小组讨论效率。同时,教师应注重案例教学,案例教学不在于教学案例数量的多少,而应该选择合适的经典案例。教师在案例解析时,应给学生们留出充分的独立思考时间,然后再让同学们自由发言,最后再由教师进行简单的总结。如果案例较为复杂,应先让学生们在认真讨论后,制作一份案例分析报告。另外,教师也可以采用模拟实践教学方法。比如,在讲解国际货款结算中的“金融票据”的相关内容时,教师可以让学生们以小组为单位模拟票据流转的过程。或从外贸公司拿到真实的票据复印件(空白),让学生们按照教师提供的资料以及相关的要求,模拟完成出票、提示、背书转让、付款、拒付、承兑及追索等一系列票据行为。这样有利于学生更好、更快地熟悉、掌握票据的实际操作流程,有利于提高他们的实践操作能力。 3.丰富考核方式 考试是评价教师教学效果,掌握学生学习效果的重要手段。目前,独立学院《国际贸易理论及实务》课程的考试形式比较单一,考核方式缺乏科学性,没有发挥出考核的应有作用。考试不仅应采用传统的笔试方式,同时也可以结合演示考试、操作考试、口试等多种形式,加大对学生的学习能力、实际技能的考核力度。笔试的内容除了包括选择、名词解释、判断、填空、案例分析等知识记忆能力考核题型外,还应该加大综合性主观题型的比例,尽可能做到全面反映学生的创新能力、分析解决问题的能力和他们的综合素质。 三、结语 综上所述,今天,我国对国际经济、对外贸易等方面的高素质的外贸人才需求与日俱增。独立学院教师应以市场需求为导向,不断创新教学理念,丰富课程教学内容,采取多样化的教学方法,改革考核方式,培养出更多高素质的实用型人才。 作者:战岐林 曾小慧 单位:温州大学城市学院 国际贸易论文:国际贸易网络经济论文 一、网络经济的本质性内涵特点 网络经济是被用于经济活动中所产生新的运行发展方式,换一种角度上看,这是利用网络与经济的融合,来达到一定的经济效益。而网络经济作为一种全新的经济形态,对比之前的经济形态来说,由于受到网络信息的特点影响而衍生出诸多的发展方式特点。其中主要是表现在以下的几个方面:第一,网络经济不受时间、空间的限制,可以全时段进行网络商务活动。第二,网络经济已经成为全球化的经济,所以,网络经济活动要能将空间因素制约减低到最小的程度,使得整个经济全球化进程加快,让各个国家的经济依赖度正在不断提升。第三,网络经济可以作为一种虚拟经济,可以使得所有的经济活动都在网络上进行,逐渐成为当前现代化企业经济发展新趋势。第四,同样的,网络经济也作为一种速度型经济,现代企业的网络技术可以实时处理一切的信息,从而逐步加大现代企业的贸易活动速度。第五,网络经济也作为一种创新型经济,在现代化企业的经济制度和商务管理等方面的要求也随着提升。在另外一方面,现代企业通过采用电子商务的贸易方式,交易双方可以通过网络进行支付就可以了,这种交易方式可以在很大程度上改变传统交易方式,有效地提升现代企业的管理效率,更好地促进我国现代企业国际贸易的发展。同时,还可以极大提高了现代企业资金的流转速度,这对我国现代企业走向国际化市场提供良好的发展机会,使其更好地促进我国企业间的转型。 二、网络经济发展模式下我国企业国际贸易发展方式创新的举措 在我国网络经济的出现和电子商务影响下,我国企业贸易手段和贸易规章制度也在不断改进和创新当中,所以,我们要能够积极地认识到企业所面临的竞争和挑战,我国国际贸易电子化进程还需要不断改进,在面对全球贸易的电子化趋势中,只有不断加强电子商务在企业国际贸易中的运用,才能更好地促进我国现代化企业的国际化发展。 1.现代化企业加强信息基础设施建设,营造良好的外贸环境 针对我国企业的电子商务运用情况,笔者认为只有不断加强企业的信息基础设施建设,虽然我国企业在信息基础设施建设方面取得一定的成效,但是,与西方现代企业的信息基础设施建设而言还相差很远,并且在网络运行速度上比较慢,所产生的维修和保养费用也比较高,在一定程度上阻碍我国企业电子商务的发展。为此,只有不断加强信息基础设施建设,为企业营造良好的外贸发展环境。 2.加强企业外贸的信息化程度 在当前我国企业实行全球化的战略过程中,只有不断加强企业的外贸信息化程度,并能够通过信息技术的运用,进一步挖掘和使用企业的信息资源,不断提高企业我国现代化企业的信息管理水平和研发能力。而要实现企业的信息化,这就必须要时刻加强企业的电子商务的经营管理。同时,还要能够建立企业内部信息化的基础上,才能更好地开展相应的电子商务。在另外一方面,我们还应该要结合电子商务的发展和相应的网络经营管理以及知识产权的保护等问题,逐步加强我国企业法律以及贸易法规的制定,制定一系列更加契合现代化企业经营管理的法制制度,有效确保我国现代化企业电子商务的顺利实施。 3.国际贸易与国际各部门之间进行紧密合作 在现代化的企业发展过程中,为了能够更好地促进我国传统企业逐渐转型到现代化的管理模式,除了要树立全球化的发展眼光,还要能够加强企业与国家相关部门的合作。从整体上看,国际贸易与其他的商务活动有所不同,这就集中体现在对它所涉及的部门和业务相对来说是比较大的,例如,在现代企业的交易过程中,必须要涉及到海关、银行以及保险和商检等各个方面,所以,在现代化企业的电子商务实现过程中,必须要能够和国家相关部门之间进行紧密配合,才能更好地实现我国企业国际贸易的发展。 三、结语 总的来说,网络经济取代传统企业的交易方式成为当前不可逆转的发展潮流,现代化企业必须要能够积极地发展以网络为媒介的贸易发展方式,这不仅仅是全球化贸易发展的必然选择,更是我国企业从传统经营管理模式向现代化的管理模式转变的一个趋势。随着我国近些年网络基础设施建设的不断完善,我国支付环境进一步优化,我国现代化企业对外贸易的交易金额也处在不断上升的过程。所以,为了能够更好地促进网络经济在现代化企业中国际贸易的发展,就必须要大力加强信息基础建设和网络技术的研发,充分利用企业现有的网络资源,发挥网络信息资源的优势,同时,国际贸易与国际各部门之间进行紧密合作,才能更好地实现网络经济在我国现代化企业国际贸易中的效用。 作者:谢筱 单位:西京学院 国际贸易论文:国际油价暴跌国际贸易论文 一、国际油价暴跌的现状及其主要原因 纵观国际贸易发展的历史进程可以发现,国际石油价格经常会随着全球贸易市场的变化而呈现出上下波动,并且这种现象的存在具有长期性特征。只不过由于石油资源总量的有限性和世界各大经济体对石油需求的长期性,石油从总体上长期处于供不应求的状态,其价格总体呈现出逐年上升趋势。从经济学视角出发可以了解到,阶段性的国际油价暴跌现象并不符合常规的经济学规律,反而凸显了人为因素的干扰,多数情况下都与客观经济规律产生冲突,而在这样的冲突中,潜在的风险就会产生。正常情况下,国际油价应该由国际市场自由决定,从供需角度来看,虽然短期内国际油价并不具备大幅上涨的条件,但总体价格应该趋于稳定,不应该有大幅下跌的趋势。即使受到国际油价周期波动的影响,价格在经历长期的高价之后会迎来一个短期的下跌时期,但由于油价暴跌缺乏内在动力,就算油价下跌也应该有一个大的限制,幅度和空间都不会太大。一般情况下,造成国际油价暴跌的原因有供应驱动、需求驱动等等,针对不同时期,国际油价暴跌的原因有所不同,国际油价的价格走势通常都难以预料,只能借助于一些预测机构的数据进行大致分析。笔者认为2014年~2015年发生的国际油价暴跌主要由以下原因导致:首先,国际石油供过于求现象的短期出现,奠定了国际油价暴跌的基础。一直以来,供求关系都是影响国际油价波动的重要因素,供过于求则石油价格短期下降,供不应求则石油价格明显上涨,这是市场规律的客观影响。从当前的情况来看,世界政治格局整体趋于平稳,区域间的冲突不少,但没有出现大规模的战争。在这样的大背景下,全球石油勘探、开采和贸易发展就比较快,能够提供的石油总量也有全面上升趋势,总体上呈现出供过于求的短期特征,给国际石油价格的下跌创造了条件。其次,美元价值波动冲击了国际石油市场,引发国际油价暴跌。当今世界,美国的强大影响力仍然长期存在,以美元、欧元为主的货币之争一直在激烈进行,这些金融领域的变化对石油市场的影响不可小觑。在货币斗争过程中,如果美元出现贬值,那么一些石油主产国为了维护自身利益,就会通过石油涨价来获取相应报酬。反之,如果美元升值,国际油价就会出现下降趋势,这说明国际金融对国际油价的影响非常大。当前在美元与欧元的斗争中,美元在国际贸易中影响力较大,币值逐渐有了升值趋势,这就直接导致国际油价下降。可以说,在此次国际油价暴跌过程中,美国扮演着操纵者的角色,其目的主要是为了压制俄罗斯,对俄罗斯实行经济制裁,强行打压卢布,降低俄罗斯的国际影响力。美国采取了金融斗争手段,带动整个国际石油市场展开激烈的油价竞争,其结果就导致国际油价暴跌,美元影响力得到巩固。最后,国际政治因素对国际油价造成巨大影响,推动了国际油价暴跌。目前国际油价暴跌是短期价格波动的结果,持续时间不会太长,只是国际政治因素对国际油价产生影响的结果,这种人为的干扰结果注定不会持续很长时间。在影响国际油价波动的众多因素中,国际政治因素的影响力十分明显,从历史上就可以看出,许多油价波动的案例背后,都有政治斗争事件的存在,例如,伊拉克战争、伊朗核问题以及美国的“9•11”事件等等,都对国际油价波动产生过影响。此外,一些经济大国,如美国、俄罗斯以及中国等,在进行一些重大政治决策之后,都有可能会对国际油价产生影响。2014年发生的国际油价暴跌现象,就是美国打击俄罗斯经济的结果,由于美国具有较强的国际影响力,它会采取多种措施来维护其权威地位。这一次,美国就选择通过打压国际油价来对俄罗斯进行经济制裁,目的就是为了减少俄罗斯石油出口的利润。 二、国际油价暴跌对国际贸易的后期影响 从短期来看,国际油价暴跌会让主要的石油进口国受益,实现短期经济增长;然而从长期来看,国际油价暴跌对国际贸易的后期影响大多都会带来消极负面伤害,极有可能出现一定程度的经济危机。也就是说,国际油价暴跌是一个充满风险挑战的博弈过程,参与其中的每一个经济体都会受到不同程度的影响。以中国为例,由于我国是一个石油进口依赖度较高的国家,国际油价暴跌在短期内会带来了一定的经济效益,但从长期来看,这种不正常的油价暴跌最终很有可能导致油价长期攀升,给国内经济发展带来严重冲击。正因为如此,更应该采取多种措施,以应对国际油价波动对我国带来的风险和挑战。因此,国际油价暴跌对国际贸易的健康发展有着一定负面影响,并且这种影响只有到了后期才会被发觉。从整体来看,国际油价暴跌对国际贸易的后期影响主要体现在风险挑战方面,特别是对于那些主要的石油进口国,短期的国际油价暴跌很有可能给它们带来严重的经济危机。 (一)石油投机后期风险将会进一步加大 国际油价暴跌构成的另一个潜在威胁就是加大国内石油投机风险。由于投资者主要以盈利为目标,面对国际油价暴跌的局面,很容易产生石油投机的想法,先低价大量囤积石油,在国际油价抬高之后再高价卖出,赚取中间差价。从宏观视角来看,这种石油投机对经济稳定具有很大风险,国际油价的降低会增加石油期货市场上商业交易的频率,吸引大量投资者进行石油投机。在经过一段时间后,美国必然取消操纵措施,国际油价将会重新回到合理价位,如果这时候中国国内石油投机问题严重,那么国内石油的价格就会被炒高,这对油价稳定和经济发展都会带来极大危害。通常情况下,在供求关系没有发生重大变动的情况下,油市动荡在很大程度上是由市场投机造成的。事实上,历史上多次油价上涨的出现,都有各国投资者投机的参与,客观助推了油价上涨。 (二)国际政治不稳定性将进一步增强 笔者认为,此轮国际油价暴跌主要是以美国为首的西方资本主义国家,为了打击俄罗斯等石油出口国的利益,采用金融、政治等手段,进行的短期经济制裁策略,这种策略增加了国际政治不稳定性,使得美国与俄罗斯的关系越发恶化,形成了新一轮的大国博弈,军事冲突随时可能发生,一旦出现突发事件,那么我国的利益很容易受到损失,成为美国与俄罗斯政治斗争下的利益受损国。此类事件在世界历史上频繁出现,海湾战争、伊拉克战争等都与石油价格波动有着紧密的联系,给各国造成了极大的经济负担。尽管从表面上看,当前国际油价暴跌是好事,然而可以预测的是,在不久的将来,一旦美国与俄罗斯的斗争实现和解,那么国际油价新一轮的攀升就会出现,如果没有及早准备好应对措施,很容易出现巨大损失。当世界范围内都采取措施刺激石油价格上涨时,石油需求大国将不得不承受高昂的油价,这对于世界经济发展会带来很大的负面影响。 (三)国际工业的发展和经济的增长将会受阻 国际油价暴跌也会威胁到全球工业化的发展和经济增长,由于许多国家在参与国际石油贸易竞争过程中,长期缺乏预警监管机制,一旦当前的国际油价暴跌现象消失,高价石油时代将会重新出现,必须支付较高的石油购买费用,工业生产和大众生活的成本也会增高,加重人们生活的负担。当今社会,石油的应用已经渗透到生产和生活的方方面面,尤其是大众的出行已经习惯用汽车充当代步工具,而汽车的燃料主要来源于石油,如果未来油价持续上升,那么国家的经济发展、社会稳定以及安全都会受到挑战,成为严重的现实问题。以中国为例,在石油价格的制定方面不具备话语权,在这种条件下就更需要采取预防应对措施,以应对国际石油贸易过程中的各种风险。纵观历史上主要大国发生的经济衰退,多数都和石油相关,一些依赖石油进口的国家始终没有经济发展的主导权,国际油价变化对这些国家经济的发展起着至关重要的作用。 三、针对国际油价暴跌后期影响的对策 对于国际贸易中的各经济体而言,在追求国际油价暴跌所带来的利益之前,更应该具备较强的风险意识,及时采取积极的应对措施来弱化国际油价暴跌的后期影响,以实现稳步发展的目标。笔者认为,针对国际油价暴跌可能带来的负面后期影响,国际贸易中的各经济主体可以尝试以下措施: (一)完善石油安全储备制度,建立石油安全预警机制 按照博弈论的观点,国际石油贸易长期都处于博弈竞争状态,必须争取主导权,否则很容易给国家经济造成损失。因此,在面对国际石油贸易各种风险与挑战的过程中,良好的保障机制是关键。一方面,要完善石油安全储备制度,确保国内长期拥有一定量的石油储备,以应对各种突发事件;另一方面,建立石油安全预警机制,通过预测尽可能地规避风险,帮助降低石油贸易风险,以适应全球化经济发展的客观需要。在建立预警机制的过程中,要鼓励相关管理决策者更多地进行实地调查,深入研究石油安全预警的理论、方法和制度,形成指标体系和预警模型,采用实证分析方法开展预警工作,运用充分的数据材料确保研究的准确性和实用性。建立石油安全预警机制是确保石油安全和经济稳定的基础,同时也是提升我国石油贸易抗风险能力的关键。在国际石油贸易过程中,石油进口国一般都处于劣势地位,缺乏话语权,不能参与决定国际油价水平,甚至不能决定自身进口石油的总量,一切都受石油产出国的掌控。在这种条件下,如果没有相应的石油安全储备和安全预警机制,这些国家很容易就会在国际石油利益分配格局中丧失地位,成为全球石油博弈的失败国。为了确保我国不至于在国际竞争中失利,建立石油安全储备和安全预警机制已经势在必行,这是维护我国合法权益的重要途径。需要在这种理念的指导下,针对不同的现实情况,采取不同的应急方案,必要时还可以建立专门的储备和预警管理机构,全面开展储备和预警工作。 (二)积极开展石油外交,加强石油进出口管制 目前我国已经成为石油进口大国,加强与主要石油产出国之间的合作成为我国经济发展过程中重要的途径。而在国际石油贸易中,外交途径具有着不可替代的作用,各个国家都有自己独特的石油外交策略。为实现我国长期具有石油供应的国际贸易目标,在石油外交策略中,需要作出一些努力,例如,石油外交首先要以满足国内石油供应需求为前提,然后再综合考虑地区差异、石油质量、运输成本等影响石油贸易的因素。在开展石油外交的过程中,还要兼顾国内石油产业的发展现状,对外贸易工作要符合国内能源需求,实现国内石油产业发展与国际石油贸易的紧密结合。在开展石油外交的同时,世界各国需要加强石油进出口管制。在国际石油贸易过程中,必要的管理制度必不可少,只有以友好石油外交为手段,兼顾石油进出口管制,才能真正做到软硬兼施,维护好国家在国际石油贸易中的合法权益,切实降低风险。如果仅仅是加强国际石油领域合作,那么风险的控制力就显得比较弱,而加强石油进出口管制就是很好的互补手段。也就是说,在石油贸易过程中,需要制定完善的法律法规,对石油贸易相关的进出口行为要进行严格监管,最大限度地避免违法操作行为。到目前为止,我国在石油监管方面还没有完善的法律法规,其他多数发达国家都在完善石油进出口管制的相关法律法规,以维护本国石油贸易过程中的利益,值得我国借鉴和学习。 (三)构建石油金融体系,提高石油贸易的抗风险能力 石油金融主要是指与石油贸易相关的金融活动,包括石油期货市场、石油基金、石油银行等等,总体来看,与石油贸易紧密相关的金融活动都可以称为石油金融。针对国外金融市场操控石油价格的现象,世界各国都需要构建必要的石油金融体系,以提高国际石油贸易过程中的抗风险能力。这是因为石油金融体系不仅能够变换资产存在的形态,还可以规避与跨国公司因石油资源而发生硬冲突,这种软性的竞争符合当前和平与发展的时代特征,能够帮助提升石油贸易和金融市场水平,增强世界各国石油贸易抗风险能力。构建中国特色石油金融体系的方式有很多种,可以通过完善石油期货市场,兴建石油银行等方式来开展。同时,国家也可以参与到石油金融体系中,通过税收、国债、拨款等手段影响石油金融市场,强化我国应对国际石油贸易风险的能力。 四、结语 总体来说,国际油价波动对世界经济的影响显而易见,特别是国际油价暴跌发生后,会给国际经济的稳定发展带来了诸多不确定因素。为了最大限度地避免国际贸易风险,每一个国家都应该高度重视国际油价暴跌对国际贸易的后期影响,以获得石油贸易竞争的胜利。国际油价暴跌受多种国际因素的影响,它的出现势必会对国际贸易过程中的多个方面产生影响,只有尽可能地采取措施,才能有效规避风险,为世界经济的发展创造更好条件。 作者:曹志涛 单位:内蒙古科技大学包头师范学院 国际贸易论文:海事管辖国际贸易论文 一、我国法律所规定的国际海事诉讼管辖权的确立原则 1.属地管辖原则 (1)由船舶所到之处法院管辖的情形。 由船舶到达地法院管辖的情况大体上可以分为两种,一种是当船舶抵达我国的港口的时候,另一种是当船舶进入我国的海域内的时候。而通常由船舶到达地法院管辖的案件种类大体上有六类案件,分别为船舶修理案件、拖航合同案件、船舶碰撞案件、海损赔偿案件、船务合同案件、海上救助案件等。 (2)由船籍港归属地法院管辖的情形。 通常情况下,不会把船舶当做动产来对待,反之却经常把船舶当做是法人或者是自然人来对待。由船籍港所在地法院管辖的情况主要是存在于原被告双方当事人提起的诉讼中,大体上可以分为七种诉讼类型,海船租用合同诉讼、海船船舶所有权诉讼、海船船舶使用权诉讼、海船船舶占有权诉讼、海船船舶优先权诉讼、海船船舶抵押权诉讼,海事侵权行为诉讼等。 2.保全管辖原则。 是指世界各国的海事法院应诉讼申请人之申请对被申请人的证据、财产以及行为等可能随时发生变化的事物签发强制令等措施,以此方法来获得一个涉外海事诉讼案件的管辖权,从而达到保护海事诉讼申请人合法权益的目的。保全管辖原则在海事诉讼中具体可以分为以下三种类型,即证据保全、请求保全以及强制令保全。保全管辖原则的限制不同于国际海事诉讼管辖权确立的其他原则的限制,保全管辖原则的限制并没有很多,而除此以外的其他原则则有诸多限制,在保全管辖原则的条件下,一个国家的内国法院想要取得一个涉外海事诉讼案件的管辖权,只要这个国家的内国法院受理了诉讼申请人提交的诉讼申请,并且针对诉讼当事人之请求签发了相应的海事强制令,就可以依法对被请求人的证据或者是财产进行保全措施。 3.专属管辖原则。 是指基于国际公约或国内立法、国内司法之规定,只有一些有特别规定的国家的内国法院享有对特殊的国际民商事案件管辖权,这类案件的管辖权具有排他性,即一国享有管辖权则其余相关各国均丧失对该案件的管辖权,基于这一特性,该国的内国法院从而有权拒绝承认其他任何相关国家的法院对这类案件的管辖权以及其做出的司法判决的制度。专属管辖具有强制性和独占性的特点,属于法定管辖。 4.协议管辖原则。 指在海事纠纷发生之前或以后,纠纷所涉及的原被告双方,可以签订书面协议,自愿将纠纷交由某国审理的法律制度。协议管辖原则充分体现了“意思自治”原则,得到了国际社会和国内法院的广泛应用,尤其是在海商合同中应用更为普遍,这里的海商合同主要是指三类合同,即保险、拖航和打捞合同。 二、海事诉讼管辖权明确划分的意义 首先,想要审理案件就必须先明确该案件的管辖权,一个国家的法院惟有明确了对一个案件的管辖权方可准时、快速、有效率地审理该案件,其判决结果方能获得国际社会的支持与肯定。反之,如果贸然审理,则有可能导致审判结果无效,并增加诉讼成本。其次,是否享有管辖权会直接影响该案件的审理过程和判决结果。因为只有明确认定涉外案件的管辖权,方可确定准据法。而因为整个地球被划分成许多个诉求不同的主权国家,这些主权国家根据各自不同的利益需求制定法律也就必然导致世界各国国内法律的差异性,所以,尽管是相同的案件如果在不相同的国家进行审判,其结果也可能差别很大,甚至是相同的案件即使在同一国家的不同时期审判其结果也不尽相同。最后,管辖权的确立会直接地关系到诉讼当事人的合法权益,即权益的获得与保障。尤其要注意,一个国家能否享有和使用涉外海事诉讼管辖权是衡量一个国家主权是否完整的重要标志。而正确界定管辖权,避免国与国之间的管辖权冲突对于维持国与国之间的友好关系来说是十分必要的。 三、结语 总之,无论国际还是国内,无论国家立法机关还是法律从业者,都应该认识到海事诉讼管辖权的重要性,加大对海事诉讼管辖权的研究力度,这必将有益于海运事业的发展。 作者:陈水莹 单位:沈阳师范大学 国际贸易论文:外贸发展高职国际贸易论文 一、安徽外贸发展概况 (一)安徽外贸的规模较小,增速较快 近年来,不论是我国整体还是各省市的对外贸易量都呈现出快速发展的态势,但不同地区在对外贸易的整体规模和增速上存在差异。从2008年到2013年,安徽省外贸进出口总额分别占全国进出口总额的0.8%、0.71%、0.82%、0.86%、1%、1.1%,而外贸增速方面,2011至2013年,全国外贸增速分别为22.5%、6.2%、7.6%,安徽省分别为29.1%、25.6%、16.2%,可见安徽省的外贸增速基本高于全国同期的增长水平。根据海关统计数据显示,2014年全国31个省(区、市)上半年的外贸“成绩单”中,安徽省的外贸进出口总额排名14位,增幅也排在14位,居于中间位置,外贸规模与排名靠前的省份还有很大的差距,如与广东、江苏等省相差十几倍。以上数据表明,安徽省地处中部内陆地区,相对沿海发达地区远离国际市场,外贸规模整体较小,但安徽外贸发展的增速较快,在全国外贸中所占的比重也逐步增长。 (二)安徽外贸方式以一般贸易为主 一般贸易是安徽省的主要的外贸方式,加工贸易起步较晚,发展较为落后。但近几年,安徽省的加工贸易开始加速发展,赶超一般贸易的增长速度。2013年度,安徽省的一般贸易出口额比上年增长了7.8%,而加工贸易出口额比上年增长了31.3%。以一般贸易为主的出口增长对安徽出口的全面增长起到了积极拉动作用,但是也造成安徽外贸对扶持性政策的依赖较强,受国际市场的影响较大。 (三)与安徽有外贸关系的国家和地区的数量不断增加 改革开放以来,与安徽省有外贸关系的国家和地区的数量不断增加,根据安徽省2013统计年鉴数据,安徽省已与两百多个国家和地区有贸易关系。但安徽省的进出口市场也过于集中,东盟、韩国、日本、欧盟和美国仍是安徽进出口贸易的主要市场,与巴西、秘鲁、南非、澳大利亚等新兴市场的贸易量也不断增长。 二、安徽外贸发展对人才的需求分析 (一)数量需求 改革开放后,随着我国外贸的蓬勃发展,国际贸易专业成为热门专业。但随着国际国内经济形势的变化,尤其是受金融危机的影响,该专业毕业生的就业压力逐渐加大,2010年和2011年,根据麦可思研究院的大学生就业报告,该专业被评为就业率较低、薪资较低的专业之一,近两年情况有所好转。但毕业生较低的就业率并不是因为外贸市场对人才的需求减少。从全国范围来看,根据《中国人才蓝皮书(2010)》,2010年外贸人才的总需求人数约为79.344万人,根据教育部高校就业指导中心统计,我国每年高校经济类专业毕业生在13万人左右。这样算来,即使我国近两年外贸人才总需求人数不再增加,所有高校经济类毕业生都去从事外贸工作,到2014年止,也仍然有很大的外贸人才供需缺口。从安徽省来看,安徽外贸市场规模约占全国的1%左右,对外贸人才的需求量按全国的1%算约为8000人左右。2014年安徽省内本科院校、高职高专院校开设国际贸易专业的有50多所,计划招生3800多人,开设外贸相关专业,如商务英语、国际商务、报关等的院校有70多所,计划招生6000多人。因此,安徽省的外贸人才从毕业生数量上看供需缺口不大。 (二)质量需求 尽管社会对外贸人才仍有很大需求,但国际贸易专业毕业生的就业却不乐观,可见学校培养出的毕业生不适应市场的需要。安徽高职院校在培养国际贸易专业人才时就要结合市场,考虑外贸企业对毕业生的要求。 1.具有较高的职业道德修养 在工作态度上,企业员工应做到能吃苦、负责任;在职业道德修养上,企业员工应做到爱岗、敬业、忠诚。外贸企业尤其看重员工的这些素质,因为业务员直接接触外商客户,建立良好的合作关系后,客户往往是认人而不是认企业,因此,业务员的离职会带走客户给企业造成经济损失。而报酬、工作环境等因素使得现在的高校毕业生频繁跳槽。安徽省外贸发展基础较弱且薪资相对外贸大省较低,对外省人才缺少吸引力,外贸人才主要来自本地,而本地高校培养出的国际贸易人才也偏好往机会更多的东部沿海城市发展。因此,高职院校在培养人才专业知识的同时,要强化学生建设家乡、忠诚、踏实的人文素养。 2.拥有扎实的专业知识和实践技能 国际贸易专业理论与实践并重,但高职院校在该专业人才的培养中更侧重于实践操作技能。安徽外贸方式以一般贸易为主,相对于加工贸易,一般贸易更为复杂、内部分工更细,受国际市场的影响较大,对人才的专业要求更高。外贸业务员开拓国际市场,需要了解相应国家的政策、法律,具有营销产品的能力、与外商客户谈判的能力,最后还要订立合同及履行合同,必要时要应用国际条约、WTO规则来捍卫自身的权益。这些都依赖于扎实的专业知识和实践能力。在当前竞争激烈的经济环境中,同时掌握多项技能的高素质复合型人才已日渐成为趋势。 3.具有良好的沟通交流能力 从事外贸工作,面向的是外国客户,对人才的跨文化沟通交流能力要求较高。安徽省已和世界上两百多个国家建立了贸易关系,英语是国际贸易活动的主要工作语言,也是外贸人才需要具备的基本能力之一。我省高职院校的国际贸易专业人才培养中,并不十分强调英语学习,很多毕业生也对自己的英语没有太多信心。其实在实际业务中通过与外商沟通交流、活学活用,语言能力可快速提高。除了对外交流,外贸从业者还需要和国内的政府部门、企业内部各个部门、生产工厂等多方打交道,良好的沟通、协调能力可以使信息传达及时、准确,提高做事效率。 4.拥有较强的后续发展能力 国际贸易专业学生未来的最基础岗位对应的是外销员、单证员、跟单员、货代员、报关员等。这些从事外贸单据的制作、报关、货物运输和保险等业务的应用型人才主要由高职高专院校来培养。随着从业人员自身的努力和后续发展能力的强弱,有些人员会脱颖而出走向更高层次的外贸业务员、高级商务师,再发展下去可以成为外贸职业经理人、外贸部门经理。安徽外贸市场规模不大,对基层岗位人才的需求增长有限,但缺乏高技能、高素质、高层次的外贸人才,然而这种人才是全国范围内都缺乏的。统计资料显示,我国国际贸易专业人才中,负责企业重大战略投资决策的人才缺口达2/3以上,专业管理人员欠缺一半以上。以安徽外贸行业的薪资和发展机会对已成型的高层次人才吸引力不大,那就需要本地培养的毕业生除了有扎实的专业基础,还要有职业发展上的可塑性和后续发展能力,能更好的为本地经济服务。 三、当前安徽高职院校国际贸易专业人才培养存在的问题 (一)培养目标不适应区域经济对人才的需求 目前外贸人才市场的供需状况是,外贸企业需要人才,学校也培养了人才,可是企业招不到合适的人才,毕业生也找不到对口的工作,学校培养出的只是外贸专业的毕业生,而不是市场需要的人才,因此高职院校在制定人才培养目标时应更加符合本地市场的实际情况。当前安徽高职院校国际贸易专业的人才培养目标定位,基本都是以就业为导向,培养实践能力强的一线应用型外贸人才,这样的人才定位更适合东部沿海地区,因为这些地区的加工贸易发达,经济外向程度高,外贸业务量大,需要很多完成单据制作和外贸流程的基础岗位人才。安徽发展外贸需要开拓新的海外市场,不断增加业务机会,加大力度营销本地产品,需要后续发展能力较强的外贸人才。 (二)课程设置不能满足外贸岗位职业能力的要求 目前高职院校在课程体系设置上往往不是根据经济形势的变化来调整,而是为了不断强调实践课程,甚至为了技能大赛来调整。一味的减少理论课程,增加实践课程,表面上确实做到了高职院校培养应用型学生“轻理论、重实践”的目标,但某些必要理论知识的减少不利于学生在职业上的后续发展,而增加的实践课程往往也是局限于书本上的知识,缺乏真正外贸业务中的实践知识。除了专业知识,对培养学生基本的英语听说能力、计算机办公能力的课程设置也不足,很多毕业生的英语水平仍停留在阅读阶段,听、说、写的能力普遍较弱,还有企业提出,希望增加让学生练习打字和使用办公软件的课程。 (三)师资力量不足 从安徽高职院校的实际来看,很多年轻教师是从学校毕业后直接进入高职院校任教,缺少企业实践工作经历。这样在进行实践教学时,教师本身并不熟悉实际业务操作,只能采取以灌输书面知识为主的教育方式,很难开展形式多样的实践活动,培养出来的学生难以满足市场和企业的需求。而聘请经验丰富的企业人员到校讲课的教学形式并未真正实施起来。(四)实践教学条件不足目前国际贸易专业的实践教学条件普遍不足。从校内实训室建设来说,由于资金和场地的限制,往往只能提供电脑机房满足使用外贸业务操作软件的需要,建设模拟外贸业务流程的实训室较为困难。从校外实训基地建设来说,真正的校企合作还难以实现。从校方来看,安徽上规模的外贸企业不多,难以找到合作企业,且组织学生外出实习责任大、经费高;从企业方面来看,他们接收学生实习并没有多少收益,还要担心学生的实习对企业正常运作和商业机密保护工作的影响,校企合作的热情不高。 四、改革高职院校国际贸易专业人才培养模式的途径 (一)明确适应区域经济发展的培养目标 人才培养是高等院校的主体功能,培养什么样的人才、如何培养人才,是高等院校要面对和思考的基本命题。地方高校在人才培养目标的定位上应以与区域经济协调发展为指导思想,考虑地方经济对人才的需要。安徽中小民营企业数量众多,高职院校应从实际出发,面向中小企业,培养专业上具备扎实的理论知识和业务操作能力,熟悉国际贸易规则,掌握一定语言能力、沟通技巧和产品营销知识的高层次应用型人才。同时不能忽视对学生基本素质的培养,除了教授专业知识,还要引导学生的思想,使其具备责任意识、法律意识,拥有良好的处事心态,德、智、体全面发展。 (二)基于外贸岗位职业能力的要求建设课程体系 学校可以通过与行业专家、企业代表进行合作、研讨,充分考虑外贸岗位对职业能力的要求,对国际贸易专业的课程体系进行改革和重组。根据外贸岗位群的特点,开设相对应的外贸实务课程,培养学生操作业务流程的能力,适应跟单员、单证员等基层岗位的工作要求;开设适当的外贸相关理论课程,开拓学生的眼界,培养学生在职业上的后续发展能力,适应外贸业务员、部门负责人等更高层次工作岗的工作要求;开设计算机、英语、思想品德等基础课程,提升学生的基本素养,更好的适应工作。在课程改革中,学校和外贸企业可以深入合作,共同进行课程教学内容改革、教材建设等工作,将大大提高课程的教学质量。 (三)建设“双师型”教学队伍 高职院校的很多专业教师缺乏企业工作经验,即使具备双师素质,也大多是通过一些师资培训和考证获得,这样一来教学内容往往与实际业务脱离,很难与时俱进,教学方法也以讲授课本知识为主。很多学校已经意识并重视这个问题,并设法改进。一方面学校积极寻找合适的外贸企业,建立相对稳定的教师实习基地,安排教师下企业实习、考察,使教师熟悉实际业务中的工作流程和当前国家相关的法规政策,确保教师的职业工作知识水平不断更新和提高。另一方面,学校可以聘请外贸企业的业务人员、管理人员来为师生授课或举办讲座,传授最新的经验和行业信息,加强校企之间的合作交流。 (四)加强校内校外实训基地建设 目前,安徽高职院校国际贸易专业在校内实训室建设方面,大都已配备了安装外贸流程操作软件的机房。但是这种利用实训软件教学的方式仅能起到提高学生专业技能的作用,且实训软件中的企业资料仿真性较弱、数量较少、更新较慢,实践教学的效果一般。要想使校内实践教学取得更好效果,学校应加大投入,建设外贸流程模拟实训室,按照企业真实的业务流程、岗位安排格局,加入银行、海关、商检局、保险公司等涉及到外贸流程的多个角色,让学生在这种模拟真实情境的教学环境中感觉到更有“现场感”。另一方面,学校应积极与外贸企业合作,建立校外学生实训基地,可组织学生去企业参观学习,企业也可提供一定名额让学生去顶岗实习,真正锻炼学生的实际业务操作能力。 五、结语 安徽省外贸人才的培养是一项复杂的系统工程,是一项势在必行的任务,也是提升安徽外贸竞争力的关键。安徽高职院校应从安徽省的外贸发展实际出发,立足外贸企业的真正需要,不断优化国际贸易专业人才培养模式,培养出高素质、高技能的应用型外贸人才,最终推动对外贸易的发展。 作者:朱方 单位:安徽商贸职业技术学院 国际贸易论文:自由化国际贸易论文 一、中国的国际贸易自由化 从20世纪80年代地位微乎其微到2000年以后比重不断加大,再到2010年超过了同时期的日本、法国等发达国家。我国的国际贸易在国际上地位越来越高。从进出口结构上来看,在1994年之前,我国处于低水平发展状态,国际贸易基本保持顺差。1995年以后,我国国际贸易出口额在飞速发展的同时,国际贸易进口额也在不断增长,国际贸易逆差越来越大,2009年高达295亿美元。由此可见,我国国际贸易增幅巨大发展迅速,贸易总额不断扩大,国内贸易内的比重不断提高,在世界服务贸易的舞台上的角色越来越必不可缺。我国国际贸易的发展得益于世界服务贸易自由化程度的不断加深。 二、中国市场实现国际贸易自由化的具体对策 为了实现国际贸易自由化,在借鉴其他发达国家的经验同时,我国也基于本国国情摸索出适合中国的具体对策。 1.建立健全服务贸易法律体系。 制定服务贸易的基本法。进一步完善《对外贸易法》中关于国际贸易的规定。针对性解决我国《对外贸易法》对于服务贸易的规定的内容太少,过于原则化与模糊化,可操作性差的问题,这就使得基本法在实践中的指导意义较小。完善贸易法第一就是学习借鉴美国经验,增加促进保障条款。一方面完善我国服务贸易的出口体系,制定服务贸易的发展战略,加大对服务业的支持力度,促进服务贸易的出口;另一方面完善服务贸易的保障措施,在为服务贸易提供必要的救济途径的同时对违反我国服务贸易政策的行为提供制裁的依据。第二,明确我国服务贸易的管理机构,详细规定其性质、职能、权利,以法律的形式确定管理机构在业务贸易中的强制性和合法性。 2.推动服务贸易管理体制多层化。 要建立以商务部为方向主导,以行业主管部门为重点,以民间自律组织为补充的多层次的、相互关联的服务贸易管理体制。建立这个体制就要求搭建商务部与各服务行业主管部门之间以及各服务行业主管部门之间的沟通平台,实现信息共享。同时充分发挥行业协会等民间力量熟悉业务、信息支持与高效配合的优势。值得注意的是服务贸易自由化水平必须符合本国监管的水平,避免出现自由化过快而造成的监管缺失事故。充分发挥行业协会等民间力量的作用。纵观世界各国的服务贸易管理体制,民间组织无不发挥着重要的作用。一方面行业协会为本服务业的自治组织,可以为本行业企业提供必要的信息支持与技术指导,引导企业避免恶性竞争。 3.加大双边服务贸易的谈判力度。 最后,实现贸易自由化离不开国际合作,因此需要积极推动区域和双边服务贸易的谈判。由于GATS成员国之间经济差距大,利益诉求多,GATS必须兼顾各方利益。因此,GATS服务贸易自由化水平较低,随着服务贸易的发展和GATS本身优惠制度安排,低水平的自由化已越来越不能满足一些国家更高的需求。高水平的区域与双边贸易体系继而被各国广泛接受。这种贸易体系不仅降低了服务贸易自由化的谈判难度,还使得服务市场更加开放的,市场准入更加便利,贸易壁垒也会逐渐减少。这种贸易体系使得区域贸易和双边服务贸易的优势相互补充,使得地区合作更加密切,进而提升了地区服务贸易的综合竞争力。正确认识这一点,我国必须在充分分析服务贸易特点的基础,积极开展与别国尤其是其他发展中国家的区域和双边贸易谈判,扩大服务贸易的出口,切实使服务贸易自由化水平得到提高,使我国服务业在国际上的竞争力得到增强。 三、金融学在国际贸易中的应用策略 1.在外向型经济实体内部优化中的应用。 在我国的国际贸易的发展中,外向型经济实体的存在对促进国际贸易经济发展起到了极为积极的作用。在我国的沿海地区存在许多这样的经济实体,这种开放式的经济实体都是以家族经济形式为主,是较为固定和保护式的产权,这也决定了企业的实际产权结构形式。企业在资金的获取途径比较单一,都是从企业经营产品和出售服务获得的利润进行资本转换。但是这种资金的获取方式与企业的经营状况和发展趋势息息相关,企业经营的好,发展形势良好,那么资金的增长速度就会很快,一旦,企业遭受市场的冲击和高压力的竞争,或者是受到政策的影响,都会直接导致企业的资本下降减少。面对这种问题,就需要间接金融来使得企业获得资金的融通。在当前的形式下我国一些商业银行正在为家族型的企业进行间接金融的融资,为外向型经济实体带来了更加多元化的融资途径。当下,很多地区的政府都在设立技术创新的资金项目,来激励企业在产品生产制造上,向着绿色环保靠近,创新出节能减排的新型产品和制造新方法。基金组织可以针对这些绿色企业进行监督和评估,最终从这些外向型经济实体中,筛选出有代表性的企业,进行奖金的发放和政策的鼓励。这样的措施,无疑给这些外向型经济实体的融资带来了新的机遇和挑战,帮助企业进行多样化、多层次的融资,解决企业融资难的问题,促进企业稳定、持续成长。 2.在外向型经济实体外部优化中的应用。 在我国所有的外向型企业中,存在着一部分企业与在本土发展的跨国型企业进行合作,这样的合作形式可以及时有效的打破国际贸易中的绿色壁垒,例如利用国外的技术企业进行生产外包。还有一部分企业是独立的一体化企业,独立一体化式的企业要想突破国际贸易中的绿色壁垒就需要通过对国外企业符合控股权的股票进行收购。金融学针对不同的企业形式也能起着相应的关键性作用。一般说来,在国际产业内部的相关生产外包活动中,现有的外包承接企业需要进行相关使用费用的支付。这些费用可以通过融资完成,而融资的途径则完全可以通过国家四大商业银行等银行的金融组织进行融资。同时当地的政府也可以根据实际情况,结合现有的经济增长政策给予具体的鼓励和引导。另外,为了防止并购企业的股票被不停的收购导致我国企业财务情况恶化,应当利用好金融学的相关知识,在我国企业内部的资产结构上,进行有效的调整,同时需要针对实际的市场需求和政策导向,改革创新企业的融资方法,积极的扩充企业间接与直接的融资途径。 作者:张纯 单位:福建省能源服务有限公司 国际贸易论文:风险管理国际贸易论文 一、什么是国际贸易物流 所谓的国际贸易通俗来讲就是与国际各国间的物质往来,也称为通商。它主要面向的是国际化的商品及服务流通交易。另外,国际贸易的形成一般由进口贸易及出口贸易所组成,因此也可以称之为进出口贸易。随着我国成功进入WTO以后,国内与世界各国的贸易往来越来越多,因此,为了对一系列的贸易往来进行统一的规划,国家设立了国际贸易物流部门来针对国际上的商品及服务交易进行统一化管理。首先,国际贸易物流可以完善规划进出口商品及服务的交易程序,保证国际贸易交易的顺利进行。其次,国际贸易物流可以保证进口出商品的安全性,从而保障国内人均的健康生活以及我国在国际贸易交往中的商品质量及信誉度,提升我国在国际中的综合影响力。 二、国际贸易物流的现状 随着我国经济建设的发展与世界各国家贸易的往来,国家对国际贸易物流部门的要求也越来越高。但目前国内国际贸易物流发展经营中,则存在着诸多不利因素,这严重地阻碍了我国的整体经济发展。 1.经济风险下的国际贸易物流现状 2008年的全球经济危机中,使不少西方国家的经济受到了严重的影响。因此在经济危机过后,许多西方主义国家为国强自身经济建设的安全性,建立起了绿色经济贸易物流机制,以此来强化其自身的物流行业发展。但同时,也使我国贸易物流受到了严重的影响,首先来讲,西方国家的这种制度的建立使我国贸易商品很难打入西方市场中去,这不仅影着我国贸易商品的运作能力,也使我国的直接资本投资领域受到了很大的影响,并增加了我国资本投资的难度。另外,西方国家对国际贸易物流保护措施的建立还阻止了我国贸易商品及服务进入其市场的能力。也就是说,在这种政策下,使我国贸易物流造成了严重的阻塞,从而使我国国际贸易物流产生较大的风险。 2.政府的支持度不足造成的风险 对于国际贸易物流发展而言,是离不开政府的大力支持的。虽然我国目前享有国际第一贸易大国的美称,但其贸易实际发展力度远远跟不上美、德等西方国家的发展力度。这主要是由于首先我国政府目前还没有出台任何一套关于国际贸易物流发展的制度规划,从而使国际贸易物流发展是缺少一定的制度支持,甚至造成了多个国际贸易物流公司为争抢生意产生的各种纠纷,致使我国贸易物流存在较大的风险隐患。另外从某种意义上来说,国际贸易物流的发展是国内贸易发展的延伸,也是国家对外形象的代表。但就目前来看,国家对国际贸易物流还没有制定出相应的条例规范,且国际贸易物流发展中所需的设备支持也远远达不到要求。另外来讲,由于我国对国际贸易物流的法制不健全,从而使国际贸易物流地方性政法的问题十分严重。因此使国际贸易物流长期处于一种恶性的政策环境中,大大增加了我国国际贸易物流的运作风险。 3.与其它国家合作中的风险因素 我国的国际贸易物流想要发展壮大的最主要的因素是要与国际其它国家形成一种良好的合作关系。随着我国的改革开放进程以及现代化建设的发展,我国与国际中许多国家都建立起了良好的合作关系,但国际中部分国家仍对我国的贸易商品持抵制的态度,甚至有些贸易商品在其它国家得不到有效的流通,因而使我国投放的成本资金得不到及时的回拢,造成了我国贸易物流严重的资金风险。另外,就经济学的角度来看,近年来国际商品均资金涨浮率较高,而国内目前整体的经济发展水平又远远低于国际经济中的标准水平,因此就造成了我国商品贸易进出品经济收益资金相差较大的情况,使我国国际贸易物流发展经营中存在很大的风险。 三、在风险管理下国际贸易物流发展的创新措施 针对于我国国际贸易物流发展中的诸多风险,相关部门及人员必须快速制定出以风险管理为基础的国际贸易物流发展形式,从而保证国际贸易物流发展的健康发展。 1.建立国际贸易物流风险管理目标及任务 要想提高我国国际贸易风险管理能力,首先要建立良好完善的风险管理目标,也就是针对风险管理中对外贸易的风险识别、测定及评价等一系列活动采用相应的管理手段与技术相结合的模式来强化风险管理的能力,从而保证我国国际贸易物流的顺利发展。另外,建立风险管理目标的主要作用在于国际贸易往来活动中各形各色的风险因素进行控制和管理。其中风险管理的目标设定主要分为三个方面进行:其一,要健全的完善国际贸易物流对外贸易往来活动中的风险制度管理和体制的创新改革。其二,要从根本上控制贸易往来活动所带来的风险,以防止国际贸易物流往来中的潜在风险因素转化为现实的风险状态。其三,要加强对贸易往来风险的后期处理能力,以便最大限度将国际贸易物流风险的损失控制在最低的范围内。 2.加强国际贸易风险管理的职能建设 加强国际贸易风险管理职能是提高贸易风险预警的最重要的手段,并有助于提高国际贸易往来中对风险因素的合理怀疑能力。同时,国际贸易风险管理中的职能还包括了对贸易风险的定位,也就是说对国际贸易风险因素进行定量确认,并制定出防范解决方案。另外,对于国际贸易物流风险发生后,要采取及时的应对措施,以保证将风险控制在可预计的范围内。最后,也是最重要的一点,就是要提高国际贸易中对风险的抗击能力。 3.提高对国际贸易风险的识别能力 提高国际贸易风险识别能力是国际贸易物流风险管理中最为基础的保证,也是国际贸易风险管理中的优秀内容。首先,国际贸易物流风险管理要解决两大主要的问题:其一,在风险管理中要确认国际贸易活动中的存在于哪个环节;其二,要对所识别的贸易活动风险进行属性的分析及定位。总的来说,对国际贸易物流风险的识别管理其主要目标就是对国际贸易往来中所需面临的风险因素及发生该风险时对国家经济利益的损害程度进行判断与识别,从而提高我国国际贸易物流中风险的综合管理能力。 四、结语 综上所述可知,国际贸易物流往来要以风险管理为切入点,并在此基础之上进行风险管理能力的创新才能够使国际贸易物流朝国际化大方向发展。因此,首先要做的就是对国际贸易中风险因素进行分析定位,并快速制定出风险控制措施及风险解决方案,同时结合我国国际贸易物流发展的现状及目标制定规划出在国际贸易物流发展过程中防范风险的措施,从而保证我国贸易物流往来各方面的能力,同时提高我国贸易物流活动的综合能力,为我国进入国际化市场中的先进行列做好基础建设。 作者:王燕铭单位:云南经济管理学院商学院
本科毕业论文:中国的商事法律制度 商事法律制度是一项古老的法律制度,但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下,没有也不可能有商事法律制度。在我国一商事法律制度的建立得益于改革开放,特别是得益于实行社会主义市场经济体制。 一、中国商事法律制度的几个基础性问题(一)商事法律制度与商法 商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。在社会主义市场经济发展中,人们之间会发生各种各样的社会经济关系,不同的法律部门承担着不同的任务。其中,商法承担着调整商事关系的任务。换言之,商法通过调整平等商事主体(即市场经营主体)之间的商事关系,规范商事主体及其商事行为,确认交易顺利、可靠、安全的原则,保护商事主体实现营利的合法权益,进而促进社会主义市场经济的发展。所以,商法是社会主义市场经济发展中重要的法律部门。 商法有形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是以商法为名称制定的法典,它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构。但是,由于各国的国情和法律编纂的原则不同,形式意义的商法也表现为不同的具体形式。实质意义的商法则是从规范的,总和上把握的一定的法域。它着眼于规范的性质、规范的构成和作用理念的统一。从实质意义上考察,商法不仅可以存在于商法典中,也可以存在于其他形式的商事法律、法规中。在市场经济条件下,一个国家可以没有商法典,但不可以没有商法。我国虽然没有商法典,但在1992年以来,相继制定了海商法、公司法、票据法、保险法、商业银行法、合伙企业法、证券法和个人独资企业法。此外,国务院还颁布了相应的商事法规。这样,存在于这些法律、法规中的商事法律规范的总和就是我国的商法。 (二)中国商事法律制度的特点前已述及,我国在计划经济体制下,不曾有商事法律制度。 因为,商事法律制度的存在土壤是市场经济。1992年,邓小平同志的南巡谈话提出了社会主义市场经济的问题。之后,党的十四大作出了在我国建立社会主义市场经济体制的决策,并载入了宪法。社会主义市场经济的发展提供了商法在我国扎根、发展的土壤,因而商事法律部门快速发展起来了,并且形成了它自己的特点: 1、它调整的商事关系是人们基于营利目的而发生的经济关系。商法之所以能作为独立的法律部门存在于我国的社会主义法律体系之中,从根本上说,就是因为有商事关系的存在。无疑,商事关系和民事关系具有共性,它们都是平等主体之间建立的社会关系。但是,商事关系在民事关系的基础上发展出了它的特性,即营利性。所谓营利性,是指谋求超出投资的利益,并将其依法分配于投资者。商事法律制度不调整全部平等主体之间的经济关系,而只调整商事主体在商事活动中发生的具有营利性特征的商事关系。 2、具有私法的性质,但渗透着公法的因素。商法和民法一样,是私法的一个重要领域。首先,作为商法对象的企业,或是公司、合作社,或是个人独资企业、合伙企业,它们都是私法的主体,因而是私法对象的一部分;第二,商法调整的上述商事关系是个人之间的关系。缔结这种关系的个人不仅有自然人,也包括法人等,因而它们都是平等的主体。并且,这一关系是围绕企业(或自然人)经营发生的。这种平等主体之间发生的商事关系,无疑是私法调整对象的必要组成部分。第三,商法所保护的权利是企业从事商事活动的权利,其优秀是保护企业的经营自由,其本质是保证企业实现其营利的动机。为了使企业实现其权利,必须确保企业的经营决策自由。这些,都是商法作为私法的任务。当然,我国商法也和其他国家的商法发展趋势一样,渗透着公法的因素。如我国公司法关于公司登记、对公司违法行为的行政处罚和刑事处罚等,都表现了公法性质。这表明,商事权利需要多种法律规范的保护。 3、采用“民商合一’”的编纂体制。就世界范围而言,商法的编纂体制有两种:一是采用“民商分立”的体制,即民事、商事分别立法,于民法典之外另立商法典,使民法典与商法典各自独立存在。如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。一是采用“民商合一”的体制,即民事、商事统一立法,有关商事的规定,或编入民法典,或以单行法颁行之,如瑞士、荷兰等国均采此制。立法的实践已表明,我国在商法编纂方面,也采用“民商合一”的体制。我国已有民法通则(应被视为现行的民事基本法),并已制定了合同法,正在草拟物权法。在此基础上,将制定具有中国特色的民法典。商法的编纂则不采取制定商法典的作法,而是采用公司法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、海商法等分别颁布的作法。国内外的经验表明,商事法技术性强,适应市场经济瞬息万变的需要,适时修改将是十分必要的。相对其他法律部门,其修改是较频繁的。因此,商事法以单行法颁行较以法典颁行适应性强。换言之,采用“民商合一”的编纂体制较采用“民商分立”编纂体制更适应市场经济的发展。 (三)商法与民法、经济法的关系在我国社会主义法律体系的不断完善和社会主义市场经济的发展中,商法和其他法律部门的关系将是引人注意的。尤其是商法和民法、经济法的关系,更加引入注意。 1、商法和民法的关系。商法和民法是私法中的两大领域,关系十分密切。民法是对平等主体之间发生的社会关系作出规定的一般法,商法则是对其商事关系作出规定的特殊法,两者是一般法和特别法的关系。市场经济发展的实践表明,以企业为中心形成了许多特殊物质生活领域,从而出现了许多特殊的社会关系即商事关系。这些关系的调整需求,要求有一些特殊的规定予以满足。而这些规定,不可能完全在民法的框架内完成,需要以特别法的形式实现。所谓商事法的特别规定,主要是: (1)对民法个别规定的补充、变更。如票据法关于时效的规定。 (2)对民法一般制度的特殊化规定。如公司法关于公司的规定就是对民法通则中企业法人的特殊规定,或者说,它是为了实现企业法人制度作出的更具体的规定。 (3)创设民法所没有的特殊规定。如海商法关于共同海损的规定等。 基于这些特殊规定,在法律适用上,必须遵守以下原则: (1)民法的一般适用和补充适用。在商事关系的调整中,民法的一般适用是一个原则。同时,凡商法对某些商事事项未设特殊规定者,民法的规定均可补充适用。 (2)商法的适用优先于民法。依照一般法和特别法的关系,特别法的适用应先于一般法。凡有关商事事项,应首先适用商法。如商法未予规定者,则依照前述的民法补充适用的原则,适用民法的有关规定。 (3)商法的效力优于民法。商事法律中关于商事登记、行政处罚、刑事处罚的规定,涉及行政法、刑法、诉讼法等。此类规定,其效力优于民法。 2、商法和经济法的关系。商法和经济法都是规范有关企业经济活动的法律部门。因此,历来有将商法和经济法统一把握的主张。但是,商法和经济法在具体性质上是不同的。商法虽以企业为对象,但仅调整商事关系即企业经营关系,注重商事主体个别利益的保护;经济法则确认和规范政府对经济的适度干预,仅调整政府及政府部门以社会公共管理者的身份进行经济管理中发生的经济管理关系,注重社会公共利益的保护。因此,将两者分别把握的主张已成为人们的一种共识。 二、中国现行商事法律制度的基本内容我国现行的商事法律制度包括两个方面,即规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为法律制度。 (一)商事组织法律制度 规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件,因此,有关商事主体的法律规范是现行商事法律制度的基本内容之一。而商事主体法律规范,除规定个人从事商事活动外,无一例外地表现为商事组织法,即各种企业法律制度。 1、公司法律制度 公司法律制度集中体现为公司法,于1993年12月29日通过,它是规范现代企业形式——公司的重要法律。该法规定了公司种类、公司的设立、公司的组织机构、股份有限公司的股份的发行与转让、公司债券、公司的财务会计、公司的合并、分立、解散和清算、外国公司分支机构等。公司法的颁布使我国企业立法进入了一个新阶段,它标志着我国企业立法从主要按照企业所有制的不同进行立法转向主要按照企业出资人的责任和资金组成结构的不同进行立法。我国公司法以建立规范的公司制度为其宗旨,摈弃了股份制试点中定向募集等不规范的作法,明确规定公司设立的条件,吸收国外通行的原则和作法,诸如股东平等原则、股东有限责任原则、公司组织机构合理分工与相互制约的原则、保护股东和债权人合法权益的原则等,都为我国公司法所采用。公司法还突出了公司信用在市场交易安全中的地位,明确规定公司注册资本的最低限额,强调公司资本的真实性和不得任意减资,注意维持相当于公司资本额的财产。这些,都为保护公司债权人、股东的合法权益,提高投资者信心,维护公司的稳定和发展,发挥了重要的作用。 公司法根据我国的国情和各国的通例,采用公司形式法定的原则,仅规定了有限责任公司和股价有限公司两种公司。但是,这两种公司为投资者建立公司和国有企业改建公司提供了制度框架,即公司法人制度的结构: 第一,股东财产和公司财产的分离。公司法规定的公司财产权利结构与全民所有制工业企业法不同。依公司法第四条的规定,公司股东作为出资者按投入公司的资产享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。这意味着,包括国有出资人在内的公司的股东在出资后仅享有股东权,公司则对出资人出资形成的财产享有包括所有权在内的全部法人财产权。因此,公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分,实现了公司财产和股东财产的分离。 第二,股东承担有限责任。依照公司法第三条的规定,有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任;股份有限公司,其全部资本划分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任。这样,公司法就确认了股东有限责任原则。其含义是: 股东仅对公司负责;股东以出资额为限负责;股东不对公司的债权人直接承担责任。这一原则无一例外地适用于所有股东,包括国家作为出资人的股东。由此,调动了投资者的积极性,也以法律形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。 第三,公司具有独立的人格。依公司法第三条规定,有限责任公司和股价有限责任公司是企业法人。又依公司法第五条规定,公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。换言之,公司具有权利能力和行为能力,能以自己的名义独立享有权利、承担义务,能独立承担民事责任。 公司法还依照合理分工、相互制约的原则,规定了包括股东大会、董事会和监事会在内的公司组织机构。 这些,为建立适应社会主义市场经济发展要求的现代企业提供了组织构造的模式。 2、合伙企业法律制度 1997年2月23日颁布的合伙企业法是我国第一个全面系统规定合伙企业法律关系的法律。它规定了合伙企业的设立,合伙企业的财产,合伙企业的事务执行,合伙企业与第三人的关系,入伙、退伙,合伙企业解散、清算等。合伙企业是我国企业形态的一种,它是依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业虽然是多投资主体举办的企业,但它不同于公司,其本质特征是出资人(合伙人)对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担连带无限责任。合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产,该财产由全体合伙人依照合伙企业法共同管理、共同使用。各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人,对外代表合伙企业。不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人,检查其执行合伙企业事务的情况。合伙企业可以吸收新的入伙人,但新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面协议。为了保护债权人的利益,合伙企业法规定,入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任;退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任。 3、个人独资企业法律制度 个人独资企业法,是前不久才颁布的一部商事法律。它的宗旨是规范个人独资企业的行为,保护个人独资企业投资人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。个人独资企业是社会经济发展中最古老的一种企业形态,它是依照个人独资企业法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。个人独资企业的设立实行准则主义,其设立本身不需经过审批。但是,某些领域个人独资企业必要的营业审批是需要的。个人独资企业有两大特点:一是出资人控制严,个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让和继承;个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。二是个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任,以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。 4、其他企业法律制度 除上述三种企业法律制度外,我国还制定了全民所有制工业企业法、城镇集体企业暂行条例、农村集体企业暂行条例以及为特别公司——商业银行的运营制定的商业银行法。这些,都是规范市场经营主体的法律。不同的企业法律规定了不同的企业法律形态,为我国实行以公有制为主体,多种所有制经济共同发展的基本经济制度提供了法律框架,也为国有企业建立现代企业制度和各种投资者自由选择企业组织形式提供了方便。 (二)商事行为法律制度 商事行为法律制度是商法中的重要分支,它是规范和引导商事行为的规则。我国的商事行为法律制度主要由企业直接融资的法律规则、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规则、票据与票据交换的法律规则以及海上运输法律规则构成。除由于我国实行“民商合一”的立法体制,一些重要的商事行为法律规范含于民事法律(如合同法)之中外,主要的商事行为法律制度有: 1、证券法律制度 1998年12月29日制定的证券法全面规定了证券发行与证券交易,目的在于保护投资者利益,维护社会经济秩序和社会公共利益。为了达到这一目的,我国证券法实行一系列重要原则,包括:证券的发行、交易活动,实行公开、公平、公正的原则;证券发行、交易的当事入地位平等,遵守自愿、有偿、诚实信用的原则;证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理的原则;对全国证券市场的统一监管与证券业协会的自律性管理相结合的原则。证券法对证券的发行、交易,上市公司收购,证券交易所,证券公司,证券业协会和证券监督管理机构等作出了较详细的规定。 依照我国证券法规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。公开发行股票,必须依照公司法规定的条件,报经国务院证券监督管理机构的核准;发行公司债券,也必须依照公司法规定的条件,报经国务院授权的部门审批。 证券交易当事人依法买卖的证券,必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券,不得交易。依法发行的股票、公司债券及其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内,不得买卖。经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券,应当在证券交易所挂牌交易。所有证券交易均以现货进行交易。 证券法还规定了上市公司的信息公开义务。发行公司股票、债券,应当公告招股说明书、公司债券募集办法。公司发行新股或者公司债券的,应当公告财务会计报告。上市公司发生可能对该公司股票交易价格产生较大影响,而投资者尚未得知的重大事件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并公告说明事件的实质。公司披露的信息必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。这样做,可以为保护投资者的利益和实现公正交易创造条件。 2、票据法律制度 1995年5月10日颁布的票据法,是我国第一个全面规定票据事项的法律。它的宗旨是规范票据行为,保障票据活动中当事人的合法权益,维护社会经济秩序。历来,票据立法体制有“分离主义”和“包括主义”之别。票据立法的“分离主义”是指将汇票、本票归于一项立法,将支票归于另一项立法;票据立法的“包括主义”是将汇票、本票、支票合于一项立法。我国票据法属于“包括主义”的立法,其特点是采用汇票、本票、支票三票合一的编纂体制,即以汇票为主,将汇票、本票、支票的出票、背书、承兑、保证、付款等规则统一规定于票据法之中。票据是出票人依照法律规定签发的、约定自己或委托他人在见票时或指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的有价证券。票据有多种功能,包括支付功能、汇兑功能、信用功能、抵销债务和融资的功能。因此,票据交换是加速经济发展的重要因素。但是,在计划经济体制下,票据仅作为支付、汇兑手段。票据法的颁布和实施,为票据在市场经济条件下充分发挥它的各种功能创造了条件。 3、保险法律制度 保险有商业保险和社会保险两种。1995年6月30日颁布的保险法是规范商业保险的基本法,对保险合同、保险公司、保险经营规则、保险业的监督管理、保险人和保险经纪人等作出了具体的规定。保险法通过对保险关系和保险业管理关系的调整,充分发挥保险作为经济补偿制度的功能,分散危险、消化损失,确保经济和社会的安定。我国保险法主要实行下列原则:第一,财产保险业务和人身保险业务分业经营的原则,即同一个保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。第二,保险利益原则。所谓保险利益,是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。投保人对保险标的应当具有保险利益。否则,保险合同无效。保险利益原则的目的在于,限制损害填补的适用,避免行为和防范道德危险。在人身保险中,则还在于维护被保险人的人身安全。第三,有利于弱者的原则。保险法实行法定解除机制度,除保险法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同;除保险法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。同时,对于保险合同条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。第四,保险公司稳健、安全运营的原则。保险公司的经营涉及千家万户,必须做到稳健、安全运营。适应其需要,保险法规定了保险准备金提取制度、偿付能力维持制度、资金运用制度等。 4、海商法律制度 海商法律制度是调整海上运输关系和船舶关系的商事法律制度。我国1992年11月7日颁布的海商法是第一部规定海商制度的法律,它是我国海商法律制度的集中体现。该法系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制,为调整海南关系、解决海事纠纷提供了重要的依据。 海商法是国内法,但由于海上运输具有较强的国际性,因而各国在制定海商法时不得不参照国际立法和国际惯例,以求得国际海上运输法律规则的相对统一。我国的海商法是第一部大量将国际公约的规定引入国内立法的法律。其中,有些部分将公约的实质性条款全部引入,有些部分有选择地吸收。海商法还引入了国际惯例,诸如共同海损的确定、分摊和理算,均采用了国际惯例。由于海商法吸收了当前国际立法、国际惯例和国际海运实践的最新成就,受到国际海南法学界和实务界的好评,被人们认为是同国际社会接轨最好的一部法律。 我国的商事法律制度,是改革开放以来,特别是1992年发展起来的。但它紧密结合社会主义市场经济体制的建立,在规范商事主体和其行为中发挥了重要作用。尤其是在建立现代企业制度中,为国有企业提供了公司法人制度框架,指明了国有企业成为市场经营主体的健康发展之路。 中国的商事法律制度来自:书签论文网三、中国商事法律制度的完善 中国商事法律制度的建立和发展是迅速的。但是,由于商事立法大发展的时期正处在经济体制转变时期,商事关系变动性强,不容易把握,加之时间较短,因此,表现商事法律制度的商事法律不可避免地存在缺陷:一是在内容上,具有明显的过渡性。 一方面,基于对市场经济的认识,注意到市场经济的国际性,我们在商事立法中借鉴了许多国外有益的经验;另一方面,我们的市场经济是发展中的市场经济,还不是成熟的社会主义市场经济,因而不可能完全吸收国外商事立法的先进经验。并且,在立法中不得不反映经济体制转轨的痕迹。但是,社会主义市场经济发展很快,具有过渡性特点的商事法律制度不可能完全适应商事关系调整的需要。二是在形式上,条文简单,不够详细,可操作性不强。因此,我国商事法律制度需要改革和完善。 (一)制定商事主体的一般规则如前所述,我国在实际上实行的是“民商合一”的立法体制。因此,民事主体法律制度是商事主体法律制度的基础,完善民事主体法律制度也是完善商事法律制度的组成部分。在这一点上,我们寄希望于将来制定民法典。但是,我国社会主义市场经济发展的实践也表明,民事主体不能够都成为商事主体。换句话说,我们不能够搞“全民经商”。之所以多次纠正司法机关经商、军队经商、公安机关经商,而仍出现反复,除了认识问题、管理问题以外,缺乏商事主体规则不能不说是一个原因。同时,我们在经济法律中课以市场经营者更多的注意义务(如反不正当竞争法、消费者权益保护法的规定),就是因为他们不是一般的民事主体,而是在民事主体的基础上具备一定条件后成为商事主体了。所以,应该制定一部关于商事主体一般规则的法律,使人们明确什么是商事主体?什么是商事行为?等等。在这方面,深圳市人大常委会已作了一些探索,他们制定了一个商事条例,对商事主体(商人)等一系列一般规则作出了规定,值得认真总结。 (二)完善商事组织法 如上所述,我国已经有了各项商事组织的法律,各种企业的组建和运营做到了有法可依。但是,不能说都很健全。许多企业方面的法律,亟待修改。尤其应特别提及的是,公司法需要尽快进行修改,以适应社会主义市场经济发展的需要。 公司法存在的主要问题是: 1、制度不完整。一是公司立法本身留下了空白。譬如司法实践中出现了大批公司设立无效的案件,但现行公司法没有对公司设立无效作出规定。二是公司法多处授权由国务院另行作出规定,但国务院一直未作出规定。这表明,这些必要的规则需要由公司法直接作出规定。 2、公司制度不统一。现行的公司法律制度实际是两套:一是1993年底颁布的公司法,一是外商投资企业法律确认的有限责任公司的规则。虽然公司法中表述了两者的关系,但两者冲突甚多,需要统一。 3、公司法分设股份有限公司规则和有限责任公司规则的必要性,应充分突出出来而未充分突出出来。尤其是公司组织机构的规则,虽然是分别规定的,但差别性不大,使人难以感到分设的必要。甚至,区分这两种公司的意义被淡化了。 因此,有必要对其作出修改。如何完善和修改公司法? 首先,应明确一个指导思想,即借鉴制定统一合同法的经验,彻底修改公司法,实现公司法律规范的统一。一是废除公司法律制度上的双轨制,不再保留外商投资企业法。适应这一要求,在实现公司法的一元化同时,制定外资法,规定关于对外资进行管理、引导、监督的规则。二是将有关企业集团的规则纳入公司法框架之内,不对企业集团单独立法。 其次,完善公司法的重点应放在公司的设立和公司组织机构上。 在公司设立规则上,应进一步健全公司设立中责任的规定,补充公司设立无效的救济规则。 在公司组织机构的规则上应突出解决以下问题: (1)完善董事、监事的产生程序。所谓董事、监事的产生程序,包括董事、监事的提名程序和选举程序。现在,董事、监事的提名不规范,有政府部门提名的,也有在换届时由董事会提名的。显然,这些作法是和公司法的精神有距离的。前者,是政企不分在新形势下的表现;后者,等于自己提名自己为董事侯选人。公司法应明确规定董事、监事的候选人的提名权属于股东。股东认为必要时,可以授权他人提名。 (2)完善股东大会制度。进一步充实股东大会召集、举行和作出决议的规则,包括股东出席会议法定多数的规则和多种表决方式的规则。就我国股东大会运作的实践而言,现在既有股东如何有效实现权利的问题,也有如何防止小股东在股东大会上“闹事”的问题,两者都需要加以解决。但两者相比,前者更重要。必须方便股东行使股东权,这是健全和完善公司法人治理结构的第一着眼点。股东利益最大化,是公司运营的核。心,也是完善公司法人治理结构的最重要的目标。要提供各种有效途径,使股东能比较容易地行使表决权,要使股东有充分的机会,及时、定期地获得公司相关的信息,特别是公司经营中重大问题的信息。公司控制的市场运作应以有效和透明的方式进行。在完善公司收购制度的基础上,应及时披露证券市场上争夺公司控制权的程序、以及公司购并、重要资产出售等特殊交易,从而使投资者了解其权利。交易应该在透明的价格和公平的环境下进行,以保护所有股东的利益。在反公司收购中,不能让经营管理者逃避它对股东的诚信责任。应完善股东向董事质询的规则,建立股东代表诉讼制度,以充分保护公司的利益,并进而保护股东的利益。 (3)增强董事会规则的密度,强化董事责任。董事会是公司法人治理结构的优秀,相对公司股东大会(股东会)的基本决策而言,它是业务执行机构,因而必须接受股东大会监督并对其负责;相对公司的日常经营而言,它是经营决策机构,经理由它聘任并对它负责。因此,董事会的质量如何,董事是否积极主动地履行义务,将是衡量公司法人治理结构优劣的标志,也是保证公司业绩,实现股东利益的关键。因此,必须进一步健全董事会制度,强化董事承担责任的机制。首先,必须改善董事会的结构,强调由懂经营、有足够时间和精力履行职责的人担任董事。采拥“累计投票制”,使中小股东能有机会选出他们信任的董事;大中型股份有限公司应有一定比例的外部董事。这样,加之依法产生的职工代表的董事,就能实现董事会的多元结构,有利于发挥公司治理的机制。其次,在强调董事会,对董事长、经理的监督同时,应健全董事之间履行相互之间监视义务的规则,譬如非执行业务的董事可对执行业务董事的监督,执行业务的董事有定期向董事会报告工作的义务等。再次,应制定董事长因重大过错致他人损害,对第三人承担责任的法律规则,以使董事长为自己的过错与公司共同承担损害他人利益的责任,也避免董事长滥用公司法定代表人的权利。最后,必须强调董事(实际上也应包括经理)激励机制和约束机制的统一。现在,一方面,公司董事应该从公司得到的没有得到;另一方面,公司董事应该承担的责任特别是赔偿责任没有承担起来。为了改变这种既无对经营者的激励机制又无必要的约束机制的现状,应将现在大部分公司实行的经营者工资制改为公司法上规定的报酬制,并按照董事的贡献大小,分别由股东大会确定他们的报酬,包括奖励他们一定的公司股价。同时,要落实董事因自己的过错对公司的赔偿责任。鉴于我国公司法规定的董事赔偿责任制度执行困难,有必要建立相关的辅助制度,譬如设立董事责任保险,即董事向保险公司交保险费,待董事赔偿责任发生时,由保险公司支付赔偿金。或者,设立董事股权期权,将作为董事报酬的股份的一部分冻结起来,在董事任职期间不行使相应的权利,任职期间发生对公司的赔偿责任时,由其股价充抵;如任职期间没有此类责任,则任期届满时如数解冻。这样,既有对公司经营者的激励,也有对公司经营者的约束,则可鞭策他们为公司利益尽职尽责的努力工作。同时,应和合同法规定的精神相衔接,规定表见董事长的责任,以保护着意第三人的利益。 (4)完善公司监事会的监督机制。目前,我国的公司普遍存在着监督机制不健全,监督不力的现象。甚至,许多被监事会监督的董事都认为监事会是“花瓶”。近几年,一些曾经享誉全国的企业家侵害公司利益,甚至堕落为犯罪分子的事实,也表明公司监督的链条上有空白。如何完善公司的监督机制?首先,充分利用和开发监事会的监督资源,是健全和完善公司法人治理结构的关键。监事会对董事、经理的监督是公司法规定的法定监督方式,目前还没有被充分利用起来。其主要原因有二:一是监事的构成不合理,在选择监事候选人时,没有注意到监督工作的特殊需要,导致监事会无能力监督;二是监事会缺乏监督手段。因此,公司法虽有监事会职权的规定,却被流于形式。为了有效地发挥公司治理机制的作用,必须从注意外部监督转到注意内部监督,充分挖掘、利用和开发监事会的监督资源。一是要强调选配具有专业技能的懂经营、财务会计、法律的人,经过法定程序进入监事会。二是应强化监督手段,包括赋予监事会聘用注册会计师事务所检查公司财务的职权,以使对董事、经理的财务监督成为可能。三是赋予监事会在特定情况下代表公司的职权。当董事特别是董事长的利益和公司发生冲突,并因此而酿成诉讼时,董事长无法代表公司,也不可能由董事长指定副董事长、其他董事代表公司,只宜由监事会代表公司。四是建立外部监事的制度,即经过法定程序,由股东代表、公司职工代表以外的监事进入国有股控股的公司的监事会,特别是大中型公司的监事会。 (三)尽快制定信托法、期货交易法,填补我国商事行为法的空白 信托业是我国经济体制改革中出现的一个新的产业,信托公司设立和其行为的不规范,表现的很突出。虽然信托业已经过中国人民银行的整顿,但如无健全的信托法律规则,将会重新出现信托业的混乱。因此,必须尽快制定信托法,规范信托公司和信托行为。改革开放以来,全国人大常委会的工作部门已在信托立法方面作了许多基础性工作,全国人大常委会已经审议过一次信托法草案,建议在此基础上加快步伐。信托法不仅在我国,即使在大陆法系的其他国家,也是一个较新的法律领域。在立法模式上,可借鉴我国制定保险法的经验,将信托业立法和信托行为立法合并进行,以利于在立法精神上的统一。关于信托业是否可以与其他业种一起经营,国外有不同的模式。但是,应注意到这些模式都有自己的背景。因此,结合我国金融业经营和管理的水平,似应以与其他业种分别经营为基本模式。 期货交易是商事活动中具有高度风险的快速交易,它较其他形式的交易对法律规则的需求更迫切。无庸讳言,我国期货交易曾经在几乎没有法律规则的环境中运作了一个时期,其期货市场出现混乱是难以避免的。由于期货交易没有必要的法律规则,以致出现期货纠纷无法解决,期货案件大量积压。这种状况,已经影响到了期货市场的发展。最近,国务院颁布了一个期货交易的法规,它无疑是至今规范层次最高的法律规则,为期货交易和期货市场的管理提供了法的依据。但是,期货交易是一种商事交易,需要通过商事行为法的完善解决。而这种需求,很难在行政法规的构架中满足。因此,应将已有的期货交易法草案加以完善,加快其立法步伐。由于规范期货交易行为和健全期货市场是统一的,因此,我国的期货法应将期货交易行为法和期货市场管理法合并立法,借鉴证券法制定的经验,对期货交易程序、期货合同、期货交易所等作出系统、详细的规定,为期货交易提供充足的法律规则。 (四)制定调整范围较宽的破产法我国的破产法律制度由企业破产法(试行)和民事诉讼法中的破产还债程序构成,缺乏系统编纂,并且规范的范围偏窄。根据实践的经验,应该打破现在按所有制界限分别制定破产法律规则的作法,制定一部调整范围较宽,能覆盖多种民事、商事主体的破产法。新的破产法应在调整债权人和债务人关系中,注重贯彻企业维持原则,重视破产重组在破产法中的地位,不要单纯追求满足破产还债的需要. 本科毕业论文:商事登记制度的发展 摘要:由于证券市场在国家经济生活中地位不断提升,证券投资成为商事领域中不可或缺的部分。因此在商事登记制度中,证券登记制度应是重要的内容之一。随着证券市场的制度创新,证券登记制度也发展了传统的商事登记制度。即传统的商事登记制度专注于商事主体地位的确立,而证券登记制度则注重于商事(证券)主体权利状态的确认和商事(证券)行为状态的确认。 关键字:证券登记商事登记商事登记法 一、证券登记涵义界定 研究证券登记制度,首先需要对证券登记进行定义。但从目前的研究文献中,尚未发现对证券登记进行定义的。如果从法律渊源上追溯,我们可以发现《证券法》第146条是关于证券登记的出处。该条规定,“证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务,是不以营利为目的的法人”。于此,我们可以得出结论,所谓证券登记,实际是证券交易登记。即证券登记是证券交易结果的确认。 如果单从前述《证券法》的文字表述来进行演绎,上述结论是恰当的。但证券市场飞速发展的实践,使得上述表述范围太窄了。证券登记的实践表明,证券登记并不仅仅限于对证券交易结果的确认:首先,证券登记并不仅仅因为证券交易活动而产生,也可能发生在证券交易活动之外,比如非流通股股权登记、股权质押登记;其次,证券登记也可能表现为对证券交易活动过程中的行为状态确认,而不仅仅是行为结果的确认,比如收购要约登记。 因此,本文认为,证券登记是证券登记主管机关对证券行为状态和证券权利状态进行确认并记载的法律行为。而证券登记制度则是调整证券登记的法律规范的总和。 二、证券登记范围 哪些权利和行为需要进行证券登记?《证券法》没有对此也没有必要对此进行规定。因此,证券登记的范围主要体现在证券登记主管机构根据证券实践所进行的规范。证券实践中,证券登记范围包括:证券持有人名册登记、证券质押登记、证券交易过户登记和要约收购登记等。根据登记的标的不同,我们把上述证券登记事项划分为证券权利状态的登记和证券行为状态的登记。 (一)证券权利状态的确认和记载 根据权利是否受到限制,我们将证券权利登记事项划分为证券持有人名册登记(权利未受限制)和证券质押登记(权利受限制)。 1.证券持有人名册登记 证券持有人名册登记是证券登记结算机构的法定职责之一,[1]它包括股票、债券、基金等持有人名册服务[2]。持有人名册主要内容包括证券持有人姓名或名称、证券账户号码、持有证券数量、通讯地址等。在证券持有人名册登记的法律关系中,我们可以从主体角度去考察相关问题。证券持有人名册登记涉及两类主体:一是登记提供人,由中国证券登记结算有限责任公司承担;一是持有人名册取得人,这包括证券发行人和主办证券公司。[3]在中国证券登记结算有限责任公司,其义务表现为:第一,依法向证券发行人提供持有人名册服务;第二,根据证券登记结算的结果,进行持有人名册的维护,并禁止任何单位和个人伪造、篡改、毁坏持有人名册;第三,于每个工作日结束后向代办股份转让系统挂牌股份公司的主办证券公司发送该股份公司的持有人名册(股份公司可以向其主办证券公司取得持有人名册);第四,在提供持有人名册时,发现同一证券持有人持有多个证券账户的情况,可对其通过多个证券账户持有的证券予以合并统计。在持有人名册取得人,其义务表现为:第一,证券发行人应当妥善保管持有人名册,并在法律、法规许可的范围内使用。因证券发行人不当使用持有人名册导致的一切法律后果,由证券发行人自行承担,名册提供人不承担任何责任;第二,名册提供人仅对证券发行人提供的申请材料进行形式审核,证券发行人应当确保所提供申请材料的真实性、准确性、完整性和合法性;第三,证券发行人应当在办理初始登记时向名册提供人出具授权委托书,授权董事会秘书或证券事务代表作为与名册提供人的指定联络人,办理持有人名册事宜;未正式聘任董事会秘书或证券事务代表前,应当临时指定人选代行指定联络人职责。指定联络人或其联系方式发生变化的,证券发行人应当自变化之日起五个工作日内书面通知名册提供人,并及时在指定网站更新相关注册信息;第四,证券发行人申请领取持有人名册,应当在申请文件中注明申请领取的理由,并保证所述理由真实、准确、完整、合法。名册提供人不对证券发行人所述理由进行合规性判断。[4] 我们还可以从登记发生的时间先后顺序来考察证券持有人名册登记法律关系,即初始登记和变更登记问题。 (1)初始登记。此为证券发行之初的原始登记。我国证券市场开办之初,并没有强制性进行股权初始登记,只有在证券交易所上市交易的证券才强制登记并托管(非流通股可不登记)。其弊端即是上市公司的非流通股份出于无序状态且无法监管。有鉴于此,中国证监会于1994年8月16日了《关于在深交所挂牌的上市公司股份全部在深圳证券登记有限公司托管的函》(证监函字〔1994〕40号)和《关于在上交所挂牌的上市公司股份全部在上海证券中央登记结算公司托管的函》(证监函字〔1994〕41号),要求在上海、深圳两地上市的公司全部股份均要进行托管登记,否则即暂时停牌。[5]自此,中国证券市场开始了证券初始登记制度。即证券发行人在发行证券时在登记主管机构进行的登记。这包括了股票初始登记、企业债券初始登记、可转换公司债券初始登记、证券公司债券初始登记等。[6] (2)变更登记。初始登记之证券发生了变化,即须进行变更登记。比如股票在首次发行(IPO)后进行配股、增发后的再行登记。 2.证券质押登记 证券质押包括股票质押和债券质押两大类,其实质是对证券流通权利的限制。[7]在债券质押,主要在国债回购行为中有所体现。[8]本文主要讨论股票质押。 由于我国上市公司股票分置,有流通股和非流通股,所以股票质押也体现为流通股的质押和非流通股的质押。 (1)流通股质押[9]。从民商法理论上说,做为权利质押的典型形态,任何股票均可质押。即无论谁持有流通股,基于质押的商事目的,均可将自己持有的流通股进行质押并向登记主管机构进行登记。但在实践中,个人持有的流通股无法进行质押,因为在目前登记主管机构的流通股质押登记业务中,只有证券公司自营的股票可以进行质押登记。[10] 应当看到,在流通股质押登记法律关系中,存在两方面法律关系。一方面是流通股质押法律关系,我们称之为基础法律关系。在此法律关系中,特别要求质押双方当事人必须具备特别资格条件,即质押权人商业银行和质押人证券公司,在开展股票质押贷款业务时,必须具备《证券公司股票质押贷款管理办法》规定的资格。并且证券公司用作质押的股票,也必须符合《证券公司股票质押贷款管理办法》的要求。另一方面,是流通股质押登记法律关系。在此法律关系中,也有其特别的规则。即登记主管机构在办理股票质押登记业务时,发现有下列情况之一的,有权拒绝接收证券公司与商业银行的登记申请[11]:(1)证券公司用作质押的股份,不符合《证券公司股票质押贷款管理办法》的要求。(2)一家商业银行接受的用于质押的一家上市公司股票份额,高于该上市公司全部流通股票份额的10%。(3)一家证券公司用于质押的一家上市公司股票份额,高于该上市公司全部流通股票份额的10%,或高于该上市公司已发行总股份的5%。(4)被质押的一家上市公司股票份额高于该上市公司全部流通股票份额的20%。 (2)非流通股质押。由于我国特有的股权分置现象,非流通股的质押也有特殊的规则。这些特殊性主要体现为:质押标的物的股份性质若是国家股或国有法人股的,出质方必须提交国资委或省级国有资产管理部门出具的《上市公司国有股质押备案表》;国有股东用于质押的国有股数量不得不得超过其所持该上市公司国有股总额的50%;金融类上市公司非流通股股权质押达10%(含10%)以上的,应当有人民银行总行批文等。 (二)证券行为状态的确认和记载 1.证券交易结果的确认和记载:过户 在证券登记主管机构的登记业务中,对证券交易结果的确认和记载(即过户登记)是最为经常的活动。证券交易活动只有经过过户登记,才使得其交易行为最终完成,没有过户登记,则证券交易活动的结果是不确定的。在实践中,过户登记在交易日次日完成,即T+1。 2.证券交易行为过程的确认和记载:要约收购登记 随着证券市场的日益发展,自南钢股份要约收购以来,要约收购事件在我国越来越多。为规范要约收购行为,中国证监会了《上市公司收购管理办法》。登记主管机构根据中国证监会的有关规范设置了要约收购登记程序。其程序包括:要约收购人委托证券公司向登记机构申请办理对收购人交付的履约保证金(证券)的保管、拟收购股份的临时保管、要约收购中的预受要约或撤回预受要约申报的受理和有效性确认、收购股份的过户登记及其对应资金(证券)的支付。 三、证券登记的法律调整 证券登记制度经历了由分散到集中、由单纯登记到登记和托管相结合的历程。在1990年以前,大多数国家证券的登记由专门的股份登记机构办理股权登记;结算则由证券经纪商或托管银行办理。1990年以后,中央证券登记存管体制在各国证券市埸兴起,以证券无纸化存管与非流动性交收为基础的中央登记结算体制大大提高证券结算效率与安全,同时也使证券的中央登记成为潮流,分散登记体制的作用逐渐减弱。但由于这些历史演变的途径各个国家各不相同,表现在各个国家对中央证券登记存管体制的法律规定也各不相同。例如,美国的中央证券登记存管机构为“存管信托公司”(DTC)是依据美国《银行法》设立的公司;英国中央证券登记存管机构为CREST,是依据《公司法》设立,香港结算公司以证券和期货条例(结算机构条例)作为设立法律依据。我国中央证券登记存管机构的设立与运行则由《证券法》规定。 我国《证券法》第146条规定“证券登记结算机构为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务,是不以营利为目的的法人。”“设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。”至此,在中国证券市埸上,证券登记结算机构必须是经过法定机构批准设立的法人,这个机构既负责证券集中结算,又负责证券中央登记。集中证券登记与结算是中国证券结算体系的主要特点。 四、证券登记的法律效力 如前所述,证券登记的法律效力,一方面体现为对证券权利状态的记载和确认。即通过证券登记,可以确认证券合法持有人和处分权人的资格,[12]也可以标明该证券上的权利限制状况。另一方面,体现为对证券行为状态的记载和确认,以判断证券行为结果是否确定(过户登记)和合规(要约收购登记)。 但我们需要追问的是,赋予证券登记法律效力的渊源是什么?是法律规定还是当事人的约定?从朴素的法律观念来看,任何法律行为的效力渊源都是法律的规定,因此证券登记的法律效力渊源当然源于法律规定。就此,我们可以在《证券法》上寻找到相应的规定。但本文认为,还应该从法律背后去寻找证券登记的效力渊源,即当事人的意思自治。而实际上,在证券实践中,证券登记都是通过协议来实现的。[13] 五、证券登记制度对商事登记制度的发展 传统商事法认为,商事登记制度是对商主体资格的确认,是导致商主体设立、变更或终止的法律行为,其目的在于获得商主体资格和能力发生变化的结果,其结果在于导致商主体资格的变化[14]。国内仅有的商事单行地方立法《深圳经济特区商事条例》(1999年6月30日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过,2004年4月16日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修改)也是持该种观点。其第三章《商事登记》第八条规定,“商人的设立、变更和终止,应当依法律、行政法规和本条例向登记机关申请办理”,第九条规定,“深圳市工商行政管理部门是商人的登记机关(简称登记机关),依照法律、行政法规和本条例办理商事登记”,第十条规定,“商事登记分为有限责任商人的登记和无限责任商人的登记”。 但正如本文所表述的,在证券登记制度,其范围远不止对商主体的资格确认:其对证券权利状态的确认和记载中,未受限制的权利状态与商主体资格的确认是一致的,即证券持有人名册登记是对股东资格的确认。但其他类型的证券登记如证券质押登记、证券行为状态的登记等内容则远非传统商事登记制度所能涵盖的。笔者称之为是对传统商事登记制度的发展,而不是否定。 由此可以引申出的另一个问题是,我国是否需要统一的商事登记立法?在九届人大四次会议上,胡炜等33位代表认为,商事登记法是规范企业和其他经营组织市场准入行为的一项重要法律,在公司法、合伙企业法、个人独资企业法等市场主体法律颁布施行的情况下,尤其需要尽早出台商事登记法。同时,九届全国人大常委会已将商事登记法列入立法规划,而国家工商总局正在对该法组织起草论证,并根据国务院法制办的意见,拟先起草条例,待条例实施后,在总结经验的基础上制定法律。全国人大财政经济委员会也同意国家工商总局的工作安排,建议在起草条例草案的同时,着手法律草案的起草工作,争取尽早通过法律来规范我国的商事登记制度。[15]但笔者认为,正如本文所表述的那样,商事登记制度正在发展过程之中,商事登记制度的调整范围尚未完全确定,目前制定统一的《商事登记法》时机并不成熟。 本科毕业论文:商事登记制度研究 [摘要]商事登记制度是商法的重要组成部分研究商事登记的价值对优化商事登记立法具有重要意义效率和安全 是商事登记的两大价值效率应服务于安全通过分析我国现行商事登记法律制度中有违效率价值的问题就完善我国商事 登记法律制度实现效率与价值最佳均衡提出几点立法建议 商事登记又称商业登记现代意义的商事登记是指商主体或商主体的筹办人或负责人代表人为设立变更或终止商主体资格依照商法典专门的商事登记法或其他法律法规中的相关内容及程序将法定登记事项向登记主管机关提出经其审查核准登记于登记簿并公布于众的行为商事登记法是规定商事登记的法律从广义来讲包括一切有关商事登记的法规除以商事登记法命名的狭义法律外其他法律中如公司法证券法保险法银行法等有关商事登记的规定都包括在内故从广义来看我国已经建立了数目繁多的商事登记具体法律制度一商事登记的价值分析任何一项法律制度的产生和确立都是历史的必然选择都有其一定的价值取向法律在反映社会生活的同时还必须按照一定的理想模式来塑造社会生活反映立法者执法者及守法者期望追求的价值目标它应符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则并与人类社会最低限度的价值观念保持一致蕴含一定的内在道德性商事登记法律制度亦是如此研究商业登记的价值有助于商业登记立法的优化选择充分保持其科学性及合理性使立法能够最大范围最大程度地促进商业繁荣日本法学家川岛武宜曾经说过法律所保障的或值得法律保的价值我们将其称为法律价值论及法律的价值取向至少应具备两层含义一是立法者在制定法律时希望通过法律达到的目的或追求的社会效果可以是一元价值目标也可以是多元价值体系二是当法律所追求的多元价值目标发生冲突时诸目标的阶位序列尤其是终极价值目标的选择 商事登记法律制度作为商法的重要组成部分必须体现商法的价值而商法的终极性价值是实现商主体的营利进而实现整个社会的经济效益表现在商法上就是从法律制度上规范以营利为动机的商事行为保护商主体的营利从而实现整个社会 的经济效益营利性这一商法的优秀理念决定了商事登记法律制度作为商主体的管理制度必须以促进商事交易的效率和保障商事交易的安全作为其基本的价值取向效率在我们的生活中常具体化为经济效益办事效益生产效益学习效率等等所有这些词都体现了这样一种经济学上的观念即以较小的成本生产出等量的产品抑或以相同的成本获得较多的产品伦理学家们常常将效率视为功利而经济学家们却说此乃以价值极大化的方式配置和使用资源而在法律的视野中效率被解释为通过对某些行为的规制限制一些自由从而扩大更大的自由使法律关系和法律行为流转快速化以实现最大价值的目标追求[1]商事交易以营利为目的对商主体来讲简便迅捷的商事交易就意味着交易周期的缩短交易次数的增多交易成本的降低和资金利润率的提高为了促进商事交易的效率商法确立了促进交易简便迅捷这一基本原则通过尊重当事人的意思自治力求交易方式和交易客体的定型化和贯彻短期时效主义来实现此目的商事登记作为交易的前置程序虽然要求商主体在从事商事活动前进行登记并应在实体上达到登记内容的要求这在某种程度上增加了商主体以及商业登记机关进而社会的成本支出但从社会整体角度分析经过登记和公告商主体的各项信息商主体设定出资履行组织变更合并增资减资以及解散等显然有助于交易相对方便地获取交易信息这对交易相方而言意味着交易成本的直接减少并为防范交易风险创造了条件对进行登记公示的商主体而言交易相对方迅速作出交易决策意味商主体实质是以有限的登记成本支出换取了一个由公权力奠定基础的让交易相对方了解自己的平台以各次交易的迅捷争取到交易周期的缩短赢得他次交易的商机促进交易次数的增多进而实现整体交易成本的降低和资金利润率的提高可见商事登记法律制度通过公权力强制性的限制有效防止在自由竞争中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性与虚假性从而不仅在局部上保证了市场秩序的稳定也为整个社会商事交易效率的提高提了基础保障[2](P29)效率固然重要安全是人类所共同需要的社会性状因此法律的价值同时也在于维持一种安全的态势正如台湾学者张国键称商事交易固贵敏捷尤须注意安全如果只图敏捷而不求安全则今日所为的交易明日即可能发生问题甚至于遭受意外的损害[3]商事交易的安全是保证商主体营利目的实现的基本价值之一商法为维护交易安全已经确立了要式主义公示主义外观主义和严格责任主义商事登记法律制度中的登记公示制度就是确认交易安全的基本原则之一商事登记作为一种要式的强制性法律行为要求商主体必须以书面的形式和法定格式将商事经营的内容及事项登记注册使商事营业相关信息采用法定的形式固定化有助于交易相对人对商主体的资信及能力的了解从而预测交易的风险提高交易的安全度尤其是商事登记中的公示主义原则商事登记机关将已记有关主体事项以规范格式登载于事先确定的布告栏报纸杂志等之上向社会公众公开使众所周知从而保护商事交易的快捷与安全各国商事登记法均要求商事登记必须公告否则不得对抗善意第三人[2](P30)各国商事登记法还对各种违法行为规定了严格的责任包括民事责任行政责任刑事责任这既是维护商业登记制度的重要保障也反映了商业登记制度体现的保障交易安全的理念效率与安全作为商事登记法律制度所追求的两大价值目标二者之间既相互关联又相对区别冲突因为对效率的追求不可避免地产生出各种不安全的因素二者处于深沉的张力之中没有效率的安全是无价值的没有安全的效率也将时刻使交易处于危险的状态[4]从商事登记法律制度应真正地反映营利性的终极目的要求来看交易安全应服务 于效率因为效率是经济发展的需要也是商法进而商事登记法律制度存在和发展的根据如果为了安全而动摇了商事登记法律制度存在的客观基础那么它将失去自身的存在根据二商事登记的价值对制度构建的影响1我国现行商事登记法律制度价值取向的问题从我国现行商事登记法律制度来看效率与安全的矛盾冲突是十分突出的大体上表现为过分注重安全价值的保障并以加强国家干预的各种机制做保障而对效率价值重视不足这也是我国商事登记法律制度不成熟的一种表现之所以形成现在这种状况追根溯源一是中国的传统文化过于强调统一大和团体托付等观念而对于风险自由自治往往认识不足此种民族性格并非中国一国存在包括我国台湾地区东南亚众国日本等在内的东亚国家和地区都普遍存在着这一现象[1](P85)私法领域本应以自治原则袁晓波.商事登记的价值分析及其对制度构建的影响第3期93为主要的立法理念商主体从事商事交易应自负交易风险具体在商事登记法律制度上就是商事交易者对于交易相对方的商业信息应主依自力搜集而以政府的有限登记资料为辅而不应依赖国家管理苛求政府对交易相对方的主体资格进行实质审查为交易人担当风险回避责任二是中国自汉代以来确立的商事登记法律制度大都是在统治者重农抑商农本商末的思维形势下采取的对商事活动进行控制和抑制的手段充斥着统治者武断专权的意志和对商人阶层自始至终的偏见中国古代高度自足的农业自然经济形态又使得大规模的商品交易行为显得既无必要又无可能缺乏近现代商事登记法律制度必须的原动力商品经济这些对我国今日的商事登记法律制度的形成和特点都有着不可忽视的影响它以服从国家管理和强化行政权力为主[5]故我国至今仍有相当学者坚持商事登记法律制度公法管理法的性质纵览西欧商事法的历史演进包括商事登记法在内的整个商事律制度皆是因商人阶层而起以维护商人阶层利益为己任滥觞于具有冒险开拓精神的商人阶层持之以恒地争取权利和自由的行中伴随商事活动泛化商业社会成型的现实商事登记法律制度还逐渐演绎出为社会经济秩序和社会公利益服务的其他功能[5]综观现代商事发达国家的商事登记法律制度多采用比较自由的商事登记法律制度对于注册资金经营范围专职人员等要么不作任限制要么要求相对较低商事组织的登记注册相对较自由其中尤以美国最为突出美国对商事组织注册没有最低注册资本额限制不需要对注册资本验资也不存在虚假出资和抽逃资 金等问题对商事组织经营范围也放得很宽商事 组织可以任何合法的商业目的从事经营活动即所谓你投资我欢迎你赚钱我征税你倒闭我同情你违法我处罚[6]很少限制新企业的开办以及老企业经营规模的扩大的规定相较之下我国的商事登记法律制度国家积极介入私法领域的商事活动为商主体进入市场交易设置了复的程序以许可主义辅之特许设立企业高度重视商事登记的事前监督对商事登记申请者实行实质审查这对保障商事交易者财产安全有效监管市场实现国家对经济的宏观调控维护社会稳定确实起到了一定的积极作用但其烦琐程序的制度设计妨碍了商事申请人投入商事活动的便捷性许可乃至特许的设立原则限制了商主体交易的自由事前静态管理的过当重视在为未来交易安全打基础的同时扩大了商事交易者从事商事活动的事前成本支出增加了登记机关事前督察的工作量其实质审查名号下的门槛性质还为相关登记部门的腐败创造了条件与之形成鲜明对比的是事后的动态监管严重不足年检制度聊胜于无却又流于形式而实际上商事活动中的各种欺诈和违反登记法规的行为往往发生在事后足见我国现行的商事登记法律制度偏重安全而安全不足忽略效率致效率低下2立法建议基于上述问题寻找安全与效率的均衡点完善我国的商事登记法律制度应注意以下几个问题第一加强登记程序中各环节时限控制缩小登记管理中登记机关的自由裁量权防止登记机关故意或失职性的拖延拒绝而增大申请者的成本支出现代法治社会据有限政府理论维护商事登记主体合法权益必须限制登记机关的自由裁权这一点国外的立法做得较好往往采取硬性的时间标准注重保障申请人的效率如法国关于商事及公司登记的法令规定法院书记官在收到申请的5个工作日内即应进行登录此种申请的提交日式的规定显然比我国公司登记管理条例第45条规定的登记机关在受理登记申请后即发出公司登记受理通知书日起30天内作出核准登记或不予登记的决定而对于何时受理并无明确时间限制的收到全部文件后的时间标志要客观且富于操作第二商主体设立方式上坚持以准则主义为主以申请审查核准登记及公告为基本的登记程序限制和减少行政审批的前置程序简化商事登记中的登记程序我国曾长期实行计划经济市场机制受到行政作用的抑制国家对国民经济实行严格的全面管制行政权力在商事登记中极度膨胀通过国有企业和政府专营排斥私人经营的领域商主体的设立方式普遍采用许可设立并辅之以特许设立商事登记几乎被扭曲为行政上的营业许可几乎不体现私法功能[7]审批核准前置程序过于繁杂过度加大申请人的交易成本妨碍了商主体以便捷方式投入商事活动一些地方甚至出现了商主体的成立经营范围乃至从业人员住所注册资金投资人等均需一些部门预先许可的现象[8] 采用准则设立申请登记者不需要报请有关行政主管机关批准只要符合法律规定的设立条件就可向登记主管机关申请登记经审查合格后予以登记注册取得主体资格准则设立使依法设立对任何人均敞开大门任何人都可以采用法定形式平 等自由地进行经营活动消除特许设立和许可设立中行为人通过设立牟取经营特权的可能性它使青岛科技大学学报社会科学版第22卷94商主体成为真正意义上的私法主体并能凸显商事登记创设商主体资格的私法特征因此我们应借鉴英美法的一些做法设立方式上坚持以准则主义为主仅对那些关系到国计民生重要行业的商主体和实现国家产业政策有特殊意义的商主体仍采用核准设立或特许设立简化商事登记程序以申请审查核准登记及公告为基本的登记程序限制和减少行政审批的前置程序第三在登记审查上与准则主义为主要设立原则相一致采用形式审查缩短登记程序关于审查行为存在着形式审查实质审查和折衷审查三种立法例形式审查即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查而不对登记事项的真伪进行调查核实实质审查则要求登记机关对申请者所提交的申请不仅从形式上审查其是否合法而且要对申请事项的真伪进行审查折衷审查则是登记机关对登记事项有重点地进行审查尤其是对有疑问的事项予以审查如果发现有不实之处得依职权拒绝登记登记机关只享有实质审查的职权而不负有实质审查的义务我国目前采取的是全面审查制也即实质审查制对于实质审查制的情形类于我国司法传统对实 体正义的偏重我国理论界一直有着一种说不出的情结加之目前我国信用体系建设滞后确难使人 的私法性质又要求实体性责任为私法责任则申请人登记不实给相对人所造成的损害由谁来承担责任此种任的性质又如何理解放弃对登记机关相关责任的追究行政权力就成了单纯的权力要避免实质审查流于形式权力寻租只能强化登记机关及登记人员的责任而这又会使登记机关为登记申请设置更多的限制效率更为低下如此看来实质审查制忽视市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用以政府审查代替市场主体评判凭借政府权力严把市场准入关卡确立信用秩序的理想不但无法实现反而扩大商主体的事前申请支出损害了商事交易的效率还要承担致使政府失信于民的风险与此同时很多学者对比西方发达国家完善的 经济法律制度健全的社会诚信体系强大的信息网络富有成效的事后监管和我国当前幼稚的市场。 本科毕业论文:日本教科书问题的深层思考 扶桑社历史教科书的体系 藤冈信胜在批评战后日本历史教育的时候曾经说:日本中学的历史教科书,是集中了世界上一切反日的资料而对日本进行惊人的颠倒黑白的描绘的产物。(21)他在1996年11月26日在东京大学教育学部学生研讨会上还提出:“教科书的目的是把下一代日本人培养成日本国民,日本的年轻人不应当以日本为耻辱。培养民族主义意识是国家教育的最基本的义务。所以不能让与日本的国家目的相反的教科书流行。对教科书的审查关系国家的尊严,所以必须坚持。(22) 新历史教科书编纂会在成立之际发表的宣言中也说:“我们编写的教科书,是要把日本国与日本人的形象与品格均衡地展示在世界历史的视野中。我们的祖先们奋斗不息、努力追求,经历失败与痛苦,那就是我们日本人。我们的书不仅要在学校的教室中使用,而且要成为父母们向孩子讲授历史故事的教科书。”(23) 上面的表述向人们说明了一个重要的问题,那就是,所谓的新历史教科书,是立足于对战后日本的历史教育进行全面反扑的基点上,所以是根本体系的问题,不仅仅是对侵略战争责任的否认和对侵略战争的历史事实的歪曲。 首先,该教科书在前言中一开始就说:“所谓学习历史,并不是像人们一般认为的是了解过去的历史事实。其实学习历史是为了了解过去的人是如何思考的”。在该教科书的送审本上,竟公然地写道“历史不是科学”,而是“故事”,强调不能以今天的标准评价过去的不公和不正。在这一理论的指导下,为了夸大日本历史的悠久和独立性,这本教科书大量地随意使用毫无根据的神话传说,狂热地宣扬“皇国史观”和“神之国”的观念,同时,对于许多必须加以批判的历史问题,作者则以“了解过去的人是如何思考的”为名,进行所谓“客观”的描述,故意不予以评论。这样做的结果是把教科书完全建立在历史唯心主义的理论基础上。 其次,这本教科书全文刊载了天皇的“教育勅语”。人所共知,明治天皇的“教育勅语”是与日本走军国主义道路紧密结合着的,是日本战争时期的重要的代表事物。所以在日本战败后消灭日本军国主义思潮时,天皇的“教育勅语”是首先从教科书中被删除的内容。战后50多年的历史教科书,也都没有公然地全文刊载“教育勅语”的。对天皇“教育勅语”的态度,实际就是对日本军国主义认识水平的标志。而扶桑社教科书不仅全文刊载天皇的“教育勅语”,并且在书中介绍说:“(教育勅语)教育日本国民作为近代国家的国民,应孝敬父母,必要时为国捐躯。所以一直到1945年,学校的课本一直是刊载(教育勅语)的。”(24)这样的介绍根本没有说明“教育勅语”与战争的关系,相反,却给读者一个肯定“教育勅语”的印象,从而也就表明了作者肯定军国主义和肯定侵略战争的态度。 第三,在这本教科书中,对日本发动的侵略战争毫无自省的意思,相反,竭力说明战争的合理。如“满洲事变”(九·一八事变)是在东北中国人的排日运动强化,关东军北有苏联的威胁,南有国民党的压力的情况下发生的;(25)“日中冲突”(卢沟桥事变)则是因为不知什么人向根据条约驻守在北京郊外的日本军队开枪引起来的;(26)“大东亚战争”(太平洋战争)是日本在ABCD包围圈的经济封锁下不向美国屈服的选择,(27)等等。这些认识,与战后一贯拒不承认战争责任和战争罪行的顽固的军国主义分子的论调是完全一致的,依然是所谓的“解放亚洲”理论。这就是“大东亚战争肯定论”和“大东亚战争史观”的在教科书上面的具体表现。 上述三个问题,可以说概括了扶桑社历史教科书的基本的体系。也就是说,这是一本站在历史唯心主义的立场上,鼓吹军国主义,鼓吹战争的教科书,是日本历史上“大亚细亚主义”和“超国家主义”的回潮。这种体系的教科书的出笼,是对日本战后教育制度的反动,是向战前教科书体系的回归。所以有识之士认识到,这本教科书的危险性在于其走向战争的体系。 我们之所以特别指出该教科书体系的问题,是因为迄今为止的许多对该教科书的批判,大多注重从该书中寻找篡改历史,歪曲事实的地方有多少处。当然,这本书中掩盖真相,歪曲事实的地方比比皆是,从数量上是无法统计的。即使选取大的方面,也有相当的数量,对这些谬论的批判也是必要的。但是,新编历史教科书的实质问题决不仅仅是单纯地否认侵略历史事实,而我们批评新编历史教科书,也不能仅仅指出其中若干处与历史事实不符的地方,决不能选择一些具体问题加以批判就可以了。 必须看到,教科书问题反映出的是日本的政治与社会走向的趋势,所以在这一问题出现后,不仅引起中国、韩国以及亚洲各国的批评,而且也在日本的思想教育界乃至整个社会也引起很大的震动,构成日本战后教育思想史上重要的一页。教科书问题的出现暴露出在冷战结束后,世界经济全球化趋势日益明显的背景下,日本社会面对国际化的挑战种种反应。如何在新的国际环境下针对日本的年青一代进行历史社会教育,历史观教育的问题,是日本社会将走向什么方向上的重大问题。应当说,日本社会对于教科书中的许多具体问题的表述,其实是有许多不同认识的,赞成扶桑社教科书在某些问题上的意见的人也不少。但是为什么采用率那么低?就是因为这本书的危险的体系。 以研究南京大屠杀问题而闻名的日本学者笠原十九司在刚刚出版的专著-《南京事件与日本人》中指出::教科书问题有两个侧面,一是对现行教科书的攻击,特别是对侵略、加害记述的攻击,一是对日本历史教育的修正。正是为了实现后一目的,新历史教科书编纂会才在日本展开了对教科书的攻击的国民运动。(28) 如果仅仅满足于选择具体问题进行批判,而忽略教科书的体系,不注意从这本教科书与战前、战后教科书体系的对比上思考问题,就等于容忍了新编历史教科书的体系,就有被导入解放亚洲的理论体系的危险,有落入编纂会设置的圈套中的危险。 在对教科书问题的进行深层思考后,我们会发现,这个问题实际是与日本战后社会发展紧密联系的,反映了战后日本社会对侵略战争责任的各种不同认识,也在某种程度上反映了战后对日本军国主义思想以及狭隘的民族主义斗争的过程。 对日本右翼和保守势力战后对教科书的三次攻击以及反击的全面情况比较来看,战后50多年来,有值得我们欣慰的地方,也有许多值得警惕的地方。 值得欣慰的是,尽管右翼和保守势力这次对教科书的攻击比以往的两次更有准备,投入了更大的力量,但是,在采用的时候,毕竟遭到了挫折。特别是在同右翼与保守势力斗争的过程中,许多日本人有了新的觉醒。 但是,更令人们警惕的是,在经济全球化的大背景下,在日本很有历史渊源的民族主义倾向的抬头的倾向。右翼和保守势力利用了日本国民在向国际化社会发展中遇到的新问题,从“国粹主义”出发鼓动民族主义情绪,的确找到了突破点。而和平与进步力量如何与之应对,采取有效的方法,仍需要认真思考。在这种情况下,对教科书问题的深层的思考是十分必要的。 在对教科书问题的进行深层思考后,我们会发现,这个问题实际是与日本战后社会发展紧密联系的,反映了战后日本社会对侵略战争责任的各种不同认识,也在某种程度上反映了战后对日本军国主义思想以及狭隘的民族主义斗争的过程。 对日本右翼和保守势力战后对教科书的三次攻击以及反击的全面情况比较来看,战后50多年来,有值得我们欣慰的地方,也有许多值得警惕的地方。 值得欣慰的是,尽管右翼和保守势力这次对教科书的攻击比以往的两次更有准备,投入了更大的力量,但是,在采用的时候,毕竟遭到了挫折。特别是在同右翼与保守势力斗争的过程中,许多日本人有了新的觉醒。 但是,更令人们警惕的是,在经济全球化的大背景下,在日本很有历史渊源的民族主义倾向的抬头的倾向。右翼和保守势力利用了日本国民在向国际化社会发展中遇到的新问题,从“国粹主义”出发鼓动民族主义情绪,的确找到了突破点。而和平与进步力量如何与之应对,采取有效的方法,仍需要认真思考。在这种情况下,对教科书问题的深层的思考是十分必要的。 本科毕业论文:日本教科书问题的深层思考2 二、三次攻击教科书的历史背景的比较 近年发生的日本国内对历史教科书的攻击,一般被认为是战后继五十年代中期、八十年代初期两次攻击以来的第三次。三次对教科书的攻击都与日本不愿接受战争失败的现实而努力再次成为军事大国的梦想有密切的联系,而且也与对战后日本宪法的修改动向联系着。三次对教科书攻击各有特征,而第三次的攻击是在新的国际形势下,反映出的问题更值得警惕,这是我们应当认真分析的。 第一次对教科书的攻击发生在五十年代的中期,当时美国同日本之间占领与被占领的状态结束不久,日本的经济逐渐恢复,而且由于朝鲜战争的爆发获得了发展的机遇,超过了战前的水平,开始向海外发展。以岸信介为首的日本政府上层人物认为终于摆脱了被占领和被审判困境,头脑开始发热。特别是由于冷战的激化,基于冷战理论的旧金山对日讲和条约签定和旧金山体制建立后,不仅日本在政治上得到了相对的独立,而且美国也转变了对日政策,把日本视为太平洋上的不沉的航空母舰。因此日本具有军国主义倾向的保守势力狂妄起来,上层的政治家们又开始做起军事大国的梦。 与此相应的对教科书的攻击是以恢复战前的“国定”教科书为目标,因为要推行军国主义教育,必须首先要压制当时已经有一定影响的和平教育,必须将编写教科书的权力掌握在保守的“五五体制”的国家手中。为达到恢复教科书的“国定”的目的,保守党内成立了教科书问题特别委员会,从1955年8月起,在全日本范围内发行了名为《值得忧虑的教科书》的宣传品,学术界里的右派学者相应地公然提出了“大东亚战争肯定论”,建立了攻击教科书的理论基础,掀起了对教科书的第一次攻击。 在第一次对教科书的攻击中,来自日本防卫厅和财界的压力是相当明显的,日本防卫厅力促与美国实现军事合作,在日美新安全保障条约成立的背景下,强化向日本国民进行“国防教育”,防卫厅提出了《关于教育的呼吁书》,强调在学校中进行“爱国心”和“保卫祖国的气概”的教育。这说明来自军事和经济方面的力量对日本社会的影响日益增大,要求恢复军事大国梦想的倾向渗透到日本的教育领域,而教育领域内部也受到这些力量的左右,发生新的变化。 不过,在日本刚刚战败,审判刚刚结束的这一时期,日本国民对军国主义倾向还是比较厌恶和有警惕性的,和平主义思潮对军国主义思潮有一定的制约能力。特别是当恢复军事大国的梦想与战后日本和平宪法发生冲突的时候,许多人还是站在维护和平宪法的一方。同时,日本的经济还没有发展到可以复活军国主义的程度。所以在岸信介内阁在坚持签署了修订日美安全保障条约后被迫下台。 总的看来,第一次对教科书的攻击是与日本保守派狂妄地恢复军事大国的梦想紧密结合在一起的。但是可以看出来,在当时日本经济刚刚恢复,仅仅有所发展的前提下,就露骨地提出“军事大国”的目标,至少在策略上是失策的,所以没有得到日本社会强烈的反响,相反,却招致来自和平主义的反对。有的学者称之为“复古性的军事大国”梦想。 第二次对教科书的攻击发生在八十年代中期,这时日本的国情发生了相当大的变化,综合实力比50年代是大大提高了。这时,日本的GNP占世界的10%,成为仅次于美国的世界第二经济大国。因此,一些日本的政治家就提出要应使日本在政治军事各方面都具备与经济地位相适应的地位,要跻身于世界上大国行列的狂热的政治大国和军事大国的思想再次抬头。 当时,首相中曾根在1983年第一次提出日本要从经济大国走向政治大国的要求,其实也反映了日本许多国民的“大国意识”。接着,在1985年,即日本迎来战后40周年之际,中曾根又提出了“战后总决算”的主张,他在自民党轻井泽研讨会讲演时曾经说:关于日本侵略和加害的批评是奇谈怪论,日本要从“东京审判战争史观”和“马克思主义史观”等“自虐”的思潮中摆脱出来,必须对审判原则和判决做出重新评价,确定日本人自己的意识(19) 第二次对教科书的攻击,实际是在这样的环境下发生的。先是以自民党组织推动在学校的开学、毕业的典礼上升国旗和唱国歌的活动为前兆,接着,1981年6月,文部省公布了对82年高中社会科教科书的审定结果。被审定为合格的教科书,都被提出大量的必须修正的地方,最重要的是要求教科书在侵略战争的表述上将“侵略”等态度鲜明的表述改为“进出”等含混模糊的表述。 这次对教科书的攻击在亚洲各国以及本国国民的抗议浪潮面前受挫,1982年8月26日,当时的内阁官房长官宫泽喜一以谈话的形式表明日本政府的立场:“对于我国来说,出于同亚洲近邻国家的友好和亲善,应当倾听这些国家的批评,政府有责任纠正这些教科书的记述”。此后,文部省决定在审定基准中加上:“从国际理解与国际协调的角度,有必要考虑近邻亚洲各国国家对近现代史的历史问题的认识。”这就是所谓的教科书审定的“近邻国家原则”。(20) 分析这次对教科书的攻击之所以受挫,一方面是来自亚洲各国的抗议与日本国内的和平主义力量的结合,另一方面则是因为当时日本的经济势力固然强大,但是与其它大国相比,对海外的投资刚刚开始,以出口贸易为支柱的经济结构使其不能不重视亚洲大市场的反响,也就是说,成为政治军事大国的目标尚未得到企业界和财界的积极响应和配合。 与前两次对教科书攻击的背景相比,第三次的情况大不相同了。 首先,90年代以来,世界经济全球化的趋势加快,日本资本在这一趋势下迅速地向海外发展,在亚洲占有相当的比重。在国际形势依然动荡不安的情况下,大量资本在海外的现实使企业家对军事大国化的动向不再冷漠,甚至抱有期望。对于这一情况的有力证明就是在90年代后半期相继在日本国会通过的与“日本防卫合作新指针”有关的法案和“周边事态法”等法案。这些法案的通过标志着日本终于向军事大国迈出了重要的一步。 其次,90年代中期以后,日本经济停滞不前,企业的竞争力低下,社会问题丛生,种种神话破灭,暴露出社会结构与经济政策方面的许多问题。建立在经济高速发展时期的日本的人自豪感遭到了沉重打击,而“世纪末心理”蔓延。在这样的形势下,民族主义思潮抬头就是必然的了。利用这一机会,多年来没有解决的日本“国旗、国歌”的问题终于在国会通过,针对多年来“犹抱琵笆半遮面”的修改宪法的问题,也终于在国会中成立了“调查委员会”。 以上的情况说明:在第三次对教科书攻击的时候,日本的“军事大国化”的目标已不是空洞无物的口号,而是有了实际的行动,而对和平宪法的修改,也已经跃跃欲试了。这种局面对于“新历史教科书编纂会”来说,是极其有利的时机。 值得注意的是,即使在这样有利的背景下,右倾和保守势力以及右翼势力也仍然接受了前两次攻击教科书的教训,即采取迂回的方法,竭力将其狭隘的民族主义面目掩盖起来。具体来说,是通过所谓“国际贡献”论到“保卫国家利益”论,进而再从批判“自虐”论到建立“光明的日本”论,按照他们自己的解释,就是通过所谓“健康的民族主义”,逐步地向战后改善的教科书发起攻击。 “国际贡献”论说强调日本作为大国在国际社会具有相应的责任,为派自卫队参与国际维护和平活动做辩护,宣扬那就是对国际社会的贡献。这一命题看来似乎有一定的道理,但是在这一观点的后面,右倾和保守势力以及右翼势力实际真正强调的是建立在狭隘的民族主义基础上的日本的国家利益,是在调动日本年轻一代人的民族主义情绪。如果接受了这一看来是国际社会公认的国家利益的原则,右倾和保守势力以及右翼势力立即“理直气壮”地为日本发动的侵略战争翻案,将侵略行为美化为对亚洲的贡献,即解放亚洲的战争。而对侵略战争的批判,则被他们指责为违背了日本的国家利益的“自虐”,“自虐”的教科书当然要受到批判,编写维护日本国家利益的,描写“光明的日本”的教科书就是必然的了。这就是右翼和保守势力推出扶桑社的历史教科书的逻辑。 上述情况说明:右倾保守势力与右翼势力这次对教科书攻击是在对其十分有利的背景下发生的,而且又建立了关于其理论的系统工程,至于在组织上发动日本国民的具体策划和准备,已经有学者进行了更具体的披露。从近年来的情况看,他们的活动是取得了一定的成功的。如这次在教科书审定前,就有北海道议会、千叶县的议员联盟等提出取消“近邻国家原则”的主张。 这次对教科书的攻击,既然对右倾和保守势力以及右翼势力有如此有利的条件与准备,他们当然不可能在小试锋芒后就立即鸣金收兵。人们已经看到,就在教科书的采用率局势明朗化的时候,也就是在扶桑社教科书遭到惨败的时候,小泉首相不顾日本国内以及国际舆论的反对,公然去参拜靖国神社,显然是起到了给右倾和保守势力以及右翼势力打气的作用。美国的9·11事件发生后,又给日本政府强调国家利益及向外派出自卫队,进而修改和平宪法提供了口实。从这些在教科书采用局势明朗化后发生的事情来看,日本社会今后向狭隘的民族主义倾向的发展是有增无减的,因此对教科书的攻击可以说是方兴未艾,我们不可放松警惕。 本科毕业论文:日本教科书问题的深层思考 一年前,日本的文部科学省通过了对日本新历史教科书编纂会(以下称“编纂会”)编写的《新编历史教科书》(扶桑社出版)的审查,从而掀起了教科书的风波。到去年的8月,全日本130余万中学生中选择使用这本《新编历史教科书》(以下称“扶桑社教科书”)的比率只有0·039%,使得日本新历史教科书编纂会在学校采用的环节上受挫。近来,教科书的风波表面上似乎有所平息,但根本问题并没有解决,而新历史教科书编纂会的骨干也制定了“复仇”战略,准备在下一次的教科书审查时卷土重来。根据日本出版劳连教科书对策部提供的信息,采用结果出来后,“编纂会”重新确定了会长等人选,制定了第二阶段的三项“复仇”目标,即一是在今后4年里改变教科书的采用制度,二是努力推行扶桑社的教科书,三是掀起重新认识日本文化价值的运动。新会长田中英道宣称要把修改教科书的范围扩大到小学的社会科教科书以及中学的国语教科书。(1)在这样的形势下,我们从更深的层面思考教科书的问题是很必要的。 一、对教科书问题的误解或片面理解 此次发生的关于日本历史教科书的争论,实际是从上个世纪90年代中期就开始了,这是战后以来关于日本教育方向的第三次大的争论,反映了冷战结束后,在世界经济全球化趋势日益明显的背景下,日本社会思想面对国际化挑战而产生的剧烈动荡。如何在新的国际环境下针对日本的年青一代进行社会教育,进行历史观的教育,是关系日本社会未来走向的重大问题。 关于日本社会就教育方向问题的争论,我国学术界从一开始就予以关注。但是,对于许多媒体来说,特别关注日本的历史教科书问题是在2001年4月由日本右翼和保守势力的组织“新历史教科书编纂会”编写的,由扶桑社出版的《新编历史教科书》被日本文部科学省审查通过之后。针对《新编历史教科书》,媒体关心的主要问题是其中对日本发动的侵略战争历史的歪曲以及对侵略事实的否定。有的媒体还具体列举该教科书对历史事实篡改的地方有多少处。应当说,“扶桑社教科书”对侵略历史的歪曲是严重的,对侵略事实的否定也是相当恶劣的。但是,无论是从宏观角度还是从深层的思考上,仅仅关注“扶桑社教科书”在战争历史问题上的表述,还是比较片面的。需要对日本右翼和保守势力第三次对教科书攻击的实质,即日本历史教科书问题的本质进行深刻的研究。 1、不仅要注意扶桑社版历史教科书,更要注意其它出版社历史教科书的整体变化 此次在2001年4月公布了结果的日本文部科学省对教科书的审查,涉及到的中学历史教科书实际是来自八个出版社。其中有七个出版社是多年来一直出版历史教科书的,只有扶桑社是首次出版历史教科书。去年以来,媒体关于日本教科书问题的报道几乎都关注于“扶桑社教科书”。当然,“扶桑社教科书”的问题固然是明显的,集中力量对其进行批驳也是需要的。但是,从日本战后历史教育的角度来看,这本教科书所起的作用还是有限的,0·039%的采用率也在某种程度上证明了这一论断。而采用率占99%以上的其余的七家出版社的历史教科书有什么样的变化,恰恰是必须引起我们重视的。如果不了解另外七家出版社出版的历史教科书在这次审查后有哪些变化,就难以了解日本中学历史教科书整体的“改恶”现象。 战后日本的教科书制度与战前的“国定”教科书制度已有很大的不同,即教科书不再是“国定”,而可以“自由”编写,但是需要通过文部科学省的审查。尽管与完全的自由编写制度有距离,但对于学校和学生来说,毕竟有了选择教科书的余地。教科书问题是在这样的教科书制度中发生的。战后的进步力量与右翼和保守势力在教科书问题上的斗争,就表现在各自都要编写教科书,并且都要争取教科书的采用率。 战后,经过艰苦的斗争,到20世纪90年代,日本的历史教科书整体上出现了“改善”的局面。从揭露侵略战争罪行的角度看,面向初级中学的七家出版社的历史教科书,全部都记载了“从军慰安妇”的历史事实,而其中6家出版社的历史教科书记载了南京大屠杀的事实。尽管七种教科书对上述历史事实的记述在程度上有所不同,但能够承认历史事实这一点毕竟是一个进步,这是经过多年的斗争而取得的成果。而这次在与扶桑社的《新编历史教科书》同时送审的时候,记载慰安妇问题的出版社就只剩下“日本书籍”、“帝国书院”和“清水书院”三家了。关于“南京大屠杀”的记载,只有“日本书籍”出版社一家维持了原来的记述,其它各家出版社的教科书都发生了变化:有的回避了被屠杀的人数,有的回避使用“屠杀”的概念。(2)关于“侵略”一词,“大阪书籍”出版社的教科书中几乎全面删除,其他如“帝国书院”、“日本文教”、“日本书籍”等出版社的教科书中也有相当多的改动。据日本历史教育者协议会事务局长石山久男的分析,这样的变化使日本中学历史教科书在某些问题上的表述倒退了20年。而从这个意义上看,编纂会的目的至少已经实现了一半。(3)从七种教科书2002年的采用率与1997年采用率中可以看出,对侵略历史事实揭露相对更充分,被“编纂会”攻击为“最自虐”的“日本书籍”出版社的教科书采用率的减少更加明显(4),即从原来的12·9%急落到现在的5·9%,减少了一半以上。这一事实说明:在右翼和保守势力的冲击与影响下,本来在揭露侵略历史事实上比较努力,即有“改善”趋势的原来的七种历史教科书,也发生了很明显的退步,即出现了明显的“改恶”倾向,而这些教科书是为99%的日本中学生所选择的课本。另一方面,学校对揭露侵略历史事实充分的教科书的采用率也明显减少了,说明了日本历史教育潜在的问题。这些教科书的政治倾向性对日本教育方向的影响更大,而这些教科书的采用率也是日本社会历史认识的晴雨表。编纂会在对采用结果进行分析总结的时候,藤冈信胜就特别看重这一情况,他认为七种教科书的变化已经预示了4年后的胜利。(5)所以我们更要十分关注另外七种教科书的变化。 把注意力仅仅放在《新编历史教科书》问题上,可能反映了一些媒体不了解日本的审定教科书制度的现状。仅仅抓住《新编历史教科书》,一方面容易使不了解日本教科书制度的多数人产生误解,以为那样的教科书已经完全占领了教育阵地,另一方面则容易从根本上忽略对日本历史教育方向问题的关注。 2、不仅要分析扶桑社的历史教科书,而且要分析扶桑社的公民教科书 “编纂会”对历史教科书的攻击和扶桑社《新编历史教科书》的出版,目的决不仅仅是针对历史问题的翻案,而是针对战后日本社会的民主化与和平主义的倾向。为推动日本社会进一步右倾化,右翼和保守势力竭力想改变战后制定的和平宪法,特别是修订限制日本发展军事力量的宪法第9条。修改宪法是很现实的社会问题,通过历史教科书只能起到间接的作用,而更直接的手段,则是通过编写公民教科书。所以,在扶桑社推出《新编历史教科书》的同时,右翼和保守势力的“新历史教科书编纂会”还推出了《新编公民教科书》。历史与公民这两种教科书共同构成中学的社会科的课本。 《新编公民教科书》与《新编历史教科书》同样在日本文部科学省通过了审定,在那之后,“新历史教科书编纂会”故意避开日本关于教科书不得在书店发售的法律规定,特地印刷成扶桑社的历史与公民两种教科书的“市贩本”,在社会上贩卖,以扩大影响后。(7)据“编纂会”事务局长高森明公布的数字,扶桑社的《新编历史教科书》“市贩本”已经出售了54·5万册,《新编公民教科书》的“市贩本”出售了16·5万册,数目是相当客观的。(8) 扶桑社的公民教科书还没有引起媒体的特别的关注。其实,这本教科书中涉及日本的“国旗、国歌”问题,日本参与联合国维和活动(PKO)的问题,日美防卫合作新指针及关联法案问题,特别是日本宪法第九条的意义等问题,都是日本社会当前十分关注的热点问题,也是与当年的侵略战争历史密切联系着的问题。 例如,1992年,日本国会通过了联合国维护和平活动(PKO)协力法,因此日本的自卫队终于能够到海外参加联合国的维护和平的活动。但是,许多人认为日本自卫队派到海外,容易使人联想到战争期间日本军队在亚洲的活动,而根据日本宪法的第9条,这样的活动是被严格束缚的。因此,在日本社会有相当多的人对通过《PKO协力法》有疑虑,主要是担心日本宪法第九条被架空,进而使日本的和平宪法被否定。而现行的日本和平宪法是日本在战后立足于国际社会的基础,一旦被否定,又与肯定明治维新后充斥了军国主义精神的《大日本帝国宪法》有关,与对历史的翻案有关。出于这样的心理,多数日本国民人为应当维护现行的日本宪法。而《新编公民教科书》则将这一问题放在日本对国际社会的贡献一节中,称日本向海外派出青年协力队,向发展中国家提供政府开发援助(ODA),都是日本对国际社会提供的与其大国地位相应的贡献,而这种贡献也应当体现的军事上,这就是将自卫队派往海外。这样一来,本来是相当严肃的涉及宪法原则的问题,就被淡化为日本的国际贡献的问题,其实是在强化日本的民族主义意识,其结果是使学生在不知不觉的过程中接受修改宪法的意图。(9) 日本的右翼和保守势力,一直把日本战后的和平宪法视为实现其目标的重大障碍。“新历史教科书编纂会”成立后,就竭力鼓吹明治时期的《大日本帝国宪法》。1996年12月《产经新闻》连载藤冈信胜的《教科书不教历史》一文,对明治宪法大加赞赏,认为是日本民主的标志,甚至说:“明治宪法中规定统帅权属于天皇,但是天皇当然不直接指挥军队,实际是由陆军参谋长,或者是海军的军令部长行使权力。天皇的统帅权,仍然是形式上的。”(10)他还认为当时西洋各国都对日本的宪法给予很高的评价。平成国际大学教授高乘正臣赞说那是“从天皇主权向国民主权的转换,这是天翻地覆的变化。”扶桑社的《新编历史教科书》在“大日本帝国宪法的”一节中特别引用当时国内外对宪法的赞扬,表明了作者的感情。(11)而在《新编公民教科书》中,竟然用一页的篇幅介绍“(和平)宪法的议论与第9条”,说这一宪法制定已有50年以上,至今仍没有修订,言外之意当然是说需要修订了。该教科书中在介绍宪法第9条的时候,竭力给学生建立这样的认识:日本作为主权国家,必须有必要的自卫权和对国际社会积极协力的能力,不能被宪法第9条束缚。其言外之意,当然是在说:宪法第9条必须修订了。(12) 可见,扶桑社的《新编公民教科书》与《新编历史教科书》是在同一思想体系下编成的,证明日本的右翼与保守势力、“自由主义史观”论者从历史问题入手,而真正的目标则是针对日本社会未来的发展。对于这一“醉翁之意”,我们应当看清。 3、对掀起教科书问题风波的势力要进行具体分析 在论述掀起教科书问题风波的势力的时候,有的媒体将其笼统地称之为右翼势力,我认为这是不够妥当的。因为在日本,“右翼”是一个有专门涵义的概念,是有组织的一种势力,但并不能够代表日本社会掀起教科书问题风波的全部右倾保守势力。为了把问题搞清楚,我们应当对右倾保守势力的具体情况加以分析。 第一种势力是日本的国会议员等政治家阵营中的超保守派的政治家,他们对日本教科书在战后的“改善”倾向不满,在教科书问题公开发难。但是在日本,人们并不将其称为“右翼”。 这些人中的一部分来自自民党保守派,另外一部分来自新进党。早在90年中期,他们就针对当时日本社会的进步力量要求对战争责任进行反省,要求国会通过“不战决议”的活动组织了起来,在自民党内成立了“终战50周年国会议员联盟”,在新进党中则建立了“传播正确的历史国会议员联盟”。自民党的“终战50周年国会议员联盟”以经常发表狂妄言论的奥野诚亮为会长、战犯板垣征四郎的儿子板垣正为事务局长,联络了众参议员116人。那本明确为日本的侵略战争历史翻案的《大东亚战争的总结》,就是在这些人的支持下由保守的学者们炮制出来的。 “不战决议”的风波过后,这些人又把“终战50周年国会议员联盟”改名为“光明的日本国会议员联盟”,开始把矛头对准历史教科书,表示支持编写“光明”的日本的历史教科书。奥野诚亮和板垣正还在参院自民党中成立“教育问题研讨会”,搜集教科书问题,对文部大臣施加压力。1996年6月5日,奥野诚亮发表了“从军慰安妇不是强制的,而是商业行为”的言论(13),在国际社会引起了相当大的波动。而对他的批评正在激烈的时候,1996年12月11日,板垣正在预算委员会上仍然说:“从军慰安妇并不是强制的,但是却写进了教科书,文部大臣应根据自己的权限将那一内容删除”。 上述自民党和新进党的议员联盟,从1997年1月开始联合行动,成员人数当年统计为177名,实际超过200名。在国会的预算和文教委员会上9次发难,给政府施加压力,还要求政府取消宫泽喜一在1982年的教科书风波中关于“审定教科书要考虑近邻国家国民感情”的讲话。 第二种势力是自称为“自由主义史观”学者的自由主义史观研究会的成员以及“新历史教科书编纂会”等组织的部分成员,这些人多来自日本的知识层面,在教科书问题的风波中起了“理论领袖”(14)的作用。但是在日本,人们也不称他们为“右翼”。 所谓“自由主义史观”,是这些人对自己在意识形态方面的独立性的标榜。他们声称要“摆脱意识形态的影响,从自由主义的立场上大胆地修正历史认识,改革历史教育,推进多样性”。(15)也就是说,在战争历史的认识上,他们不同意来自美国的“东京审判史观”,也反对来自苏联和中国等社会主义的“共产国际”史观。他们推崇战后初期日本的自由主义外交路线,所以称自己的历史观是“自由主义史观”。 直到80年代末,以“自由主义史观”论的优秀人物藤冈信胜为代表的一些人一直是“相信社会主义”的民主教育运动中的骨干力量。藤冈信胜自己承认:在苏联解体以及海湾战争后,特别是从美国留学回来后,又读了保守派的富士信夫、江藤淳的著述,他的政治立场发生了转变。他说:苏联东欧解体使他对社会主义的幻想破灭了,而海湾战争的发生,也使他对在―国能否实行和平主义的问题产生怀疑。由于原来的理想一一地破灭了,所以建立在那一理论基础上的对于战争历史的认识也发生了变化。他认为:建立在战后民主教育基础上的对侵略战争的批判是把日本错误地置于被审判的地位,所以导致“反日”、“自虐”的史观流行;对南京大屠杀、731细菌部队、从军慰安妇以及日本军队的暴行的揭露是“虚构”的“谎言”。这就证明所谓的“自由主义史观”,实际是战后一直是民主教育的对立面的“大东亚战争肯定论”站在同一立场。(16) 从这一立场,“自由主义史观”论者们要为“建立民族自豪感”而努力;要为21世纪的日本年青一代编写历史教科书;要从慰安妇问题入手批判现行教科书的错误。 “自由主义史观”论者们的活动与上述的超保守派的政治家们殊途同归,所以奥野诚亮兴奋地发表议论说:“站在日本的立场上考虑问题的学者终于出来了”,“到现在为止,藤冈先生同我的感情是一致的”。(17) 第三种势力是典型的右派学者和《产经新闻》系的媒体,这一势力在日本一贯被认为是“鹰派”,其思想基础建立在狭隘的民族主义立场之上的,但是在日本也不称之为“右翼”。 这一种势力在战后就逐渐形成了,各个时期都有一些代表人物。当代典型的右派学者如独协大学教授中村粲、电器通讯大学教授西尾干二、上智大学教授渡部升一、漫画家小林义则等,他们大多是“编纂会”的骨干力量。 中村粲自称“大日本帝国的辩护士”,一贯坚持皇国史观,大东亚战争史观,始终对《朝日新闻》和《NHK》的报道方向进行攻击,是《大东亚战争的总结》一书形成的优秀人物。1996年,他成立“昭和史研究所”,该研究所的第一号《会报》(1996年12月15日)就批评日本战后的教育方向是在战后恶劣的风潮下,放弃对历史的研究,导致了反日和自虐的国民性。 西尾干二是“新历史教科书编纂会”的会长,也是右派学者的“领军”人物。他从狭隘的民族主义的立场出发,编写了《国民的历史》,否认日本的文明发展阶段中曾经受中国文化影响的人所共知的历史事实,杜撰出所谓的“日本列岛的文明圈”。扶桑社的历史教科书,实际就是以《国民的历史》为蓝本的。 在教科书问题的认识上,这一势力与“自由主义史观”是相同的,但在日本,人们都知道,他们是传统的右派势力,而不是像“自由主义史观”那样的“转向派”。这一势力把握的如《诸君》、《正论》、《文艺春秋》、《サン-サラ》、《Voise》、《SAPIO》等一些舆论阵地,也为“自由主义史观”论者们所充分利用。 这些“鹰派”的学者和媒体,在许多问题上的立场甚至与日本政府也相抵梧。例如,对于这次扶桑社教科书在采用问题上的失败,这些人认为是由于“政府的行政指导”,是由于小泉首相为了在10月的访韩和访华中修复对外关系,故意对地方自治体施加压力而送给对方的礼物“。(18) 第四种势力就是右翼团体的势力。在日本,至今存在的右翼团体有许多,其组织繁多复杂,思想五花八门。在教科的问题上,有与“日教组”公开对立的右翼团体如“日本青年协议会”及其下属的“日本教育研究所”等,他们一直鼓吹打破现存体制建立以天皇为中心的新国家体制。另外还有“日本会议”(1997年由“保卫日本国民会议”与“保卫日本会”统一而成)等,都是以反对教科书和修改宪法为目标的。 右翼团体并没有提出什么理论性的主张,但是往往采取极端的激烈行动,而且暴力团的系统的山口组、稻川会等成员也经常参加,这符合右翼传统的轻思想重行动的特征。 比如,1996年7月以后,右翼团体开始对教科书发行者寄送威胁信,接着在10月29日,出动40台街宣车进行抗议宣传,把教科书指责为卖国。12月,署名“关西日本原理主义剧团”的右翼团体三次将威胁信送给七家出版社社长和教科书执笔者,第三次信特别送给藤冈等强调指责的4家出版社(大阪书籍、教育出版、日本书籍和东京书籍)。在信中有收信人住宅的照片,还附有赞扬刺杀浅沼稻次郎的右翼分子山口二矢的文书。以后,凡是藤冈信胜文章中提到的个人和出版社,均会收到右翼的威胁信。 1997年2月4日后,右翼团体大行社每周有三天到出版社前抗议,4月8日,150台右翼的街宣车集中向出版教科书的“大阪书籍”示威。这一年的日教组教研集会时,右翼团体特地将街宣车开去,在车上大书“学习藤冈史观”的字样。 综上所述,在教科书问题上,一般认为的“右翼势力”其实有由多种势力构成的。他们固然有相当多的共同点,在组织上甚至有联系,但是在进行冷静的理性思考的时候,必须对这些势力进行具体的分析。 本科毕业论文:“日本教科书问题”产生的社会历史与文化原因 [摘要]日本历史教科书中有关战争历史的记述及其所反映的各种观念是战后日本社会变化发展的产物,这些内容和观念既受日本社会历史观和价值观的直接影响,产生了许多扭曲的历史记述和教育方式,又同时反过来影响了日本社会对历史的集体记忆.日本历史教学中有关战争历史内容所形成的各种历史观念和政治意图,会融入到日本社会的意识形态和战略思考中,进而会影响未来东亚地区的国际关系和历史进程.本文对日本最新的历史教科书中有关战争历史的记述问题进行了述评,并分析了日本历史教科书问题的历史和社会背景,以及日本战争历史观问题产生的思想原因. [关键词]历史教科书战争记述分析 一个时期以来,有关日本中学历史教科书的问题激起了各国各界人士的强烈关注.中学教育是一个国家公民教育的最重要阶段,在教科书中向学生传授怎样的历史知识,不仅是日本社会如何认识过去的问题,更是日本如何面对未来的关键.在此,就日本新历史教科书中对第二次世界大战时期历史的记述问题及其背景作一评析,以供同仁参考. 战争历史记述问题事态 日本的中学历史教科书按惯例是每隔4年修订一次.上次日本中学(初中)历史教科书审定是在2001年,今年重新审定,教科书将于2006年四月起采用(新学年于四月份开学). 目前,日本共有日本书籍,东京书籍,帝国书院,清水书院,大阪书籍,教育出版,日本文教及扶桑社等8家出版社拥有初中教科书发行权.2005年4月5日日本文部科学省再次审定通过准备发行的8种初中历史教科书内容虽然良莠不齐,但总的倾向仍然是把日本对中国,韩国等的侵略战争历史简略化.其中最引起关注的还是扶桑社出版的由日本右翼"新历史教科书编纂会"编写的初中《新历史教科书》. "新历史教科书编纂会"属于日本专事美化侵略战争的右翼文人"自由主义史观派".这个组织近年来十分活跃,不仅大量著书立,而且还专门编写"新历史教科书",其目的是把日本社会右翼的历史观,通过教科书传授给日本的青少年学生.尤为突出的是这种教科书中关于第二次世界大战期间日本战争责任的记述,集中体现了其右翼史观和特征: 在平成18年(2006)版《新历史教科书》的第五章"世界大战的时代与日本"中,在记述日本全面进攻中国的历史时,该书在"中国的排日运动与协调外交的挫折"标题下称:"随著中国国内统一的进行,排外运动也跟著高涨.中国人对于根据不平等条约在中国享有优惠的列强十分排斥,除了民族的反感之外,受到以武装革命成功的苏联共产党思想的影响,运动有急进的倾向.对势力日益扩大的日本,除了拒买日本商品之外,也时常出现攻击日本人的的排日运动.……然而,中国的排日运动却仍然无法有效地控制.因此以日本军部为首,开始有人认为对中内政的不干涉政策不足以解决问题,批评币原外交为软弱外交的声音逐渐高涨."这样的表述,似乎是日本的进攻是由于中国的"排外",为其开脱随后的帝国主义侵略做好了铺垫. 接着这本历史教科书在"从卢沟桥事件到日中战争"标题下称:"在外国人权益集中的上海发生的二名日本人将兵被射杀事件,成为中日之间的冲突一发不可收拾的导火线.日本军原来以为只要攻陷国民党政府的首都南京,便会降伏,于是于12月占领南京.然而却迁都到后方的重庆,持续抗战."其荒谬逻辑是如果中国不抵抗,就没有战争了. 关于南京大屠杀,该书在第199页图片说明中称"日本军造成了中国军民多数的伤亡(南京事件).此外,此事件的牺牲人数资料受到质疑,并且有许多不同的见解,至今仍在争论中." 在关于第二次世界大战历史的记述上,这本"新历史教科书"刻意美化侵略,甚至反复强调日本的进攻有助于亚洲各国的独立.该书在第五章第二节"第二次世界大战的时代"下,以"大东亚会议与亚洲各国"为标题宣称:"扩展到亚洲的独立希望日本首战的胜利,带给了东南亚及印度人民独立的梦想与希望.如果没有当地人民的协助,日本军在东南亚不可能有势如破竹的进展.更有被日本军俘虏的英国印度人士兵结成印度国民兵,协助日本军进攻印度.不论是印尼或缅甸的军队都是在日本军的指导下组织而成的."并称1943年11月的"大东亚会议"历史地位在于"会议中发表了和同盟国大西洋宪章对抗的大东亚共同宣言,宣扬各国的自主独立,相互提携相互发展,撤消人种的差别.会议之后,日本以排除欧美势力,建立亚洲人的大东亚共荣圈作为战争更明确的目的." 该种历史教科书进而更在"亚洲各国与日本"标题下强调"日本败战撤退之后,这些殖民地在十数年间相继以自己的力量完成独立,当中也有留在当地参与独立战争的日本士兵.日本往南方的进出,原先是为了获得资源,却成为加速亚洲各国独立的楔机之一."按照该历史教科书中的逻辑,几乎等于说希特勒侵略波兰是为了帮助其独立于苏联. 这样一种宣扬皇国史观,美化侵略战争的中学历史教科书被日本文部省宣布审检"合格",并将于2006年面向中学生,实际上是日本社会近年来右翼史观膨胀的体现.更令人不安的是,在这样的大背景下,其他各家出版社虽然没有完全采用右翼史观,却也明显"自律".从2002年度以来的各种历史教科书的内容看,相对于1997年以前的版本,各家出版社均大幅削减或淡化了关于第二次世界大战期间日本军队的战争暴行的史实,尤其是大幅度减少甚至删除了历史教科书中关于慰安妇,"三光政策"及南京大屠杀等问题的记述. 二,日本教科书问题的历史和社会背景 日本出现篡改历史的教科书问题决不是偶然的,它有着深刻的历史和社会背景.第二次大战结束后,占领日本的美国对日本教育曾经进行了改造,采取了包括修改教育内容,禁止传播军国主义思想;实行政教分离,禁止教育单位参预祭祀和参拜活动等措施.这些有力地限制了日本军国主义教育的发展.但是,随着冷战的开始,和美国实施利用日本牵制前苏联和中国的战略,其对日本的控制改造政策发生逆转,右翼史观在战后日本教育领域内又重新滋长. 朝鲜战争时期,在日本右翼势力影响下,日本文部省在1951年将历史教科书审定标准《学习指导纲要》中的"日本对中国的侵略"改成了"日本对中国的进出",直至2002年4月.1956年,日本政府废除了原来的《教育委员会法》,实施《地方教育行政组织和管理法》,把教育委员民选制改为任命制,又向战前的教育制度靠拢,至使在上世纪60年代和70年代右翼思潮在日本教育界进一步抬头. 20世纪70年代中期,日本文部省对《文部省设置法》第五条(文部省权限)作出重大修改,明确规定文部省具有对教科书的审定权和对义务教育学校所用教科书的发行权,同时还规定文部省拥有学校教科书的著作权,教科书出版单位也须由文部省指定.这样,文部省由战后初期的"指导,建议,助成机构",变成了全面控制教育体系和教学内容的垄断机构. 1982年日本文部省在对历史教科书的审定中,要求删改对亚洲邻国的侵略史实,南京大屠杀,731部队,慰安妇等也被淡化成战争时期由于混乱而发生的行为.这激起亚洲邻国和日本国内的强烈批评.中国和韩国政府向日本政府提出了正式交涉.日本政府在当时的形势下表示愿意倾听意见,改善与亚洲邻国关系,并随后在相关的教科书审定条例中增加了"邻国条款".但这并不能解决教科书中的历史观问题,. 此外,日本政界也不断出现为侵略历史翻案的言论.一些高级阁僚如藤尾正行,奥野诚亮,永野茂门,樱井新,岛村宜伸,江藤隆美等人纷纷因就历史问题"失言"受到谴责而离职.1993年8月,日本细川内阁成立后,才公开承认以前的战争是侵略战争.1995年再度审定中学历史教科书时,正值第二次世界大战及反法西斯战争胜利50周年纪念期间,也是社民党委员长村山富士出任首相期间,对侵略战争的历史有反省表示.但随后日本社会和政界便出现了声称反对"自虐"史观的"国民运动",并在上世纪90年代中期陆续组建了"新历史教科书编纂会"等团体,正式编写贯彻右翼史观的中学历史教科书. 进入21世纪以来,随着国际形势的变化和中国的崛起,日本社会,特别是日本政界,右翼势力上升.日本执政者刻意以历史问题来刺激因多年经济不振而消沉的国民情绪,并达到修宪,强兵,走向国际事务的目的.日本决策层内,小泉及其未来的继任者,在历史问题上会更强硬.日本很可能会因历史观问题与亚洲邻国陷入新的政治冷战和对立.日本国内的历史教育中,也会在有关战争历史的内容上,更加右倾.与此相应,中,韩两国的反日情绪可能增长.针锋相对的历史观,可能会成为东亚和平,和谐格局的死结. 日本历史教科书中有关战争历史的记述及其所反映的各种观念是战后日本社会变化发展的产物,这些内容和观念既受日本社会历史观和价值观的直接影响,产生了许多扭曲的历史记述和教育方式,又同时反过来影响了日本社会对历史的集体记忆.日本历史教学中有关战争历史内容所形成的各种历史观念和政治意图,会融入到日本的社会意识和理论思维,并在相当程度上成为日本意识形态和战略思考中的要素,进而会影响未来东亚地区的国际关系和历史进程.联系到当今日本在对华战略乃至国际政治上日趋强硬政策的思想背景和渊源,日本历史教科书问题使人们愈益关切. 三.日本战争历史观问题产生的思想原因 第一,日本在政治上并没有与旧时代完全割裂.将日本与德国比较可见,德国旧国家机器完全被粉碎,其战后的政治与纳粹时代完全划清了界线,德国人可以超脱于旧时代之外而对其战争历史加以无保留的反省和批判.而在日本,旧时代的一些成分在战后仍在一定程度上维续了下来,战时的天皇在战后虽然失去了权利,但对其战争责任并没有追究.日本人不可能像德国人将战争责任归咎于希特勒那样将罪责归于天皇,不能与旧时代完全分清界线,旧历史仍是日本人现在所生活时代的一部分,这样日本人就一直背负着历史的重压和罪责.德国人批判过去的历史不等于批评现在的国家,而日本人批判历史则意味着批评国家本身.与旧时代无法割断的联系使日本人难以对仍然与他们现在生活相联的历史加以彻底的批判. 第二,在对战争历史的认识上,日本右翼史观的理念是认为日本不是加害者而是受害者,不是侵略者而是解放者,这样的观念必然导致对战争历史的歪曲.与德国对战争历史的反省相比,诚然,并非每个德国人都感到对战争有罪,但作为一个民族它感到有责任.日本右翼人物的史观则表明他们既不觉得有罪,也不觉得有责任.而没有责任感便不可能对历史进行深刻反省. 第三,在历史观念上,由于欧洲一体化思想的影响,欧洲国家更倾向于将本民族的历史看作是欧洲历史的一部分.而亚洲一些国家,尤其如中国和日本,有时则倾向于将亚洲历史看作是本民族历史的一部分.如同中国对于古代亚洲历史的一些观念,日本对于亚洲近现代历史的观念也倾向于以本国为中心,强调日本本位文化的确立.以这样从本民族角度而不是从整个地区大历史角度出发的观念去回顾和看待历史,便自然会导致民族主义倾向等偏差和错误认识. 第四,在对亚洲大陆的观念上,自近代以来,日本社会就一直存在着"脱亚论"的潜意识,认为就像欧洲历史发展有脱离伊斯兰文明影响的"脱亚"过程一样,日本历史发展也有脱离中国文明影响的"脱亚"过程,认为日本应追求欧洲文明而脱离亚洲文明."脱亚入欧"的意识使日本思想界摇摆于欧洲文化与亚洲文化之间.而事实上日本既不可能融入西方文明,也不可能割断与亚洲传统的联系.现代日本科学很发达,文学也发达,而哲学却不发达,原因可能就在于其文化没有明确的定位,彷徨于东方文明于西文明之间.更为重要的是,"脱亚论"的思想导致了日本的岛国思维和对亚洲大陆的对立意识,导致了日本对亚洲邻国的蔑视,敌视,和敌对.这样的潜意识过去是引发日本侵略亚洲国家的思想因素之一,现在也是日本保守势力歪曲侵略亚洲历史的重要原因. 四,我们如何面对 首先,面对历史教科书问题,我们应该超越民族的仇恨,而从整个东亚未来的和平与发展大业的高度来看待问题.应坚持理性的原则,如果只是以一种极端去取代另一种极端,那么,东亚只会在思想上变成另一个中东.对战争历史的认识,需要在观念上要冲破民族的限制和人性的狭隘,现在东亚各国在历史问题上的相互态度,除了政治和社会因素,更需要面对很多人性的弱点,这无论对于中国,日本都是一个挑战.如果能勇敢面对这一挑战,而不是继续在人性的漩涡中怨天尤人,那么通过这一问题在理智上胜利的民族是一个智慧的文明的民族.历史问题应该也能够促进两国走向更加文明之路. 其次,应将少数日本右翼势力与日本主流学术界区别开来,增强交流和合作.应深入了解和理解日本学术界的真实状况和理念,理清问题的根源,并构筑亚洲学术界相互支持和信赖的关系.在这方面,日本也确有责任努力去取得邻国的信任,日本对于自己的战争历史,必须通过自己的诚意向亚洲各国和世界人民展现自己的道义感和责任心,这是最首要的.对过去的历史作深刻的反思,不会是一个时代的结束,而只会是一个时代的开始. 第三,在历史教科书问题上,各方争论的是过去,但其实真正担忧的是将来.因此,我们的批判与争论不应只重于一时一事,而更重要的应是找到面向未来的解决之道.不能让过去的历史撕裂未来的亚洲.应努力建立有关教科书问题磋商和交流的正常渠道和机制,致力于建立亚洲共同的历史记忆和历史认识.如果在未来亚洲国家要象欧盟国家一样走向一体化以求共同的更大发展,那共同的历史认识就是最重要的思想基础. 本科毕业论文:中学历史课程改革中教师角色的转换 伴随着新课程的推行,高中教学被赋予了新的使命。新的课程理念呼唤新的学习方式、教学模式,而新的教学模式的实施,又靠扮演者教师,这就要求教师迅速转变角色,以更好地适应新课程的教学。角色应如何转换?笔者就此谈谈自己初浅的认识: 一、由重知识结论的灌输者转为重学习过程的谋划者、组织者和参与者 “重结论轻过程”是传统教学中十分突出的问题。传统的教学的主要活动就是讲述、板书和布置练习。学生被动地接受知识,把学生看成了接受器,课堂中的问答多半是复述教材中的文字,教师充当了知识和结论的灌输者的角色。 新课程要求教师的角色已不再是结论的灌输者,而是引导学生体验学习过程、掌握正确的探究方法,在强调学生“主体”意识发挥的同时,对教师“主导“的要求更高了。就历史课而言,如何优化课堂教学过程,如何为学生创设一种民主、平等和谐的学习氛围,唤起学生的主体意识和创新精神;如何找准教学的切入点,激发学生提出有思维价值的问题,并能积极寻求问题的答案;如何淡化“教”突出“学”,把教学过程变为“培养学习者”的过程,使教师自身由知识传递者变为学习的促进者;如何建立新型的师生关系,从凌驾于学生之上的讲台上走下来,和学生融为一体,共同活动,消除师生间的距离感,使学生充分表现自己的个性与才能;如何使班级、小组合作和个体学习各环节相辅相成、相得益彰,真正达到促进人的发展的目的,这都需要教师的精心策划和组织。 如在学习《金与南宋的对峙》时,课前预习1、你知道多少岳飞的故事?你知道岳飞《满江红》吗?2、南宋有岳飞、韩世忠等历史名将,为何北伐不能胜利呢?这两道预习题可以拓展学生知识面和启发他们分析思考能力,避免学生在课堂上仅仅靠教师灌输的学习的被动局面。上课时在沉郁激越的《满江红》背景下,学生的情绪异常激昂,他们急于要把自己知道的岳飞的故事与同学们分享,有的学生还拿来了在将军山拍摄的岳飞“还我河山”的图片。教学中师生互动得到很好的体现,教师鼓励学生提出自己感到困惑的问题。有的提出:“老师,不是说落后就要挨打吗?可是在政治、经济、文化均落后于北宋的金为什么竞能灭宋呢?”学生们对自己提出的问题进行探究。激烈的讨论不仅提高了学生的表达能力,而且发展了学生的思辩能力。这样的课既调动了学生学习的积极性,充分表现了学生丰富的创造力,个性得到极大的张扬,也达到了教学目的,完成教学要求。 二、由机械的课程阐述者转变为课程的开发者 在传统教学理论中,课程(包括教材)是政府和学科专家关注的事,教师无权也无须过问,教师的任务就是教学。也就是说,教师只是既定课程的阐述者和传递者,这不利于教师主导作用的发挥,很容易使教师走上“照本宣科”的教学老路。新课程给了教师发挥的空间,倡导教师由机械的课程阐述者向课程的开发利用者转变,为基础教育改革又提供一条探索之路。如在上唐朝历史时,我们给学生布置的分析讨论题:观点一:“开元之治,几于家给人足,而杨贵妃足以败之”。观点二:说:“唐玄宗前期会做皇帝,后期不会做皇帝,”你同意哪种观点,为什么?学生必须在课文中找出相关史实归类,学会用历史唯物主义观点对历史问题做出分析评价。经过深思熟虑,学生纷纷发言,说了很多,学生丰富的想象力令我很受触动。 三、由传统的知识“搬运工”转变为教学活动的研究者 过去教学活动和研究活动是截然分开的。教师的任务就是按照教材、“教参”、试卷的“标准答案”教。至于为什么要教这些,为什么要这么教,绝大多数的教师没有深入地思考,因为学校的评价体系就是教学升学率的多少。可见,教师成了完全游离于教学研究之外的旁观者,成了知识的“搬运工”,这显然不符合新课程对教师角色的期待。新课程要求教师要由知识的“搬运工”转变为教学活动的研究者。 作为研究者,教师要不断增强教学研究意识。研究重点和方向是:1、注重学生学习方式的改变,强调探究性学习。转变学生的学习方式就是要转变那种单一的被动的学习方式,提倡自主、探索与合作的学习方式,使学生的主体意识和创造性得到发展,成为学习的主人。主张学生在生活实践中学习,强调学生的亲身经历,要求学生积极参与到各项活动中去发现和解决问题。历史实践活动是一种综合性的开放式教学,它的主要特点是以历史教学为基础,不拘泥于历史教材本身,打破学科界限,借鉴不同学科的教学成果,重新去体会历史、感悟历史。 如我们为了让学生“了解身边的历史”,布置了探究性课题“走进沙县小吃”,“中国古钱币”等。由于这种学习活动,是学生自由选择的自主学习的过程。他们置身于广阔的社会与生活空间之中,通过迁移各种所学知识,把学习过程变成了主动探究的过程。学生对自己身边的历史进行调查、收集、分析、研究、处理有效信息,从而形成对历史的真实感受。在展示成果时,学生做了课件并运用多媒体手段把成果展现出来,对学生的能力是一个全面的锻炼和培养。从收集到的学习成果来看,学生们涉猎面非常广泛,学生表述历史事实、整理历史事实的能力显著提高。通过这种新型的学习活动,学生的观察力、注意力、感知力和思维力都得到不同程度的提高。 2、建立发展性评价体系。以知识的掌握和运用、批判思维和创新思维、社会探究技能和实践能力、沟通与合作、社会责任感等为目标,建立和完善发展性评价体系。 综上所述,新课程的实施使教学面临许多根本性的挑战,要顺利实施新课程,首先就要求教师从传统角色的束缚中解放出来,塑造自己的新角色,这是实施新课程成败的关键 本科毕业论文:法律本科毕业论文 法律本科毕业论文 经济法在我国作为一个新兴的法律部门,产生于70年代末80年代初,它是同我国的市场经济同步发展起来的,随着市场经济的不断完善和发展,经济法在法学中的独立地位已经得到大家的认可,随之关于经济法理论和实践的各种探索和研究也逐渐繁荣起来。作为一个法学分支,同其它部门法一样,必然具有一定的价值,而且由于其调整对象和调整方法的特殊性,其价值目标也和其它法律部门有一定的差异存在。在这里探讨经济法的价值本质,笔者认为可以遵从这样一种逻辑谈起:价值――利益――法的价值及价值本质――经济法的价值及价值本质。 一“价值”的阐述 “价值”一词被广泛应用于哲学、经济学等各个学术领域,对价值的概念,有多种认识,我国学术界普遍认为有如下两层涵义:1、是指凝聚在商品中的社会必要劳动。2、是指客观事物的有用性或具体的积极作用,在这里,笔者认为作第二种解释较好。 “价值”作为客观事物一种有用性或积极作用,笔者认为应是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性产生,包括其自然属性和社会属性,它外在的表现为物的有用性或具体的积极作用,即对人有用的、有利的、能够满足人类某种需要的东西。这里的物应作哲学范畴理解,即其不仅指物理意义上的物,还包括一切社会观念性的东西,如:正义、秩序、平等、安全等。有学者认为:“价值首先表现为一种关系”,“它产生的前提是人的需要”,对此,笔者不敢苟同。物的价值是基于其根本属性产生的,客观事物所固有的属性多种多样,可以在不同的方面满足人的需要,每个人可能只会同其中一个或几个方面建立起价值关系,而且,这些有用的属性,有的会自动暴露于人们面前,为人们感知而满足人们,而有些则不会自动的暴露出来直接展现于人们面前,不能为人们意识到,或即使意识到它们有用,但未能掌握它们的使用方法,人们不能主动的和客观物建立起一种价值关系,那在这种情况下,该物是否就失去了其价值的存在?如果失去了价值,是否就意味着该物所具有的客观属性不存在了呢?如果是这样,那是否更进一步意味着该物的灭失呢?很显然,是不可能的,由此可见,价值具有一定的客观性,它离开客观事物的根本属性,就失去了赖以存在的客观基础和源泉。所以,笔者认为:价值是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性而产生,它外在的表现未一种有用性或具体的积极作用。 此外,价值虽然具有客观性,但它又与人们受一定社会历史条件所制约的需要、利益、兴趣、愿望密切相关,受当时社会历史条件的制约,人们的物质生活条件变化了、发展了,人们的价值标准或所追求的价值及其构成迟早也要发生变化,而且,作为客观事物根本属性的社会属性也会随之变化,同样也造成价值的历史变化。所以,价值还是一个历史范畴,根本不存在永恒的价值规范和价值标准。 二“利益”的阐述 利益是和价值相近的一个概念,有些人则完全把利益等同于价值,忽略了二者的区别,在笔者看来,二者虽意义相近,但与价值相比,利益还是具有自己显著特征的,依然可以区别开来。首先:利益表征的是一种关系,建立在人与客观事物之间,这里的客观事物也包括作为利益主体的人。利益产生的前提是人的需要,产生的基础是客观事物所具有的价值,所以,笔者认为利益就是一定程度上物的价值的实现。其次:利益具有实践性,利益作为主体对客体的一种主动关系,是通过人的实践建立起来的,即人在某种需要的驱使下,作用于客体,同客体建立起价值关系,这时才产生利益。第三:利益具有主观性,客观事物对主体有无利益、利益的大小,一方面取决于其自身的价值,而另一方面,则取决于人的主观需要,及需要程度的大小。利益不会脱离于客观物存在,更不会脱离于主体存在,而且是相对于主体而言的,没有利益主体的利益是不存在的。最后:利益具有相对性,利益产生的基础是客观事物的价值,其外在的表现为一种有用性或积极作用,但这种有用性只对有需要的、并通过实践与之建立起价值关系的主体发生作用,并非对所有社会主体都发生作用,只相对于特定主体而言。所以,笔者认为,利益是客观事物的价值的实现,这种价值实现是作为利益主体的人基于自身某种需要通过社会实践与客观事物主动的建立起的一种关系,这种关系产生的基础是客观事物的价值,产生的前提是人的需要,产生的方式是社会实践。 利益根据不同的标准可以划分为不同的种类,如根据内容性质的不同,可以分为物质利益、政治利益、精神利益,根据利益主体的不同,可以分为个人利益、国家利益、社会利益等。 三法的价值及价值本质 对法的价值这一概念,可以从以下几个方面来理解,1、法所要实现的价值,也有学者将其表述为法所中介的价值,即法的目的价值,包括公平、正义、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的价值,指法律在形式上所具备的值得肯定的或“好”的品质。3、法所具有的工具性价值,即法作为一种工具,在各种利益发生冲突时,它所发挥的一种评价性作用。对法的价值的认识,学术界基本上是一致的。 对法的价值的本质,笔者想谈一谈自己的认识。就法的产生来看,法是阶级利益分化的产物,从这一视角分析的话,可以说利益是法产生的基础,利益的分化是法产生的前提。而法作为一种政治上层建筑,它所体现的首先是统治阶级的意志,统治阶级作为一个社会阶层,它的意志必然要体现和反映该阶级的利益。“法的功能则在于调整各种社会关系,实质上也即调整各种利益关系”,统治阶级将法作为一种制度、一种工具,在与被统治阶级之间做出一种有利于统治阶级的利益界定和利益分配,同时,在统治阶级内部,协调各方的利益,维护一定的利益秩序,通过法这一制度来降低执政成本,巩固其统治地位,其最终目的也是实现其自身的利益。在这两种利益界定和分配得以实现的同时,法的价值也得以实现。法的诸多目的价值,如正义、平等、秩序、安全、效益等,在笔者看来,都无一例外的可以视为一种利益,而且它们也正是一种以社会观念形态存在的利益,这种利益可以相应的划入物质利益、政治利益、精神利益等范畴。而正义、公平、秩序、效益等不过是披着“美丽外衣”的各种利益在不同社会生活领域的反映和表象而已。所以,笔者认为:法的价值的本质,即是一种利益,但具体是何种利益,则需要具体问题具体分析对待,根据利益冲突的双方、冲突发生的社会背景、冲突利益的类型等具体情况考虑。 社会的发展,社会主体的多样性、主体需求的多样性,客观事物根本属性的多样性等这些都决定了利益的多样性,更造成了利益在各主体间的剧烈冲突,同时也决定了各种利益的必然冲突,而且,这些冲突是在所难免的,在冲突发生的情况下,如何取舍,取何方利益或何种利益,舍何方利益或何种利益;在制定、适用、解释法律时,必然会产生一些根本性的问题,对这些利益如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突的情况下,那些利益应该让位?成为人们必须面对的现实问题,而这也就是我们通常所说的法的利益本位问题,或者说法律在调整个人利益、社会利益、国家利益的关系方面发挥作用时,调节的前提是什么的问题。 不同的法律是建立在对个人利益、社会利益与国家利益相互关系的不同认识之上的。因此,对于法的各目的价值,笔者认为应当做出一定的价值梯度的划分,而且,法的各目的价值是应该具有价值梯度的。如果从法的整体性或抽象性来看,正义、平等、秩序、效益等各法的目的价值应是平等的,都作为法共同的价值取向而地位平等的相互依存,但法作为利益调整的工具,其作用体现在“社会失灵”的情况下,也就是在出现利益冲突的情况下来发挥其作用的,而且,作为抽象概念上的法在社会生活中是不具体发生作用的,它的作用的实现则要靠具体的各部门法来实现,而各部门法,都有其独立的调整对象,每一部门法如果都将这些目的价值作为其平等的价值目标而存在的话,则会陷入一种自我纠缠、难以自拔的困境中。所以,笔者建议在各部门法中,根据其调整对象等具体情况对法的目的价值做出一定梯度的划分,这样有利于目的价值的系统化,有利于各部门法的立法和实施。有学者认为由于不能对法的目的价值足够精确的量化,因而不能建立和划分价值梯度。但笔者认为:该论断理由是正确的,但结论却绝对化了。诚然,作为社会观念形态的正义、秩序、安全等法的价值是无法量化的,但是,无法量化并不意味无法进行比较。在利益冲突没有发生时,冲突双方和利益类型是不确定的,但在具体利益冲突发生时,冲突利益的类型及冲突双方就确定了,这时,作为法的价值本质的利益就可以相对量化进行比较,“两利相较取其大,两害相较取其小”,并不是要将其绝对数量化以后才可比较。也并不是要拿出一套绝对顺序化的书面的1、2、3、4……的东西来展示给大家。所以,价值梯度的确立应作为一种原则性的指导,不能陷入教条之中,更不能死搬硬套,而且,这种划分,要根据冲突发生时的具体情况而定,切忌“一刀切”。 四经济法的价值及价值本质 经济法作为一个独立的法学部门,它的价值如法的价值一样有如下三层含义:1、经济法所要表现的价值,即经济法的目的价值,它要表现和促进哪些价值。2、经济法自身的价值,即经济法作为调整社会关系的手段本身的特殊价值。3、经济法所具有的工具性价值,即经济法在其所调整的领域内发生利益冲突时,它所发挥的评价作用如何界定各方利益。 对经济法价值的分析,可以从以下两个方面来加以分析,一是经济法产生的背景,二是经济法的体系。 一经济法产生的背景 早期的资本主义是一种完全竞争的社会,社会的每个主体在经济生活中都是完全自由的。这种社会模式的形成与建立受到了古典政治经济学代表人物亚当·斯密、重农主义思想和边沁的功利主义思想的影响。亚当·斯密基于资产阶级的人性论和自由主义提出:“人类的一切活动都是为了追求个人利益,它是人们从事经济活动的唯一动力,是人的天性,凡是人都有这种要求,人类的利己心促成了变换”,他认为,每个人虽然追求的是个人利益,而没考虑到他人的利益,但是追求个人利益同社会利益不是矛盾的,而且是一级的,“每个人改善自身境况的一般的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富及私人财富所赖以产生的重大因素”。在斯密看来,政府对自由秩序的干预都几乎是有害的,抽象为“经济人”的个体在自私追求个人利益的同时,他们好像为“看不见的手”引导而实现公众的最佳福利,这是所有可能出现结果中最好的。产生于18世纪中叶的法国的重农主义,把农业中的“自然秩序”推崇到了整个社会领域,崇尚“自然秩序”,反对政府对经济的干预,主张自由放任。边沁的功利主义思想认为:“社会是一个个人的总和,社会利益是个人利益的总和。只要每个人真正追求他自己的最大利益,最终也就达到了社会的最大利益”。在这几种思想的影响下,早期的资本主义举行完全竞争,国家在社会生活中只充当了“守夜人”的角色,对社会经济生活完全放任,相信其可以遵循“自然秩序”。这种思想在当时占据了主导地位,政府也就作为一个“夜警政府”,除赋税外不再承担任何经济职能,因为他相信,他所统治的“经济人”在追求自身利益最大化过程中,可以自动实现整个社会利益的最大化,同时也就达到国家利益的最大化。 这几种思想在早期的资本主义发展中起到了积极的作用,但它们犯了一个共性的错误,他们都忽视了社会关系的存在,割裂了人与人之间的关系,把人看作是绝对独立的个体,而社会是一张“关系之网”,每个人都处在这张网之中,牵一发而动全身,个人利益最大化过程中,不可避免的会与他人利益、社会利益、国家利益发生冲突。但随着经济进一步发展,生产和资本进一步集中,不可避免的导致了严重的后果。19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了“自然秩序”的神话。社会经济过度集中,各种形式的经济垄断大量出现,工人大量失业,社会贫富差距悬殊,市场秩序遭到“理性经济人”的严重破坏,整个社会处于近乎瘫痪状态,这时,充当“守夜人”的政府发现,他们所推崇的“自然秩序”原来只是一种理想,放任主义非但没有促进社会利益的增加,反而对其造成了破坏,于是,应运而生的凯恩思主义通过主张国家对经济的全面干预,不仅拯救了资本主义世界,也促成了实质意义上的经济法的诞生。同时资本主义集团为了各自的利益,发动了第一次世界大战,“战争经济法”也应运而生。所以,从这一时期看,经济法在诞生之初,就承担了维护社会经济秩序,维护国家利益,抑制贫富差距的扩大,实现社会公平的职能,而作为国家干预经济之法的经济法,它最后所要维护的仍然是一种社会利益和国家利益。 二经济法的体系 经济法经过长时期的发展,已经形成了一个多层次。门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。其主要内容包括市场管理和宏观调控两大部分。 市场管理法究其本质是国家权力对市场交易活动的依法适度干预,而其根源则是市场失灵。它的宗旨在于重现和复制公平的市场交易活动,自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力,要发展市场经济必须促进和维系市场自由竞争,而要实现这一点,最根本的在于赋予和保障市场自由竞争权,作为市场管理法优秀和基础的市场竞争法很好的承担了这一职能,它的建立旨在维护公平的市场竞争,通过禁止不正当的竞争行为和限制竞争行为,为社会各主体创造一个良好的竞争环境,提供给大家公平竞争的机会,在全社会实现竞争民主。 宏观调控法其本质是国家通过经济政策间接影响市场主体经济行为的法律手段,和市场管理法不同的是他的干预是间接的,他主要通过一些诸如货币政策、财政税收政策等经济性的政策来影响市场主体的具体经济行为选择。市场经济不是放任自流的无政府主义经济,宏观调控可以校正市场经济的发展方向,协调市场经济的总体平衡,调节市场经济的发展态势,维护市场经济的宏观秩序,抑制市场主体的贫富差距,促进社会的可持续发展。 从亚当·斯密的自由放任到凯恩思的全面干预,走到了今天的自由基础上的干预和干预下的自由相结合,政府已经认识到社会利益的最大化不是个人利益绝对最大化所能实现的,社会利益也不再局限于经济上的利益,它随着社会的发展,已具有了更为丰富的内涵,笔者认为,它应当包括经济秩序,社会公德,经济资源与机会的共享,人类文明等各方面。而且,社会利益是处在社会中的个人实现其利益的基础,没有社会利益的存在,个人利益是没有保障的,只有基于社会利益,个人对利益的追求才是自由的。社会利益高于个人利益,但其本质又是个人利益,不过它所强调的是每个社会个人的个人利益,是相对于单个个人利益、集团利益和国家利益而言的,具有极强的涵盖性、广泛性和更强的整体性。 所以,从经济法的产生及其体系看,笔者认为,经济法的价值主要体现在这几个方面:良好的经济秩序、经济民主、社会公正。1、经济秩序。经济法的价值目标在于实现一个良好的经济秩序,只有有一个良好的经济环境,社会主体才能“最自由”的实现自己的利益,从而实现社会利益的最大化。二、经济民主。经济法通过维护经济秩序,建立良好的经济环境,赋予社会主体平等的、自由的竞争权,机会均等地参与市场竞争,实现自己的利益。经济法通过国家干预,保证每个社会主体的最大民主,从而实现了社会的最大民主。三、社会公平。国家通过宏观调控,利用税收杠杆调节个人收入,均衡社会财富,通过社会保障实现对弱者的利益的保障,通过对自然资源和环境的保护,促进经济社会的可持续发展,实现代际之间的公正。经济法作为一种工具,在对利益冲突双方进行调整和评价时,无不依据其价值进行,而其价值就其本质来看乃是属于社会利益的范畴,所以,笔者认为:经济法的价值本质,乃是社会利益至上。 本科毕业论文:司法实践能力培养目标下的法学本科毕业论文训练模式探讨 摘要:法学本科毕业论文写作的训练目标,应从立法建议导向到司法适用导向转换。从训练学生的理论思辨能力到训练学生的法律适用方法转换。从著书立说到案例研判转换。本文基于该认识,详细设计了论文写作的具体训练目标、训练流程和评价标准。 关键词:法学本科;毕业论文;训练模式 一、法学本科毕业论文选题导向的转换 在传统的本科毕业论文写作训练中,选题偏重立法论角度,而缺少解释论角度;论证方式采用教科书式的阐发,而不是严密的推导;论证结论难有价值。不仅浪费了宝贵的时间和学习资源,而且,使得学生对法学研究乃至对法学知识留下了恶劣的感性评价。而司法实践中真正需要的法律论证能力,由于没有教师的系统指导,只能留待学生到工作中自己进行碎片式的摸索和碰壁后的自悟了。解决上述问题的方法,可能有很多种,但是,从目前国外法科学生的培养方法来看,普遍性的规律在于,法科毕业论文,甚至是学习中间的论文写作,都应该树立以司法适用为导向的培养目标,而不是树立以培养法学家为导向的培养目标。具体而言,需要改变以下三个方面的观念。 第一,法科论文的写作价值目标,从立法建议导向到司法适用导向。所谓立法建议导向,指论文的论述结论,是建议法律的立改废。由于我国法治建设的不断推进,法律体系基本完备,法律研究的主要问题已经从研究法律的立改废进入研究法律的解释适用规律,立法建议导向的论文写作,难有价值。 第二,法科论文的训练能力目标,从训练学生的理论思辨能力到训练学生的法律适用方法。从培养法律适用能力导向上看,司法适用中,找法、解释法律、事实辨认和法律说服能力等才是学生最为急缺进行系统训练的能力。 第三,法科论文的成果形式,从著书立说到案例研判。要求仅仅进行了四年法学初步训练的法学本科生,进行著书立说式的论文写作,不仅高估了学生的写作能力,更低估了法学研究的专业性和严肃性。要求学生进行案例研析式的写作,才更加符合法学本科毕业生的知识结构和培养目标。 二、法学本科毕业论文的写作步骤 本文主张的案例研析型学术论文写作训练,是大陆法系法科学生的传统做法,德国、日本、韩国的法学本科教育中,教授将具体案例交给学生,由学生根据该案例写出分析报告,报告要求学生找法准确、解释合理、论证深入、符合司法习惯,并且要考虑案件解决的其他社会影响因素。因此,论文写作不仅要求学生翻阅查找大量法律法规、学术文献,还要求学生根据本案调查法官和律师的司法心理和判决习惯。本文主张在我国法学本科毕业论文训练中,引入这种培养方式,并就该方式具体的运作流程设计如下。 第一个环节,案例材料的选取。案例材料应该尽量遵循实例原则,在教师自己从业的判例中选取适例为佳,因为这种案例,第一手材料最为丰富,不仅能够为学生提供案件的基本经过,也能为学生提供案件的各种证据和诉讼文书,有利于训练学生从最原始的材料中认定事实,发现问题,查找证据等能力。 第二个环节,论文题目的确定。案例研析型论文,并非简单的案例研析。而是要在案例中,选取案例所体现的重要争议点,在此基础上论证。所以在选取案例之后,还要选取与研判案例中的争议点,并且确定论文写作的立场(控方、辩方还是裁方),这都需要指导教师的指导与分工。另外,还要注意判断学生选题的题目的大小与难易。不宜选取太大或太难的题目。 第三个环节,法律、相关案例与学术成果的获得。这是一个广义“找法”的过程,司法实践中,如何获得能够支持自己观点的依据,包括现行法、相关判例以及权威学者的学术成果,至关重要。需要指导学生熟练运用各种工具和方法。 第四个环节,对司法习惯和案外因素的调研。影响案件判决的,绝不仅仅是法律、判例和学者论著,法官判决中的司法习惯和判决心理以及其他案外因素,都会影响法官对案件事实的识别,也会影响法官对法律解释的立场,进而影响最终判决。一篇有价值的案例研析型论文,不仅要通过文献资料法搜集法律、判例和学者论著,还要通过调研的方法搜集司法习惯和案外影响因素。并评价其影响的方式(影响事实认定还是影响法律解释,抑或影响量刑或赔偿数额的量定)程度和合理性。 第五个环节,论文写作与修改。这是最基本的环节,这个环节中,训练最基本的谋篇布局、论证方法和语言运用能力等。 三、法学本科毕业论文的训练目标和评价标准 案例研析型论文,应该遵守其特定的,符合司法实践标准的论文评价标准,主要包括以下几方面。 1.案件事实类型化准确。即对案件争议问题性质的归纳准确,能够明确属于民事案件还是刑事案件。属于民事案件的,是侵权还是违约,侵犯哪种权利;刑事案件的,属于哪个罪名范围的问题。 2.找法全面、准确。能够查找到全部现行适用的法律、法规、司法解释;能够查找到最高院以及本省级高院的相关权威判例;如果没有上述两种依据的,能够找到其他省份的判例,或者找到多名权威学者的论著。 3.解释合理:对所找到的法律、法规、司法解释,能够正确运用法的解释方法,恰当处理法律中的模糊冲突与空白,能够有理有据地选取合理的解释结论。 4.理论论证充分:理论点选取、论证充分,司法判例选取充分、准确,理论与司法判例运用恰当。 5.案件攻防点选择合理:能够从同一案件的不同立场思考,选取控辩双方可能最为关注的焦点,选取本方最有利的攻击点,并能够充分准备好对方最为薄弱的防卫点的防卫。攻防点选择,符合法官接受程度、符合司法习惯和社会接受能力。 6.论证推导,逻辑严谨:证据链条、法解释、逻辑判断过程严密,能够得出唯一的结论,不存在漏洞。 7.术语运用标准、体例规范,法言法语运用得当,论文体例符合学术标准。 8.表达流畅,不违反诉讼参与人和社会的基本情感和表达方式,可接受性强。 完成上述论文指导,不仅需要学生的努力,也对指导教师提出了较高的要求。指导教师不仅应从事法学理论研究,也要从事司法实践,才能具备选取恰当案例,熟练进行法律解释和法律适用等能力。只有指导教师熟悉司法习惯、法官心理和社会心理,论文的指导和写作才不至于闭门造车、坐而论道。 作者简介:王韬(1976-),男,河北泊头人,河北经贸大学法学院讲师,法学博士,执业律师,研究方向:刑法学,经济法学,经济刑法学。 本科毕业论文:地方高校旅游管理专业本科毕业论文指导工作改革初探 摘要:地方高校旅游管理专业本科毕业论文指导工作中面临着毕业论文与就业、考研、出国的冲突,完成时间仓促,指导资金不足,学生水平层次参差不齐,部分教师缺乏责任心,缺乏完善的监督机制和奖惩机制等困境。主要改革措施包括:调整毕业论文工作时间,设置“本科毕业论文专项基金,加强学生监管、提高学生专业素质,加强对指导教师的监督检查,进一步完善监督机制和奖惩机制。 关键词:地方高校;旅游管理;本科毕业论文;论文指导 本科毕业论文是中国本科教育中的一个综合性实践环节,是检验学生综合运用所学知识解决实际问题的重要途径,是培养和鼓励学生勇于创新的重要平台。2004年教育部了《关于加强普通高等学校毕业设计(论文)工作的通知》,要求“各省级教育行政部门(主管部门)和各类普通高等学校都要充分认识这项工作的必要性和重要性,制定切实有效措施,认真处理好与就业工作等的关系,从时间安排、组织实施等方面切实加强和改进毕业设计(论文)环节的管理,决不能降低要求,更不能放任自流”。[1] 一、本科毕业论文的界定 本科毕业论文是大学本科学生运用本科所学基本知识和基础理论,对实际中的一两个问题进行分析、解决的实践锻炼过程,也是学生对大学四年本科学习成果的一次综合性总结,是高校教学中不可缺少的重要组成部分。毕业论文不仅是高校教学中的最后一个环节,也是对学生进行考核的一个重要方式,对培养学生素质发挥着积极的作用,是学生在校学习成果的重要体现,也是学生进入社会从事专业工作之前的预演。1980年颁布的《中华人民共和国学位条例》(2004年修订,沿用至今)中,对于学士学位已明确了两条考核标准:较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能;具有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力。[2](P4) 二、地方高校旅游管理专业本科毕业论文指导工作取得的成就 (一)旅游管理专业论文指导教师队伍不断扩大,素质不断提高 以云南师范大学旅游与地理科学学院旅游系旅游管理专业为例,2001年指导本科毕业论文时,共有专业指导教师11人,指导教师中教授1人,副教授4人,讲师6人。而到2013年,共有专业指导教师14人,指导教师中教授有2人,副教授6人,讲师6人。其中,博士研究生2人,硕士研究生4人。此外,还从学院地理系、教师教育系等聘请相关教师参与毕业论文的指导。指导教师队伍不断扩大,职称、学历不断提升。 (二)旅游管理专业论文选题逐渐向细致化、具体化转变 由于旅游管理专业所涉及的学科范围广,理论知识基础宽且实践性强,所以,旅游管理专业的本科毕业生在进行毕业论文选题时范围相对较宽,增加了选题的难度,导致学生选题出现空泛的问题。如“我国旅行社人力资源的现状与对策”、“中国旅游市场营销策略研究”、“云南少数民族文化旅游产品的开发研究”等。从2002年开始至今,从各届学生的毕业论文选题来看,已逐步向细致化、具体化转变,多以中国、云南的某一县市、某一区域的区域旅游开发、旅游产品开发,抑或某一酒店某一类型服务项目的开发,抑或某一旅行社产品营销策略、人力资源现状等进行探讨研究。 (三)旅游管理专业论文指导工作已实现了从重结果向重过程的转变 论文指导工作从第七学期学生教育实习回来后的11月初开始直至第八学期的5月中下旬,历时6个月的时间中,对学生毕业论文召开专门的动员大会,交代毕业论文撰写工作中的整个流程、具体要求、注意事项并分旅行社管理、区域规划与开发、酒店管理三个方向要求学生报名,按照学生报名情况进行分组并安排指导教师,各指导教师按计划进行各组开题,要求学生提交开题报告、论文研究综述,之后再进行论文撰写及一、二、三稿的修改工作,同时学生还要对指导教师论文每一稿的修改意见进行整理记录,提交论文指导记录表。论文指导的每一个环节都是按程序环环相扣,如果哪一个环节出现了问题,后面的工作将无法顺利进行,这种论文指导工作重心的转变,也说明了论文指导工作正逐步迈向规范化。 三、地方高校旅游管理专业本科毕业论文指导工作中面临的困境 (一)旅游管理专业毕业论文与就业、考研、出国的冲突 统计数据表明,随着高校的不断扩招,大学毕业生的人数在逐年增加,2006~2009 年,高校毕业生分别为413 万人、495 万人、559 万人、611 万人,而就业率分别为77%、70%、68%、68%;2010年高校毕业生增至630万人。扩招与就业的双重压力使大部分学生奔忙于找工作、考研、考公务员、出国等,无法专心致志地完成或更好地完成毕业论文的撰写。 (二)旅游管理专业毕业论文完成时间仓促 毕业论文的撰写一般安排在大四下学期,从学生参加各种专业实习、教育实习(师范类学生)等返校后仅6个月或8个月时间,在仅有的这几个月时间里,学生既要确定选题又要参与一系列的实证调研、收集文献、撰写等工作,时间非常紧迫,加之找工作、考研等,论文质量往往不尽人意。有的学生为节省时间,干脆省略了实地调研的环节,使论文空泛、缺乏论证数据。有的学生甚至从网络或其他途径大篇幅抄袭他人论文,学校对此虽三令五申并采取将学生毕业论文上网、学术不端检测等手段,但抄袭现象仍屡禁不止。 (三)地方高校旅游管理专业毕业论文指导资金不足 资金不足是地方高校旅游管理专业毕业论文指导中遇到的最大难题。毕业论文的指导无形中加大了教师的工作量,但教师除了论文指导费用外,没有其他经费的支持。学生为撰写论文的实地调研、实习等经费也十分有限。[3](P17) (四)旅游管理专业学生水平层次参差不齐 随着高校的扩招、大学入学门槛的降低,大学已由以往的精英教育向大众教育转变。截至2009年底,我国高校在校生为2900 余万人,居世界第一。[4](P23)旅游管理专业由于是面向全国招生,招收的学生来自全国各地,学生间本身在学习水平方面就存在较大的差异,加之学习态度和对自身要求的不同,使得学生的水平参差不齐,对专业基础知识的把握也存在很大差异,因此,在撰写论文的过程中,有的学生一、二稿就可通过,有的却需要五、六稿甚至更多。此外,学生对毕业论文的认识也存在一定偏差,排除时间的仓促外,有的学生虽已找到了工作,但考虑到毕业论文并未对今后的工作产生直接影响,依然不会以积极认真的态度完成论文撰写。[4] (五)部分教师缺乏责任心 在高校论文指导教师学历、职称不断提升,综合素质增强的同时,仍有部分教师由于主客观原因不能高度重视旅游管理专业本科毕业论文指导工作,出现学生找不到教师或教师不能及时修改学生提交的论文;论文选题不符合专业培养目标、论文缺乏新意、条理不清、论证不充分等论文质量问题。 (六)缺乏完善的监督机制和奖惩机制 在整个毕业论文指导过程中,学校虽让指导教师通过网络完成论文选题、开题、答辩等的审核工作,但这些做法流于形式,除了增加教师的工作量外并未产生真正监督的作用。另外,在奖惩机制方面,除对为数较少的优秀论文进行奖励外,对出现质量问题的论文却没有明确的惩罚措施。这在某种意义上也严重挫伤了那些责任心强,认真指导论文教师的积极性。 四、 地方高校旅游管理专业本科毕业论文指导工作改革的措施 (一) 调整毕业论文工作时间 将毕业论文撰写时间调整至大四上学期,在大三时就确定论文研究方向,明确指导教师,布置科研任务、阅读材料,大四下学期学生便可专心进行实证调研、收集资料数据,有充足的时间准备论文的撰写,也能与指导教师进行充分沟通、交流,有利于提高毕业论文质量。同时也能减少大四下学期中论文撰写与就业、考研的冲突。 (二) 设置“本科毕业论文专项基金” 随着高校的扩招,学生人数的增加,教师指导论文的学生人数也有增无减,一个教师指导8~10个学生已是家常便饭。通过学校和学院共同承担的方式,可设置一个“本科毕业论文专项基金”,根据教师指导工作量给予相应的报酬。同时也可增加学生论文调研、实习中的经费。 (三) 加强学生监管、提高学生专业素质 旅游管理专业毕业论文质量提高的关键在于从思想上提高学生对毕业论文的认识,除毕业论文动员大会教育学生重视毕业论文、了解毕业论文外,还应对课程设置进行改革,增加“论文指导”之类的课程,培养学生发现问题、思考问题、解决问题的能力以及论文写作的能力。与此同时,指导教师也可在条件许可的情况下,让所指导的学生参与到自己的科研项目中,为学生提供科研训练的机会。 (四) 加强对指导教师的监督检查 学校以及学院各主管部门应加强对教师的职业道德、爱岗敬业、为人师表方面的教育,为教师更新知识、提高业务水平提供条件。对论文指导工作的监督必须实现具体化、量化管理,如修改次数、与学生见面次数等都必须有具体的标准和要求。 (五) 进一步完善监督机制和奖惩机制 借鉴研究生的教学模式实行“导师负责制”,从大三开始组织学生确定专业研究方向,明确指导教师,由指导教师通过与学生的面对面交流了解学生的兴趣爱好,引导其进行研究课题的选择,布置调研任务、推荐阅读材料,到大四上学期,对学生论文的撰写进行具体指导。学院负责本科论文工作的领导、应对教师完成的情况进行定期检查。在奖惩机制方面,除了评选学生优秀论文并给予奖励之外,还应对指导优秀论文的教师、指导学生论文整体水平较高的教师给予奖励。而对缺乏责任心、指导的多数学生论文存在质量问题的教师予以惩罚。 此外,旅游管理专业学生的毕业论文还可结合专业特点,突出其实践性强的特征,采取多样化形式。如某旅行社旅游产品营销方案、某区域旅游规划方案、旅游专业相关调研报告等均可作为毕业论文的形式。 总之,地方高校旅游管理专业毕业论文作为教学实践中的重要环节需要改革,只有通过改革,才能提高对本科毕业论文重要性的认识,才能建立一系列行之有效的旅游管理专业本科毕业论文管理机制,切实提高旅游管理专业学生毕业论文水平乃至本科人才培养的质量。 本科毕业论文:经管类本科毕业论文现状调查与质量提升路径 【摘 要】 文章以经管类本科学生为例,运用问卷调查等方法,分析了毕业论文现状与影响质量的关键因素。研究提出,完善培养方案中相关环节实施过程的设计,充分调动和组织各方资源,以求从态度、能力和制度上提升论文质量。 【关键词】 毕业论文; 影响因素; 质量提升 一、引言 现在的中国高等教育已进入了大众化时代,随之而来的是对高等教育质量的质疑之声,教育部、财政部联合下发文件指出通过对毕业论文等实践教学环节的加强来进一步提高学生的实践能力。 毕业论文整体质量下滑,一定程度上反映出本科教学质量有所下降,究其原因是生源质量因大学扩招而受到影响,相应对师资队伍建设的要求也未能达到。另外,硕博层次人才培养的增加对本科生就业带来冲击,社会也改变了对本科生能力的一些要求,本科生培养目标随之有所变化,学校不够重视毕业论文。还有,学生做毕业论文时应付了事,把主要精力用于找工作、考研上。针对这些情况,有些学者提出本科毕业论文已成为“食之无味,弃之可惜”的“鸡肋”,应该取消它。 本人认为,本科毕业论文虽然存在一些问题,但它仍是其他课程无法完全替代的,是本科教育不可缺少的重要内容之一。对本科毕业论文现状和影响因素的调查分析,本文通过对经管类本科毕业论文情况进行问卷调查等做实践的验证,而不仅仅局限于理论上的分析假设,并且期望提出一些具有操作性的手段和方法作为提升质量的关键路径。 二、数据来源与统计分析 (一)数据来源 研究对象为本校2012届本科毕业生,对会计、金融等专业发放了调查问卷280份,回收问卷251份,有效回收率为90%。 调查问卷的设计运用全面质量管理思想,与本校及其他国内外几所院校教师和学生做了访谈后,充分考虑了写作不同阶段中影响毕业论文的主要因素,并结合相应的信息进行汇总。 (二)统计分析 1.“写作前”基本情况 从学生参与科研活动情况来看,不考虑交叉重复,也只有约1/7的学生初步接触过科研工作,主要为参与教师科研项目、参加创新性实验计划或挑战杯和撰写。在这些专业的培养方案中,都设计了一些课程是要求做课程论文或分组报告的,认为这些课程活动的开展对毕业论文有帮助的占90%以上,具体在查阅文献资料、分析比较与处理数据、撰写论文这几个方面。学生对毕业论文的内容要求及写作格式的了解主要来自教务处网站上的规范文件和所在学院发放的指导手册、指导教师的指导,学院组织的相关讲座和课程论文或报告在这方面没有发挥太大的作用。 2.“写作中”基本情况 选题方面,论文选题性质有86%属于应用研究类,理论研究类、案例研究类所占比例很低;题目来源中结合社会生产实际的占80%,来自于教师课题的只有7%,其他为学生自拟和其他情况。选择选题时,学生主要考虑的是选题资料易收集且具有普遍性和易撰写、与自己的特长和兴趣有关、选题具有新颖性和前沿性这三个方面,选择比例都至少达到一半。 学生方面,很少通过平时和毕业实习积累来获取毕业论文写作所需资料,半数以上的学生主要通过上图书馆和上网查阅、由指导教师提供。学生完成论文的时间有约10%在一个月内,约30%在三个月以上,其余在两到三个月内,时间投入还是存在差异的。毕业论文中约5%的学生整篇文章都是自己的观点,约80%的学生对别人的文章进行裁剪并融入自己的一些观点,约15%的学生在实际调研的基础上撰写论文。学生认为有助于完成毕业论文的主要因素是扎实的专业知识、方便的网络和图书馆丰富的藏书便于找到资料和指导教师的责任心强,可以看出学生认为论文质量取决于自身、学校和老师,选择参与过课外创新实践的训练、通过毕业实习积累的实践技能这些因素的较少。 指导老师方面,与学生交流的方式主要是毕业论文系统、电话沟通和短信交流,占大多数的是一周一次和半个月一次。约85%的学生认为指导教师给予毕业论文的帮助很大;约90%的学生认为指导老师指导态度认真。学生认为论文撰写中思路设计和论文撰写环节最需要老师指导,而在实际过程中老师指导最主要的正是这两个环节。另外,在论文写作过程中,实习单位带教老师对学生有无指导的约各占一半,有指导的主要在思路设计和数据等资料提供上,指导作用一般、几乎没作用或不好说的占2/3。 3.“写作后”基本情况 学生认为学校、学院毕业论文写作的组织管理工作做得很好或好的约占80%。学生认为影响毕业论文质量的主要原因有:没有提高论文质量的动力,其好坏与找工作关系不大;无心认真做论文,忙着找工作,就业压力大;平时缺少写作锻炼,自身能力较低。学生认为自己毕业论文的难点在文章结构方面、案例分析方面和联系实际方面。学生认为毕业论文对找工作乃至走上工作岗位作用一般的约占70%。 4.学生论文成绩基本情况 学生论文最终成绩优秀只有2%。论文成绩三部分中指导老师评分中创新与成效、独立分析和解决问题的能力、内容的正确性和撰写规范性程度这三项为主要失分点,评阅老师评分中创新与成效、内容的正确性和撰写规范性程度、难度与工作量这三项为主要失分点,而答辩小组评分中主要的三项失分点为回答问题的正确性、逻辑思维能力和专业知识掌握程度。由此可以看出,学生论文失分点主要是由于创新能力缺乏、专业知识的综合运用能力欠缺及对论文内容论述不充分等造成的。 根据以上统计分析,把“毕业论文成绩”作为被解释变量,设定为二分类变量:“优秀与良好=1”与“中等及以下=0”,用logistics回归模型进行实证分析。探讨毕业论文质量的影响因素方面,选取“学生对待毕业论文的认识”、“是否参与过科研活动”、“课程论文与分组报告和写作课程是否对毕业论文有帮助”、“完成论文时间是否在三个月以上”、“所需资料是否来源于平时或毕业实习中积累”五个变量作为回归分析的解释变量。 从实证结果来看,所有因素均未通过显著性检验。除“课程论文与分组报告和写作课程是否对毕业论文有帮助”这项除外,其他因素与论文成绩均呈现正相关关系。学生参与过科研活动对于论文质量可产生一定的提高作用,但因为项目少,大多数学生都没有机会参加,从而导致了统计的不显著。而“课程论文与分组报告和写作课程是否对毕业论文有帮助”方面,这些课程的开设存在一些问题,流于形式,要求不严,未能有效地培养学生的科研能力。学生有重要的思想认识,但在写作过程中又受到各种因素的影响而未真正认真投入,因态度的不稳定性而没有通过显著性检验。还有,一篇质量较好的文章也可以在较短的时间里集中精力完成,因此写作时间与论文质量没有必然的显著联系,写作时间没有通过显著性检验。论文所需资料如果来源于平时或在毕业实习中积累,应当对论文质量产生有利的影响,但还是缺乏普遍性,论文写作与平时课程的衔接提升、与实习过程的有效结合都没有很好地进行。 三、影响毕业论文质量的主要因素 从以上的调查统计来看,影响论文质量的因素诸多,可归纳为: (一)写作态度 一个人心理与行为会受到态度的影响。写作态度直接影响论文写作这一行为的状态和质量。学生如果有正确的写作认识,以积极的态度投入写作,就能提高写作效率,激发创新性思维,改善论文质量。否则,就会马虎了事、大量抄袭、逻辑混乱等。近年来就业形势严峻,写作阶段不少毕业生忙于实习、就业招聘、考研等,不稳定的状态使学生情绪常有波动,直接影响到写作态度。因此,在写作前循序渐进地培养学生的科研和写作能力,再加上指导教师认真耐心的指导态度,从而不断地修正学生的写作态度,这样学生态度的波动因其事先的准备和具备的能力而使论文质量不受到太大的影响。 (二)专业能力 论文写作体现了文献检索、研究设计、应用调查与分析方法、文字表达、计算机操作运用及与教师沟通等多方面能力,综合要求较高。学生在日常学习中缺乏知识积累,相关书籍和论文阅读少,忙于英语、计算机等级考试,经管类专业学生还要考会计证、证券从业资格证等,花费了大量时间。在研究方法方面,经管类学生缺乏定量分析方法应用方面的训练,数学和统计学基础相对较薄弱,因此有必要调整专业培养方案的实施过程,改变只重视专业知识传授的传统局面。 (三)管理制度 在毕业论文写作中,学校和院系通过规范教学管理制度约束教师和学生的行为从而影响论文质量。除了每一个环节都规定进度、格式、内容、评分标准等具体规则来发挥规范机制的作用外,还应积极引导和有效约束。学校和院系通过建立相应制度,应积极调动和组织教师、学生参加各种科研活动,教师的科研项目让更多的学生参与,引导学生创新。在约束机制方面,各项规范制度的实施应严格执行,不应过流程走形式,如为保证评价的公平性,可考虑在互评环节组织两名教师进行匿名评阅。 四、研究结论与建议 在对毕业论文现状和质量影响因素进行分析基础上,本文提出具有实际意义的综合性质量提升路径。 (一)完善培养方案中相关环节实施过程的设计,形成以培养学生科研意识与能力的良性循环体系 从学生入学开始,可通过定期开展专家讲座、专业课教师与学生的互动座谈会等营造良好的氛围,引导学生认识到大学阶段的学习不仅仅是掌握专业知识,还应了解学术发展前沿和具备综合分析实际问题的能力,培养他们的科研意识。培养方案中大学二、三年级是学习专业课的关键时期,为提高学生的科研能力应完善有关课程的开设,在教学过程中注重激发学生的学习兴趣,加强培养学生的实践研究和创新能力;尤其是那些安排做课程论文或分组报告的课程,更要精心设计、有效组织和严格考核。论文或报告具有陈述的严谨性和研究的规范性,需要一定的积累与训练,否则很难写出符合要求的文章;可针对性地开展有关的专题讲座,让学生了解要求和系统掌握写作规范和方法。通过前几年的多渠道多形式的锻炼培养,学生才有可能具备一定的科研和写作能力,运用专业知识去综合论述论题。论文写作中表现出来的学生某一方面能力的欠缺,可在以后的课程实施设计中加以考虑以改进对学生的培养。 (二)充分调动和组织院系、教师和实习基地各方资源,配套建立相关制度,增强学生的实践能力 学生的实践能力无法依赖课程学习这有限的途径来完成,应通过院系有计划地组织,让学生有更多的机会参与到实践活动中,结合所学专业知识确定一个研究方向,日常注意收集有关资料信息,为完成论文做到“有备而来”。院部应建立一套完善的考核激励制度来引导和调动教师和学生。系部组织扩大学生参加各种科研实践活动,包括教师申报的各项课题。学生在教师的指导下亲自参与科研活动,通过“干中学”的方式真正深化掌握专业知识,培养发现和分析解决问题的能力,清楚地了解科学研究的规范和流程,形成一定的科学思维方式,这对论文质量的提高会带来帮助。另外,院系建立的实习基地应在培养方案实施过程中发挥更大的作用。在日常专业课教学中,可请实习基地的专家“现身说法”,让学生了解实际工作情况,激发他们对实际问题的思考;在论文选题阶段,可更早地让学生去实习基地做短期实习,让选题从实际中产生,得到实习基地专家的指导,让学生的实践能力真正得到锻炼。 尽管本文探讨了经管类本科生毕业论文质量的影响因素,为本科毕业论文质量提升提出了一些措施,但是并没有陈述穷尽,未来的研究可在此基础之上进一步拓展。 本科毕业论文:提高本科毕业论文设计质量的探索与实践 摘要:毕业论文是全面检阅大学生在高等教育阶段整体学习效果和能力培养状况一个至关重要的教学环节,搞好学生的毕业论文工作,对全面提高大学生教学质量具有重要的意义。本文以西安科技大学电气与控制工程学院为例,以本科毕业设计(论文)为抓手,研究提高本科教学水平的途径。 关键词:本科;毕业设计(论文);质量;实践 一、基本情况 西安科技大学电气与控制工程学院2013年应届毕业生289人,共完成289篇毕业论文。为切实提高本科毕业论文质量,提高学院整体教学水平,我院从组织领导、过程管理、最终考评等几个方面下功夫,着力提升学生发现问题、分析问题、解决问题的综合能力。经各论文答辩组严格评审,评出优秀毕业论文42份,占全部论文的比重为11%。 二、实施过程 1.指导老师的选派:2012年11月遵照学院本科毕业论文工作进度安排表的安排,经过学院考察和认定指导教师指导资格,填写毕业论文设计书。这也为学生撰写高质量、高水平的论文奠定了坚实的基础。 2.选题:为使学生能有较大的选择空间,我院根据学校的规定、专业教学大纲要求和专业特点提出了对课题的要求,鼓励实验性、动手性强的论文选题,压缩简单综述性选题。要求研究生导师以实验性选题为主,鼓励学生广泛查阅资料进行自主遴选,指导教师面对面加以指导,全面落实选题,保证学生所选题目具有较强的专业性、学术性,难易程度适中,做到学生一人一题。 3.论文撰写:为方便学生正确写作毕业论文,我院特制定了《电气与控制工程学院本科毕业论文工作日程安排表》、《毕业设计(论文)开题审查表》、《电气与控制工程学院毕业设计(论文)规范化要求》等,以系部为单位召开毕业设计开题讲座,对毕业论文的格式、写作要求、成绩评定等进行了统一的要求及讲解,力求规范、严谨。进行中期检查和硬件验收检查,找出存在的问题,进一步修改论文,形成下一步工作的指导意见。 4.论文答辩:学院成立了论文答辩委员会,负责毕业论文的评阅及答辩总体安排,确定论文评阅老师。对于论文评阅,要求教师按照论文的学术水平、使用的研究方法、规范性、结果等进行全面、认真地审阅和评分。答辩委员会对学生毕业论文答辩资格进行审查。要求全体毕业生学生准备PPT参加论文答辩。并在答辩前召开答辩组成员的培训工作会议,把答辩的安排和程序提前发放到学生手中,确保答辩能严格按照规章制度进行,为答辩工作的顺利开展做了很好的准备。 三、创新点与效果 1.强化选题环节,让学生想好再下笔。针对以往毕业论文指导工作中学生论文选题变更较多,且写作过程中多次重新来过严重影响毕业论文质量的情况,学院领导及时调整2013届毕业生的毕业论文工作思路,将毕业论文选题环节作为毕业论文指导工作初始阶段的重点工作来抓。首先在开题前组织各系部教学经验丰富的教师以讲座的形式介绍如何准备开题报告;要求各毕业设计小组组织开题答辩,使学生通过陈述自己的选题理由以及设计设想明确了毕业设计思路,而指导教师也对学生的思维方式以及认识误区有了全面的了解,进而提出更具针对性的修改意见,从而让学生感受到老师在相同问题上的思维角度和思想深度。 2.严抓毕业论文规范,“成文先必有形”。对学生毕业论文规范性的要求既是为了提高学生毕业论文水平,也是为了培养学生严谨治学、踏实做人。为此,学院在部署毕业论文工作之前就制定了《电气与控制工程学院本科毕业论文工作日程安排表》、《电气与控制工程学院毕业设计(论文)规范化要求》,要求学生对毕业论文的格式规范务必熟记于心。 3.加强过程管理,让学生“有压、有解、有为”。为了全面提高毕业生毕业论文质量,学院加大了毕业论文工作的管理力度,一方面要求学生严格按照毕业设计进度进行,另一方面,根据学院的工作部署,要求指导老师有毕业设计指导周记,经常性地、及时地跟学生联系,就毕业论文中出现的问题提供指导意见。 4.全面答辩,增强竞争力,提高了毕业论文水平。毕业设计是对学生综合能力的全面考核。由于学术论文的陈述、答辩也是一名毕业生能力的锻炼,因此我院实行PPT答辩的办法,既保证了毕业生能够有一个展示交流的平台,又给指导教师一个学习借鉴的机会,以便进一步整改,以提高毕业论文质量。 5.把好论文质量关,保证了毕业论文质量。答辩前的评审是对毕业论文定稿前权威的审阅和评定。为此,在毕业论文答辩前的评审过程中,我院实行集中指导教师、评审教师制度,为切实把好毕业论文的质量关,真正起到了提高毕业论文质量的作用。 四、存在问题及改进措施 尽管我院严格要求毕业设计和答辩工作,但还是出现了一些问题,具体表现为:一是个别学生的论文质量不高,缺乏深度、力度和创新点,知识面比较窄,思路不够开阔;二是虽然禁止了抄袭,但仍有个别学生参考他人成说过多,致使论文较少新见,少数学生持敷衍的态度等;三是选题中缺少专业术语,部分同学出现口语化内容;四是少数论文注释、参考文献标注不规范;五是外文摘要、关键词错误较多;六是少数学生的答辩水平不高,回答不准确、不简洁、不流畅,对如何撰写论文了解不够等。针对以上问题,我院将认真总结经验教训,提出以下改进措施: 1.营造良好学术氛围,提高学生对毕业设计(论文)的认识。良好的学术氛围的营造需要在平时教学中渗透,培养学生的科研意识和撰写科研论文的能力,组织有科研实力和经验的教师在学生中认真开展撰写学年论文的教学活动,让学生从思想上高度重视。在毕业设计前,要给学生作动员,强调毕业设计的重要性,制定严格的考勤、考核制度,让每个学生明确自己的任务、职责。能够积极主动与指导老师联系并完成毕业设计。 2.强化选题训练,从源头上保障毕业设计选题的价值,杜绝选题太偏现象。选题是毕业设计的关键,选题的性质、难度、分量,对能否达到本科教学环节所规定的目标是至关重要的。从学生毕业设计过程来看,出现问题最多的是选题没有选准,有些选题大而空,难以驾驭;有些选题不切实际,无法研究。而要解决好这些问题,务必把好选题关。 3.开展毕业生毕业论文技能培训。从近3年毕业生毕业论文写作实践来看,毕业生毕业论文写作能力不够高,主要表现在两个方面:一是理论知识储备不够,文章写作难出质量,难上档次;二是学生文字编辑与处理能力较差,基本格式规范掌握不好,计算机技术不强,这就给毕业论文写作工作带来了相当的难度。为此,我们建议在启动毕业论文工作之前和过程中,要适时对毕业生进行必要的技能培训。要提高学生使用计算机(包括索取信息、计算机绘图、数据处理、多媒体软件应用等)的能力,以及对资料、信息的获取及独立分析的能力。 4.严抓过程管理,切实提高毕业论文质量。纵观毕业设计的整体情况,我们发现一部分学生毕业论文质量较高,毕业答辩的整体评价较好;而也有个别学生毕业论文写作水平不尽如人意,不仅不能准确驾驭选题,在毕业论文写作态度上也存在问题,往往喜欢投机取巧,从网上或别的期刊上大量摘录他人文章,我院在具体操作过程中,要求指导老师加强优秀论文的指导的同时,尤其要重视不合格论文的整改工作,决不轻易放过任何一篇不合格论文,指导学生修改直到合格为止。在以后的毕业论文工作中,我们将要求指导老师务必及时监控每一个学生毕业论文的进展情况,根据毕业论文初稿、二稿、三稿的质量层次,做好优秀论文的进一步指导工作和不合格论文的整改工作。 作者简介:刘华旭,西安科技大学电气与控制工程学院教务科研办公室主任,经济学硕士,工程师;杜京义,西安科技大学电气与控制工程学院副院长,主管研究生、本科生教学,工学博士,教授。 本科毕业论文:地方高校商学院本科毕业论文的调查与思考 [摘要]笔者通过对所在院校商学院本科毕业论文现状做初步调查,探索了前人研究的几个问题。调查的内容涉及本科论文的种类、写作论文时遇到的困难、需要的帮助、花费的时间、对做论文的认识以及是否实习、实习是否对写作论文有帮助等,在调研的基础上进行了思考并提出建议。 [关键词]本科生地方高校商学院毕业论文调查 一、引言 我国自1981年开始实行学位制度,规定凡申请学位者都要提交论文。申请学位必须提交相应的学位论文,经答辩通过后,方可获得学位。本科毕业论文是指本科生申请学位需要提交的论文,是衡量大学生四年理论学习和实践能力的重要手段。近年来,本科毕业论文的质量不断下滑,甚至引发了其是否应当废除的争论。笔者也参与了毕业论文的指导,发现这一教学环节有很大的特殊性,许多问题有待思考。为使本科生的毕业论文质量提升,从而推动教学、科研水平,本文针对所在高校商学院师生进行了广泛的访谈,并对商学院三个专业的部分大四学生进行了问卷调查,收回有效问卷70份。 二、调查 访谈及问卷调查的内容主要涉及以下几个问题: 1.扩招导致指导教师不足,这是否会导致毕业论文质量下降。 2.本科毕业论文质量保证制度是否完善,这是否会导致毕业论文质量下降。 3.撰写毕业论文的时间与考研复习、就业冲突,造成时间不足,这是否会导致毕业论文质量下降。 问卷的内容涉及本科论文的种类、写论文时遇到的困难、需要的帮助、花费的时间、对做论文的认识以及是否实习、实习是否对写作论文有帮助等。 三、访谈及调研结论分析 访谈结果显示,只要是本科毕业班的学生修完全部课程,都可以参加毕业论文的写作。论文答辩通过后,就能拿到毕业证书。做毕业论文的人一般都能通过,不及格的人数极少。 (一)指导教师人员不足是否会导致毕业论文质量下降 自1999年高校扩招以来,高校本科生的招生人数从1999年的160万人增加到2012年的685万,13年间招生规模增加了4.28倍。但教师增长的比例远低于学生的增长,这就导致了师资比例失衡。一个教师至少要带七八个学生,甚至更多。笔者所在的系,教师人均需要带12个学生。由于指导教师精力有限,无法保证每个学生都指导到位。在问卷调查中笔者发现,100%的学生认为教师给予的指导时间是充足的。访谈中笔者也发现,只要学生有要求,指导教师都会予以耐心指导。34.28%的学生在写论文时遇到的最大困难是数据统计,31.4%的学生提到写论文时遇到的最大困难是建立模型,21.4%的学生反映写论文时遇到的最大问题是资料查询。这也体现了商学院专业论文的特点:模型和数据是学生在写论文时的难点。只有11.4%的学生反映在选题时遇到困难,17.1%的学生提到会在写作时遇到语言组织方面的困难。学生最想得到的帮助依次为资料收集、思想交流和论题知识。访谈中笔者也了解到,大部分学生在写毕业论文之前并没有接触过专门的学术训练。 由上可知,论文指导过程中反映的教师资源不足,主要是指教师在论文内容结构上的指导不足,而不是教师指导时间的不足。也可以说,指导教师人员比例下降并不会直接导致学生毕业论文质量下降。如果教师变换指导方式,从资料收集方法、论题知识讲解等集中入手则可以解决这一问题。 (二) 本科论文质量保证制度是否完善 本科毕业论文一般要经过选题、初拟大纲、论文写作、论文修改、论文定稿、论文答辩等环节,时间一般为半个学期。这个时间对一篇本科论文来说是绰绰有余的。本科毕业论文除了程序上的严密外,还要通过检复率来保证论文的质量。但访谈中笔者得知,大多数学生写论文只是为了交差,为应对有些学生甚至任意删减词语、打乱语句排序,造成论文词不达意。造成这一现象的主要原因是学生的懈怠和教师管理的不严格。再有答辩流程,基本上参加答辩的学生都能通过,这就容易造成学生对论文答辩的不重视。由此可见,整个论文质量保证制度是不完善的。 (三)撰写毕业论文的时间与考研复习、就业冲突,造成写作时间不足,是否会导致毕业论文质量下降 调查统计学生在论文写作上花费的时间如下: 75.7%的学生写作论文的时间是1-2个月,理论上学生论文写作时间应当足够,但事实并非如此。毕业生一般在大四下学期甚至更早就开始确定下一步目标,或考研、出国学习或找工作。随着高校扩招,学生的就业压力越来越大,找工作所花费的时间和精力直接转嫁到毕业论文写作过程中。考研复习也会导致学生无法安心写作,甚至考研失败后,学生还得面临找工作的问题。可见,毕业论文写作时间受挤压和学生精力被占用,的确会造成毕业论文质量下降。 四、思考与建议 商学院本科生毕业论文作为本科教学阶段的一个重要组成部分,其形式不同于其他课程。因此,要提高其质量,它的评价过程与教学方式应当与一般课程有所区别。 (一)对论文评价过程进行改革 笔者对商学院学生论文进行统计后发现,其毕业论文的类型有以下5种: 这5种类型的论文写作难度是不一样的,因此,可以结合学生实际情况,让其选择适应难度的类型,并进行评价。在访谈过程中笔者发现,也有学生反映他们写作论文是为了模型而模型,失去了学术论文探求真理的本性。因此,可以让学生根据论文内容选择论文类型,进而分层次、分类型进行评价。 (二)鼓励学生将论文与实习内容相联系 高等教育与经济发展息息相关,商学院学生的毕业论文应与经济发展密切相关。 调查表明,有82.8%的学生参与了实习,其中46.55%的学生毕业论文与自己实习内容相关。这些学生都表示,实习对他们论文写作有帮助。学生的毕业实习往往与今后的工作相关,如果将以后的工作与论文相联系的话可以获得相互促进、相得益彰的效果。因此,可以建议学生选取综述型或调研型论文进行写作。 (三)对论文培训过程进行改革 经调查,学生在论文写作过程中想得到的帮助如下表: 学生在写作过程中遇到的首要困难是找资料,而找资料一般是可以统一培训的。可以在学生之前的课程中增加文献检索的相关知识,进行初步的学术锻炼。其次是思想交流和论题知识的缺乏,而这些是可以通过不断积累获得的。 (四)严格论文评价结果 由于当前高等教育的入口变宽,论文评价过程理应相应做出变化,要建立具有弹性和灵活性的学制,并尝试建立多个出口。美国《高等教育编年史记》(2009-2010)提供的数据显示,美国45%~65%的中学毕业生可以进入大学学习,但四年制大学的毕业率只有57.3%。德国、法国、丹麦等其他西方国家的本科毕业率都在70%以下。为了保证毕业论文的质量,必须严格论文评价结果,分层次评价,不合格的论文坚决不给通过,这样对提高论文质量是有帮助的。 五、结束语 本文对笔者所在商学院的三个系的毕业论文情况做了初步调查,探索了学生在写作过程中遇到的困难和需要的帮助,并根据调研结果做出分析和建议。但笔者调查范围较小,涉及问题有限。今后,笔者还将继续这方面的调查和研究,与从事本科生教学的教师们一起,努力使本科生的论文水平有个飞跃。 本科毕业论文:本科毕业论文时间风险防范及控制措施 【摘要】近年来本科毕业论文质量下降是各高校普遍的问题,除了质量和其他方面的问题外,时间安排过于简单和粗陋,没有细化每个阶段的具体任务,学生和老师都不能科学地运用时间,导致时间不知觉地过去而任务还多,最后时间到,慌忙收交并进行答辩,是论文质量下降的关键因素。本论文设计了详细的时间风险防范与控制表并详细说明,可有效防范和控制时间风险。 【关键词】本科毕业论文时间风险防范与控制 【基金项目】本文是浙江越秀外国语学院2013校级教学改革课题编号:N201340 “国际经贸本科毕业论文质量保障与时间风险控制研究”的研究成果。 一、本科毕业论文时间风险的原因及表现 本科毕业论文是进行素质教育的有效手段,是课堂教学不可替代的重要教学课程。然而,由于课堂教学外的各种干扰和冲突,如实习、考研 、考公务员、考各种证件和找工作等,占用了相当多的论文调查和写作时间;更为主要的原因,完成论文是个庞大的系统工程,多数学校没有把应该完成的任务进行各时间段的具体细化和监督检查,多是简单的几行规定安排,没有时间风险控制的具体措施,论文写作只在文件粗略规定,过程流于形式,老师无法有效指导,学生没有经验,错误认为时间还多,没有考虑到写作过程的复杂性,加上自觉性差,没有进行时间风险控制,面临毕业,时间仓促,急忙收交,很快答辩,应付差事走人,这是目前毕业论文不能按时按质完成的关键原因之一。 二、本科毕业论文时间风险控制表及其说明 下文中的论文完成进度表,是总结多年来论文写作实践中的经验和教训而编制的,它清楚地说明了每个阶段的任务和完成的时间段落,应该让学生和老师在论文进程中,经常对照检查。总的原则是:细化、针对、落实、经常检查、及时纠正、不断完善,尽可能把问题消化在交论文之前,每个时间段任务完成都要早一点,留下补充修改和意外事情干扰造成的时间耽误。不要只有大的时间段落和大任务,没有小的时间段和小任务,在时间上不能保证,最后只好仓促交稿,问题成堆,应付过关而毕业,遗憾留到社会上去。 论文写作各个阶段主要工作及时间安排细表 (来源:王建邦根据20多年指导实践的经验、教训总结编制。) 此表是按照正规的教学时间,以一个学年完成论文而设计的。制定了严密的工作计划和时间流程表,严格防范和控制时间风险。 上面对论文选题设计了共10天,是保证选择题目要经过调查研究并谨慎,才能达到合适和准确,防止匆忙定题而不当,今后再不要改变。给予了充分的文献查找和初步调查时间。 文献综述前后有20多天,是考虑不是一次就可以做好,要做多次,充分让学生知道别人是如何研究此问题的,自己如何与人有所不同,如果完全与人相同,则没有选择的必要,全是综述或抄写他人成果,文章写出来没有自己的东西。 完成开题报告前后有近一个月时间,考虑到国庆放假和秋收等因素,更为重要的,所谓开题,不是才开始,而是对文章前期工作有了基础,并保障今后能完成任务的表白书,其中包括了研究的详细大纲,是在充分占有课题资料和思考后,能够按一定的方法、理论和材料,把论文进行下去。 期中检查到初稿上交,也有一个月时间,考虑到各种因素,特别是写初稿是艰难的,必须让学生自己动手,不是抄写他人的,不能快速完成。 二稿三稿,设计2个多月,强调必须反复补充修改,不是一、两次可以写成。其中,支持自己观点的论证,各种支持材料的补充核实,文字加工,都需要时间。 交终稿前,也给予近一个月的时间,要完善各要件的统一,格式等技术性完善,意外的补充和改动,学生各种考证,实习,找工作,春节等都会占用时间。 检查到打印上交正式论文各要件,共五件,也是用20多天时间。这中间考虑到学生前面的错误,现在检查纠正,电子稿与打印稿的不同,前后交的时间有别。 准备答辩及答辩后修改,也明确给予一定时间,让大家知道,答辩中也许才能发现问题和不足,然后可以修改补充,最后把完好论文各件保存到学校,供检查评估等用。 多年实践证明,实际进度都是拖后的,应该预计提前1到1个半月,按现在学生就业和毕业程序实际需要,应该提前1到1个半月进行答辩。从三年级就应该提醒学生注意选题,有意识把书本和社会中的专业问题摆出来让其思考,或以暑假调查报告或小的中期论文锻炼写作,前提是不耽误其他课程的学习。各阶段安排合理,不与其他重要事项冲突。特别是留下修改的时间,应该提前安排为好,等到修改完善刚好完成此阶段任务。 传统安排实习时间与论文写作和学生求职找工作及考证都集中在一个时间段,这是造成时间风险的重要原因。可以调整毕业生产实习的时间,实习安排在第六学期和暑假,与假期共约4个月, 其后时间是做毕业论文的时间和其他时间。 三、检查与监控注意事项 要把学校和学院管理文件与前面制定的时间进度表相配合,把任务分解到每个时间段,段段检查,及时纠正和弥补,把时间风险化解到规定的时间来到之前。这是防范和化解风险最为关键的过程管理,其中,必须加强监控过程: (一)是选题:选题存在过宽、过大、过难难以完成,过虚没有应用价值,过于简单工作量不足,与专业不符,没有新意,无研究意义,重复率高等方面问题要提前纠正。由指导老师、督导共同进行。 (二)是调查研究:这是能否理论联系实际和考察学生独立调查能力及诚信的重要方面,①要通过指导老师检查,②要院办检查,以实习日记和报告为证,③是单位和家长证明,这是学生良心和诚信问题,督促只是形式,主要是从论文内容中检查,可以判定是否亲自调查了和调查的如何。由指导老师和院办进行。 (三)是写作:按要求,按时间,一步一步进行,不合格和不及时,要在时间段内纠正。要进行多次督促检查,由指导老师和院办进行。 (四)是中期检查:由指导老师和学院办公室共同进行,当然,也要检查指导老师是否按要求做了,不合乎要求,及时补救。 上面两个都属于过程监控,针对学生和老师,按要求及时检查,有效防止漏洞,及时弥补。 (五)是收交:检查所有要件是否完好,特别是正文是否合乎要求,由指导老师和院办进行督促、检查、验收、催交。 (六)是答辩和归档:针对老师和学生,看是否答辩前审阅论文并有详细的纪录,学生是否认真准备了,做得如何。答辩是否正规,出现问题及时纠正。答辩后检查成绩评定如何,存在何问题,是否修改补充,第二次答辩是否按要求进行,最后如何处理,严格要求,确定不能通过的论文和优秀论文,检查入档,等等。这些都由院办和督导共同进行。
法律毕业论文:法律毕业论文 内容提要 入世后,我国在政治、经济、文化等领域发生了显著变化,对审判工作提出了新的更高的要求。而实践中,一些审判人员角色转换慢,远不能适应形势发展的需要。体现在刑事审判工作中,主要是以人为本的理念远未树立,重视发挥刑罚的打击犯罪功能,对被告人合法权益保护不够;重实体法,偏面追求实体公正,漠视程序价值,违反程序法办案的情况时有发生;没有树立证据裁判主义理念,对事实的认定抓不着关键,举证、质证、认证说理溥弱;对量刑的均衡关注不够,个案量刑偏轻偏重,裁判不公现象影响了大众对司法的公信度,作者就此几个方面的问题展开论述,阐述现状,分析原因,提出了解决问题的办法。 “理念”是柏拉图哲学思想的优秀概念,是指事物的原型或者说是永恒形态。今天,人们普遍认为“理念”主要是指一种完美的或指导性的观念形态。作为一名法官,对证据的审查、事实的认定、法律的适用直至最后的裁判都会受理念的支配。它是法官对法律的认识,但比一般的认识和观念沉淀更深,更具有稳定性、原则性和基础性。裁判的理念是每一位法官在自己世界观、价值观的基础上对刑事诉讼制度和刑事实体制度的一个综合性、原则性的理性感知。 改革开放后,我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念等都发生了有目共睹的变化,法制建设取得了令人瞩目的成就。今日经济的快速发展、社会秩序的稳定、体制改革的深化和社会文明程度的提升,更要求法制建设同步运行,充分发挥保驾护航的职能作用。作为负有“打击犯罪,保护人权”职责的刑事司法,其在社会政治、经济、文化、思想等领域中的重要地位和作用愈益突出。近几年来,经过理论界和司法实务界的不断努力,我国的刑事司法工作取得了很大成绩,并日益朝着科学化的方向发展。但由于种种因素的影响,在刑事司法实践中,无论是实体上还是程序上都存在着与形势发展不相适应的诸多问题,客观上制约了刑事司法之科学和公正目标的实现。笔者认为,在诸多因素中,思想观念的转变是第一要素。因为思想是行动的指南,没有科学的思想,先进的理念,超常的睿智,就没有开拓和创新可言,就无法应对纷繁复杂的客观现实,更无法适应社会生活的日新月异和千变万化。作为刑事司法工作者,尤其是一名从事刑事审判工作的法官,要想跟上时代前进的步伐,做一名称职的法官,其首要的任务是不断加强学习,全面树立现代刑事司法理念,并用以指导实践,使裁判得以维护和促进社会的发展,而不是与社会的发展背离。结合司法实际,笔者认为,目前,应树立如下司法理念: 一、树立“打击”与“保护”并重的理念 “打击”与“保护”的涵义、关系。《中华人民共和国刑法》第一条开宗明义地规定“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法”。这说明我国刑法的指导思想和根本任务是一致的,都是“惩罚犯罪,保护人民”,即是对少数犯罪分子实行专政,依法惩罚;对广大人民实行民主,切实维护国家和广大人民群众的利益,这也是刑法作为人民民主专政工具的体现。“惩罚犯罪”也即是要铲除社会上消极的、腐朽的东西,即犯罪,保卫社会主义的生产关系,解放生产力,为促进社会的发展创造必要的条件。“保护人民”,也即是保护人民的财产权利和人身权利,维护整个社会的安定秩序和团结局面。该条中的“惩罚”和“保护”,或称“打击”和“保护”,依笔者理解,二者实为一个问题的两个方面,是矛盾的对立和统一,虽然文字排列有先后,但其地位和作用并无先后之分,亦无轻重之分,我想立法者初衷亦如此。事实上,社会客观现实也要求如此。既为矛盾的一体,在实际操作中,难免会常现“矛盾”,顾此失彼,轻重失衡,这在过去多年的审判实践中突出表现为重“打击”,轻“保护”。 重“打击”轻“保护”的渊源。从社会初始分工的角度看,刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪。因此,世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。无论是在古代东方国家还是在中世纪的西方国家,刑讯逼供在司法活动中的广泛运用乃至合法化,就是这样价值定位的表现之一。受“大公无私”等强掉社会利益的传统价值观念的影响,受“敌我矛盾”等阶级斗争的思维习惯的制约,我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要,而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够,尽管经过近年来的不断努力,情况有所改观,但在很大程度上仍然普遍存在着漠视犯罪嫌疑人或被告人权利的问题,在一些地方甚至情况还相当严重。如庭审中法官与公诉人一同审被告人,不能让被告人充分发表质证、辩论意见,对待被告人态度蛮横,带着蔑视的口气或目光,甚至剥夺或限制被告人依法享有的重要诉讼权利,使公诉人与被告人在法庭中的平等地位严重失衡,在很大程度上挫伤了被告人参与诉讼的积极性,损害了法律的尊严;有的地方严重违反审限规定,无视被告人人身自由权利,案件久拖不决,超期羁押;有的案件由于受过去“有罪推定”思想的影响,在事实不清,证据不确实充分,不能认定被告人有罪的情况下,不是作出宣告被告人无罪的判决,而是怕放纵罪犯,偏面地认为错不了,凭感觉判案,直接作出有罪判决,或搞折衷,降格处理,严重践踏了被告人的人权。 “保护”功能的彰显。人是社会生活的主体,随着社会的发展和人类文明的进步,以人为本和保护人权的观念越来越受到各国人民的重视,并相继在一些国家被确立为刑事司法的价值目标之一。自1980年以来,我国先后签署了近20个国际人权公约。继1997年签署《经济、社会及文化权利国际公约》之后,我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》,在2001年正式成为wto成员之后,我国批准并实施上述公约的历史脚步越来越快。强调刑事司法保护领域的人权保障日益成为国际社会普遍关注的重大课题,也理所当然会影响到我国刑事司法价值取向。依《公民权利和政治权利国际公约》之规定,公民“在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”(《公约》第14条第2款);“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”(第10条第1款)这充分说明被告人的人权需要特殊保护,被告人完全享有最低限度的程序,包括“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”(第14条第3款第7项)。与之相适应,我国刑事立法已作了较大调整,肯定了无罪推定原则,但未从立法上承认犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。我们在司法中执行的还是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,某种意义上不利于保障被告人的人权。因此,在刑事审判领域,我们必须更新观念,强化“保护”意识,使“保护”功能归位,做好执行《公约》内容的准备,保证被告人享有受公正审判的权利,免遭不合法、不公正的刑事处罚,使刑罚真正发挥惩治犯罪和保障人权的双刃剑作用。 “打击”与“保护”的均衡。目前,世界上有些国家依然把打击犯罪视为刑事司法的基本目标或惟一目标,其他利益和价值都必须服从于打击犯罪的需要,为了打击犯罪,司法机关可以不择手段,不计成本,甚至不惜践踏人权;有些国家则把保护人权,特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利看作是刑事司法保护的基本目标或最高目标,其他利益和价值都 必须让位于保护人权的需要,为了保护人权,不惜牺牲司法效率,甚至不惜放纵罪犯。毫无疑问,一味强掉犯罪嫌疑人或被告人的权利保护,必然会影响到打击犯罪的效率。这两种做法都是不可取的。过去,我们重“打击”,轻“保护”,现在发现问题了就要改正,但是我们要避免从一个极端走向另一个极端,走到轻“打击”重“保护”的路子上去,不能用打击犯罪的基本需要来换取人权保护的“美名”。因为刑事司法毕竟肩负着维护社会秩序和保护公众的生命财产安全的职能,还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。如何在审判实践中保持打击犯罪与保护人权这两种价值取向的平衡,是一个摆在我们每一位审判人员面前的新课题,要解决这一课题,我们必须更新观念,努力实践,在追求审判的文明、重视在刑事诉讼中保护被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利的同时,不能忘记刑事审判的根本任务还是打击犯罪和保护人民。 二、树立“实体”与“程序”并重的理念 “实体”和“程序”的涵义、关系。“实体”是司法的实体公正的简称,“程序”是司法的程序公正的简称。公正是司法的最高价值,是一个常讲常新的话题。罗马法学家凯尔斯曾把司法定义为“公正的艺术”。所谓司法的实体公正,即要求司法机关在审判裁决的结果中体现公平正义的精神。所谓司法的程序公正,即要求司法机关在审判活动中坚持正当平等的原则。前者的要旨在于审判结果的正确性;后者的要旨在于审判过程的正当性。如果把司法系统看做一个工厂,那么实体公正考察的是工厂生产出来的“产品”,而程序公正考察的是该“产品”的“生产工序”。虽然就一般情况而言,要保证“产品”质量就必须遵守科学合理的“生产工序”,而科学合理的“生产工序”也应该导致“产品”的合格,但是二者的考察指标毕竟不同。单纯就实体公正来说,无论采用什么“工序”进行生产,只要“产品”合格就是公正;而单纯就程序公正来说,无论“产品”质量如何,只要采用了科学合理的“生产工序”,就是公正。由此可见,司法的实体公正与程序公正是两个既有联系又有区别的概念。一方面,两者统一于司法公正,是相辅相成的;另一方面,两者又有着相互区别的价值标准。虽然坚持程序公正在一般情况下就能够保证实体公正,但是程序公正毕竟不等于实体公正,而且坚持程序公正并不必然导致实体公正,程序公正也不是实现实体公正的惟一途径。在有些情况下,实体公正和程序公正甚至是相互对立、相互冲突的,追求实体公正就可能伤害程序公正,而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。 强化程序公正的理念。由于我国长期实行的是职权主义的审理模式,以打击犯罪作为刑事诉讼的主要目的,使得重实体、轻程序的陈旧观念长时期左右人们的思想,一些本该早就出台的程序法如证据法,迟迟不能面世,远远落后于立法、司法需要。正如最高人民法院副院长沈德咏同志所指出的那样,有许多思想和观念还是在资料匮乏、视角单一的历史条件下“独创”而来的,这些思想和观念既构成了我们无法抛弃的认识前提和知识基础,同时也对我们借鉴西方已发育良久的程序法理论和制度造成一定的阻碍。这些问题尽管早已引起我国学者的广泛关注,实践中也在逐步改善。但总体来说,我国目前控辩双方在刑事诉讼中的权利义务还是处于严重不平衡状态,程序公正的目标远远还没有实现。如在刑事证据制度上,表现为强调收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据,而不论其收集的主体和方法,也不注重赋予辩方相应的平等对抗权,在很大程度上剥夺了他们证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的机会。强化程序正义理念,就要求我们从根本上提高认识,明确刑事诉讼中程序正义的基本要求。在刑事诉讼中,程序正义的最基本要求是:与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人,都有机会参与到诉讼中,并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉者的地位,国家追诉机关发动刑事诉讼的直接目的即在于通过对犯罪嫌疑人、被告人的追诉,使那些在法律上构成犯罪的人受到定罪、判刑,剥夺其财产、自由乃至生命。因此,他们面临着被定罪的现实危险,与案件结果有着直接的利害关系。为了实现程序正义,在刑事诉讼中必须赋予犯罪嫌疑人、被告人提出有利于已的主张和证据以及反驳对方的主张和证据、被告人提出有利于已的主张,切实保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的各项诉讼权利。 “实体”与“程序”的平衡。刑事审判负有追究犯罪、惩罚犯罪的使命,也担负着保障人权的重责。这就要求我们既要在实体上追求公正、客观地认定事实和确立罪与非罪、此罪与彼罪,并做到罚当其罪;又要在程序上做到中立、平等和公开,以程序的公正来促进实体的公正。但刑事诉讼所追求的公正,应是一种相对的公正而不是绝对的公正。正如常言所道:“绝对的正义就是绝对的不正义。”以美国刑事诉讼为例,正当程序强调对被告人权利的保护,陪审团参审有复杂、精细、合理的程序规定,法官绝对中立,这种方式似乎完美无瑕,但这种表面公正的背后却是旷日持久的审判所带来的国家财政的巨额耗费,当事人诉讼费用的巨大投入及对审判结果遥遥无期的等待,这一切,使公正的实现在带来阳光的同时,也留下了太多的阴影。对公正的不恰当的追求,不但牺牲了效率,而且是司法资源的极大浪费,对整个社会而言又显然是不公正的。同时,实践也已充分证明,单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利,而且也会导致司法公正观念的扭曲。所以,实体和程序同等重要,两者不可偏废,在二者发生冲突时,需要相互协调,找到一个平衡点,使其各自功能和作用恰当发挥。 法律毕业论文:法律专业本科毕业论文 一、办理时间 每年6月、12月各办理一次,办理前请将所有材料提前3个月准备齐备送交自考办,逾期不候。 二、准备材料 1、毕业登记表2份(自考办领取):自行填写封面(在"准考证号"下面填写好身份证等证件号码)、第一、二页,"组织鉴定"一栏以组织的名义自行填写,贴1寸蓝底照片; 2、毕业论文:参照"自考博客"上的毕业论文撰写提纲,按照提纲要求撰写论文; 3、办理前,请提供原毕业证书复印件;全日制本科考生,另提供大学期间成绩单(加盖公章),英语四级证书或PETS--3复印件;电大法律专业大专考生,需另提供电大成绩单(加盖公章);4、考生准备5张1寸蓝底免冠照片、联系方式及身份证等证件复印件; 三、说明所有材料尽快送交自考办,考生课程结束前请主动联系自考办,以方便办理毕业证。 格式示范 毕业论文主标题(黑体﹒三号字) --副题(宋体·四号字) 考号:(楷体·四号字)姓名:(楷体·四号字) (内容提要)(黑体·五号字) 检察机关的基本职能是公诉,检察权在本质上主要表现为公诉权,以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力,与所谓的法律监督权并不存之必然的关联性。(宋体·五号字) [关键词)(黑体·五号字)检察权公诉权法律监督(宋体·五号字) 正文:(宋体·三号字。) 谈论中国的检察体制,探讨检察机关转职托以及检察机关的改革,首要的问题就是对检察权的性质给出一个科学的解释。目前学术界刘这个问题已经作了初步的探讨,但是意见颇多分歧,归纳起来大致存在以下四种主要观点。观点一:行政权说,认为检察权就是行政权。(1)观点二:司法权说,认为检察官与法官同质但不同职,具有同等性,检察官如同法官般执行司法领域内的重要功能。(2) (注释)(黑体·五号字) (宋体·五号字) (1)龙宗智:《论检察权的性质与检察机关的改革》,《法学》1999年第10期。(2)谢鹏程:《论检察权的性质》,《法学》2000年第2朝。(参考文献)(黑体·五号宇) (宋体·五号字) l、朱勇、李育编著:《台湾司法制度》,时事出版社1989年版,第37页。2、张穹、谭世贵:《检察制度比较研究》,中国检察出版社1990年版,第34页。 毕业论文选题参考一、《宪法学》1、论我国社会主义民主制度的特征 2、违宪问题研究; 3、论建立具有中国特色的宪法监督制度4、论公民权利与自由的发展趋势 5、论中国共产党领导下的多党合作制 6、论社会主义市场经济与立法 7、宪政比较研究 8、依法治国与以德治国之关系二、《婚姻家庭法》1、论离婚自由 2、试论准予离婚的法定理由 3、无效婚姻制度探析4、论夫妻财产制度的发展5、对结婚禁止条件的探索6、拟制血亲间婚姻关系探讨 7、试论夫妻相互忠实义务 8、论家庭暴力中的权利救济 9、论重婚 11、社会主义市场经济条件下的婚姻家庭观 12,论"禁育不禁婚"13、论探视权的实现 14、婚外同居行为的定性与法律责任 15、试论夫妻约定财产制度三、《刑法学》1、论无罪推定 2、论间接故意与疏忽大意的过失 3、论无限防卫原则 4、论犯罪构成 5、论故意犯罪的停止形态6、论紧急避险制度 7、论数罪并罚 8、论受贿罪9、浅议计算机犯罪 10、论洗钱罪 12、论侵犯知识产权犯罪 14、论犯罪 15、论金融诈骗罪四、《刑事诉讼法学》1、论两审终审原则 2、论回避制度 3、论刑事辩护人4、论刑事诉讼的证明标准 5、论取保候审 6、论不起诉制度7、论当庭判决 8、论死刑复核程序 9、论死刑缓期执行 10、论审判监督程序 五、《民法学》 1、论民法的基本原则 2、论诚实信用原则3、论民事主体制度 4、论物权与债权的异同5、论物的所有权 6、试论用益物权7、论债的担保 8、论引起债产生的原因 9、试论代位权 10、论无权 11、论表见的条件和结果 12、论合同的订立13、论无效合同的种类14、论合同的履行]5、论交付的种类和意义 16、论特殊侵权的民事责任原则 17、试论承担民事责任的方式 18,论人身权的种类 19、试论不当得利20、论一般民事侵权的构成要件 六、《民事诉讼法》1、论民事诉讼法基本原则 2、论民事诉讼的辩论原则 3、论诉的和关 4、我国民事诉讼法的基本制度 5、论民事审判的基本制度 6、论我国民事诉讼管辖的种类7、论特殊地域管辖 8、论我田民事诉讼的当事人制度 9、试论第三人 10、试论共同诉讼11、论我国民事诉讼的证据制度12、论举证倒置 13、论起诉的条件14、论反诉制度 15、论我国民事诉讼法的公示催告程序 16、试论支伺令 17、论上诉的条件18、论民事案件的督促再审程序 19、论民事案件:的执行"难"20、论我国涉外民事诉讼的基本原则七、《知识产权法》I、知识产权的性质与特征 2、著作权许可使用之研究3、民间文学艺术作品的法律保护 4、职务发明与非职务发明界限之研究 5、专利技术与专有技术法律保护之异同 6、商业秘密法律保护研究 7、驰名商标的法律问题 8、企业名称权研究 9、从商标纠纷看企业如何运用法律保护自己的 10、论商标撤销制度¨ 11、专利无效宣告制度的有关法律问题研究 八、《公司法》 1、论我国公司法的体例与结构2、论我国公司法的基本原则 3、论我国公司的种类 4、论公司设立的条件5、论公司设立的法律责任6、论公司资本的三原则 7、论有限责任公司的组织机构8、论有限责任公司的股东和股东出资 9、论公司的发起人制度 10、论国有独资公司的设立11、论中外合资有限责任公司的组织机构12、试论国有独资公司制度的完善 12、论有限责任公司的监督机构14、论有限责任公司的债券发行 15、试论上市公司。16、论公司股票发行的条件17、论股份有限公司境:外上市的条件 18、论外国公司分支机;沟的设立程序 19、论公司集团的设立20、试论破产债权 九、《外国法制史》1、世界著名民法典体系之比较研究2、试论英美判例法之可借鉴性2、民法法系的历史发展与我国民法典的制定4、罗马法与我国市场经济法律构建中的法理问题5、论美国商法的发展及对我国的借鉴意义 6、信托的发展与我国信托制度的建立 7、论普通法与衡平法的关系8、法国民法发展制度考9、普通法系主要国家刑罚制度之比较 10、民法法系主要国家行政法的发展及对我国的借鉴意义 十、《合同法》1、论我国合同法的基本原则 2、论合同的分类3、试论合同的成立条件 4、试论缔约过失责任5、论合局的效力6、试论无效合同7、论债的保全 8、试论债权人的代位权9、试论合同的转让 10、试论合同解除的条件 11、论提存 12、试论违约责任的构成要件 13、试论定金责任 14、论违约行为的形态和责任 15、试论合同的解释 16、论要约和要约邀请 17、试论合同的成立与生效要件18、试论不安抗辩权. 19、试论概括移转 20、论合同权利和义务终止的原因 十一、《国际私法》1、论我国的涉外民事关系的法律适用的立法原则与补充完善 2、论适用外国法的理论和方法 3、论冲突规范的意义与重要组成部分的探讨4、试论香港与大陆的法律冲突问题5、谈涉外经济贸易合同中的法律问题 十二、《国际经济法概论》1、论关税减让原则与我国关税制度改革2、经济技术开发区的法律问题3、试述关贸总协定对国际贸易的法律调整4、试述多边投资担保机构的法律问题 5、关贸总协定与中国对外贸易法的适用关系 十三、(劳动法学》 1、试论劳动法律关系 2、试论劳动合同法律制度 3、试论工资保障法律制度4、试论外商投资企业的劳动法律问题 5、试论我国劳动争议处理的程序十四、《保险法》 1、试论责任保险与保证保险的异同 2、我国保险立法的现状及其完善 3、试论保险合同的补偿原则 十五、《金融法学》1、论贷款的法律调整 2、浅议我国商业银行现状及其发展对策3、金融违法行为的研究 4、票据法的探讨 5、论中央银行的宏观调控权利及其制约十六、《环境与自然资源保护制度》1、论环境标准 2、论环境影响评价制度 3、论"三同时"制度4、论排污许可制度 5、论水污染防治的法律制度 6、论土地资源的法律保护7、论风景名胜地的法律保护 8、论国际环境责任 9、论可持续发展原则 10、论国际水道的保护11、论海洋污染防治 12、论文化遗迹地保护的法律制度 十七、《公证与律师制度》1、论公证的客观真实原则2、论遗嘱公证 3、论房屋买卖合同公证 4、论出国留学协议公证 5、论涉外公证 6、论刑事诉讼中的律师辩护 7、论民事诉讼中的律师 8、论行政诉讼中的律师 9、论政府法律顾问的实务操作10、论法律援助制度 就几个方面论述 一国际投资争端是什么 二解决方案 三ICSID是什么 四两者比较下面再简单阐述一下编写毕业论文提纲的方法: 1.先拟标题; 2.写出总论点; 3.考虑全篇总的安排:从几个方面,以什么顺序来论述总论点,这是论文结构的骨架; 4.大的项目安排妥当之后,再逐个考虑每个项目的下位论点,直到段一级,写出段的论点句(即段旨); 5.依次考虑各个段的安排,把准备使用的材料按顺序编码,以便写作时使用; 6.全面检查,作必要的增删。 在编写毕业论文提纲时还要注意: 第一,编写毕业论文提纲有两种方法:一是标题式写法。即用简要的文字写成标题,把这部分的内容概括出来。这种写法简明扼要,一目了然,但只有作者自己明白。毕业论文提纲一般不能采用这种方法编写.二是句子式写法。即以一个能表达完整意思的句子形式把该部分内容概括出来。这种写法具体而明确,别人看了也能明了,但费时费力。毕业论文的提纲编写要交与指导教师阅读,所以,要求采用这种编写方法。 第二,提纲写好后,还有一项很重要的工作不可疏忽,这就是提纲的推敲和修改,这种推敲和修改要把握如下几点。一是推敲题目是否恰当,是否合适;二是推敲提纲的结构。先围绕所要阐述的中心论点或者说明的主要议题,检查划分的部分、层次和段落是否可以充分说明问题,是否合乎道理;各层次、段落之间的联系是否紧密,过渡是否自然。然后再进行客观总体布局的检查,再对每一层次中的论述秩序进行 法律毕业论文:法律本科毕业论文 一、选定论文题目 以自己的个人爱好与所长、学术能力、现有参考资料、论题的学术价值与实践价值、写作时间及论文字数要求为综合因素确定某一法学学科特定论文题目(一般在学校预先公布的法学学科论文题目中选定)。 二、论文写作的基本步驟 (一)进行必要的学术及实践资料调查,确定论文题目; (二)确定论文提纲与基本结构,论文题纲应确定至论文的第三级标题,行文序号为:一、(一)1、(1)第一; (三)检索近3年或5年内与所写作论文同名和同类论文、著述调查报告、司法数据资料,了解所写作论文题目的研究动态(如论文数量、质量、巳解决的问题、正在研讨的热点问题、应当着重解决的问题),确定自己所写作论文的重点内容; (四)按照指导教师修改过的论文题纲所确定的论文结构写作论文初稿,论文初稿务必用规范的文稿纸张(300字/页或400/页)工整抄写或电脑打印; (五)参照指导教师对论文初稿的评阅修改意见,对论文初稿进行修改; (六)定稿(论文定稿应包括提纲、论文前言、正文和论文资料注释四个部分),打印及校对论文定稿。 三、论文的基本结构参考 (一)法学论文结构的常见范式 1.提出问题(争论的观点或论题现状)--分析问题--解决问题; 2.提出论点(是什么)--论证(为什么)--应当注意的问题及其分析或者立法完善态势分析; (二)论文结构应当避免出现的问题 1.论文大的结构少于三部分; 2.论文结构逻辑混乱、论述层次不清。 四、论文写作及论述基本方法之选择(示例) (一)注释的方法; (二)批判(剖析现实问题)的方法; (三)历史的方法; (四)法哲学(法理学)方法:社会学方法、经济学方法、伦理学方法; (五)比较的方法:跨学科比较、中外比较、立法及学理沿革比较; (六)判例、案例分析方法; (七)司法数据分析方法。 五、论文成绩的评定 论文成绩的评定由指导教师、论文答辩导师组综合以下因素确定: (一)论文写作的学术价值 1.论点是否明确、客观; 2.论据是否可靠、充分、论述是否言之成理、自圆其说; 3.是否理论联系实际。 (二)论文语言与逻辑规范 1.语言表述是否清楚; 2.语言表述有无错字、别字、病句(应当在论文定稿前反复校对论文文字); 3.逻辑是否严谨。 (三)论文资料检素与注释 高教自考法学本科毕业论文的论文资料检索一般不得少于10项。论文资料检素(参阅的学述观点、数据、引文出处)应当按照法学论文写作规范以论文注释的形式标示。"论文注释"可以分为页注(每页附注释)和尾注(整篇论文结束后附注释),各项注释用①②③标示予以编码,每项注释应包括以下依次排列的内容:著(释)者或论文作者姓名,著作或论文题目,出版社名和地址、出版时间、版次或学术期刊名、刊数,页码。 (四)、论文字数要求 论文字数必须符合西南政法大学自考办规定的具体字数要求,(8000-10000字,不得少于8000字)。 (五)、写作论文的态度 1.无完全抄袭他人论文的情况; 2.是否按规定时间分别将论文提纲、论文初稿交指导教师评阅,是否按时交论文定稿。 (六)论文答辩的效果 1.能否正确解答答辩教师的提问; 2.答辩是否口辞清楚,声音洪亮。 六、论文写作中的指导教师工作内容和步驟简介 (一)审查评阅论文题目和论文提纲,提出修改建议; (二)审查评阅论文初稿,指出修改建议;对初稿写作质量较差的应要求作者再写作初稿(第二稿)并予以审杳评阅; 法律毕业论文:中函法律本科生毕业论文 中函法律本科生毕业论文 经济的市场化、一体化、现代化势必以法治的现代化为前提。当前,随着司法改革足音的不断切近和《人民法院五年改革纲要》的颁布,人们的目光已越来越多地于对司法公正的追求。在这样一种背景下,地方保护主义及其恶果也越来越凸显,成为我们司法改革中亟待解决的一个重要问题。应当认识到,地方保护主义作为一种区际间对资源分配、人才交流、市场交换的不合理干预和控制,是因为各区际间狭隘的局部利益所致,其本质是违法的。而法院审判工作中的地方保护主义,却有其体制上、经费保障制度上的深层原因。因此,从制度上改变目前我国司法权地方化、各级法院人、财、物受制于地方政权的状况,是我们克服审判工作中的地方保护主义,以维护司法公正的根本途径。关于变更人民法官的产生方式、人民法院领导体制和经费保障机制等方面的论述因而也常见于智者论述中。但是,囿于宪法修改的严谨性和政治体制改革的长期性、渐进性,上述措施在一定时期内还难以实现。本文试就民事诉讼调解中的地方保护主义及其克服作一浅探。或可以完善民事诉讼中的调解制度为契机,寻找一个较为便捷的限制地方保护主义及司法腐败蔓延的切入点。 一、现行民事诉讼调解制度的负面评价 现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期,并在其后不断得到巩固和发展。应当说,这一制度契合了改革开放前的社会实际,与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”,“以和为贵,以人为本,重义轻利”的儒家传统道德基础。同时它更满足了“平和地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的单一诉讼价值标准。但是,随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善,一些旧有的社会价值观发生了变化,利益主体越来越多元,权利观念越来越鲜明,国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出,人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决,由此,调解制度的某些弊端尤其是其制度框架设计上的某些不合理之处也日渐显现。 1.民事诉讼中的调解弱化了实体法对法官的约束。 毫无疑问,司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的,非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中,调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础,这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说,只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的,即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上,调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之,调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件:a.内容不违反法律的禁止性规定;b.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析,我们就可以发现这样一种情况:从表面上看,当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分,因而无懈可击。实际上,这一处分行为往往并非出于当事人自愿,而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见,正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素,使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样,就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说,调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。 2.民事诉讼中的调解弱化了程序法对法官的约束。 审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则,乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内,而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制(尽管这些限制是正当的而且绝对必要)。因而,强调程序正义,以细致、严整的强行性程序规范来约束法官,防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时,由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的,所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行,而更具某些非程序化的特点。例如,法官可以主动地决定诉讼进入调解程序,可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解,这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的,也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为,调解制度在民事诉讼中的运用,其目的之一就是为了简化诉讼程序,便利群众。显然,这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束,造成其行为失范和诉讼活动的无序,并进而导致实体上的不公。 3.民事诉讼中的调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用。 对于一个案件而言 ,判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中,相对而言,二审法院就显得超脱许多。因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式,对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是,由于调解是以双方当事人合意为基础的,因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时,虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审,但对申请再审的理由作了严格限制:即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且,要求当事人就此负举证责任。实际上,由于调解过程的非程式化和随意性特点,当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现,因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下,很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。 综上所述,由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在,实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外,这在客观上就为地方保护主义在民事审判工作中的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。 二、民事诉讼调解中的地方保护主义及其体现 现化法制观念普遍承认:“不受限制的权力必将导致腐败”。因此,一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行,以及相对完善的实体法规范,是促进司法公正,防止司法权滥用的基本前提。如前所述,在我国目前体制下,尚不能从根本上消除地方保护主义的产生。而民事诉讼中的调解制度又因其本身的缺陷和执行中的不规范,使得法院和法官的审判权在某些方面得到了不合理的自由发挥空间。显然,这就不可避免地导致了地方保护主义在民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。 1.现行调解制度本身的负面因素导致地方保护主义获得极大的滋生空间。 地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动,有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从,陷入尴尬境地。依法审判可能招致地方保护主义者的不满,进而在人事、财政等方面陷入不利;违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿,却又难回避法律本身的评判,和上诉审、再审的检验。不得不承认,在这种两难境地中,无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处,才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外,寻找到一种既维护本地方的不法利益,又不受监督机制约束,更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说,也正是因为调解制度的种种缺陷,使得他们失去了籍以抵抗地方意志的最后一件武器:实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说,正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范,使得某些极大损害外地当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现,并获得强制执行力。显然,这就使得地方保护主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了地方保护主义在审判工作中的猖獗之势。 2.实践中一些背离调解原则的作法成为地方保护主义得逞所愿的手段。 为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件。我国立法机关曾一再对调解制度作出修改,直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到,这种立法上的完善和修正,主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判,压服性的非自愿调解等问题。然而,从我们当前的审判实践中来看,这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调,以拖促调”现象不但没有真正得到解决,反而成了某些法院和法官用以维护地方利益,实现地方保护主义的重要手段。 由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持,调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下,自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对当事人意愿进行强制或变相强制。但是, 法院和法官常常会基于其地方保护主义的驱动, 自觉不自觉地利用自己是案件的审理者,手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。 而当事人,尤其是外地当事人一方,往往慑于法官手中的裁判权,因害怕不同意调解将触怒法官,最终承担更加不利于已的判决结果,而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下,自愿原则往往被背离,而掺杂了地方保护主义因素的调解协议实际上也就意昧着对外地一方当事人权益的损害,既不公平,又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说,类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。试想,这是不是不合理制度为地方保护主义造就的一个“魔鬼者的乐园?” 同时,虽然民诉法第九条规定“调解不成的,应当及时判决”,但这一思想并没有得到贯彻。实践中,久拖不决,久调不决的情况并不鲜见,这对当事人尤其是外地当事人一方造成的讼累和心理压力,势必直接影响到调解协议的达成,也成为地方保护主义实现的温床。正是因为民事诉讼现行调解制度本身及其实践中的种种不完善,自民事审判方式改革提出伊始,调解制度即不断受到质疑。尤其是当调解制度已成为地方保护主义洪流肆虐的“管涌”所在时,如何采取措施消解这一负面影响,就成为当前司法改革所急待解决的一个重要课题。当前,我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价,但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措,危害将是巨大的,甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是,应当认识到,调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么,对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为,应当尽快制订相关规则,以求对调解进行严格的程序规范和重新定位。 三、严格规范民事诉讼中的调解制度,真正落实自愿、合法原则 如前所述,我国现行民诉法虽然确立了调解的自愿、合法原则。但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对地方保护主义放纵作用的直接考虑,笔者认为,应当从以下几个方面对现行调解制度进行适当修改: 1.重新审视调解的目的及作用,进一步强调自愿原则。 应当认识到,诉讼当事人通过行使起诉权而启动诉讼程序,其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。现代司法活动亦应尊重这一权利主张,而不是象以往那样简单地以纠纷的最终解决为诉讼目标。因此,首先应当改变过去“重调轻判”的观念,而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式,要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护。使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识,改过去“让谅型”调解为“公平型”调解,不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议,在调解书的制作中,亦应如判决书一样写明事实和证据分析,并增加“本院认为”的说理部份,通过在“本院认为”部份的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步,也要让得明明白白。如此,就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规制和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿,这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制。 2.严格规范调解程序,防止其不规范性和随意性。 具体而言,为使自愿、合法原则在调解过程中得以贯彻,应制订严格的调解程序,如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行(在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其人为主导的“和解”活动)。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限,如果调解程序开始后,经过法定期限仍调解未成的,应当宣布调解终结,然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提,法官不得依职权启动调解程序(鉴于离婚案件纠纷的特殊性,可把调解作为离婚案件的必经程序,法官得依职权启动)。明确规定不得将调解过程中当事人的态度和要求、调解方案作为判决的证据和当事人的心理底线使用。有条件的地方还可实行“调审分离”,即在审判组织外另设助理法官,由助理法官主持当事人进行调解,合议庭成员或独任审判员不得参与调解活动。同时,把审理程序与调解程序明确划分开来,在进入调解程序之始即裁定中止审理。以上这些制度的严格遵循势必将调解程序纳入合法的轨道。以使调解符合诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障,从而有效防范地方保护主义及其它司法腐败现象。 3.协调和修改审判监督机制相关规定,强化对调解的监督机制。 对调解书的不可上诉似乎无可非议,那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范地方保护主义就显得特别重要。而现行民诉法对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为,在上述调解程序得到确立后,对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正,这就要求修改民诉法相关规定,对当事人申请再审的条件适当放宽,增强其可操作性。 同时,应当明确的是,调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督。但法院调解同样是法院行使司法权的方式,应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的民事调解书同样具有抗诉权,只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而已。唯如此,才可能为当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。 法律毕业论文:法律系本科生毕业论文 法律系本科生毕业论文 摘要:在目前的城市房屋拆迁领域中,被拆迁人权益保护现状堪忧。究其原因在于城市房屋拆迁立法方面的混乱和空白以及行政权力的异化。城市房屋拆迁法律制度层面的缺陷导致被拆迁人权益保护机制失灵。具体表现为:拆迁许可制度不完善、拆迁补偿安置制度不合理、被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设、拆迁裁决制度异化、强制拆迁制度为害尤甚。要有效保护被拆迁人的权益就必须从对行政权力的规范和约束入手改造现行的城市房屋拆迁法律制度。 毕业论文 关键词:城市房屋拆迁;被拆迁人;权益保护;行政权力 毕业论文 一、绪论 房屋是普通公民终其一生努力奋斗而拥有的最重要的私有财产,是他们生存和发展的根基。试设想,一个上无片瓦、下无立锥的人将会处于怎样的困境呢?基于房屋在公民财产权利中的重要性,国家也通过立法加以重点保护。但在近年来的城市房屋拆迁中,损害被拆迁人财产权利甚至侵犯被拆迁人人身权利的行为却频频发生:房地产开发商以断电、停水、恐吓等方式,甚至以殴打绑架等严重侵犯人身权利的行为逼迫居民接受拆迁;地方政府退居幕后,坐视被拆迁人权益惨受践踏而少有作为,在不应干预的场合倒是积极有为地偏向拆迁人。究竟是什么原因导致被拆迁人的权益遭受严重侵犯?被拆迁人的权益保护机制为何失灵?应如何完善被拆迁人的权益保护机制?这些正是本文力图解决的,笔者希望通过对上述问题进行全面分析和深入论证来为保护被拆迁人的权益出谋划策,以尽绵薄之力。 二、被拆迁人权益保护现状堪忧 (一)被拆迁人在城市房屋拆迁中处于弱势地位,是利益受损者 一般而言,被拆迁人往往是处于社会底层的群体,他们由于自身在社会经济方面的弱势,因而在城市房屋拆迁的利益博弈中处于下风,不具有响亮的话语权。近年来,城市房屋拆迁中侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的野蛮拆迁等恶性事件屡屡发生,严重影响了社会稳定,被拆迁人与地方政府之间的矛盾也日益尖锐:被拆迁人要么因缺乏保护自身权益的力量而选择以自杀等极端方式来表达对当下城市房屋拆迁制度的抗议(如南京翁彪事件、北京朱正亮事件等);要么选择以爆发群体性事件来表达自己的利益诉求,发泄对拆迁人和地方政府的不满(如湖南嘉禾事件、河北定州事件等)。稍有良知的人对被拆迁人遭受的不公正待遇感到不平,也对翁彪式的悲剧抱以同情,更令他们愤慨的是拆迁人无视国法的肆意妄为和地方政府的违法行政。 (二)行政权力行使不当,政府公信力缺失 目前在城市房屋拆迁领域是行政主导拆迁,不管被拆迁人是否愿意,他都只能接受政府作出的拆迁决定并负有配合拆迁进行的义务,行政权力对于被拆迁人而言具有支配性。根据行政法原理,“行政权与公民权具有不对等性,行政权具有优益性或支配性。行政权可以设定、变更或消灭公民的权利义务,而公民却不具有同样的权利。”正是因为行政权的这一特性,使得被拆迁人在城市房屋拆迁的利益分配活动中受制于政府,而政府一旦不依法行政就将严重损害被拆迁人的利益(违法进行强制拆迁对被拆迁人权益的巨大危害即是明证);又由于政府未能遵循法律优位原则,没有严格按照法律规范来调整城市房屋拆迁中形成的利益关系,致使拆迁许可、裁决等制度几乎丧失了保护被拆迁人权益的价值。“一些地方政府部门建设规划出尔反尔,造成居民不能回迁”的情形则严重损害了政府在人民群众中的形象,使公民对政府抱有强烈的不信任感。 (三)缺乏有效的权利救济途径来保护被拆迁人的权益 前已述及,拆迁许可、裁决等制度因行政权力行使不当已然难以发挥保护被拆迁人权益的作用。行政诉讼又因为“面临诸多法律困扰以及受到现实环境制约”而在解决城市房屋拆迁纠纷案件中“处于比较尴尬的境地,”不能充分地保护被拆迁人的权益。“如丰台区法院行政庭20xx年以来共受理因拆迁裁决引发的行政诉讼案件23件,判决维持的11件,裁定驳回的2件,原告撤诉的7件,判决撤消结案的仅3件。”此例说明被拆迁人要想通过行政诉讼来维权决非易事,因为他们很难胜诉。这反过来就要求能为被拆迁人先提供切实有效的行政救济制度。 毕业论文 三、被拆迁人权益难获有效保护的原因 (一)立法方面的混乱和空白 1、《城市房屋拆迁管理条例》的继续存在缺乏法理基础。国务院于20xx年新修订的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)是目前调整我国城市房屋拆迁领域的主要依据,但由行政法规来规范对非国有财产的征收明显违反了《宪法》修正案(四)第二十条和《立法法》第八条的规定。需要澄清的是:《宪法》修正案(四)第二十条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第八条规定对非国有财产的征收 只能制定法律,这里的“法律”都不是通常意义上的广义的法律,而是狭义的法律(即由全国人大及其常委会制定的法律)。行政主体对被拆迁人的财产权利的限制甚至剥夺没有被置于法律的约束之下,而是遵从低位阶的行政法规(况且这一法规也缺乏合宪性),严重违背了法律保留原则和下位法不能与上位法抵触的原则,所以立法上的僭越是导致政府机关在城市房屋拆迁中违法行政的根源。 2、立法对城市房屋拆迁法律关系定性错位。关于城市房屋拆迁法律关系性质的问题一直在理论上纷争不休,有持民事法律关系说者,也有持行政法律关系说者,但与《条例》对城市房屋拆迁法律关系认定一致的混合说似乎占据主流地位。判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位:若主体之间地位是平等的,都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制,则该法律关系是民事性质;若主体之间地位是不平等的,一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务,则该法律关系是行政性质。就目前《条例》的规定而言,城市房屋拆迁法律关系兼具行政和民事两种性质。首先,在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中,行政机关作出的是具体行政行为,其意志对相对人有支配性和强制性,此类关系属于行政法律关系性质。其次,拆迁人和被拆迁人之间就拆迁补偿安置协议而发生的关系属于民事法律关系性质,因为双方地位是平等的,以意思自治原则来进行协商。有论者则从城市房屋拆迁法律关系的应然属性出发,认为“房屋拆迁行为是民事法律行为,应受民法规范的调整,拆迁行为仅仅涉及拆迁当事人的民事利益,完全发生在民事生活领域,与国家利益和政府行政权力的行使无涉。”笔者认为,从城市房屋拆迁的实际运作过程出发,城市房屋拆迁法律关系中的确包含了民事法律关系,但是在政府主导拆迁的条件下,行政法律关系在城市房屋拆迁法律关系中无疑是占据主要地位的。民事法律关系在城市房屋拆迁法律关系中是依附于行政法律关系而存在的,具有从属性。根据主要矛盾决定事物性质的哲学观点,城市房屋拆迁法律关系的性质其实就是行政法律关系(尽管其不是纯粹的和典型的行政法律关系),当然这一认识并不与《条例》契合。通过前面的分析可以看出:《条例》将城市房屋拆迁抹上民事法律关系的色彩,混淆了城市房屋拆迁法律关系的性质,淡化了政府的行政责任,导致整个城市房屋拆迁制度运行不畅。 毕业论文 3、立法对“公共利益”的界定不明晰,未区分公益拆迁和商业拆迁。在我国的宪法和有关法律中对于“公共利益”的规定仅是宣示性的,过于原则和概括,不利于在实践中正确认识和区分城市房屋拆迁的目的:即是基于公益,还是出于商业目的。而公益拆迁和商业拆迁在法律规范的适用、法律关系的性质、拆迁补偿安置费用的标准、权利救济的途径方面是不相同的。所以,立法未明确“公共利益”的界限“在实践中产生了极大的负面影响,”使“各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以公共利益为由剥夺被拆迁人的权益,造成被拆迁人与行政机关权利与权力的对峙。 4、立法中两权分离的规定。我国的宪法和相关法律始终规定土地所有权属于国家,至今仍不承认私人可以拥有土地所有权,仅允许私人享有房屋所占土地上的使用权。尽管有论者认为,“政府作为国有土地所有权人的代表,不能基于其享有的土地所有权限制国有土地使用权人处分其权利,也不能在无明确法律根据的情形下介入、干预这种行为,而应尊重国有土地使用权人处分其权利的行为。”但是,由于“城市房屋拆迁是征地,是城市房屋所有人(国家作为所有人除外)依法享有的城市国有土地使用权的灭失。所有城市房屋拆迁,实质就是对城市国有土地使用权的争夺。”所以,国家是不可能不限制国有土地使用权人的权利的,而且国有土地所有权和使用权的分离正是导致“目前拆迁中双方缺少对等的谈判机制、补偿标准偏低、拆迁程序不公正、被拆迁人的权利被漠视和被侵害、拆迁矛盾扩大和激化的深层次原因。”也就是说,两权分离的规定也是被拆迁人权益难获有效保护的立法之源。 毕业论文 5、立法弱化了司法权,使司法机关在处理城市房屋拆迁案件时难有作为。特别是在拆迁人和被拆迁人无法达成拆迁补偿安置协议时,被拆迁人不能提起民事诉讼,要寻求司法解决必须先经过行政裁决,并且如果被拆迁人对行政裁决的结果不服提起行政诉讼,而“即使法院认定行政裁决行为不合法,也只能判决撤消并判令由原处理机关重新裁决。拆迁双方的权益纠纷并不能在法院得到最终解决。” 这样一来,被拆迁人便无法绕开行政权力的干预,其权益也很难得到有效保护。 (二)行政权力的异化 行政权之所以在城市房屋拆迁中不应有为时越位,应有所为时缺位,有其深刻的经济原因和错综复杂的社会背景: 1、地方政府自身的利益需求使其和房地产开发商这一特殊利益集团结成了利益同盟。在城市房屋拆迁中,政府可以通过出让被拆迁房屋所依附的土地的使用权而换取数额可观的土地出让金,又由于我国目前的财税体制不健全,是所谓的收支两条线,“政府对于土地出让金的使用所受到的制约和监督少,自主支配的灵活性大。”这就能够解释为什么地方政府对于城市建设乐此不疲,对于拆迁人的违法行为睁一只眼闭一只眼,而置被拆迁人的利益于不顾。亚当.斯密的“经济人”理论在政府身上同样适用,行政权力一旦缺乏制约,便会偏离法制轨道而去实现自身利益的最大化。这样一来,被拆迁人的利益空间便被地方政府所挤占。“当政府介入、干预拆迁活动时,往往站在拆迁人一方,使本来在经济上就处于劣势的被拆迁人处于更加不利的地位,使其合法权益难以得到有效保障。”所以地方政府的自利动机是导致本应为维护处于弱势地位的被拆迁人权益的公权力异化为特殊利益集团的保护伞的原因。 毕业论文 2、地方政府官员追求仕途升迁所形成的好大喜功的政绩观。要想真真正正、踏踏实实地搞好一个地方的经济建设需要较长的时间,但不少地方政府官员缺乏耐心,他们希望自己在仕途上能迅速地飞黄腾达,所以用短平快的方式建立政绩是他们实现个人升迁的最优选择。扩大城市建设规模,大搞旧城改造正好可以达到他们追求立杆见影的效果的目的:房地产开发等固定资产投资能在短期内迅速拉动gdp的增长,而gdp的增长速度又是衡量地方政府官员政绩的重要标准;改头换面后的城市建筑尽显富丽堂皇,一派繁华景象,外界理所当然地会认为:这座城市取得了巨大进步,当地官员为经济建设做出了杰出贡献。在行政长官急功近利的思想的影响下,地方政府打着公共利益的幌子,以快速发展社会经济为名只求短期经济效益,在城市房屋拆迁中忽视了对被拆迁人的权益的保护。 3、某些地方政府官员的腐化行为在城市房屋拆迁中推波助澜也是行政权力异化的原因之一。 值得注意的是:上述三种原因并非孤立地存在于城市房屋拆迁中,而是相互交织在一起形成了异化行政权的合力并对被拆迁人权益的保护产生负面影响。 四、现行的被拆迁人的权益保护机制的缺陷 毕业论文 (一)拆迁许可制度亟待完善 1、正当性的缺失。自20xx年7月1日起开始施行并发生效力的《行政许可法》第八十三条第二款规定:“本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行。”这意味着《条例》中关于拆迁许可证的规定已经丧失了正当性,但是国务院至今为止并未根据《行政许可法》对《条例》中不符合上位法的拆迁许可进行清理和停止执行。《行政许可法》继《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》在相关领域规定听证制度后也在行政许可领域确立了听证制度。而《条例》中却并没有关于拆迁许可听证的规定,这明显有违上位法。并且城市房屋拆迁许可证的发放事关被拆迁人的切身利益,有关政府部门在未告知作为利害关系人的被拆迁人可以申请听证的情形下就擅自向申请城市房屋拆迁许可的拆迁人发放,违反了行政程序法的基本原则-参与原则,非法剥夺了被拆迁人的知情权、陈述和申辩权、申请听证权。这种违法行政的行为放纵了拆迁人,使其在城市房屋拆迁中自恃持有拆迁许可证而肆意妄为,导致野蛮拆迁等违法拆迁的行为屡禁不止,严重损害了被拆迁人的权益。 2、审核失察和疏于监管。在目前的拆迁许可证的发放过程中,行政机关往往在对申请拆迁人的资质和实施拆迁的必要条件没有经过严格审查的情形下就轻易地发放拆迁许可证,使很多不具备法定许可条件的房地产开发商或其他组织获得了进行拆迁的资格。而由于“持有拆迁许可证就表示行政机关已经审查并认可拆迁人达到拆迁资格,并向公众证明了这种资格,具有公示公信的效力。”并且“政府事先的行政许可,事实上使双方当事人失去了平等对话的平台,从而使被拆迁人的权利极易受侵害。”所以许可机关未尽严格审核的职责使得拆迁人在拆迁活动中有恃无恐,屡屡侵犯被拆迁人的合法权益。“自我国实行行政许可制度以来,长期存在着重许可轻监管、只许可不监管、重许可的权力不负许可的的责任、重许可中的收费不解决许可后出现的问题的现象。”拆迁许可机关在赋予申请人拆迁资格后就不闻不问,没有履行法定职责对拆迁人进行监督和管理以保证拆迁活动的依法进行;对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人合法权益的违法拆迁行为也没有及时纠正;更有甚者,纵容姑息拆迁人,没有严格执法和严肃处理有关违法拆迁行为的责任人。 毕业论文 3、拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严。《条例》第七条规定:“拆迁人取得房屋拆迁许可证的条件为提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”从目前《条例》的规定来看,对拆迁申请人的拆迁申请主要是进行形式审查,即看相关文件、手续、证明等书面材料是否齐备,对于齐备者即发放拆迁许可证。这种审查方式对于拆迁许可而言是不科学的,不对拆迁申请人进行实质审查就无法发现拆迁申请人不合许可条件的问题,因为拆迁申请人提交的资料很难反映出他的真实情况。拆迁许可发放的条件中的拆迁计划和方案是由拆迁申请人一手制订的,根本没有体现出被拆迁人的意志;而拆迁补偿安置资金证明往往也缺乏证明力,因为金融机构与房地产开发商之间存在密切的利益联系,实践中很多房地产开发商就是利用金融机构出具的虚假资金证明骗领到拆迁许可证后进行拆迁,而一旦到了应支付给被拆迁人拆迁补偿安置费用的时候,房地产开发商却一拖再拖,迟迟不能付清补偿安置费用。所以拆迁许可审查方式不当和拆迁许可发放的条件不严使房地产开发商空手套白狼的伎俩一再得逞,而被拆迁人的利益却难获保障。 毕业论文 综上所述,笔者认为有必要以《行政许可法》为基础调整现行的拆迁许可制度,规范拆迁许可证的发放,加强对拆迁人在实施拆迁活动中的监督和检查,把好城市房屋拆迁的第一关,切实保护被拆迁人的权益。 (二)改造拆迁补偿安置制度已刻不容缓 1、拆迁补偿范围过窄,不利于保护被拆迁人的利益。《条例》将拆迁补偿范围界定为:被拆除的房屋及其附属物、被拆除的未超过批准期限的临时建筑物、搬迁补助费、临时安置补助费。但是,“拆迁的真正目的就是要取得房屋及其附属物的土地使用权,并非房屋本身。”而且,“合法取得的土地使用权应当属于公民的财产权并受到相应的保护。”基于对这种认识的赞同,笔者认为当前的拆迁补偿范围涵盖面过窄,没有充分反映出被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的财产损失。实际上,公民在购买城市房屋时本就支付了房屋所占土地的国有土地使用权出让金,被拆迁人的房屋的价值并不仅仅包括其房屋所有权所体现的价值,还包括了国有土地使用权的价值,所以拆迁补偿范围排除被拆迁人的国有土地使用权的损失是极不合理的。另外,拆迁补偿范围没有包括被拆迁人因房屋拆迁而遭受的其它损失(如被拆迁人的可期待利益)也不利于保护被拆迁人的利益。 2、拆迁补偿仅是适当补偿,补偿费用和标准不符合市场价值规律。《条例》确立的拆迁补偿原则是适当补偿,但是在实践中却不断出现“变适当补偿为象征性补偿的作法。”这不禁让人警觉:有人在借适当补偿之名行损害被拆迁人利益之实!行政法理论上有两种补偿学说,适当补偿说认为“法律并不一定要求全额补偿,只要参照补偿时的社会观念,按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿,就足够了。”完全补偿说认为,“应按作为征用对象的财产的客观价值予以全额补偿。”基于对城市房屋拆迁的行政法律关系性质的认识,笔者主张对被拆迁人进行充分补偿。被拆迁人在城市房屋拆迁中所受的利益损失是为了满足能够房地产开发的需要或者是为了支持国家的经济建设,无论是出于公益目的还是商业目的,拆迁的最终结果是实现了更大的利益:政府不仅改善了城市环境,促进了经济发展,还获取了大量的土地使用权出让金;房地产开发商赚取了巨额利润;不特定的社会公众享受了居住条件和生活环境的改善。多方及被拆迁人除外的整个社会都通过拆迁而受益,完全没有理由仅仅对被拆迁人进行适当补偿,使被拆迁人成为拆迁活动的利益受损者。在补偿费用和标准方面,由于“政府采用土地基准价格加房屋重置价格确定的补偿标准,而政府是在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格。”所以导致对被拆迁人补偿的费用普遍偏低。 3、拆迁补偿不及时。“房屋拆迁补偿不及时的情况在我国非常严重。拆迁人往往在还不具有对被拆迁人进行补偿的资力时,就开始拆迁行为,导致被拆迁人长期得不到相应的补偿,对被拆迁人的正常生活造成了巨大的影响,严重侵害了被拆迁人的财产权利。” 4、拆迁安置不到位。主要表现在:被拆迁人原有的房屋面积较大足够家庭正常的居住和生活,而安置的房屋面积较小不能满足家庭成员起居的需要;被拆迁人原有的房屋户型结构较优,而安置的房屋户型结构不合理影响被拆迁人的使用;被拆迁人原有的房屋是符合国家质量标准的,而安置的房屋质量低劣对被拆迁人的生命财产安全构成隐患;被拆迁人原有的房屋位于较好的地段,工作、子女教育、就诊、营业等更为方便和有利,而安置的房屋所处的区位差影响了被拆迁人的正常的生产生活。 (三)被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设 《条例》第二十四条规定:“货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”虽然其后建设部于20xx年12月出台了《城市房屋拆迁估价指导意见》,对 《条例》中确立的价格评估制度作了细化,各地方政府也先后制定了相应的办法。但是从实践反映的情况来看,被拆迁房屋的价格评估制度形同虚设。这主要表现在:第一,房屋价格评估机构的定位本来应当是有独立意志的社会中介组织,在20xx年以后房屋价格评估机构也完成了与政府部门的脱钩改制,但由于房地产价格评估机构“绝大多数由政府职能部门的下级部门发展而来,虽然形式上实现了与政府脱钩,但在人事、财物等方面仍存在千丝万缕的联系。”所以房屋价格评估机构在对被拆迁房屋的价格进行评估时难免会受行政意志的影响,不能做到独立、客观的评估。第二,房屋价格评估机构在经济利益上受制于拆迁人,作出的价格评估往往有利于拆迁人。“评估机构为了迎合拆迁人的要求,往往故意压低被拆迁人房屋的评估价格,做出不利于被拆迁人的评估结果,损害被拆迁人的利益。”这种违背市场公正性要求的行为使得价格评估制度被拆迁人所操纵,而被拆迁人的利益却难以通过价格评估得到实现。 毕业论文 (四)拆迁裁决制度的异化 尽管建设部希望通过《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》来规范拆迁裁决,保证行政权力的正确行使,但是效果并不明显。目前的拆迁裁决制度不仅为被拆迁人所诟病,也被学界广泛质疑。究其原因,不外两点。第一,行政机关在拆迁裁决中没有保持中立,而是偏袒拆迁人,所作出的裁决结果往往对拆迁人有利。(至于行政机关为何会在裁决中总是偏向拆迁人,笔者在前面已经详述。)第二,裁决前置使被拆迁人的权利救济途径变窄。在被拆迁人和拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的情形下,行政裁决成为唯一的争议解决方式。因为被拆迁人不能提起民事诉讼,如果被拆迁人对裁决结果不服提起行政诉讼的话,司法机关也并不会处理被拆迁人和拆迁人之间无法达成拆迁补偿安置协议的争议而只审查行政机关作出的拆迁裁决是否具有合法性。 (五)强制拆迁制度为害尤甚 强制拆迁是指行政主体或者人民法院为实现拆迁裁决所确定的内容而强制拆除被拆迁人的房屋的行为。这种对被拆迁人权益起限制甚至是剥夺作用的行为应当受到严格的约束,然而事实上是行政机关在滥用行政权力进行强制拆迁以至出现“基本人权在拆迁过程中却遭到了来自行政权力的侵害和剥夺,拆迁户基本上无法将自己的财产按照自己的意愿进行正常的市场交易,却在强迫与专横之下丧失了平等对法的权利”的情形。在城市房屋拆迁的实践中,因强制拆迁的不当行使而侵犯被拆迁人财产权利和人身权利的事件层出不穷,强制拆迁已严重影响了社会的稳定,激化了社会矛盾。 毕业论文 五、被拆迁人的权益保护机制的重构 法律存在的目的是为了维护稳定的社会秩序和保障公民的合法权利不受侵犯。由于被拆迁人在社会经济方面处于弱势地位,其财产权利和人身权利更易受到侵犯并且在权利救济途径上遇到重重障碍。为了更加有效地保护他们的合法权益,实现法治的基本精神:公平、正义,国家有必要在立法上倾向于被拆迁人,对他们的权益进行特别的保护以提升被拆迁人的法律地位,从而消减因被拆迁人自身的弱势地位而在城市房屋拆迁中所遭受的利益损失,达到以权利平衡权利、以利益制约利益的目的。另外,在立法上还要限制和规范行政权力的运用,使其真正体现出保护被拆迁人权益的宗旨。 (一)扩大行政听证的适用领域 目前,只有《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称《规程》)在城市房屋拆迁领域建立了听证制度,至于《行政许可法》中确立的许可听证制度则还没有得到贯彻执行。但是《规程》中的听证只适用于拆迁裁决和强制拆迁,而且还没有切实推行。行政听证制度是现代社会中行政程序法的重要制度,它强调行政决策过程的公开和相对人在行政主体作出行政决定前的参与,要求行政主体要充分听取当事人的意见并在行政决定中反映出当事人的意志。为了体现民主和保证行政权力的正确行使以保护被拆迁人权益不受任意的侵犯,有必要扩大行政听证在城市房屋拆迁中的适用领域。具体而言,首先要建立拆迁决定的听证制度。即行政主体“在正式作出拆迁决定前应依法举行听证会,广泛征求相关利害关系人的意见,然后在此基础上公告征收决定,明确拆迁对象、拆迁范围、拆迁时间、拆迁方式等。”这样可以避免以往行政主体在作出拆迁决定过程中的专擅垄断,有利于被拆迁人制约行政权力以维护自身的权益。其次就是各级行政机关要落实《行政许可法》的许可听证制度,制定相应的实施办法,规范拆迁许可证的发放程序。在这方面“重庆市政府出台了拆迁许可听证的原则规定,首开了国内听证立法的先河。”各地方政府可借鉴重庆市政府的做法。 毕业论文 (二)完善拆迁许可制度 1、严格设定发放拆迁许可的条件。目前发放拆迁许可的条件较为宽松,导致房地产开发投资的居高不下和拆迁活动的不断增多,不利于调节宏观经济和保护被拆迁人的权益。因此有必要严格设定发放拆迁许可的条件以抑制房地产业的投资过热从而使拆迁许可起到保护被拆迁人权益的作用。有论者提出,应“将拆迁当事人达成拆迁补偿安置协议且拆迁人已履行协议作为拆迁许可证的法定条件。”笔者认为,这一主张一旦在今后的立法中得以确立将对保护被拆迁人的权益起到重大作用。 2、改现有的拆迁许可审查方式为实质性审查并严格审核拆迁申请。许可机关对于拆迁申请不仅要看申请人所提交的书面材料是否齐备,还应对相关文件、手续、证明、方案等进行实质性审查,根据《行政许可法》的有关规定,依照法定权限、条件、程序指派两名以上工作人员对拆迁申请人提交的申请材料的实质内容进行核查,以验证申请材料的真实性。另外,许可机关还应加强内部监督,保证工作人员能遵纪守法、恪尽职守,做到对拆迁许可的严格审核,防止将拆迁许可证发放给不符合法定条件的拆迁申请人。 3、加强对拆迁人实施拆迁许可的监管。为了改变长期以来行政许可领域中存在的疏于对被许可人的监督和管理的情况,《行政许可法》规定:“行政机关应当建立健全监督检查制度,通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料,履行监督责任。”因此,为了保护被拆迁人的权益,拆迁许可机关应严格遵循《行政许可法》的规定,加强对拆迁人实施拆迁许可的监督和管理,督促拆迁人依法拆迁,规范拆迁人的行为,对于拆迁人在拆迁活动中侵犯被拆迁人权益的违法拆迁行为要及时纠正。 毕业论文 (三)改造拆迁补偿安置制度 拆迁补偿安置事关被拆迁人利益的实现,是城市房屋拆迁制度中的优秀问题,针对当前的拆迁补偿安置制度的缺陷,笔者认为应从以下几个方面着手改造拆迁补偿安置制度: 1、由政府先行补偿安置。即在拆迁人和被拆迁人经过协商达成拆迁补偿安置协议后,由政府负责先行对被拆迁人进行补偿安置。政府根据拆迁当事人达成的拆迁补偿安置协议向被拆迁人拨付补偿安置费用,其后政府再要求拆迁人在领取拆迁许可证的同时向其支付因补偿安置而开支的费用,否则不予发放拆迁许可证。 2、确立充分补偿的原则。建议将被拆迁人的国有土地使用权的损失也纳入拆迁补偿范围之中以充分保护被拆迁人的财产权利。 3、提高拆迁补偿安置的标准。当前的拆迁补偿安置标准较低,不符合市场价值规律,只有通过提高拆迁补偿安置的标准才能填补被拆迁人因拆迁而受的利益损失。经济学家茅于轼认为:“补偿标准应该是在市场价格的基础上再加10%。”他的主张值得在确定新的拆迁补偿安置标准时参考。 (四)价格评估应充分市场化 1、评估主体的市场化。政府不能介入到价格评估之中,应尊重房屋价格评估机构的独立性,明确价格评估是平等的市场主体之间的行为,允许房屋价格评估机构自主进行评估。 毕业论文 2、估价标准和方法应市场化和科学化。政府不应在行政规范中制定补偿安置的标准,而应由房屋价格评估机构综合考虑各种影响房屋价格的因素并根据现时的市场价格确定。 3、改变价格评估的出资方式。应当允许被拆迁人也可以选择房屋价格评估机构并自付价格评估费用,从而避免因由拆迁人支付评估费用出现的操纵评估价格的现象。 现在在价格评估领域的情况是被拆迁人无法通过提出自己的价格主张来维护自己的利益。有论者建议,“成立一个由政府拆迁办、被拆迁居民代表、房地产开发商等各方组成的补偿价格协商小组,由各方在参考市场价格的基础上制定出一个各方都能接受的价格。”这种方法颇具可行性并能通过多方协商而实现利益均衡,如能实行应当可以使被拆迁人的利益得到充分反映。 (五)取消拆迁裁决前置程序,赋予被拆迁人选择权 在拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时,应允许被拆迁人既可以申请行政机关依法裁决,也可以以拆迁人为被告直接向人民法院提起民事诉讼。由于现行的拆迁裁决制度排除了被拆迁人在与拆迁人达不成拆迁补偿安置协议时提起民事诉讼的权利,从而在实际上否定了拆迁补偿安置协议的民事性质,使得被拆迁人对裁决不服只能选择与裁决机关对薄公堂,将被拆迁人置于与行政机关的对抗中无疑是加大了被拆迁人维护自身权益的难度。有论者认为,由于当前的拆迁裁决制度“没有从根本上切断政府与拆迁人的利益联系,仍难以在制度上保证政府在裁决中处于中立地位。”所以,应当“废除行政裁决制度。”笔者认为,在现行的城市房屋拆迁法律制度安排中继续保留行政裁决是必要的和合理的,但须为被拆迁人寻求司法救济扫清前置障碍,允许被拆迁人自由选择权利救济方式,为其设置行政和司法双重保护。理由在于: 毕业论文 1、行政裁决的高效率。以行政裁决的方式能够较为迅速地解决拆迁人和被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的问题,使被拆迁人的权益得到及时的保护。而如果被拆迁人诉诸司法解决,则将遭遇繁杂的程序和高昂的诉讼成本,更令他们不堪忍受的是漫长的审判周期。对于被拆迁人而言,“迟到的的正义便不再是正义!”因为他们自己安身立命的基础即将被侵犯,所以被拆迁人希望权利义务关系能尽快确定下来,而不是出现久拖未决的情况。这就要求权利救济方式具有高效率,能够快速地定纷止争,维护法律关系的稳定性。行政 裁决正好满足了被拆迁人迫切期待争议得到解决的需要,因此其存在是必要的。 2、拆迁活动与行政管理的关联性。我国的政治体制决定了在短期内行政权力仍将在国家政治经济生活中占据主导地位,今后即使城市房屋拆迁法律制度得到调整,可以预见政府在城市房屋拆迁中仍将会起关键性作用,所以废除行政裁决缺乏可行性。况且,“当今行政机关处理裁决平等主体间的民事纠纷这样一种重要的行政作用方式,已被人们所接受。” 3、取消裁决前置使行政权力的作用受限。一旦取消拆迁裁决前置程序,如果被拆迁人担心行政裁决对己不利,他就可以绕开行政机关直接寻求司法救济,从而使行政权力在干预拆迁人和被拆迁人这一对平等主体之间的民事争议的过程中所发挥的作用受到极大的限 毕业论文 制。 行政机关未能严格遵循依法行政和合理行政的原则导致了拆迁裁决偏离其保护平等民事主体合法权益的目的。行政机关对拆迁人的袒护使裁决结果往往有利于维护拆迁人的利益,但这还不能成为行政裁决被废除的充分理由。毕竟,裁决前置才是拆迁裁决被歪曲的制度原因。因此,应当加强行政法制监督,改进行政裁决工作,规范行政权力在裁决中的运用,做到依法裁决和公平裁决,以保护被拆迁人的权益为整个行政裁决制度的中心。 (六)取消行政机关的强制拆迁权 鉴于行政权力的不当行使对被拆迁人财产权利的巨大危害,有必要让行政权力退出强制拆迁这一将会对被拆迁人产生侵益性后果的领域,而仅保留司法机关的强制拆迁权。毕竟,司法机关较行政机关而言具有中立性,强制拆迁本就是其分内之事,并且司法机关进行强制拆迁也符合权力制衡的原则,既有利于保护被拆迁人权益又符合法治的要求。 六、结语 综上所述,笔者得出了这样的结论:保护被拆迁人的权益首先要完善城市房屋拆迁立法,从宏观上理顺城市房屋拆迁法律关系,将行政权力置于有效调控和监督之下②,让司法机关在维护被拆迁人权益方面有所作为,同时在立法中加强对被拆迁人权益的保护;其次,行政机关在对城市房屋拆迁进行管理的过程中要严格依法行政、合理行政,保证行政权力的正当行使从而规范拆迁人的拆迁行为并体现行政权力的公共性。总而言之,被拆迁人权益保护的关键在于对行政权力的调控和平衡特殊利益集团与被拆迁人的利益。 法律毕业论文:物业服务合同法律浅析毕业论文 随着我国社会主义市场经济制度的建立和发展,住房制度改革的深化,商品房市场逐步确立和完善,居民自己购买房屋已成为普遍现象。与之相适应,传统的行政福利型房屋和单位自行管理已逐渐为现今的专业化物业管理所取代。物业管理作为房地产经营管理的一种专业化、社会化、企业化的模式已渐渐走入千家万户,为人们所接受。在物业管理中,调整业主和物业管理企业关系的重要依据是物业服务合同。正确认识物业服务合同的性质和内容,明确业主和物业管理企业的权利和义务,是正确解决物业纠纷,保障业主利益的关键。 一、物业服务合同的性质和特征 物业服务合同,是指物业管理企业接受小区业主或业主委员会的聘任和委托提供物业服务,业主支付服务费用的书面协议。它明确了物业管理企业和业主各自享有的权利和承担的义务,是建立业主和物业管理企业关系的法律文件,提供了当事人双方活动的范围和准则,是业主的权利保障书,在整个物业管理活动中处于优秀地位。正确认识物业服务合同相关内容及注意事项,对每位业主都很重要。 1、物业服务合同的性质 在我国传统的计划经济体制下,实行的是福利分房,由政府房屋主管部门统一管理这些公有房屋,也有各单位自己投资建设,由单位安排专人管理房屋的情况,都带有极为厚重的行政管理色彩。用户与房屋管理者之间一般是所属关系,处于被管理和被领导的地位。 随着住房制度的改革,房屋所有权转归个人所有,享有了自主选择管理人的权利。物业管理企业通过合同获得物业管理的权利,为全体业主提供服务。根据合同,物业管理企业提供相应的服务,而业主要支付对应的物业服务费用。从这一方面来说,物业管理企业和业主之间是民事合同的双方当事人,是平等的主体,享有相当的权利和义务。「1两者之间成立的是民事法律关系,适用民事法律关系的基本原则:平等、自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。所以,物业服务合同是平等主体之间成立的民事合同,适用合同法的一般原则。 2、物业服务合同的特征 (1)物业服务合同是典型的民事合同,它不同于委托合同,是合同法十五种有名合同之外的无名合同,是市场经济发展过程中产生的新型合同。它以提供物业服务为主要内容,协调物业管理企业与业主之间的关系,是关系人们生活居住的重要合同。在2002年稿的《中国民法典草案建议稿》中,增加了物业管理合同,其第1318条定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托,为委托人持续处理物业管理事务,委托人支付报酬的合同”,将它定性为委托合同。但是在2003年全国人大常委会法制工作委员会的《中华人民共和国国民法(草案)》合同编则仅增加了保证合同一章,并未对物业服务合同作出规定。我个人认为,基于物业服务合同的典型性和重要性,而《物业管理条例》对物业服务合同规定极为简单,应该在合同法中增设物业服务合同,以规范和指导物业管理企业和业主的行为,保障双方的合法权益。在法律未作出明确规定时,则可适用合同法的一般规定。 (2)物业服务合同实现了所有权与管理权的分离。「2现代社会高速发展,要求实现社会化大分工,每个人精通自己行业的专业技术,而其他工作交由该行业的专业人员完成,知识专业化,行业分工化,提高了效率,降低了成本。物业管理企业拥有专门物业管理技能,利用自己的技术为业主服务,行使管理权。业主是物业的所有人,基于所有权对物业管理企业进行监督。 (3)物业服务合同是双务合同。双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同。在物业服务合同中,物业管理企业提供房屋及配套设备的养护、维修,小区环境卫生清洁和保安等服务,业主支付费用,双方的权利义务是相互对应相互依赖的。物业服务收费的一项基本原则是质价相符,充分反应了其双务性的特点。 (4)物业服务合同是有偿合同,要式合同。 3、物业服务合同是否委托合同 有人认为物业服务合同是委托合同。委托合同是指委托人和受托人约定,由委托人处理委托人事务的合同。「3物业管理企业受业主聘任,为业主提供服务,代替业主管理小区物业及相关事物。从这点看,物业服务合同与委托合同有相似之处。但仔细分析合同的特点以及当事人的权利义务,物业服务合同与委托合同存在极大的不同,不能将物业合同归属于委托合同。 (1)委托合同中,受托人应当按照委托人的指示处理委托事务,受托人以委托人的名义处理委托事务,产生的法律后果有委托人承担。而物业管理公司是独立的企业法人,有自己的经营方法,在业主将小区委托于其管理时,它以自己的经营费用,自己的名义开展业务,并独立承担对外法律后果。 (2)委托合同的重要特点之一就是委托人或者受托人可以随时解除委托合同。而对于物业服务合同,除合同约定的条件成就外,物业管理企业不得随意解除合同;业主委员会只有在业主大会以经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过决议后才能解聘物业管理企业,也必须满足合同解除的相关条件。 (3)委托合同一般是无偿合同、不要式合同。物业管理是一种市场经营服务型企业行为,物业管理企业提供服务,业主支付报酬,是有偿合同。物业服务合同应当采取书面形式,有的地方物业管理条例还要求在房地产行政主管部门备案,是典型的要式合同。 二、物业服务合同的订立-业主选择物业管理企业自由 根据契约自由原则,当事人可以自由选择相对人。在物业服务合同中表现为业主可以自由选择为其提供服务的物业管理企业。然而,在实际生活中,开发商在房屋竣工出售前,常常选定一个物业管理企业为它管理物业,即前期物业管理。通常,该物业管理企业或者是开发商的下属企业,与开发商利益一致,或者由原来的房管所转变而来,受到行政单位制约。开发商捆绑销售,强制业主同意其选定的物业管理企业,或者行政部门加以干涉,在很大程度上限制了业主的选择自由。虽然业主大会成立后,可以通过决议选择其他的物业管理企业,但是多数情况下,业主们出于方便等考虑,会接纳前期物业管理企业继续为自己服务。等到出现问题时,根据前期物业服务合同的内容,业主常常处于弱势,其利益难以追回。所以,要保障业主的权益,首先要规范物业管理企业,使之与房地产开发商和行政单位脱钩,成为独立经营、自负盈亏的法人,实现物业管理企业和开发商之间的平等主体关系。只有这样,开发商才能从维护整个物业的角度,选择合适的物业管理企业,符合业主的利益,同时能够防止传统的行政权力干涉业主的选择自由。2001年9月,景洲大厦在深圳首开先例,第一次由业主投票表决成功炒掉了地产开发商属下的物业管理公司,使房地产行业流行多年的“谁开发谁管理”的物业管理模式成为终结,在地产物管界引起了轩然大波,被媒体称为“景洲事件”,得到了国家建设部的肯定,推动了中国房地产物管行业的改革,其目标就是“房地产必须与物业管理分离”,「4为业主更好的行使自由选择权提供条件。 选择物业管理企业的自由是业主们的自由,其权利是以在业主大会中行使投票权的方式实现的。“选聘和解聘物业管理企业,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过”,实行的是少数服从多数的原则,所以单个业主的自由是受到一定限制的。物业服务合同是由业主委员会代表业主签订的。实践中出现了业主委员会为了物业管理企业所给的好处,而在选定物业管理企业或者议定具体条款时,与业主大会的决议不符的情况,这样的行为无疑侵犯了业主的权利,业主可以联名要求业主委员会召开业主大会,罢免业主委员会,同时申请法院以业主委员会和物业管理企业恶意串通,侵害业主利益为由而宣告物业服务合同无效。 三、合同主要条款-物业服务费用 物业服务收费是指物业管理企业接受业主聘请,对城市住宅小区内的建筑及其设备、公用设施、绿化、交通、治安和环境等项目开展维护、修缮、整顿服务以及提供其他与居民生活相关的服务所收取的费用。作为物业合同的一项主要条款,服务收费关系到每一个业主的切身利益,是现今物业管理的重点和难点问题,也是物业纠纷中涉及最多的问题。「5公务员之家 1、合同相对性原理-物业服务费的交纳 合同关系具有相对性,它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼,也不应承担合同的义务和责任;非依法律或合同的规定,第三人不能主张合同上的权利。「6所以,在履行物业服务合同,提供物业服务和交纳物业服务费用的过程中,必须明确合同的双方当事人是物业管理企业和业主,不要和其他合同相混淆。 (1)区分物业服务合同和售房合同 要注意,物业服务合同与售房合同是两个独立、互不相干的合同。售房合同的双方当事人是购买人(业主)和房地产开发商,物业服务合同的双方当事人则是业主和物业管理企业。 在实践中,许多房地产开发商为了吸引更多的购买人,把物业管理也作为一个卖点,打出“如购买房屋则送(免)半年物业服务费用”这样的促销广告。这实际上超出了其售房合同的范围。虽然业主可以在物业服务合同中约定,由开发商代替业主交纳半年的物业服务费用,但实际履行时,由于得不到开发商的实际承诺常常引起争议,业主利益无法得到保障。有的开发商在其售房合同中约定了物业服务的内容,在房屋交付之后,把物业交由自己下属的物业管理企业或者某一个部门管理,实际上提供的物业服务水平低下,并且以维护开发商利益为主,忽视业主权益。所以,业主在购买房屋时,一定要理清楚这两者之间的关系,签好售房合同,不要被开发商的“物业”条款所迷惑。 正因为物业服务合同和售房合同时相互独立的,所以物业服务费用与购房款无关。因而,开发商不能以业主没有预交物业服务费用而拒绝交付房屋,同时买房人也不能以房屋存在缺陷而拒绝支付物业服务费。对于前期出现的遗留问题,如果保修服务可以解决的,通过保修服务解决。通过保修服务解决不了的问题或者其他非保修方面的问题,应该由开发商负责解决。开发商应该按照国家法律、法规、合同约定等,承担相应的民事责任。开发商和买房人都只能依照合同的约定来履行义务和追究相对人的责任,从而保护自己的权利。 (2)物业管理企业不能以停电停水的方式逼缴物业服务费用 目前,很多居民小区都出现了物业管理公司用停电停水的方法相威胁,逼迫业主交纳拖欠的物业服务费用的情况,消费者协会的统计也表明这类投诉处于前列并有不断上升的趋势。「7这类问题,涉及到业主的日常生活,极易引起业主和物业管理企业的矛盾,导致业主的愤怒。对于其处理,应当引起重视。 物业管理企业的权利主要是依据物业服务合同收取物业服务费用。实际工作中,物业管理企业往往基于委托向业主代收水费、电费、有线电视费用。而且,物业服务合同中也往往订有业主不交纳物业服务费用,物业管理企业可以停电停水的条款。因此,物业管理企业普遍认为,业主不交纳物业服务费用,物业管理企业停水停电,既是合同的约定,也符合常理,并没有不妥。 同样,物业服务合同与供水供电合同是两个独立的合同,涉及不同的合同当事人。小区业主供水供电合同的相对人是供水公司和电力供应公司。根据权利义务相一致的原则,用水用电人有义务交纳水费和电费,供水供电公司有义务按照约定供水供电。也就是,用水用电人有要求供水供电的权利,而供水供电公司相应的享有收取水费电费的权利。根据双务合同履行中抗辩权行使的原则,如果用水用电人不履行交纳水费电费的义务,则供水供电公司可以拒绝履行供水供电的义务,即供水供电公司此时有停水停电的权利。可见,享有停水停电权利的权利人是供水公司和电力供应公司。物业管理企业并不是小区业主的供水供电人,不享有停水停电的权利。在物业服务合同中,双方当事人约定在业主不交纳物业服务费用的情况下,赋予物业管理企业停水停电的权利是不合理的,因为这一约定侵犯了供水供电人的权利。在合同法上,这属于涉他合同条款,这种条款必须经过第三然即供水供电人的同意,否则是无效的。并且,由于供水供电义务所对应的是交纳水费电费义务,即使供水供电公司授权物业管理企业代替其收取水费电费并可以停水停电作为收取费用的手段,物业管理企业也不能以停水停电催缴物业服务费用,只能以它来催缴水费电费。因为,供水供电不是物业管理企业提供的服务,其从供水供电公司得到授权的范围是有限制的。 过去,物业管理企业往往代收整个小区的水费、电费、有线电视费等公共服务费,同时向业主收取一定的手续费,这是作为物业服务收费的一个组成部分写入合同的,是由《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》所明确的。现在,新的《物业管理条例》规定,物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。物业管理企业接受委托代收前款费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。从而明确了公共服务提供人与业主之间的直接关系,理清了物业管理企业、业主以及提供公共服务的主体之间的关系,防止物业管理企业利用其便利的条件,侵害业主的利益,获取不正当的收益。当然,物业管理企业依照合同收取物业服务费用的权利,也必须要给予保障。在业主拒不交纳物业服务费用时,物业管理企业应当依据合同的约定或者法律的规定,采取合法程序来保护自己的权益,比如申请业主委员会督促业主交纳物业费用,亲自上门与业主沟通,向法院提出诉讼,或者依双方合同中订立的仲裁条款申请仲裁等等。 (3)物业管理企业未公布财务报表,业主能否拒绝交纳服务费用 在物业服务合同中,双方当事人的权利义务是明确的:物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务;业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。实际生活中发生了这样的案例,物业管理企业没有按照规定或者约定公布其财务收支状况,业主们拒绝交纳物业服务费用,引发争议。在这种情况下,业主究竟有没有权利拒绝交纳物业服务费用,有不同的观点。一种观点是:如果物业管理企业按照合同提供了质价相符的服务,尽管没有公布其财务状况,业主也应该交纳服务费。另一种观点认为:定期公布财务报表是物业管理企业的义务,如果其不履行义务,业主就可以行使抗辩权,拒绝交纳服务费。我个人认为,在这种情况下,必须对业主与物业管理企业的服务合同进行分析,然后做出判断。 第一,如果物业服务合同中约定“物业管理企业应当定期公布物业服务费用收支状况,如果不公布的,业主有权拒绝继续支付物业服务费用”。根据合同意思自治原则,当事人之间的合意达成的契约,在当事人之间有相当于法律的效力。所以,业主可以暂时拒绝支付服务费用,并通过业主委员会要求物业管理企业尽快公布。如果物业管理企业及时补正的,业主也应该及时补交服务费用。在被称作物业管理行业的“204条”-《深圳景洲大厦物业管理服务合同》中,第四条(物业管理服务费及其管理)第八项明确规定:景洲大厦物业管理服务费所有收支账目,按政府规定由乙方每3个月向业主公布一次(张贴时间不少于1个月),账目公布前送交业主委员会审核备存。账目公布时间为每季度后的次月15日以前,特殊情况延迟公布账目需书面告知业主委员会。乙方不公布账目,业主有权暂停支付物业管理服务费。 第二,如果物业合同中仅规定物业管理企业应当定期公布财务收支报告,并未规定业主的权利,此时,合同的主给付义务是物业管理企业依照约定提供服务,业主依照预定支付费用。物业管理企业定期公布其财务收支报告,是其根据诚实信用原则所负有的附随义务。在双务合同中,根据同时履行抗辩权的行使条件,一方单纯违反附随义务,但已履行了主给付义务,另一方不得援用同时履行抗辩权。「8所以,物业管理企业提供了质价相符的服务,业主就应当支付物业服务费用。对于物业管理企业的财务报告,可以通过业主委员会督促其公布或者要求业主委员会进行检查。 对物业管理企业使用物业服务费用的情况进行监督,是业主监督物业管理企业工作的重要方式。如何保障业主的这一权利呢?最好的做法就是学习深圳景洲大厦的做法,以合意的方式在物业服务合同中约定,物业管理企业不公布账目,业主有权暂停支付物业服务费。物业服务费是物业管理企业赖以生存的资金来源,这样的约定必然促使物业管理企业及时、全面的公布财务帐目。 3、关于开发商空置物业服务费用的交纳问题 实践中,由于开发商与物业管理企业之间千丝万缕的联系,两者通常约定,对于开发商尚未售出的空置物业,不交纳或者少交纳物业服务费用,则小区的物业服务费用只能由已经入住的业主全部承担,利益受到损害。小区的物业服务费主要是公共性服务收费,包括公共设施、设备的日常运行、维修及保养费,绿化管理费,清洁卫生费,保安费,办公费等。从这些费用的构成来看,物业服务费不会因为物业是否空置而有太大的变动。并且,对于业主来说,物业服务费用都是入伙预收的,即物业费在交房时即开始支付,而无论是否实际入住,即使交房后空置,也要交纳相应的费用。「9所以,开发商为空置物业支付与业主相平等的物业服务费用,才是公平的做法。新的《物业管理条例》第47条第二款规定,已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。从而解决了开发商空置物业服务费用的交纳问题,保障了业主的权益。 四、结语 物业服务合同是整个物业管理关系的优秀。它是建立业主与物业管理企业之间关系的重要法律文件,是约束当事人双方行为的“法律规范”,双方当事人都应该给予充分重视,尤其应明了自己的权利与义务。对于法律上没有规定或者规定模糊的事项,应当在合同中明确约定。虽然新的《物业管理条例》在很大程度上规范了物业行业和物业服务活动,但是对于小区物业管理中的一些争议问题和细节问题,还没有做出规定。在我国的物权法和合同法也未提供相关法律依据的情况下,要得到最满意的物业服务,最好的方法就是在物业服务合同中尽可能全面、详细的对各项事物做出约定,然后由双方当事人善意,诚信的履行合同,依据合同解决一切纠纷。我国实践中深圳市福田区景洲大厦业主委员会与深圳市金风帆物业管理发展有限公司所签订的《深圳景洲大厦物业管理服务合同》就是这方面的典范,集中解决了实践中可能出现的各种问题,给出了相关处理措施,值得各地业主学习和借鉴。 法律毕业论文:农民工权益缺损和法律保障毕业论文 内容提要农民工是新式的工人阶级,在城乡二元模式的转型和市面经济的互动中,基于全球的轻视和法律保障的缺失,农民工权益屡屡被损害,困扰着全球的和睦发展。探究农民工权益法律保障缺损的深层原因,以期构建农民工权益保护的法律途径,是我们全球对其公民权保障的最大福祉。 关键词农民工权益缺损法律保障 经济发展的市面化、全球化,使得人数活动变化全球发展的必定形势。乡村充裕工作力涌向城市进行务工,一范畴是对乡村传统乡土经济秩序的改造,促使乡村产业构造做成积极调动,以此来完成乡村经济的可连续发展;另一范畴是对城市经济发展工作力缺乏的必要弥补,促使城市经济完成产业化、现代化的实践之路。乡村人数流向城市,既减免了乡村的经济压力,又增进了城市经济和全球的不断繁荣,这是一项双赢的韬略。同道夸张指出:“乡村充裕工作力向非农产业和城镇转移,是产业化和现代化的必定形势。”然而,在城市经济发展进程中,只管农民工做成了宏大的功劳和就义,但其权益的保障不断存在缺损题目,这是对农民工的不尊重和蹂躏,是全球经济进程中的不和睦之音。农民工权益的法律有效保障,不断仅是对农民工公民权的尊重,更重要的是对法律的尊重。由于法律彰显的公平、正义是为全部全球负义务,这是其不可推托的任务。 一、农民工权益法律保障缺失的表示 城乡二元模式带来的推拉效应和传统户籍政策的客观原因,成绩了农民工这个特别的全球群体,农民工是我国市面经济发展的必定产物,是国度完成现代化的基本轨道。农民工是介于农民和工人之间的一度全球特别群体,他们既非纯粹的农民又非真正意义上的工人,这就建议了这个群体的无奈和难堪事情。“他们这个群体就像是性命在孤岛上,阔别家门又徘徊在城市的门外。”一位全球学家如是说。农民工权益法律保障的缺失,一范畴把农民工不断推向全球的墙角;另一范畴又加剧了全球相对,增多了全球的动荡定因素。客观上,农民工权益缺损引起的违法犯法等全球题目,终极还是要法律往解决,权利机关的不作为终极还是要以其作为的行动往结束,这无疑于作茧自缚。 (一)全球保障政策对农民工的轻视性 全球保障政策是市面经济的“巩固器”、经济运转的“减震器”和完成全球公平的“调节器”。[1]但是本国目前的全球保障政策存在严重不足,缺乏公平性。全球保障政策只涵盖了国度机关、事业机关和部分集体企业的职工,而个体管理者、私营企业职工和“三资”企业中的农民工并未遭遇到充分的全球保障。固然广东、北京等少数省市开端实行最低性命保障,但尽大部分农民工仍然被消除在全球保障政策之外。当农民工遭遇工资不能和时足额发放、工伤典当、人格轻视等题目时,全球保障政策缺乏有效的监督机制以和对于有坑农民工权益的部门和匹夫缺乏严格的处分机制,往往使农民工连辛苦恳动的“工资”都不能拿到。 (二)法律支援政策滞后 本国自1994年树立宪律支援政策以来,已经树立政府法律支援机构2892个,共有法律支援专职职员9798名,10多年来共解答法律咨询600多万人次,办理各类法律支援事例81万余件,有130余万人取得了法律支援服务。法律支援已经变化一项保障农民工正当权益、完成公安公平、保护全球巩固的不可或缺的政策,但因法律支援经费的缺乏,法律支援辩护律师资源的不足,法律支援机构和政府部分的合作机制缺乏有效的监督,大批愿望需要法律支援的农民工权益纠纷和事例不能取得和时的解决。农民工权益被损害以后,由于交不起高额的诉讼费而丧失了国度法律辅助的权利,这对农民工来说是极大的不公平。法律的权威不是靠金钱堆积兴起的,而是靠公温和正义积攒兴起的。农民工权益受损而不诉诸于法律,却被迫选择自己不甘心的“私了”,这并不是农民工法律意识的淡薄,而是一种埋伏的不同等在作怪。由于他们和雇主之间的不同等位置,迫使其只能接收不同等的原因。 此外,当农民工权益被损害以后,保护全球公平的政府、保护工公民权益的工会、保护妇女权利的妇联理论上应当是保护农民工权益的刚强后盾,但客观上来自他们的关心却竟然看不见。广东商学院教授谢泽宪、中山大学法学院教授黄巧燕于2003年7体液过问卷调查后觉察,专人农民工权益的机关并不能全心全意地保护农民工的亲自好处,从某种水平上说,它但是一度情势罢了。为何广东省手外科医院如此之多、手外科技巧如此繁荣,究其原因,是手指工伤事故太多。每年都有上万只手指手术,每一次手术耗费数万元,这是一度很大的好处市面。农民工工伤以后的典当、性命、就业、子女文化、父母收养等一连串题目都值得我们认真思考,这不断仅是一度法律题目,更是一度全球题目。农民工工伤以后不但背负宏大的经济义务,并且负载更加沉重的实质压力,由于他们有见不得人的一面。谢泽宪教授痛心疾首地指出,“这不是他们的丑,是全球的声誉。”[2]法律把没有解决的题目扔给全球,是对全球的不尊重,更是对法律自身权威性的蹂躏。法律支援是农民工正义维权的全球下线,假如都没有了,那样农民工除非任人宰割。正义成了一扇假想的门,法律把农民工拒之门外,同时也把自己关在了门内。 (三)农民工政治权益被剥夺 农民工处于全球层次体专业的底层,由于受文化水平、身份位置、财产占领等的限制,其政治参和机会往往很少甚或被剥夺,这样使得农民工对政治性命的反应力较低甚或没有。政治性命的货物是法律,而法律则是权势政府对全球公共价值的强迫性和权威性分派。国势群体在法律的制定中具有极其重要的反应力,他们超出自己的反应力或其他行动,使法律的制定有有利自己的好处欲求,或者至少不反应自己的既得好处。农民职业为弱势群体,因其特别的全球身份而无法参和法律规矩的制定,不能使自己的志气体现在法律中,故此,自己的权利被疏忽、剥夺是“情理之中”的事情。法律对国势群体的通知就是对弱势群体的欺负,这在特定水平上折光降生界权利分派不同等的“潜规矩”。同时,农民工政治参和权利被疏忽、剥夺殃和其他范畴,诸如子女受文化、就业、培训、休息、安全保障等权利都得缺席有效和有恒的保障。 “一度全球假如不能充分关注保障题目,特别是全球脆弱成员的保障题目,很可能性要接收损坏性顺利结果的磨难。”[3]农民工权益法律保障虚置的表示,使其不断被逼向“违法犯法”的边缘。2000年震动全国的湖南张君案就是一度明证,这不能不引起全球的高度器重。 二、农民工权益法律保障缺失的深层原因 农民工是市面经济的产物,是历史和现实的反常儿,其特别的全球身份和位置建议了遭遇多劫的性命轨道。因此,农民工权益法律保障缺失的深层原因变化全球亟待探究的重大考题。公务员之家 (一)以户籍治理为关键的城乡二元模式的历史原因 农民工是在我国特定环境下发生的,是和特定的历史时代相联专业。在打算经济时代,国度履行严格的收进分派政策和户籍治理政策,这两者客观上形成了本国城乡二元化全球分别的模式,限制了农民向城市的活动。只管这种二元模式在打算经济时代为全球的巩固和发展做成了宏大的功劳,显示了特定的优胜性。但是随着改造开花的不断深进,这种二元模式的弊病愈加凸现,在特定水平上制约着市面经济的步伐。二元化的户籍治理政策制约着人数的广泛活动,特别是经济退步乡村的农民向经济繁荣城市的活动。城乡二元模式是历史形成的,它在城市和乡村之间形成不同的经济构造,这种二元化的经济构造拉大了城市全球和乡土全球之间的经济差距,以和由此而来的各种价值观、人生观。经济差距越大,就越能润泽农民涌向城市的心理,也越能加剧城乡两种秩序的相对。 城乡二元模式的相对秩序建议了农民工特别身份的形成,农民和市民不同的效益观念和价值观念也建议了两种全球群体的必定相对。由于城市秩序的特别性,城市市民享有农民可看不可和的优宽待遇,甚至对于在这种不正义的政策下而取得的待遇发生了极大的惯性依附,所以总是要竭力保护这种不正义的好处分派模式。而城内政府对农民工采用的种种限制政策表面上就是保护城市市民这种不正义的既得好处的具体表示,这种好处上的冲突下降了农民工薪资待遇的心理预期,顺有利农民工“心悦诚服”地为城市经济发展服务。同时,和城市居民较大的好处反差使其心理发生“相对剥夺感”,从而引发全球危机。城乡二元模式是历史形成的,我们不能手为转变,但农民工不能遭遇和市民同等的待遇,却是不公平的政策形成的,而政策的不公平是对公民权的最大蹂躏。 (二)执法环境差、维权本钱高、城市轻视强的全球原因 农民职业为全球特别的弱势群体,当其权益被损害以后,会做成两种选择:让步和抗争。让步是农民工舍弃自己的权利,默默接收并予以回避,或者被迫接收“工资”的“高额打折”的便宜原因并进行蒙受;抗争是农民工争取自己权益的积极表示,他们超出上访、诉讼、甚或武力等方法来为自己维权。德国法学家耶林认为,“权利,为取得此对象的手腕就是奋斗。”[4]农民工希看超出政府、人大、工会等机关争回自己的正当权益,然而这些农民工的刚强后盾有时却视而不见,来自他们的关心至多只停留在口头上,让人看缺席客观的内容。固然目前农民工讨薪取得了特定成绩,2002年全国工作监督部分共追回14亿元,但距拖欠400多亿元还有很大的差距,这不能不介绍我们政府的执法部分还存在很大的题目。执法部分力度不够的原因取决执法职员的高素质不高、中央政府的保护学说,中央政府为了自己的经济好处,甚至忍受或纵容这种事情。名扬全国的工伤维权辩护律师周立太,为争取农民工权益积极辩护,深受农民工的尊重和欢迎。但是一些企业却到中央政府埋怨:有这样的辩护律师在这里,我们呆下往了。言下之意假如政府不采用特别的措施,就要撤资。中央政府招商引资、发展经济固然无可厚非,但我们决不能为了经济好处而疏忽、蹂躏农民工的正当权益。 诉讼是农民工权益保障的法律下线,同时也是农民工最不愿意走的一条路。由于目前公安不正常环境,加之较高的诉讼费用使得农民工没有才能争回自己的正当权利。当农民工权益被损害,特别是遭遇工伤以后,农民工急需治疗费用,如若用法律途径来解决,也许能够取得更多的典当,但不能救急。农民工除非被迫接收雇主的很少的典当,并且以后的就业、性命还是一度很大的题目。公安环境不幻想,维权本钱高、风险大是法律难以保护农民工权益的基本原因。农民工打不起官司的原因还取决耗不起时间,即便阅历艰巨疾苦获得胜诉,法院履行难也是一度题目,终极的胜诉但是一张仅有心理抚慰作用而无客观意义的法律白条。因此,即便农民工知道其权益被损害,也不敢、不愿用法律途径来为自己维权。 城乡二元模式的相对秩序造成了市民对农民的某种偏见,这种偏见受历史的反应,但在现实全球中却被不断地夸张,以至于城内政府对农民工发生轻视和排挤心理。农民不是乡村的专利,市民也不是城市的专利,他们都是特定历史的产物。从法律层面上讲,农民工和城市市民享有同等的法律位置,市民享有特别的全球待遇,就是对农民工的轻视,也是对“法律眼鼻祖人同等”的亵渎。城市政策对农民工的轻视具体表示在就业限制、职业环境差、子女受文化需交纳高额的借读费、同工不同酬、保险福利无保障等权利的缺失。只管城市如此轻视,农民工还是“忍辱负重”地进行留在城市,他们不敢对各种各样有害其权益的行动讲价,由于他们怕失来往之不易的职业,这样更加剧了城市轻视的蔓延。 (三)农民工的自身原因 农民工自身高素质的约束也是其权益法律保障缺失的一度重要原因。农民工文化高素质相对较低、现代法制观念不强、自我保护意识淡薄、缺乏权利观念,当其权益遭遇损害以后,由于周济无门,只能自我承担。并且,我国的农民基于某种血统和地缘的同质作用,一般不愿打破这种互相依存的全球关专业。不同,倒是愿意舍弃一些权利,往博得一些情理,以好转同周围的全球关专业。这是我国农民传统的价值观念在作怪,这种退步的权利观念是农民工权益屡屡受损的重要原因,也是其难以接收现代法制思想、不能用法律保护自己权益的关头。此外,农民工缺乏机构性,观察散漫,这样使其无正式的全球机构依附。当其权益缺损后,由于得缺席全球机构内部资源的保护和撑持,农民工只能依附树立在低级群体网络房基上的血统、地缘或业缘的乡土机构来保护自己的权益,但客观上,这种乡土机构的力量对于他们的困境来说是非常牢固的。 三、法治视野下的公民权保障机制——农民工权益保护的法律途径 农民工权益缺损是一度全球题目,但回根结底是一度法律题目,是法律对农民工权益保障缺失造成的,是法律驾驶全球运转中的不和睦之音。因此,必需构建一种公平的和睦秩序——法治视野下的公民权保障机制,来对农民工进行国势关心,这才是清源之术、治本之道。 (一)政策公平:一种法律下线 政策公平对于转变农民工的弱势位置是基本性的。美国法学家罗尔斯在其名著《正义论》中认为,全球公平应体现两条“正义原则”,[5]一是同等原则,即每匹夫应当在全球中享有同等的自由权利;二是特征原则,即假如不得不发生某种不同等的话,这种不同等应当有有利境遇最差的众人的最大好处。罗尔斯对全球和经济中处于顺利位置的弱势者开出的便条是采用特别的积极特征待遇,一范畴保证书国度权利的对内开花,另一范畴又能够使弱势者获得最大好处,这客观上体现了一种表面上的全球公平。 农民工是不公平的政策造成的,这一弱势群体的形成,即证明了不公平已经存在。那样,按照罗尔斯的“特征原则”,国度应当采用积极措施来保障农民工的最大好处。(1)树立保障农民工权益的有效机制,加强权益缺损事情的防备措施。农民工辛苦工作的工资假如不能和时、足额的拿到,不但生存变化题目,并且会加剧其对全球的敌视心理,增多全球的动荡定因素。(2)加快乡村经济建设和城市化步伐,改造城乡二元体制,完成城乡秩序一体化。农民工权益缺损的房基性原因是其依存的乡土秩序在城市中的失落,以和由此而发生的农民工生存和成长期看的落差。故此,加快乡村经济建设进程,转变乡村经济退步的局面是一范畴;另一范畴要打破城乡二元化的不正义模式,完成乡土秩序和城市秩序的融合和重建,终极完成城乡秩序的一体化,取得一种政策上的和睦。城乡秩序一体化是指城市秩序和乡土秩序超出融合能够互相容纳,改造两种秩序上因政策造成的人造相对;越超重建使两种秩序互相渗透,新建一种新式秩序,从而取得一元化形状。除非打破城乡二元模式,性情转变我国传统的户籍治理政策,使全球资源同等而有序的分派,完成农民工权利的公平分派。除非构建公平的政策,性情完整消灭农民工受轻视的全球现实,这也是转变农民工遭遇的法律下线 (二)公民权尊重:一种道德下线 法律是一种普适性的政策。普适性请求法律必需保障每匹夫的好处,这才是其公平正义原则的体现。农民职业为全球的弱势群体,理应受到全球的尊重,法律有任务请求全球大众,往尊重农民工,这是全球的道德下线,同时也是法律的道德下线。尊重是全球关专业中最基本的伦理准则,假如人和人之间连至少的尊重都不能获得的话,那样,不被尊重的一方即是被否定了做人的尊严,这是全球不答应的,更是法律不答应的。 农民工在城市受轻视是一度广泛景象,这重要回因于法律的器重和脆弱,器重表示为法律对农民工权益缺损的“视而不见”;脆弱表示为法律对农民工权益缺损的“能干为力”。农民工所言:物质上的贫困倒在其次,实质上的受轻视却让人难以接收,不尊重的全球现实往往使其难以长期安心肠在城市职业。和此同时,农民工和市民之间的冲淡、相对形状往往给全球治安带来不良反应,因此,法律应当给农民工以市民待遇,让农民工享有和市民同等的城市尊重。从法律功利学说的立场讲,尊重农民工并保障其正当权益,既象样使农民工长期为城市经济发展服务,又能够使全球秩序取得和睦发展,进而减免全球的义务,下降法律的本钱。 农民工进城务工,是市面经济环境下不可恶化的潮流,全球应当顺应而不应禁止。我们必需承认,“在今后的几十年里,农民工和城市市民将是本国城市同性命的、长期共存的两大全球群体,除非加强他们之间的懂得、懂得和沟通,消灭他们之间的误解、隔阂和轻视,性情防止全球冲突的呈现,从而保证书本国全球的长期巩固发展。”[6]既然农民工得缺席尊重反应了其权益的保护以和全球的巩固秩序,那样,法律就应当担当此重担,调动农民工得缺席尊重的全球关专业,对于不尊重农民工的行动予以处分,用法律的手腕来保护农民工的正当权益,使农民工取得法律的尊重。例如,成立正式的农民工维权机构,制定专门的《农民工权益保障法》,履行农民工工作合同政策,扩大全球保障政策的连累面,改造文化法规、增进文化同等。 (三)权利意识:一种生存下线 农民工由于天然的脆弱性,加之受传统儒家思想的反应,往往和平,宁可自己吃点亏,也不愿得罪犯,这是乡土全球中的熟名声结。在特定水平上,忍让意识保护着全球关专业的巩固,但长期下往,却埋伏着更大的危机,这种危机是以生存作为下线。在乡土全球中,由于血统、地缘上的特别关专业,农民权利虽然受到小半有害,一般会有乡村干部或德高重视的人出面调节,保持乡土秩序整体上的一种温和。农民这种传统的权利意识在乡村尚象样生存下往,但把它移栽到城市全球中就会碰壁,由于城市全球是在竞争激烈的市面经济中发展的,市面经济决不会同意和辅助弱势者。从某种意义上讲,城市全球是以好处的互动为房基,好处的互动又是以激烈的权利意识为准则,它请求市民要有法律观念。农民工从乡土全球来到城市全球,由于其文化水平较低,缺乏法律观念,所以其权利意识当然大大上升。但是这种上升还有特定的全球原因,农民工背井离乡为的是更好地养家性命,但在城市的轻视中“忍辱负重”进行职业,由于他们怕失来往之不易的职业。这样,一范畴下降了他们召唤遇的期看值,另一范畴也增多了雇主们的剥削心理,双重因素使农民工的权利意识不断跌向生存的下线。 农民工权利意识的缺乏不断仅是其匹夫的原因,法律保障的虚置也是一度重要范畴。罗尔斯认为,“假如法律不能充说明决由全球和经济的敏捷变化所带来的新式的争端,众人就会不再把法律当做全球机构的一度机器而加以信任。”[7]农民工权益缺损而不诉诸于法律,在特定水平上也剥夺了其维权意识。 四、序言 农民职业为全球活动中的边缘弱势群体,其权益保障已经变化一度严重的全球题目,我们要构建公平、正义的和睦全球,就不能不着想农民工权益缺损题目。国度在培养全球资本、开辟农民工人力资源、革命农民工全球位置以和其生存才能的同时,加强法律对农民工权益的客观保护,才是我们全球对其公民权保障的最大福祉。 法律毕业论文:法律经济法主体体系毕业论文 【内容提要】经济法作为一种制度安排,是对现实经济利益关系的某种肯定或维持。[1]经济法主体作为经济法所调整的特定经济关系暨经济法律关系的基本构成要素,是构建经济法主体体系的基础。本文结合相关的经济法概念,认为,经济法主体体系,是在一国的经济法的基本框架内,按照一定的标准划分和归纳所形成的各类经济法主体,基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用所形成的一种相互联系、相互影响、相互制约的关系模式。 【关键词】经济法经济法律关系经济法主体经济法主体体系 近些年来,随着我国市场经济的不断发展和经济法学研究的不断深化,有不少学者对经济法主体体系提出了自己的设想。例如,王全兴教授提出了“政府—社会中间层—市场”的三层经济法主体体系的框架理论,其中市场主体又具体包括投资者、经营者、消费者、劳动者四种。[2]又如,单飞越教授以经济权利、社会自治权力和经济权力为标准归纳出了三大经济法主体群,即市场、社会、国家,其中市场主体按经济性标准分为企业和消费者两大类。[3]学者们的这些观点较之已往的“政府—市场”的二层经济法主体体系的框架理论,有了新的发展,但是仍有许多值得商榷的地方,有待进一步的研究。据此,本文结合相关概念,对经济法主体体系略作一番探析。 一、经济法 经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。[4]其基本含义包括以下三个方面: ⑴经济法属于法的范畴。经济法同其他任何法律部门一样,都由法律规范组成,都是各有特定调整对象的法律规范的总称。所以,经济法属于法的范畴,与其他法律部门在法的共性方面有着或多或少的联系。 (2)经济法属于国内法体系。经济法调整的经济关系是在国经济运行而不是国际运行过程中发生的。对这种经济运行的协调是一个的协调即国家协调,而不是国际协调即两个以上国家的共同协调。为了运用法律手段进行这种国家协调,制定或认可调整国家经济协调关系的法律规范是一个国家,而不是两个以上国家。经济法体现的是一国的国家意志,而不是两个以上国家的协调意志。所以,经济法属于国内法体系,不属于国际法体系,更不同于国际经济法。 (3)经济法不同于国内法体系中的其他法律部门。作为一种制度安排,经济法是对现实经济利益关系的某种肯定或维持。它的调整对象是现实中的经济利益关系,而不是政治关系、人事关系等非经济利益关系。这种经济利益关系是在本国经济运行过程中发生的。这种本国经济运行过程体现了国家协调。所以,经济法不同于属于国内法体系的民法、商法、行政法等法律部门,是一个独立的法律部门。 二、经济法律关系 经济法律关系是经济法律规范所调整的经济利益关系。其基本内容包括以下三个方面: (1)经济法律关系的主体,即经济法律关系的参加者,是在国家协调本国经济运行过程中,依法享有经济权利(权力)和承担经济义务的社会实体。 (2)经济法律关系的客体,即经济法律规范所调整的对象,是在国家协调本国经济运行过程中所发生的经济利益关系。 (3)经济法律关系的内容,就是经济法律规范所调整的经济权利(权力)和经济义务。 三、经济法主体 经济法主体有两个基本含义。一是指根据经济法的主体体制所成立的主体,如根据国有企业法和公司法所成立的国有企业或国有公司以及直接成立的中国人民银行等。二是指经济法律关系的主体,即经济法律关系的参加者,是在国家协调本国经济运行过程中,依法享有经济权利(权力)和承担经济义务的社会实体。 本文所称的经济法主体,是指以自己的名义参加经济法律关系,依法享有经济权利(权力)和承担经济义务的自然人、法人和其他组织。他们或依照法定条件、法定程序成立,或由法定机关授权,均可取得经济法主体资格。经济法主体主要包括以下三大类: (1)国家机关。国家协调经济、干预市场的活动主要通过国家机关来实施,所以国家机关是经济法律关系中重要的主体,特别是承担经济管理职能的综合职能机关和行业管理机关(如信息产业部、交通部等),其主体地位和作用都十分突出。 (2)社会组织。社会组织是市场经济中最活跃的细胞,是经济法律关系不可或缺的主体,其数量大、种类多,作用更是不可估量。其又可以分为三种:①企业(如个人独资、合伙、公司等企业),即自主经营、自负盈亏,以营利为目的的商品或服务的提供者,他们是社会财富的创造者;②事业单位,即拥有一定财政预算或其他拨款,并从事科、教、文、卫等社会事业的非营利性组织;③社会团体,即根据自愿原则进行社会活动的群众团体、公益性组织和学术团体等。社会组织是市场主体的主要部分。 (3)公民个人。其主要是指以个人(或家庭)身份从事生产经营或特定服务的个人(如个体工商户),或者由经济法专门规定的个人(如依《农村土地承包法》的规定与农村集体经济组织建立承包关系的农村承包户),还有各类消费者个人,都是经济法主体。 同时,以上的三大类经济法主体基于各自在一国经济法律关系中的地位和作用,又可以分为以下三大类:①政府,包括宏观经济调控主体和微观经济调控主体(即市场规制主体) ②社会中间层,包括社会团体类主体、中间交易类主体、社会评价类主体和经济调节类主体等;[5]③市场,包括政府和社会中间层以外的国家机关、社会组织及公民个人。 四、经济法主体体系 所谓经济法主体体系,有学者认为,经济法主体体系,依存和限制所在的经济体制,以经济法主体的分类为基础,表明各类经济法主体之间的组合关系,综合展示各种经济法主体的法律地位。[6]显然,此观点并没有给经济法主体体系下一个完整而明确的定义。 笔者以为,经济法主体体系,是在一国的经济法的基本框架内,按照一定的标准划分和归纳所形成的各类经济法主体,基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用所形成的一种相互联系、相互影响、相互制约的关系模式。简言之,经济法主体体系就是一种由各类经济法主体有机组合所形成的关系模式。经济法主体体系的构建,首先须对经济法主体进行系统划分和归纳;然后基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用,再将各类经济法主体加以有机组合,进而形成一种较为科学、合理的关系模式暨经济法主体体系。据此,我们可以以上文所涉及的“政府—社会中间层—市场”的三层框架(以下简称“三层框架”)为例,对我国的经济法主体体系做一番浅显的探析。 笔者以为,“三层框架”其本身就隐含了三类经济法主体(即政府、市场和社会中间层)之间的三种关系模式:①“政府市场”的关系模式;②“政府社会中间层”的关系模式;③“市场社会中间层”的关系模式。从某种意义上说,“三层框架”就是以上三种关系模式有机组合而成的一种关系模式(即政府社会中间层市场)。有学者认为,理想的“三层框架”应该是对称互动的“三层框架”,在这中理想的关系模式下,社会中间层有适度独立的地位,政府通过社会中间层协调市场的力度与市场通过社会中间层作用与政府的力度大体均衡。[7]由此,笔者以为,学者们所理解的理想的“三层框架”,是一种以“社会中间层”为中点,以“政府”和 ldquo;市场”为端点,左右对称互动的(直)线型的关系模式。但正如学者们所认为的,在中国的现实中,社会中间层尚未成为与政府、市场相对独立的第三种力量,在许多领域还不存在社会中间层或者只有其名而无其实,政府通过社会中间层协调市场的力度远远超过市场通过社会中间层作用与政府的力度。[8]因而,在中国的经济法律关系的现实中,线型的左右对称的“三层框架”的关系模式是尚未定型的。但是,组成“三层框架”基础的三类经济法主体(即政府、市场和社会中间层)又是客观存在的。据此笔者以为,中国现阶段的经济法主体体系是非线型的关系模式。如下图所示: 这种“三角”型的关系模式是政府、社会中间层、市场等三大类经济法主体相互联系相互影响相互制约所共同组成的一种较为合理的经济法主体体系。 五、结论 基于对我国经济法领域内相关概念的认识和对经济法主体体系的浅显探析,笔者认为中国现阶段的经济法主体体系,应该是政府、社会中间层、市场有机组合所形成的一种非对称的“三角”型的关系模式。 法律毕业论文:职业经理法律新探毕业论文 内容摘要:传统公司治理理论中经理法律地位不是独立的公司机关,与董事会是委托关系,本文通过对该理论的批判,明确职业经理人与董事会是信托关系,使职业经理人在公司中的法律地位予以明确,使职业经理人与董事会的权利合理划分,期望对现代公司治理理论的发展和公司治理实践有所裨益。 关键词:职业经理人委托信托 引言 传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会;英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会,股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是,经理,这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里,公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体,其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关,经理是董事会的辅助执行机构,经理不具备独立的公司机关地位,董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而,公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力,董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化,经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层,成为公司发展所不可替代的新动力,从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分,成为一种职业,即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此,经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。 一、传统职业经理人法律地位理论研究 所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响,董事会是股东的受托人,负责公司的业务执行,在公司经营中起优秀作用。但是,经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关,有时被定位为董事会的辅助执行机关,公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关,它本身不是公司级机关,更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见,在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论,我国《民法通则》第36条规定:人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为,承担民事责任。第64条第一款规定:包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为,股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式,有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系(Pringcipie–AgentRelationship),即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准,选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人,在董事会的授权范围内从事内务事务管理权,并接受董事会的监督。⑴其中,董事会是经营者,经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人,经理人只是公司意定人。在委托理论下中,职业经理人的特征表现为两个方面:第一,公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣,是公司的“高级雇员”⑵,经济学上称资本所有者的“牧羊人”,即受股东委托的人,经理和全体股东之间是合同的买卖关系,产权的交换关系⑶。第二,公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜,都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会,经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三,公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为,而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为,认定为权中所包含的代表权功能,适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说,但是,该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞,对现实问题的解释使人困惑,主要反映在以下方面:第一,从民法基本原理出发,在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现,人始终以被人的身份出现,其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是,在公司经营管理实践中,职业经理人常常拥有公司的控制权,代表公司对外从事公司行为,董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明,在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位,独立代表公司从事公司行为,而委托理论却无法解释。第二,公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系,适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等,该雇员均处于人的地位,须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事,该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同,他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力,对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份,他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三,公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中,公司职业经理人素质的高低,管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而,职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确,使得经营状况的好坏,职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反,即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益,最终的责任都要有委托人承担,但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中,公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事,而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章,其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性,势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五,委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一,有的主张是股东,有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的,上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确,而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题,可见放弃委托理论,赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。 综上所述,传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用,对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置,起着其他公司机关所无法替代的作用,公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导,因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。 三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位 相对于董事会来说,由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一,从职业经理人的产生看,职业经理人作为人力资本的载体,本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了,属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析,他不是由股东选举产生,相对于股东而言,他本是独立的自然人,他即便曾是该公司的一名雇员,被在聘为公司职业经理人之时,他与公司是两个相对独立的民事主体,在聘任关系中,职业经理人享有独立的法律权利和法律义务,与公司和股东来说,他是一个外部主体,他们之间不是内部选举或代表关系,而是一种外部关系。这样,从产生上,我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二,职业经理人来自职业经理人市场,作为宏观大市场的一个组成部分,职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则,如任职资格规则、竞争规则(包括反不正当竞争规则)和退出规则等。市场是开放的,也是无情的,在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见,在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上,确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物,而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势,终将被职业经理人中心主义所取代。 然而,传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释,因为在上述学说中,职业经理人是董事会经营权的附属,没有独立的法律地位,因此,我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持,这样,职业经理人的法律地位才会更加稳固,公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求,笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人,受托人依信托文件所定,为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国,在英美法系国家,信托是财产管理的主要方式。利用信托原理,一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下,将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人(即受托人),并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的优秀就是,将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开,在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时,还承认受益人享有的受益权权能,并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上,而不是委托关系或合伙关系,是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同,适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据,更符合法理的要求,具体表现为以下方面: 第一,信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”,是一种只享受享受财产的收益,却不能干预受托人的管理支配权,因为两者是不同的独立主体。因此,信托关系下,董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体,具有相对的独立性,董事会尊重职业经理人的经营管理权,职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下,又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。 第二,信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者,他决定信托关系的具体形式和内容,信托关系一旦成立后,委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权,只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事,而且还要受法律、法规的约束,以防其违反信托义务,损害受托人义务。在公司治理中,公司职业经理人只享有经营管理权,不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权,这些权利由委托人——董事会来独立的安排,他自己不是受益者,真正的受益者是股东和公司。因此,信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益,同时使董事会和职业经理人各司其职,而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中,信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书,信托文件是契约性文件,其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利,对于双方的权利义务是由双方和议而达成的,在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束,而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。 第三,信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权,表见的原理的适用有受到诸多限制,因此,许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系,公司代表权主体是董事会,而不是职业经理人,职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系,具有相对的独立性,但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾,而是通过信托文件予以明确的,各行其是、各司其职。在信托文件中规定,职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位,这样是提高公司的运行效率,明晰各主体之间权利和责任,维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能,则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确,相反会更加混乱。 第四,信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵ 案例:Lister Co.v.Stubbs(1890) 案情:原告是一家纺织公司,被告是原告公司的一位高级雇员,受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂,并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令,禁止被告处理这些投资,然后请求追踪这些投资,理由是,被告是原告公司的受托人。 判决:驳回纺织公司的请求,因为被告与原告并不处于一种受托人关系,只存在一种对人关系,即债权—债务关系。 主审本案的CottonL.J.分析指出:这些投资不是原告公司的钱,从而不可以使被告成为它的受托人。相反,它是以这样一种方式获得的:根据适用于这个案件的所有规则,原告在起诉时可以针对被告获得一项命令,要求被告将这笔钱交给原告。这就是说,它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务,但被告由此获得的钱,不能看成是原告的钱。 在该案例中,雇员与公司之间的关系不视为信托关系,而是委托关系。如果是信托关系,受托人所处理的财产是信托财产,依据信托关系,公司职业 本篇文章来源于我爱论文网转载请以链接形式注明出处内容摘要:传统公司治理理论中经理法律地位不是独立的公司机关,与董事会是委托关系,本文通过对该理论的批判,明确职业经理人与董事会是信托关系,使职业经理人在公司中的法律地位予以明确,使职业经理人与董事会的权利合理划分,期望对现代公司治理理论的发展和公司治理实践有所裨益。 关键词:职业经理人委托信托 引言 传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会;英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会,股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是,经理,这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里,公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体,其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关,经理是董事会的辅助执行机构,经理不具备独立的公司机关地位,董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而,公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力,董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化,经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层,成为公司发展所不可替代的新动力,从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分,成为一种职业,即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此,经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。 一、传统职业经理人法律地位理论研究 所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响,董事会是股东的受托人,负责公司的业务执行,在公司经营中起优秀作用。但是,经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关,有时被定位为董事会的辅助执行机关,公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关,它本身不是公司级机关,更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见,在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论,我国《民法通则》第36条规定:人在权限内,以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为,承担民事责任。第64条第一款规定:包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为,股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式,有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系(Pringcipie–AgentRelationship),即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准,选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人,在董事会的授权范围内从事内务事务管理权,并接受董事会的监督。⑴其中,董事会是经营者,经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人,经理人只是公司意定人。在委托理论下中,职业经理人的特征表现为两个方面:第一,公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣,是公司的“高级雇员”⑵,经济学上称资本所有者的“牧羊人”,即受股东委托的人,经理和全体股东之间是合同的买卖关系,产权的交换关系⑶。第二,公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜,都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会,经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三,公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为,而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为,认定为权中所包含的代表权功能,适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说,但是,该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞,对现实问题的解释使人困惑,主要反映在以下方面:第一,从民法基本原理出发,在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现,人始终以被人的身份出现,其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是,在公司经营管理实践中,职业经理人常常拥有公司的控制权,代表公司对外从事公司行为,董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明,在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位,独立代表公司从事公司行为,而委托理论却无法解释。第二,公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系,适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等,该雇员均处于人的地位,须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事,该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同,他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力,对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份,他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三,公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中,公司职业经理人素质的高低,管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而,职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确,使得经营状况的好坏,职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反,即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益,最终的责任都要有委托人承担,但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中,公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事,而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章,其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性,势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五,委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一,有的主张是股东,有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的,上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确,而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题,可见放弃委托理论,赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。 综上所述,传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用,对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置,起着其他公司机关所无法替代的作用,公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导,因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。 三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位 相对于董事会来说,由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一,从职业经理人的产生看,职业经理人作为人力资本的载体,本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了,属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析,他不是由股东选举产生,相对于股东而言,他本是独立的自然人,他即便曾是该公司的一名雇员,被在聘为公司职业经理人之时,他与公司是两个相对独立的民事主体,在聘任关系中,职业经理人享有独立的法律权利和法律义务,与公司和股东来说,他是一个外部主体,他们之间不是内部选举或代表关系,而是一种外部关系。这样,从产生上,我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二,职业经理人来自职业经理人市场,作为宏观大市场的一个组成部分,职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则,如任职资格规则、竞争规则(包括反不正当竞争规则)和退出规则等。市场是开放的,也是无情的,在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见,在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上,确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物,而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势,终将被职业经理人中心主义所取代。 然而,传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释,因为在上述学说中,职业经理人是董事会经营权的附属,没有独立的法律地位,因此,我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持,这样,职业经理人的法律地位才会更加稳固,公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求,笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人,受托人依信托文件所定,为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国,在英美法系国家,信托是财产管理的主要方式。利用信托原理,一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下,将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人(即受托人),并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的优秀就是,将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开,在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时,还承认受益人享有的受益权权能,并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上,而不是委托关系或合伙关系,是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同,适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据,更符合法理的要求,具体表现为以下方面: 第一,信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”,是一种只享受享受财产的收益,却不能干预受托人的管理支配权,因为两者是不同的独立主体。因此,信托关系下,董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体,具有相对的独立性,董事会尊重职业经理人的经营管理权,职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下,又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。 第二,信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者,他决定信托关系的具体形式和内容,信托关系一旦成立后,委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权,只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事,而且还要受法律、法规的约束,以防其违反信托义务,损害受托人义务。在公司治理中,公司职业经理人只享有经营管理权,不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权,这些权利由委托人——董事会来独立的安排,他自己不是受益者,真正的受益者是股东和公司。因此,信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益,同时使董事会和职业经理人各司其职,而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中,信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书,信托文件是契约性文件,其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利,对于双方的权利义务是由双方和议而达成的,在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束,而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。 第三,信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权,表见的原理的适用有受到诸多限制,因此,许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系,公司代表权主体是董事会,而不是职业经理人,职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系,具有相对的独立性,但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾,而是通过信托文件予以明确的,各行其是、各司其职。在信托文件中规定,职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位,这样是提高公司的运行效率,明晰各主体之间权利和责任,维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能,则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确,相反会更加混乱。 第四,信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵ 案例:Lister Co.v.Stubbs(1890) 案情:原告是一家纺织公司,被告是原告公司的一位高级雇员,受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂,并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令,禁止被告处理这些投资,然后请求追踪这些投资,理由是,被告是原告公司的受托人。 判决:驳回纺织公司的请求,因为被告与原告并不处于一种受托人关系,只存在一种对人关系,即债权—债务关系。 主审本案的CottonL.J.分析指出:这些投资不是原告公司的钱,从而不可以使被告成为它的受托人。相反,它是以这样一种方式获得的:根据适用于这个案件的所有规则,原告在起诉时可以针对被告获得一项命令,要求被告将这笔钱交给原告。这就是说,它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务,但被告由此获得的钱,不能看成是原告的钱。 在该案例中,雇员与公司之间的关系不视为信托关系,而是委托关系。如果是信托关系,受托人所处理的财产是信托财产,依据信托关系,公司职业 本篇文章来源于我爱论文网转载请以链接形式注明出处 法律毕业论文:注册会计师的法律责任问题研究 一、注册会计师的法律责任规定 注册会计师被称为经济警察,在现代经济社会中发挥越来越重要的作用,为了保护注册会计师审计报告使用者的合法权益,强化注册会计师的责任意识,我国有关法律规定了注册会计师所要承担的法律责任。注册会计师的法律责任包括行政责任、民事责任、刑事责任。这此法律责任条款散见于《注册会计师法》、《公司法》、《证券法》和《刑法》等法律规定中。 1.注册会计师的行政责任。 《注册会计师法》第三十九条规定“会计师事务所违反本法第二十条、第二十一条规定的,由省级以上人民政府财政部门给予警告,没收违法所得,可以并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,并可以由省级以上人民政府财政部门暂停其经营业务或者予以撤销。注册会计师违反本法第二十条、第二十一条规定的,由省级以上人民政府财政部门给予警告,情节严重的,可以由省级以上人民政府财政部门暂停其执行业务或者吊销注册会计师证书”。《公司法》第二百一十九条规定“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假证明文件的,没收违法所得,处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,并可由有关主管部门依法责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证书。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告,责令改正,情节较重的,处以所得收入1倍以上3倍以下的罚款,并可由有关部门依法责令该机构停业,吊销直接责任人的资格证书”。《证券法》第一百八十二条规定“为股票的发行或上市出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的专业机构和人员,违反本法第三十九规定买卖股票的,责令依法处理非法获得股票,没收违法所得,并处以所买卖的股票等值以下的罚款”。《证券法》第一百八十九条规定:“社会中介机构及其从业人员在证券交易活动中作出虚假陈述或信息误导的,责令改正,处以3万元以上20万下的罚款。”《证券法》第二百零二条的规定“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,并由有关部门责令该机构停业,吊销直接责任人员的资格证证书”《股票发行与交易管理暂行条例》规定“会计师事务所出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的,根据不同情况,单处或者并处警告、没收非法所得、罚款;情节严重的的,暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对负有直接责任的注册会计师给予警告或者处以3万元以上30万元下的罚款;情节严重的,撤销其从事证券业务的资格”。 2.注册会计师的民事责任 《注册会计师法》第四十二条的规定“会计师事务所违反本法规定,给委托人、其他利害关系人造成损失的,应当依法承担赔偿责任”。《证券法》第二百零二条的规定“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的……造成损失的,承担连带赔偿责任”。为了明确注册会计师的民事赔偿责任,最高人民法院下达了四个司法解释,即法函[1996]56号、法释[1997]10号、法释[1998]13号和最近出台的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。前三个司法解释文件是针对注册会计师验资赔偿责任而下达的,对如何确定会计师事务所的赔偿金额进行了说明,这三个文件是针对所有注册会计师事务所的。而《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》是对《证券法》中上市公司虚假陈述责任承担规定的落实,但规定了对虚假陈述民事赔偿案件被告人的虚假陈述行为,须经中国证监会及其派出机构调查并作出生效处罚决定后,法院方依法受理。注册会计师的民事责任必然受到这个司法解释的约束。 3.注册会计师的刑事责任。 《注册会计师法》第三十九条,《公司法》第二百一十九条,《证券法》第一百八十九条和二百零二条都规定了注册会计师的违法行为如构成犯罪的,都要依法追究刑事责任。《刑法》第二百二十九条规定:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘投,并处罚金;前款规定人员如索取他人财物或者非法收受他人财物的,犯前款罪的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;第一款人员如果严重不负责任,出具的证明文件有重大失实的,造成严重后果的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。 2001年4月《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中,对《刑法》第二百二十九条第一款和第二款中介组织人员提供虚假证明文件案规定了追诉标准,即中介组织的人员故意提供虚假证明文件涉嫌如下情形之一的,应予追诉:(1)给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在伍拾万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准,但因提供虚假证明文件,受过行政处罚两次以上,又提供虚假证明文件的;(3)造成恶劣影响的。同时该案件追诉标准对《刑法》第二百二十九条第三款中介机构出具证明文件重大失实案也规定了追诉标准,即中介组织的人员严重不负责,出具的证明文件有重大失实的,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在一百万元以上的;(2)造成恶劣影响的。这些法律条款具体规定了注册会计师的违法行为到了什么程度将被追诉刑事责任。 二。目前注册会计师法律责任存在的问题 从注册会计师承担的三种法律责任的法律条款,我们可以看出目前对于注册会计师的法律责任的规定有如下问题: 1.不同法律规定之间存在矛盾。 《证券法》和《注册会计师法》强调的工作程序与应承担法律责任之间的因果关系,然而《公司法》、《刑法》以及《股票发行与交易管理暂行条例》等法律中强调注册会计师的工作结果与应承担法律责任之间的联系。按《证券法》与《注册会计师法》规定要求,只要注册会计师的工作程序符合有关专业标准的要求,即使其工作结果地与实际情况不一致,注册会计师也不一定要承担法律责任。其他法律则是按工作的实际结果与实际情况来判断注册会计师是否要承担法律责任。这些法律的不同规定,而相关的司法解释又不一致,使实际司法判决不一。因此协调各法之间的矛盾是目前注册会计师行业较为重要的问题。 2.最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的疑问。 注册会计师法》第四十二条的规定“会计师事务所违反本法规定,给委托人、其他利害关系人造成损失的,应当依法承担赔偿责任”。《证券法》第二百零二条的规定“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构,就其所应负责的内容弄虚作假的……造成损失的,承担连带赔偿责任”。这些法律都明确阐明了注册会计师的民事赔偿责任。但是最高人民法院却一纸通知,将由最高立法机关所制定的法律的执行范围压缩,而且还设置了前提条例。法院不仅不履行应尽的法律义务,还将皮球踢给证监会,以证监会及其派出机构作出的处罚决定方依据方可提起民事诉讼。这个规定不仅对证券市场的欺诈案件判决不利,也不利于对注册会计师的监管。 3.注册会计师责任的认定问题。 《注册会计师法》明确规定注册会计师仅就自身的“重大过失”和“故意”行为对第三者承担法律责任,《刑法》中也明确提出了注册会计师要为“故意”和“重大过失”承担刑事责任。但是目前却无如何区分“普通过失”和“重大过失”和“故意”等的专业判断标准。 另外《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中对注册会计师的刑事责任追诉规定仅有损失数额的绝对数:故意提供虚假证明文件给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在伍拾万元以上的;重大失实的,造成的直接经济损失数额在一百万元以上的,都应被追诉。这些规定没有损失的相对百分数,这就没有考虑到相同的损失数额在不同的经营规模的公司中所占的重要性是不同的,这不利于在刑事判决中保护注册会计师的权益。 4.《独立审计准则》的法律地位问题。 《独立审计准则》是根据《注册会计法》的规定,由财政部批准实施的,应属于部门规章。《独立审计准则》应该是目前判断注册会计师在执业过程中是否有违规或过失的唯一技术标准。另外根据国外对注册会计师的保护经验,《独立审计准则》阐述了会计责任与审计责任、合理保证等概念,对于注册会计师有一定的保护作用。但是在实际中法官很少将《独立审计准则》作为判决依据,一方面是由于法官们不了解《独立审计准则》,另一方面是由于《独立审计准则》毕竟是部门规章委等级的,不能同《刑法》、《证券法》、《注册会计师法》相提并论。 5.虚假财务报告的认定问题。 虽然法律规定了对虚假财务报告的处罚,但是目前没有哪部法律规定了什么是虚假的财务报告。因为会计行业内外对虚假财务报告的认识是不同的。会计行业外的人士认为只要财务报告与事实及结果不符,就是虚假的财务报告。会计行业人员认为,只要按会计核算规定进行了会计处理,得出的财务报告就不应认定为虚假财务报告。即使这个财务会计报告与事实、结果不符,因为企业中出现的许多舞弊,并不是会计人员及注册会计师所能发现的。因此注册会计师不能对所有的虚假财务报告负责,应明确注册会计师应负责的虚假财务报告的认定标准。 三。相应的解决思路 为了更有效规范注册会计师的执业行为,保护注册会计师和审计报告使用者的权益,同时也为了注册会计师行业的长远发展,应采取如下措施: 1.完善我国目前现有的法律规定 (1)协调《注册会计师法》、《公司法》、《证券法》、《刑法》等法律规定对注册会计师法律责任的不同规定,尽量使之趋同。 (2)为使注册会计师合理承担刑事责任,应建议最高检察院和公安部修改《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,在损失绝对数额的基础上增加相对比例数,损失的相对比例数应考虑企业的资产总额或营业收入等数据。 (3)另外根据国外对注册会计师的保护经验,将《独立审计准则》中所阐述的会计责任与审计责任、合理保证等概念列入《注册会计师法》等更高等级的法律中。 (4)建立“普通过失”、“重大过失”、“故意”和什么是“虚假财务报告”等认定标准。 作为注册会计师的主管部门财政部和注册会计师协会应和立法机关、司法机关尽量协调、反映,使我国目前的有关注册会计师的法律责任的规定更完善,以保护注册会计师的权益。 2.大行业宣传和行业处罚,树立严格执业的观念。 目前有关注册会计师的法律诉讼中,有很大部分是和注册会计师本身法律意识淡薄,不严格按《独立审计准则》执业有关。因此,中注协应努力宣传按《独立审计准则》进行审计的重要性,加强注册会计师的法律意识,同时对会计师事务所的业务应严格检查,加大对违规行为的处罚力度。 法律毕业论文:网络隐私权的法律保护 在知识经济即将到来的今天,社会已经全面进入信息时代。信息与技术产业的发展在计算机软件上表现的尤为突出。计算机软件作为人类创造性的智慧成果,其产权保护问题已经成为了当代知识产权保护的重要内容之一。目前,可以适用于计算机软件产权保护的法律有版权法、专利法、商业秘密法等,它们从不同的角度对软件产权进行一定的保护。但是,由于它们本身并不是专门针对计算机软件保护而制定的,所以在使用它们对计算机软件产权进行保护时,都存在着各自的缺陷。这一点已经受到国际法学界和各国政府的普遍重视。针对计算机软件进行专门的立法保护,已经成为了国际上计算机软件产权保护的一大趋势。 一、计算机软件立法保护的沿革 (一)计算机软件的概念及特征 计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序,同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。 计算机软件具有自身的特点。首先,它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生,凝聚了开发者的大量时间与精力,是人脑周密逻辑性的产物。其次,它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值,它能应用于社会的各个领域,而且还能促进软件产业的发展,并取得良好的经济效益。再次,它具有易复制、易改编的特点,往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。 (二)计算机软件立法保护的沿革 1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状 由于计算机软件具有上述特点,自七十年代以来,世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年,菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象,成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国,美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记,国会于1974年设立了专门委员会,研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题,并于1976年和1980年两次修改版权法,明确了由版权法保护计算机软件。随后,匈牙利于1983年,澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性,通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前,尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件,作为对各国保护立法的一种建议和参考,但在公布后的实践中,该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案,要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”,以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为,缔结新条约的难度较大,且在目前情况下,大部分国家都以版权法保护计算机软件,只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中,就能达到保护的目的。1994年4月15日,关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》(TRIPS),其第10条规定“计算机程序,无论是原始资料还是实物代码,应根据《伯尔尼公约》(1971)作为文学作品来保护。”另一方面,世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》,其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何,均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。 2、计算机软件专利保护的立法。 在大多数国家,都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围,因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法,不能成为专利法的保护客体。但在实践中,人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体,软件运行对硬件设备带来影响时,不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外,计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针,及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定:单独的计算机软件是一种思维步骤,不能得到专利法的保护;和硬件设备或方法结合为一个整体的软件,若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进,这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。 在国际上,涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个,一个是1973年10月5日签署,1977年10月7日生效,1979年6月开始实施的欧洲专利公约,它规定对软件专利的审查标准要注重实质,一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署,1978年1月24日生效的专利合作条约,它规定了软件专利的地域性限制:一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。 3、计算机软件商业秘密保护的立法。 在未采用版权法保护计算机软件之前,人们一直使用商业秘密法对软件进行保护,当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时,与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法(除美国等个别国家外)。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识,各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想,比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法,而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件,都是不合适的,力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对,迫于压力,日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法,把计算机软件列为保护对象。 二、计算机软件版权保护的利与弊 计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式,这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此,将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点:首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点,侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力,投入大量的物力、财力,如不对其进行有效的保护,显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护,有利于打击猖厥的侵权活动,保护权利人的合法权益。其次,有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国,如果这些国家都利用版权法保护计算机软件,则很容易做到软件的国际性保护,而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式,而不保护构思软件的思想本身,这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想,从中得到启发,开发研制出新的软件,促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高,只需要具有独创性,因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记,而且在我国,实行的是软件自动产生版权原则,登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提,而非获得版权的必要条件。 但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品,其具有一般文学艺术作品不具备的属性:作品——工具两重性。说它是作品,是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来,并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定;说它是工具,是指计算机软件一般都具有功能性,都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件,实现一定的逻辑运算过程,来达到预期的效果。 由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性,用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来:1.版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键,也是其最有价值的部分,权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想,使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件,这对原软件权利人是极不公平的。2.版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性,而版权法规定为个人学习、研究和欣赏,使用他人已经发表的作品为合法,这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性,其在私人之间的传递使用,必然造成计算机软件市场销售份额的减少,从而损害软件权利人的经济利益。因此,即使是为个人的学习、研究而复制使用软件,也应认定为不合理使用。3.计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界,所以使得侵权行为难以认定,纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权,但是由于该标准主观性太强,于侵权认定并无多大帮助。 鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端,许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。 三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。 用专利法保护计算机软件,相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点:第一专利法保护计算机软件创造性方法,及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序,是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言,只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改,使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品,则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护,这对软件的开发者是很不公平的,但专利法保护,软件开发者创作的源代码,则非法改编成的计算机软件是不受保护的,故在这一点上,专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性,一旦计算机软件被授予专利权后,其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年,明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年(《伯尼公约》)或25年(《世界版权公约》),这比较接近计算机软件的实际经济寿命,且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端,这些弊端在实践中体现的特别明显:1.专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定,在受理一项专利申请后,必须将该申请的相关文件向公众公开,其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式,这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2.取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件,但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件,而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验,计算机软件的三性往往无法被实际测出,这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3.专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续,在专利被批准前,须经过十八个月到三年的审查期限,这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。 从上述分析可以看出,用专利法对计算机软件加以保护困难重重,所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说,如其优秀——源代码,是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点:第一,商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密,则其专有权的保护期就能是无限的。因此,在不泄密的情况下,计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二,以商业秘密保护计算机软件,商业秘密权利人比传统的知识产权(专利权、版权、商标权)多了两项权利:制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么,用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢?不,这里仍有两个重大缺陷:首先,属于商业秘密的,必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息(具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条),但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止,可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露,如果据此保护该商业秘密在国内的权利,这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说,也是如此。其次,商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译,是通过对一计算机软件进行反编译,得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言,是软件优秀秘密,其对于软件开发者而言,是一种非常宝贵的技术资料。一般来说,计算机软件开发者不愿公开源代码,并采取了保密措施,因此不论软件是否公开,软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是,大部分有关商业秘密所有人有权禁止和(或)获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。 综上,专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点,但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题,因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的,固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。 四、计算机软件单独立法保护的必要性。 知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护,对其所享有的专有权,它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围,若不加注意就会出现保护过强,损害社会公共利益的情况,但若保护过弱,又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中,由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择,因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实,知识产权法作为以促进科学文化事业发展,保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律,如何能统筹兼顾,真正发挥作用,唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说,平衡是知识产权法的基本精神。但是,由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响,知识产权权利人和社会公共利益之间,绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡,即平衡的最优化,是立法者主要考虑的问题,因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时,学者们虽都认识到它们之间的优缺点,但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益,固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。 前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的优秀。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要,一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且,使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此,软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想,作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思,所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然,为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利,开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的,相反在专利法方面,由于计算机技术水平的飞速发展,在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似,但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件,因此,美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准,把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待,把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待,大大放宽了相关限制。最近十多年,在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权,其中包括不少同源代码有关的发明。 综上所述,作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡,为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护,对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式,即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法,但我们推敲各国的相关法律,仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式,但却规定了受保护的软件应是提交登记,这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中,是没有使用权的,只有在专利权的权利内容中,才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后,近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上,无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家,都从不同方面朝着工业版权保护发展。 五、工业版权法保护计算机软件的构想。 以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋,现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点,提出自己的一些观点: 1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式,除此之外,还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容,也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献,在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护,历来是学者们争议的焦点,但从实践来看,对“和硬件设备或方法结合为一个整体,对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”,其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。 2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制,要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理,工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后,才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开,供其他软件开发者在开发初期自行检索,以避免重复开发。 3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样,他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短,诉讼成本较高,使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望,他们可以自行选择是否进行登记,以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下,软件开发者获得的是商业秘密法的保护。 4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法,低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成,这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式(某些情况下包括其思想)与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能,仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。 5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短,也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展,计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。 6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权,即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权,软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机,其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权,软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本,但是否使用,由软件用户自行决定。 制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背,但从长远看,笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。 法律毕业论文:中国的商事法律制度 商事法律制度是一项古老的法律制度,但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下,没有也不可能有商事法律制度。在我国一商事法律制度的建立得益于改革开放,特别是得益于实行社会主义市场经济体制。 一、中国商事法律制度的几个基础性问题(一)商事法律制度与商法 商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。在社会主义市场经济发展中,人们之间会发生各种各样的社会经济关系,不同的法律部门承担着不同的任务。其中,商法承担着调整商事关系的任务。换言之,商法通过调整平等商事主体(即市场经营主体)之间的商事关系,规范商事主体及其商事行为,确认交易顺利、可靠、安全的原则,保护商事主体实现营利的合法权益,进而促进社会主义市场经济的发展。所以,商法是社会主义市场经济发展中重要的法律部门。 商法有形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是以商法为名称制定的法典,它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构。但是,由于各国的国情和法律编纂的原则不同,形式意义的商法也表现为不同的具体形式。实质意义的商法则是从规范的,总和上把握的一定的法域。它着眼于规范的性质、规范的构成和作用理念的统一。从实质意义上考察,商法不仅可以存在于商法典中,也可以存在于其他形式的商事法律、法规中。在市场经济条件下,一个国家可以没有商法典,但不可以没有商法。我国虽然没有商法典,但在1992年以来,相继制定了海商法、公司法、票据法、保险法、商业银行法、合伙企业法、证券法和个人独资企业法。此外,国务院还颁布了相应的商事法规。这样,存在于这些法律、法规中的商事法律规范的总和就是我国的商法。 (二)中国商事法律制度的特点前已述及,我国在计划经济体制下,不曾有商事法律制度。 因为,商事法律制度的存在土壤是市场经济。1992年,邓小平同志的南巡谈话提出了社会主义市场经济的问题。之后,党的十四大作出了在我国建立社会主义市场经济体制的决策,并载入了宪法。社会主义市场经济的发展提供了商法在我国扎根、发展的土壤,因而商事法律部门快速发展起来了,并且形成了它自己的特点: 1、它调整的商事关系是人们基于营利目的而发生的经济关系。商法之所以能作为独立的法律部门存在于我国的社会主义法律体系之中,从根本上说,就是因为有商事关系的存在。无疑,商事关系和民事关系具有共性,它们都是平等主体之间建立的社会关系。但是,商事关系在民事关系的基础上发展出了它的特性,即营利性。所谓营利性,是指谋求超出投资的利益,并将其依法分配于投资者。商事法律制度不调整全部平等主体之间的经济关系,而只调整商事主体在商事活动中发生的具有营利性特征的商事关系。 2、具有私法的性质,但渗透着公法的因素。商法和民法一样,是私法的一个重要领域。首先,作为商法对象的企业,或是公司、合作社,或是个人独资企业、合伙企业,它们都是私法的主体,因而是私法对象的一部分;第二,商法调整的上述商事关系是个人之间的关系。缔结这种关系的个人不仅有自然人,也包括法人等,因而它们都是平等的主体。并且,这一关系是围绕企业(或自然人)经营发生的。这种平等主体之间发生的商事关系,无疑是私法调整对象的必要组成部分。第三,商法所保护的权利是企业从事商事活动的权利,其优秀是保护企业的经营自由,其本质是保证企业实现其营利的动机。为了使企业实现其权利,必须确保企业的经营决策自由。这些,都是商法作为私法的任务。当然,我国商法也和其他国家的商法发展趋势一样,渗透着公法的因素。如我国公司法关于公司登记、对公司违法行为的行政处罚和刑事处罚等,都表现了公法性质。这表明,商事权利需要多种法律规范的保护。 3、采用“民商合一’”的编纂体制。就世界范围而言,商法的编纂体制有两种:一是采用“民商分立”的体制,即民事、商事分别立法,于民法典之外另立商法典,使民法典与商法典各自独立存在。如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。一是采用“民商合一”的体制,即民事、商事统一立法,有关商事的规定,或编入民法典,或以单行法颁行之,如瑞士、荷兰等国均采此制。立法的实践已表明,我国在商法编纂方面,也采用“民商合一”的体制。我国已有民法通则(应被视为现行的民事基本法),并已制定了合同法,正在草拟物权法。在此基础上,将制定具有中国特色的民法典。商法的编纂则不采取制定商法典的作法,而是采用公司法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、海商法等分别颁布的作法。国内外的经验表明,商事法技术性强,适应市场经济瞬息万变的需要,适时修改将是十分必要的。相对其他法律部门,其修改是较频繁的。因此,商事法以单行法颁行较以法典颁行适应性强。换言之,采用“民商合一”的编纂体制较采用“民商分立”编纂体制更适应市场经济的发展。 (三)商法与民法、经济法的关系在我国社会主义法律体系的不断完善和社会主义市场经济的发展中,商法和其他法律部门的关系将是引人注意的。尤其是商法和民法、经济法的关系,更加引入注意。 1、商法和民法的关系。商法和民法是私法中的两大领域,关系十分密切。民法是对平等主体之间发生的社会关系作出规定的一般法,商法则是对其商事关系作出规定的特殊法,两者是一般法和特别法的关系。市场经济发展的实践表明,以企业为中心形成了许多特殊物质生活领域,从而出现了许多特殊的社会关系即商事关系。这些关系的调整需求,要求有一些特殊的规定予以满足。而这些规定,不可能完全在民法的框架内完成,需要以特别法的形式实现。所谓商事法的特别规定,主要是: (1)对民法个别规定的补充、变更。如票据法关于时效的规定。 (2)对民法一般制度的特殊化规定。如公司法关于公司的规定就是对民法通则中企业法人的特殊规定,或者说,它是为了实现企业法人制度作出的更具体的规定。 (3)创设民法所没有的特殊规定。如海商法关于共同海损的规定等。 基于这些特殊规定,在法律适用上,必须遵守以下原则: (1)民法的一般适用和补充适用。在商事关系的调整中,民法的一般适用是一个原则。同时,凡商法对某些商事事项未设特殊规定者,民法的规定均可补充适用。 (2)商法的适用优先于民法。依照一般法和特别法的关系,特别法的适用应先于一般法。凡有关商事事项,应首先适用商法。如商法未予规定者,则依照前述的民法补充适用的原则,适用民法的有关规定。 (3)商法的效力优于民法。商事法律中关于商事登记、行政处罚、刑事处罚的规定,涉及行政法、刑法、诉讼法等。此类规定,其效力优于民法。 2、商法和经济法的关系。商法和经济法都是规范有关企业经济活动的法律部门。因此,历来有将商法和经济法统一把握的主张。但是,商法和经济法在具体性质上是不同的。商法虽以企业为对象,但仅调整商事关系即企业经营关系,注重商事主体个别利益的保护;经济法则确认和规范政府对经济的适度干预,仅调整政府及政府部门以社会公共管理者的身份进行经济管理中发生的经济管理关系,注重社会公共利益的保护。因此,将两者分别把握的主张已成为人们的一种共识。 二、中国现行商事法律制度的基本内容我国现行的商事法律制度包括两个方面,即规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为法律制度。 (一)商事组织法律制度 规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件,因此,有关商事主体的法律规范是现行商事法律制度的基本内容之一。而商事主体法律规范,除规定个人从事商事活动外,无一例外地表现为商事组织法,即各种企业法律制度。 1、公司法律制度 公司法律制度集中体现为公司法,于1993年12月29日通过,它是规范现代企业形式——公司的重要法律。该法规定了公司种类、公司的设立、公司的组织机构、股份有限公司的股份的发行与转让、公司债券、公司的财务会计、公司的合并、分立、解散和清算、外国公司分支机构等。公司法的颁布使我国企业立法进入了一个新阶段,它标志着我国企业立法从主要按照企业所有制的不同进行立法转向主要按照企业出资人的责任和资金组成结构的不同进行立法。我国公司法以建立规范的公司制度为其宗旨,摈弃了股份制试点中定向募集等不规范的作法,明确规定公司设立的条件,吸收国外通行的原则和作法,诸如股东平等原则、股东有限责任原则、公司组织机构合理分工与相互制约的原则、保护股东和债权人合法权益的原则等,都为我国公司法所采用。公司法还突出了公司信用在市场交易安全中的地位,明确规定公司注册资本的最低限额,强调公司资本的真实性和不得任意减资,注意维持相当于公司资本额的财产。这些,都为保护公司债权人、股东的合法权益,提高投资者信心,维护公司的稳定和发展,发挥了重要的作用。 公司法根据我国的国情和各国的通例,采用公司形式法定的原则,仅规定了有限责任公司和股价有限公司两种公司。但是,这两种公司为投资者建立公司和国有企业改建公司提供了制度框架,即公司法人制度的结构: 第一,股东财产和公司财产的分离。公司法规定的公司财产权利结构与全民所有制工业企业法不同。依公司法第四条的规定,公司股东作为出资者按投入公司的资产享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。这意味着,包括国有出资人在内的公司的股东在出资后仅享有股东权,公司则对出资人出资形成的财产享有包括所有权在内的全部法人财产权。因此,公司可依法对其拥有的财产占有、使用、受益和处分,实现了公司财产和股东财产的分离。 第二,股东承担有限责任。依照公司法第三条的规定,有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任;股份有限公司,其全部资本划分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任。这样,公司法就确认了股东有限责任原则。其含义是: 股东仅对公司负责;股东以出资额为限负责;股东不对公司的债权人直接承担责任。这一原则无一例外地适用于所有股东,包括国家作为出资人的股东。由此,调动了投资者的积极性,也以法律形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。 第三,公司具有独立的人格。依公司法第三条规定,有限责任公司和股价有限责任公司是企业法人。又依公司法第五条规定,公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。换言之,公司具有权利能力和行为能力,能以自己的名义独立享有权利、承担义务,能独立承担民事责任。 公司法还依照合理分工、相互制约的原则,规定了包括股东大会、董事会和监事会在内的公司组织机构。 这些,为建立适应社会主义市场经济发展要求的现代企业提供了组织构造的模式。 2、合伙企业法律制度 1997年2月23日颁布的合伙企业法是我国第一个全面系统规定合伙企业法律关系的法律。它规定了合伙企业的设立,合伙企业的财产,合伙企业的事务执行,合伙企业与第三人的关系,入伙、退伙,合伙企业解散、清算等。合伙企业是我国企业形态的一种,它是依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业虽然是多投资主体举办的企业,但它不同于公司,其本质特征是出资人(合伙人)对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担连带无限责任。合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产,该财产由全体合伙人依照合伙企业法共同管理、共同使用。各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人,对外代表合伙企业。不参加执行事务的合伙人有权监督执行事务的合伙人,检查其执行合伙企业事务的情况。合伙企业可以吸收新的入伙人,但新合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面协议。为了保护债权人的利益,合伙企业法规定,入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任;退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任。 3、个人独资企业法律制度 个人独资企业法,是前不久才颁布的一部商事法律。它的宗旨是规范个人独资企业的行为,保护个人独资企业投资人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。个人独资企业是社会经济发展中最古老的一种企业形态,它是依照个人独资企业法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经济实体。个人独资企业的设立实行准则主义,其设立本身不需经过审批。但是,某些领域个人独资企业必要的营业审批是需要的。个人独资企业有两大特点:一是出资人控制严,个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让和继承;个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。二是个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任,以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。 4、其他企业法律制度 除上述三种企业法律制度外,我国还制定了全民所有制工业企业法、城镇集体企业暂行条例、农村集体企业暂行条例以及为特别公司——商业银行的运营制定的商业银行法。这些,都是规范市场经营主体的法律。不同的企业法律规定了不同的企业法律形态,为我国实行以公有制为主体,多种所有制经济共同发展的基本经济制度提供了法律框架,也为国有企业建立现代企业制度和各种投资者自由选择企业组织形式提供了方便。 (二)商事行为法律制度 商事行为法律制度是商法中的重要分支,它是规范和引导商事行为的规则。我国的商事行为法律制度主要由企业直接融资的法律规则、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规则、票据与票据交换的法律规则以及海上运输法律规则构成。除由于我国实行“民商合一”的立法体制,一些重要的商事行为法律规范含于民事法律(如合同法)之中外,主要的商事行为法律制度有: 1、证券法律制度 1998年12月29日制定的证券法全面规定了证券发行与证券交易,目的在于保护投资者利益,维护社会经济秩序和社会公共利益。为了达到这一目的,我国证券法实行一系列重要原则,包括:证券的发行、交易活动,实行公开、公平、公正的原则;证券发行、交易的当事入地位平等,遵守自愿、有偿、诚实信用的原则;证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理的原则;对全国证券市场的统一监管与证券业协会的自律性管理相结合的原则。证券法对证券的发行、交易,上市公司收购,证券交易所,证券公司,证券业协会和证券监督管理机构等作出了较详细的规定。 依照我国证券法规定,公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。公开发行股票,必须依照公司法规定的条件,报经国务院证券监督管理机构的核准;发行公司债券,也必须依照公司法规定的条件,报经国务院授权的部门审批。 证券交易当事人依法买卖的证券,必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券,不得交易。依法发行的股票、公司债券及其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内,不得买卖。经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券,应当在证券交易所挂牌交易。所有证券交易均以现货进行交易。 证券法还规定了上市公司的信息公开义务。发行公司股票、债券,应当公告招股说明书、公司债券募集办法。公司发行新股或者公司债券的,应当公告财务会计报告。上市公司发生可能对该公司股票交易价格产生较大影响,而投资者尚未得知的重大事件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并公告说明事件的实质。公司披露的信息必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。这样做,可以为保护投资者的利益和实现公正交易创造条件。 2、票据法律制度 1995年5月10日颁布的票据法,是我国第一个全面规定票据事项的法律。它的宗旨是规范票据行为,保障票据活动中当事人的合法权益,维护社会经济秩序。历来,票据立法体制有“分离主义”和“包括主义”之别。票据立法的“分离主义”是指将汇票、本票归于一项立法,将支票归于另一项立法;票据立法的“包括主义”是将汇票、本票、支票合于一项立法。我国票据法属于“包括主义”的立法,其特点是采用汇票、本票、支票三票合一的编纂体制,即以汇票为主,将汇票、本票、支票的出票、背书、承兑、保证、付款等规则统一规定于票据法之中。票据是出票人依照法律规定签发的、约定自己或委托他人在见票时或指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的有价证券。票据有多种功能,包括支付功能、汇兑功能、信用功能、抵销债务和融资的功能。因此,票据交换是加速经济发展的重要因素。但是,在计划经济体制下,票据仅作为支付、汇兑手段。票据法的颁布和实施,为票据在市场经济条件下充分发挥它的各种功能创造了条件。 3、保险法律制度 保险有商业保险和社会保险两种。1995年6月30日颁布的保险法是规范商业保险的基本法,对保险合同、保险公司、保险经营规则、保险业的监督管理、保险人和保险经纪人等作出了具体的规定。保险法通过对保险关系和保险业管理关系的调整,充分发挥保险作为经济补偿制度的功能,分散危险、消化损失,确保经济和社会的安定。我国保险法主要实行下列原则:第一,财产保险业务和人身保险业务分业经营的原则,即同一个保险人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。第二,保险利益原则。所谓保险利益,是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。投保人对保险标的应当具有保险利益。否则,保险合同无效。保险利益原则的目的在于,限制损害填补的适用,避免行为和防范道德危险。在人身保险中,则还在于维护被保险人的人身安全。第三,有利于弱者的原则。保险法实行法定解除机制度,除保险法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同;除保险法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。同时,对于保险合同条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。第四,保险公司稳健、安全运营的原则。保险公司的经营涉及千家万户,必须做到稳健、安全运营。适应其需要,保险法规定了保险准备金提取制度、偿付能力维持制度、资金运用制度等。 4、海商法律制度 海商法律制度是调整海上运输关系和船舶关系的商事法律制度。我国1992年11月7日颁布的海商法是第一部规定海商制度的法律,它是我国海商法律制度的集中体现。该法系统规定了船舶、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同、海上拖船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制,为调整海南关系、解决海事纠纷提供了重要的依据。 海商法是国内法,但由于海上运输具有较强的国际性,因而各国在制定海商法时不得不参照国际立法和国际惯例,以求得国际海上运输法律规则的相对统一。我国的海商法是第一部大量将国际公约的规定引入国内立法的法律。其中,有些部分将公约的实质性条款全部引入,有些部分有选择地吸收。海商法还引入了国际惯例,诸如共同海损的确定、分摊和理算,均采用了国际惯例。由于海商法吸收了当前国际立法、国际惯例和国际海运实践的最新成就,受到国际海南法学界和实务界的好评,被人们认为是同国际社会接轨最好的一部法律。 我国的商事法律制度,是改革开放以来,特别是1992年发展起来的。但它紧密结合社会主义市场经济体制的建立,在规范商事主体和其行为中发挥了重要作用。尤其是在建立现代企业制度中,为国有企业提供了公司法人制度框架,指明了国有企业成为市场经营主体的健康发展之路。 中国的商事法律制度来自:书签论文网三、中国商事法律制度的完善 中国商事法律制度的建立和发展是迅速的。但是,由于商事立法大发展的时期正处在经济体制转变时期,商事关系变动性强,不容易把握,加之时间较短,因此,表现商事法律制度的商事法律不可避免地存在缺陷:一是在内容上,具有明显的过渡性。 一方面,基于对市场经济的认识,注意到市场经济的国际性,我们在商事立法中借鉴了许多国外有益的经验;另一方面,我们的市场经济是发展中的市场经济,还不是成熟的社会主义市场经济,因而不可能完全吸收国外商事立法的先进经验。并且,在立法中不得不反映经济体制转轨的痕迹。但是,社会主义市场经济发展很快,具有过渡性特点的商事法律制度不可能完全适应商事关系调整的需要。二是在形式上,条文简单,不够详细,可操作性不强。因此,我国商事法律制度需要改革和完善。 (一)制定商事主体的一般规则如前所述,我国在实际上实行的是“民商合一”的立法体制。因此,民事主体法律制度是商事主体法律制度的基础,完善民事主体法律制度也是完善商事法律制度的组成部分。在这一点上,我们寄希望于将来制定民法典。但是,我国社会主义市场经济发展的实践也表明,民事主体不能够都成为商事主体。换句话说,我们不能够搞“全民经商”。之所以多次纠正司法机关经商、军队经商、公安机关经商,而仍出现反复,除了认识问题、管理问题以外,缺乏商事主体规则不能不说是一个原因。同时,我们在经济法律中课以市场经营者更多的注意义务(如反不正当竞争法、消费者权益保护法的规定),就是因为他们不是一般的民事主体,而是在民事主体的基础上具备一定条件后成为商事主体了。所以,应该制定一部关于商事主体一般规则的法律,使人们明确什么是商事主体?什么是商事行为?等等。在这方面,深圳市人大常委会已作了一些探索,他们制定了一个商事条例,对商事主体(商人)等一系列一般规则作出了规定,值得认真总结。 (二)完善商事组织法 如上所述,我国已经有了各项商事组织的法律,各种企业的组建和运营做到了有法可依。但是,不能说都很健全。许多企业方面的法律,亟待修改。尤其应特别提及的是,公司法需要尽快进行修改,以适应社会主义市场经济发展的需要。 公司法存在的主要问题是: 1、制度不完整。一是公司立法本身留下了空白。譬如司法实践中出现了大批公司设立无效的案件,但现行公司法没有对公司设立无效作出规定。二是公司法多处授权由国务院另行作出规定,但国务院一直未作出规定。这表明,这些必要的规则需要由公司法直接作出规定。 2、公司制度不统一。现行的公司法律制度实际是两套:一是1993年底颁布的公司法,一是外商投资企业法律确认的有限责任公司的规则。虽然公司法中表述了两者的关系,但两者冲突甚多,需要统一。 3、公司法分设股份有限公司规则和有限责任公司规则的必要性,应充分突出出来而未充分突出出来。尤其是公司组织机构的规则,虽然是分别规定的,但差别性不大,使人难以感到分设的必要。甚至,区分这两种公司的意义被淡化了。 因此,有必要对其作出修改。如何完善和修改公司法? 首先,应明确一个指导思想,即借鉴制定统一合同法的经验,彻底修改公司法,实现公司法律规范的统一。一是废除公司法律制度上的双轨制,不再保留外商投资企业法。适应这一要求,在实现公司法的一元化同时,制定外资法,规定关于对外资进行管理、引导、监督的规则。二是将有关企业集团的规则纳入公司法框架之内,不对企业集团单独立法。 其次,完善公司法的重点应放在公司的设立和公司组织机构上。 在公司设立规则上,应进一步健全公司设立中责任的规定,补充公司设立无效的救济规则。 在公司组织机构的规则上应突出解决以下问题: (1)完善董事、监事的产生程序。所谓董事、监事的产生程序,包括董事、监事的提名程序和选举程序。现在,董事、监事的提名不规范,有政府部门提名的,也有在换届时由董事会提名的。显然,这些作法是和公司法的精神有距离的。前者,是政企不分在新形势下的表现;后者,等于自己提名自己为董事侯选人。公司法应明确规定董事、监事的候选人的提名权属于股东。股东认为必要时,可以授权他人提名。 (2)完善股东大会制度。进一步充实股东大会召集、举行和作出决议的规则,包括股东出席会议法定多数的规则和多种表决方式的规则。就我国股东大会运作的实践而言,现在既有股东如何有效实现权利的问题,也有如何防止小股东在股东大会上“闹事”的问题,两者都需要加以解决。但两者相比,前者更重要。必须方便股东行使股东权,这是健全和完善公司法人治理结构的第一着眼点。股东利益最大化,是公司运营的核。心,也是完善公司法人治理结构的最重要的目标。要提供各种有效途径,使股东能比较容易地行使表决权,要使股东有充分的机会,及时、定期地获得公司相关的信息,特别是公司经营中重大问题的信息。公司控制的市场运作应以有效和透明的方式进行。在完善公司收购制度的基础上,应及时披露证券市场上争夺公司控制权的程序、以及公司购并、重要资产出售等特殊交易,从而使投资者了解其权利。交易应该在透明的价格和公平的环境下进行,以保护所有股东的利益。在反公司收购中,不能让经营管理者逃避它对股东的诚信责任。应完善股东向董事质询的规则,建立股东代表诉讼制度,以充分保护公司的利益,并进而保护股东的利益。 (3)增强董事会规则的密度,强化董事责任。董事会是公司法人治理结构的优秀,相对公司股东大会(股东会)的基本决策而言,它是业务执行机构,因而必须接受股东大会监督并对其负责;相对公司的日常经营而言,它是经营决策机构,经理由它聘任并对它负责。因此,董事会的质量如何,董事是否积极主动地履行义务,将是衡量公司法人治理结构优劣的标志,也是保证公司业绩,实现股东利益的关键。因此,必须进一步健全董事会制度,强化董事承担责任的机制。首先,必须改善董事会的结构,强调由懂经营、有足够时间和精力履行职责的人担任董事。采拥“累计投票制”,使中小股东能有机会选出他们信任的董事;大中型股份有限公司应有一定比例的外部董事。这样,加之依法产生的职工代表的董事,就能实现董事会的多元结构,有利于发挥公司治理的机制。其次,在强调董事会,对董事长、经理的监督同时,应健全董事之间履行相互之间监视义务的规则,譬如非执行业务的董事可对执行业务董事的监督,执行业务的董事有定期向董事会报告工作的义务等。再次,应制定董事长因重大过错致他人损害,对第三人承担责任的法律规则,以使董事长为自己的过错与公司共同承担损害他人利益的责任,也避免董事长滥用公司法定代表人的权利。最后,必须强调董事(实际上也应包括经理)激励机制和约束机制的统一。现在,一方面,公司董事应该从公司得到的没有得到;另一方面,公司董事应该承担的责任特别是赔偿责任没有承担起来。为了改变这种既无对经营者的激励机制又无必要的约束机制的现状,应将现在大部分公司实行的经营者工资制改为公司法上规定的报酬制,并按照董事的贡献大小,分别由股东大会确定他们的报酬,包括奖励他们一定的公司股价。同时,要落实董事因自己的过错对公司的赔偿责任。鉴于我国公司法规定的董事赔偿责任制度执行困难,有必要建立相关的辅助制度,譬如设立董事责任保险,即董事向保险公司交保险费,待董事赔偿责任发生时,由保险公司支付赔偿金。或者,设立董事股权期权,将作为董事报酬的股份的一部分冻结起来,在董事任职期间不行使相应的权利,任职期间发生对公司的赔偿责任时,由其股价充抵;如任职期间没有此类责任,则任期届满时如数解冻。这样,既有对公司经营者的激励,也有对公司经营者的约束,则可鞭策他们为公司利益尽职尽责的努力工作。同时,应和合同法规定的精神相衔接,规定表见董事长的责任,以保护着意第三人的利益。 (4)完善公司监事会的监督机制。目前,我国的公司普遍存在着监督机制不健全,监督不力的现象。甚至,许多被监事会监督的董事都认为监事会是“花瓶”。近几年,一些曾经享誉全国的企业家侵害公司利益,甚至堕落为犯罪分子的事实,也表明公司监督的链条上有空白。如何完善公司的监督机制?首先,充分利用和开发监事会的监督资源,是健全和完善公司法人治理结构的关键。监事会对董事、经理的监督是公司法规定的法定监督方式,目前还没有被充分利用起来。其主要原因有二:一是监事的构成不合理,在选择监事候选人时,没有注意到监督工作的特殊需要,导致监事会无能力监督;二是监事会缺乏监督手段。因此,公司法虽有监事会职权的规定,却被流于形式。为了有效地发挥公司治理机制的作用,必须从注意外部监督转到注意内部监督,充分挖掘、利用和开发监事会的监督资源。一是要强调选配具有专业技能的懂经营、财务会计、法律的人,经过法定程序进入监事会。二是应强化监督手段,包括赋予监事会聘用注册会计师事务所检查公司财务的职权,以使对董事、经理的财务监督成为可能。三是赋予监事会在特定情况下代表公司的职权。当董事特别是董事长的利益和公司发生冲突,并因此而酿成诉讼时,董事长无法代表公司,也不可能由董事长指定副董事长、其他董事代表公司,只宜由监事会代表公司。四是建立外部监事的制度,即经过法定程序,由股东代表、公司职工代表以外的监事进入国有股控股的公司的监事会,特别是大中型公司的监事会。 (三)尽快制定信托法、期货交易法,填补我国商事行为法的空白 信托业是我国经济体制改革中出现的一个新的产业,信托公司设立和其行为的不规范,表现的很突出。虽然信托业已经过中国人民银行的整顿,但如无健全的信托法律规则,将会重新出现信托业的混乱。因此,必须尽快制定信托法,规范信托公司和信托行为。改革开放以来,全国人大常委会的工作部门已在信托立法方面作了许多基础性工作,全国人大常委会已经审议过一次信托法草案,建议在此基础上加快步伐。信托法不仅在我国,即使在大陆法系的其他国家,也是一个较新的法律领域。在立法模式上,可借鉴我国制定保险法的经验,将信托业立法和信托行为立法合并进行,以利于在立法精神上的统一。关于信托业是否可以与其他业种一起经营,国外有不同的模式。但是,应注意到这些模式都有自己的背景。因此,结合我国金融业经营和管理的水平,似应以与其他业种分别经营为基本模式。 期货交易是商事活动中具有高度风险的快速交易,它较其他形式的交易对法律规则的需求更迫切。无庸讳言,我国期货交易曾经在几乎没有法律规则的环境中运作了一个时期,其期货市场出现混乱是难以避免的。由于期货交易没有必要的法律规则,以致出现期货纠纷无法解决,期货案件大量积压。这种状况,已经影响到了期货市场的发展。最近,国务院颁布了一个期货交易的法规,它无疑是至今规范层次最高的法律规则,为期货交易和期货市场的管理提供了法的依据。但是,期货交易是一种商事交易,需要通过商事行为法的完善解决。而这种需求,很难在行政法规的构架中满足。因此,应将已有的期货交易法草案加以完善,加快其立法步伐。由于规范期货交易行为和健全期货市场是统一的,因此,我国的期货法应将期货交易行为法和期货市场管理法合并立法,借鉴证券法制定的经验,对期货交易程序、期货合同、期货交易所等作出系统、详细的规定,为期货交易提供充足的法律规则。 (四)制定调整范围较宽的破产法我国的破产法律制度由企业破产法(试行)和民事诉讼法中的破产还债程序构成,缺乏系统编纂,并且规范的范围偏窄。根据实践的经验,应该打破现在按所有制界限分别制定破产法律规则的作法,制定一部调整范围较宽,能覆盖多种民事、商事主体的破产法。新的破产法应在调整债权人和债务人关系中,注重贯彻企业维持原则,重视破产重组在破产法中的地位,不要单纯追求满足破产还债的需要. 法律毕业论文:法律本科毕业论文 法律本科毕业论文 经济法在我国作为一个新兴的法律部门,产生于70年代末80年代初,它是同我国的市场经济同步发展起来的,随着市场经济的不断完善和发展,经济法在法学中的独立地位已经得到大家的认可,随之关于经济法理论和实践的各种探索和研究也逐渐繁荣起来。作为一个法学分支,同其它部门法一样,必然具有一定的价值,而且由于其调整对象和调整方法的特殊性,其价值目标也和其它法律部门有一定的差异存在。在这里探讨经济法的价值本质,笔者认为可以遵从这样一种逻辑谈起:价值――利益――法的价值及价值本质――经济法的价值及价值本质。 一“价值”的阐述 “价值”一词被广泛应用于哲学、经济学等各个学术领域,对价值的概念,有多种认识,我国学术界普遍认为有如下两层涵义:1、是指凝聚在商品中的社会必要劳动。2、是指客观事物的有用性或具体的积极作用,在这里,笔者认为作第二种解释较好。 “价值”作为客观事物一种有用性或积极作用,笔者认为应是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性产生,包括其自然属性和社会属性,它外在的表现为物的有用性或具体的积极作用,即对人有用的、有利的、能够满足人类某种需要的东西。这里的物应作哲学范畴理解,即其不仅指物理意义上的物,还包括一切社会观念性的东西,如:正义、秩序、平等、安全等。有学者认为:“价值首先表现为一种关系”,“它产生的前提是人的需要”,对此,笔者不敢苟同。物的价值是基于其根本属性产生的,客观事物所固有的属性多种多样,可以在不同的方面满足人的需要,每个人可能只会同其中一个或几个方面建立起价值关系,而且,这些有用的属性,有的会自动暴露于人们面前,为人们感知而满足人们,而有些则不会自动的暴露出来直接展现于人们面前,不能为人们意识到,或即使意识到它们有用,但未能掌握它们的使用方法,人们不能主动的和客观物建立起一种价值关系,那在这种情况下,该物是否就失去了其价值的存在?如果失去了价值,是否就意味着该物所具有的客观属性不存在了呢?如果是这样,那是否更进一步意味着该物的灭失呢?很显然,是不可能的,由此可见,价值具有一定的客观性,它离开客观事物的根本属性,就失去了赖以存在的客观基础和源泉。所以,笔者认为:价值是客观事物的一种特性,这种特性基于物的根本属性而产生,它外在的表现未一种有用性或具体的积极作用。 此外,价值虽然具有客观性,但它又与人们受一定社会历史条件所制约的需要、利益、兴趣、愿望密切相关,受当时社会历史条件的制约,人们的物质生活条件变化了、发展了,人们的价值标准或所追求的价值及其构成迟早也要发生变化,而且,作为客观事物根本属性的社会属性也会随之变化,同样也造成价值的历史变化。所以,价值还是一个历史范畴,根本不存在永恒的价值规范和价值标准。 二“利益”的阐述 利益是和价值相近的一个概念,有些人则完全把利益等同于价值,忽略了二者的区别,在笔者看来,二者虽意义相近,但与价值相比,利益还是具有自己显著特征的,依然可以区别开来。首先:利益表征的是一种关系,建立在人与客观事物之间,这里的客观事物也包括作为利益主体的人。利益产生的前提是人的需要,产生的基础是客观事物所具有的价值,所以,笔者认为利益就是一定程度上物的价值的实现。其次:利益具有实践性,利益作为主体对客体的一种主动关系,是通过人的实践建立起来的,即人在某种需要的驱使下,作用于客体,同客体建立起价值关系,这时才产生利益。第三:利益具有主观性,客观事物对主体有无利益、利益的大小,一方面取决于其自身的价值,而另一方面,则取决于人的主观需要,及需要程度的大小。利益不会脱离于客观物存在,更不会脱离于主体存在,而且是相对于主体而言的,没有利益主体的利益是不存在的。最后:利益具有相对性,利益产生的基础是客观事物的价值,其外在的表现为一种有用性或积极作用,但这种有用性只对有需要的、并通过实践与之建立起价值关系的主体发生作用,并非对所有社会主体都发生作用,只相对于特定主体而言。所以,笔者认为,利益是客观事物的价值的实现,这种价值实现是作为利益主体的人基于自身某种需要通过社会实践与客观事物主动的建立起的一种关系,这种关系产生的基础是客观事物的价值,产生的前提是人的需要,产生的方式是社会实践。 利益根据不同的标准可以划分为不同的种类,如根据内容性质的不同,可以分为物质利益、政治利益、精神利益,根据利益主体的不同,可以分为个人利益、国家利益、社会利益等。 三法的价值及价值本质 对法的价值这一概念,可以从以下几个方面来理解,1、法所要实现的价值,也有学者将其表述为法所中介的价值,即法的目的价值,包括公平、正义、秩序、效率、安全等。2、法自身所具有的价值,指法律在形式上所具备的值得肯定的或“好”的品质。3、法所具有的工具性价值,即法作为一种工具,在各种利益发生冲突时,它所发挥的一种评价性作用。对法的价值的认识,学术界基本上是一致的。 对法的价值的本质,笔者想谈一谈自己的认识。就法的产生来看,法是阶级利益分化的产物,从这一视角分析的话,可以说利益是法产生的基础,利益的分化是法产生的前提。而法作为一种政治上层建筑,它所体现的首先是统治阶级的意志,统治阶级作为一个社会阶层,它的意志必然要体现和反映该阶级的利益。“法的功能则在于调整各种社会关系,实质上也即调整各种利益关系”,统治阶级将法作为一种制度、一种工具,在与被统治阶级之间做出一种有利于统治阶级的利益界定和利益分配,同时,在统治阶级内部,协调各方的利益,维护一定的利益秩序,通过法这一制度来降低执政成本,巩固其统治地位,其最终目的也是实现其自身的利益。在这两种利益界定和分配得以实现的同时,法的价值也得以实现。法的诸多目的价值,如正义、平等、秩序、安全、效益等,在笔者看来,都无一例外的可以视为一种利益,而且它们也正是一种以社会观念形态存在的利益,这种利益可以相应的划入物质利益、政治利益、精神利益等范畴。而正义、公平、秩序、效益等不过是披着“美丽外衣”的各种利益在不同社会生活领域的反映和表象而已。所以,笔者认为:法的价值的本质,即是一种利益,但具体是何种利益,则需要具体问题具体分析对待,根据利益冲突的双方、冲突发生的社会背景、冲突利益的类型等具体情况考虑。 社会的发展,社会主体的多样性、主体需求的多样性,客观事物根本属性的多样性等这些都决定了利益的多样性,更造成了利益在各主体间的剧烈冲突,同时也决定了各种利益的必然冲突,而且,这些冲突是在所难免的,在冲突发生的情况下,如何取舍,取何方利益或何种利益,舍何方利益或何种利益;在制定、适用、解释法律时,必然会产生一些根本性的问题,对这些利益如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突的情况下,那些利益应该让位?成为人们必须面对的现实问题,而这也就是我们通常所说的法的利益本位问题,或者说法律在调整个人利益、社会利益、国家利益的关系方面发挥作用时,调节的前提是什么的问题。 不同的法律是建立在对个人利益、社会利益与国家利益相互关系的不同认识之上的。因此,对于法的各目的价值,笔者认为应当做出一定的价值梯度的划分,而且,法的各目的价值是应该具有价值梯度的。如果从法的整体性或抽象性来看,正义、平等、秩序、效益等各法的目的价值应是平等的,都作为法共同的价值取向而地位平等的相互依存,但法作为利益调整的工具,其作用体现在“社会失灵”的情况下,也就是在出现利益冲突的情况下来发挥其作用的,而且,作为抽象概念上的法在社会生活中是不具体发生作用的,它的作用的实现则要靠具体的各部门法来实现,而各部门法,都有其独立的调整对象,每一部门法如果都将这些目的价值作为其平等的价值目标而存在的话,则会陷入一种自我纠缠、难以自拔的困境中。所以,笔者建议在各部门法中,根据其调整对象等具体情况对法的目的价值做出一定梯度的划分,这样有利于目的价值的系统化,有利于各部门法的立法和实施。有学者认为由于不能对法的目的价值足够精确的量化,因而不能建立和划分价值梯度。但笔者认为:该论断理由是正确的,但结论却绝对化了。诚然,作为社会观念形态的正义、秩序、安全等法的价值是无法量化的,但是,无法量化并不意味无法进行比较。在利益冲突没有发生时,冲突双方和利益类型是不确定的,但在具体利益冲突发生时,冲突利益的类型及冲突双方就确定了,这时,作为法的价值本质的利益就可以相对量化进行比较,“两利相较取其大,两害相较取其小”,并不是要将其绝对数量化以后才可比较。也并不是要拿出一套绝对顺序化的书面的1、2、3、4……的东西来展示给大家。所以,价值梯度的确立应作为一种原则性的指导,不能陷入教条之中,更不能死搬硬套,而且,这种划分,要根据冲突发生时的具体情况而定,切忌“一刀切”。 四经济法的价值及价值本质 经济法作为一个独立的法学部门,它的价值如法的价值一样有如下三层含义:1、经济法所要表现的价值,即经济法的目的价值,它要表现和促进哪些价值。2、经济法自身的价值,即经济法作为调整社会关系的手段本身的特殊价值。3、经济法所具有的工具性价值,即经济法在其所调整的领域内发生利益冲突时,它所发挥的评价作用如何界定各方利益。 对经济法价值的分析,可以从以下两个方面来加以分析,一是经济法产生的背景,二是经济法的体系。 一经济法产生的背景 早期的资本主义是一种完全竞争的社会,社会的每个主体在经济生活中都是完全自由的。这种社会模式的形成与建立受到了古典政治经济学代表人物亚当·斯密、重农主义思想和边沁的功利主义思想的影响。亚当·斯密基于资产阶级的人性论和自由主义提出:“人类的一切活动都是为了追求个人利益,它是人们从事经济活动的唯一动力,是人的天性,凡是人都有这种要求,人类的利己心促成了变换”,他认为,每个人虽然追求的是个人利益,而没考虑到他人的利益,但是追求个人利益同社会利益不是矛盾的,而且是一级的,“每个人改善自身境况的一般的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富及私人财富所赖以产生的重大因素”。在斯密看来,政府对自由秩序的干预都几乎是有害的,抽象为“经济人”的个体在自私追求个人利益的同时,他们好像为“看不见的手”引导而实现公众的最佳福利,这是所有可能出现结果中最好的。产生于18世纪中叶的法国的重农主义,把农业中的“自然秩序”推崇到了整个社会领域,崇尚“自然秩序”,反对政府对经济的干预,主张自由放任。边沁的功利主义思想认为:“社会是一个个人的总和,社会利益是个人利益的总和。只要每个人真正追求他自己的最大利益,最终也就达到了社会的最大利益”。在这几种思想的影响下,早期的资本主义举行完全竞争,国家在社会生活中只充当了“守夜人”的角色,对社会经济生活完全放任,相信其可以遵循“自然秩序”。这种思想在当时占据了主导地位,政府也就作为一个“夜警政府”,除赋税外不再承担任何经济职能,因为他相信,他所统治的“经济人”在追求自身利益最大化过程中,可以自动实现整个社会利益的最大化,同时也就达到国家利益的最大化。 这几种思想在早期的资本主义发展中起到了积极的作用,但它们犯了一个共性的错误,他们都忽视了社会关系的存在,割裂了人与人之间的关系,把人看作是绝对独立的个体,而社会是一张“关系之网”,每个人都处在这张网之中,牵一发而动全身,个人利益最大化过程中,不可避免的会与他人利益、社会利益、国家利益发生冲突。但随着经济进一步发展,生产和资本进一步集中,不可避免的导致了严重的后果。19世纪末20世纪初席卷整个资本主义世界的经济危机打破了“自然秩序”的神话。社会经济过度集中,各种形式的经济垄断大量出现,工人大量失业,社会贫富差距悬殊,市场秩序遭到“理性经济人”的严重破坏,整个社会处于近乎瘫痪状态,这时,充当“守夜人”的政府发现,他们所推崇的“自然秩序”原来只是一种理想,放任主义非但没有促进社会利益的增加,反而对其造成了破坏,于是,应运而生的凯恩思主义通过主张国家对经济的全面干预,不仅拯救了资本主义世界,也促成了实质意义上的经济法的诞生。同时资本主义集团为了各自的利益,发动了第一次世界大战,“战争经济法”也应运而生。所以,从这一时期看,经济法在诞生之初,就承担了维护社会经济秩序,维护国家利益,抑制贫富差距的扩大,实现社会公平的职能,而作为国家干预经济之法的经济法,它最后所要维护的仍然是一种社会利益和国家利益。 二经济法的体系 经济法经过长时期的发展,已经形成了一个多层次。门类齐全的经济法部门组成的有机联系的统一整体。其主要内容包括市场管理和宏观调控两大部分。 市场管理法究其本质是国家权力对市场交易活动的依法适度干预,而其根源则是市场失灵。它的宗旨在于重现和复制公平的市场交易活动,自由竞争是市场经济的根本属性、主要优点和发展动力,要发展市场经济必须促进和维系市场自由竞争,而要实现这一点,最根本的在于赋予和保障市场自由竞争权,作为市场管理法优秀和基础的市场竞争法很好的承担了这一职能,它的建立旨在维护公平的市场竞争,通过禁止不正当的竞争行为和限制竞争行为,为社会各主体创造一个良好的竞争环境,提供给大家公平竞争的机会,在全社会实现竞争民主。 宏观调控法其本质是国家通过经济政策间接影响市场主体经济行为的法律手段,和市场管理法不同的是他的干预是间接的,他主要通过一些诸如货币政策、财政税收政策等经济性的政策来影响市场主体的具体经济行为选择。市场经济不是放任自流的无政府主义经济,宏观调控可以校正市场经济的发展方向,协调市场经济的总体平衡,调节市场经济的发展态势,维护市场经济的宏观秩序,抑制市场主体的贫富差距,促进社会的可持续发展。 从亚当·斯密的自由放任到凯恩思的全面干预,走到了今天的自由基础上的干预和干预下的自由相结合,政府已经认识到社会利益的最大化不是个人利益绝对最大化所能实现的,社会利益也不再局限于经济上的利益,它随着社会的发展,已具有了更为丰富的内涵,笔者认为,它应当包括经济秩序,社会公德,经济资源与机会的共享,人类文明等各方面。而且,社会利益是处在社会中的个人实现其利益的基础,没有社会利益的存在,个人利益是没有保障的,只有基于社会利益,个人对利益的追求才是自由的。社会利益高于个人利益,但其本质又是个人利益,不过它所强调的是每个社会个人的个人利益,是相对于单个个人利益、集团利益和国家利益而言的,具有极强的涵盖性、广泛性和更强的整体性。 所以,从经济法的产生及其体系看,笔者认为,经济法的价值主要体现在这几个方面:良好的经济秩序、经济民主、社会公正。1、经济秩序。经济法的价值目标在于实现一个良好的经济秩序,只有有一个良好的经济环境,社会主体才能“最自由”的实现自己的利益,从而实现社会利益的最大化。二、经济民主。经济法通过维护经济秩序,建立良好的经济环境,赋予社会主体平等的、自由的竞争权,机会均等地参与市场竞争,实现自己的利益。经济法通过国家干预,保证每个社会主体的最大民主,从而实现了社会的最大民主。三、社会公平。国家通过宏观调控,利用税收杠杆调节个人收入,均衡社会财富,通过社会保障实现对弱者的利益的保障,通过对自然资源和环境的保护,促进经济社会的可持续发展,实现代际之间的公正。经济法作为一种工具,在对利益冲突双方进行调整和评价时,无不依据其价值进行,而其价值就其本质来看乃是属于社会利益的范畴,所以,笔者认为:经济法的价值本质,乃是社会利益至上。 法律毕业论文:论完善我国的工伤保险法律制度 行政管理毕业论文 工伤保险是指劳动者在生产劳动和工作中遭受意外伤害或因长期接触职业性有毒有害因素引起的职业病伤害后,由国家或社会给予负伤、致残者,死亡者本人及其家属物质帮助的一种社会保障制度。它关系到维护千百万劳动者的基本权利和切身利益,关系到人民生活、经济发展和社会稳定。随着社会主义市场经济体制的建立,我国目前的工伤保险制度难以适应经济发展的需要。本文从以下几方面对我国工伤保险法律制度的改革与完善提出一些建议。 一、工伤保险的覆盖范围 (一)我国现行工伤保险法律制度在覆盖人员范围上存在的问题 我国现行的工伤保险制度基本上是“全民企业执行”、“集体企业参照执行”。改革开放后,涌现出大量的乡镇企业、“三资企业”和私营企业,在这些企业中,有不少企业劳动条件较差,不重视安全管理,工伤事故及职业病的发生率较高,而国家又没有及时出台相应的劳动保护法规,在“预防”上予以强制及约束,也没有相应的工伤保险法规强制对职工进行工伤保险,甚至出现有些企业与劳动者签订只发工资、不管伤亡的“生死合同”现象。 工人为了赚钱与雇主签订“生死合同”,一旦发生伤亡事故,一切损失由工人自己负责。虽然法律明确规定此种免责条款是无效的,但是如果没有强制的工伤保险作为后盾,赔偿也是不可期待的。即使很多劳动者没有签订所谓的“生死合同”,用人单位也往往是在出现工伤事故后,草率处理或仅付给受伤害者医疗费用,或索性与受伤害者“解除合同”,将其踢出单位大门,对于死者的赔偿也不一致。尤其是在三资、私营、乡镇企业中的职工中缺乏劳动保护,发生工伤后,以双方“私了”方式对工伤职工只支付极低补偿金的现象仍大量存在。由于工伤保险没有立法,大部分外资、港澳台及私营企业不愿参保,严重制约了工伤保险的发展速度。 (二)必须进行改革以扩大工伤保险的覆盖面 工伤保险是我国目前政府文件唯一提出在“中国境内”实行的社会保险项目,范围比较广泛,但目前社会化工伤保险的覆盖范围较低。工伤保险范围的扩大是社会主义市场经济发展的客观要求,也是经济体制改革顺利进行和取得成功的重要条件。它保证社会公平原则的贯彻和社会成员的安全,并保证企业机会均等、效率优先的竞争原则得以实施。 在市场经济条件下,工伤保险制度要逐步覆盖所有用人单位。在我国,当务之急是通过立法尽快把乡镇企业、私营企业等纳入到工伤保险范围中来。这些企业安全生产意识差、设备陈旧,发生工伤事故的数量已占全国工伤事故的一半。只有实行工伤保险的“广覆盖”,才能促进劳动力的合理流动,减轻企业的负担,保证职工发生工伤时得到公平合理的保险待遇。如果没有一种社会统筹的工伤保险机制,一旦发生事故或意外,企业就要单独承担全部风险,这无疑会增加企业的负担,不利于企业的经营和发展。实行工伤保险就是要通过社会共济,达到风险分担的目的,免去企业的后顾之忧,从而改善整个投资环境。深圳市在全市范围内建立了工伤保险制度,受到了企业的欢迎,更保障了劳动者的权益。国外一些国家的工伤保险社会化程度都是很高的,职工和企业双方面都得利。当然“广覆盖”是一个滚动发展逐步推进的过程,不可能一蹴而就,而且参加工伤保险,权利义务应该是对等的,不能少缴费甚至不缴费也享受同等待遇。 二、工伤的认定标准问题 (一)我国工伤认定的标准及其存在问题 1.现行制度中工伤的认定标准 在工伤保险中,最优秀的问题是对于工伤的认定问题,因为工伤保险制度建立的目的,就在于给予因工伤亡者优于非因工伤亡和疾病受害人的待遇。我国目前对于工伤的认定,立法主要采用列举的方法,这种方法的优点在于明确、具体。但是,其最大的弊端就是,可能使应当按照工伤处理的工伤伤亡被排斥在工伤范围之外。 我国现行工伤认定的依据是劳动部1996年的《企业职工工伤保险试行办法》(以下简称《办法》)。《办法》对工伤的认定,规定了10条界定标准,对全国企业统一工伤标准和认定工伤,起到了积极和重要的作用,使大量的工伤得到工伤保险的认可和法律的保护。但实际中仍有一些工伤事件按10条标准难以界定,例如,职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否应当认定为工伤?职工于深夜在办公室被害可否认定为工伤?职工值班期间外出用餐突发疾病能否认定为工伤? 2.现行工伤认定的10条标准存在着词汇界定不明晰的问题 《办法》界定工伤的标准表达含混,很多词汇的含义难以界定。例如,“履行职责”的范围有多大?如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为,为何上班时间遭人蓄意伤害却得不到工伤认定;因“公”与因“工”又该作如何划分?公务员之家版权所有 笔者认为,可对“履行职责”作扩大理解,在正常生产工作中遭受的不法侵害导致的人身伤、残、亡,也应划入工伤范围。只要劳动者在工作生产的时间和区域内从事正常工作生产,遭遇来自他人的伤害,就应认定为工伤,给予工伤保险待遇。至于因“工”作为工伤,应该是无可非议的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对,因“公”是为了区分因“私”,由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。这也许就是因工与因公这两个词同时出现在工伤保险法规中的原因。但是因“公”的尺度较难把握,因“公”与因“私”某些时候不能完全的区分。目前,劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2000]4号文件规定,职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题,应该根据具体情况规定。因履行职责遭致人身损害的应当认定为工伤;对暂时缺乏证据,无法判定受伤害原因是因公还是因私的,可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理,待伤害原因确定后,再按有关规定进行工伤认定。笔者以为,从保护劳动者角度出发,此规定对受伤害的弱势劳动者的保护不利。应当先认定为工伤,使受伤害的劳动者能尽快康复和恢复劳动能力,若确认不是工伤,则可向劳动者追偿。 3.不认定为工伤的6种情况 《办法》中还规定职工由于下列情况造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤:(1)犯罪或违法;(2)自杀或自残;(3)斗殴;(4)酗酒;(5)蓄意违章;(6)法律、法规规定的其他情形。 工伤保险中的一个主要原则就是“无过失责任”原则。所谓无过失责任是指劳动者在各种伤害事故中只要不是受害者本人故意行为所致,就应当按照规定标准对其作出伤害赔偿。在这个原则中排除了受害的劳动者本人的故意行为,也就是说,如果劳动者故意实施的行为导致自身的致伤、残或致死,用人单位及雇主可免责。工伤保险制度源于近代私法中的雇工赔偿制度。最初,劳动者只要存在过失或过错,雇主即可免除责任。后来,随着经济的发展,对劳动者权利的保护不断加强,发展到现在,劳动者的严重故意才能构成雇主免责的要件。 我国的劳动法律规范中没有明确限定雇主免责的要件,但基于对劳动者权利的倾斜保护,笔者以为也应该对用人单位及雇主的免责条件进行严格限制。而《办法》中的6条内容规定不明确,存在着难界定、尺度难把握的问题。如果一概不认定为工伤,不利于对劳动者权利的保护。比如蓄意违章,蓄意与故意的尺度如何把握?在工作过程中明知是违反工作纪律的,仍然故意违章,这是否算蓄意违章?目前还缺乏对蓄意违章的权威的解释。有学者认为,蓄意违章,一般是指职工凭主观臆断,故意制造事故以达到个人目的;或因违章行为发生事故,但不采取任何措施遏制事故,任其扩大;或经常违章作业屡教不改的。劳动者及其家人蒙受着巨大的不幸,因此要朝有利于劳动者的方向倾斜。而且相对于受伤害的劳动者而言,单位取证要容易一些。但是,如果所有的举证责任都由单位一方承担,又会过度加重单位的责任,所以劳动者一方也应承担部分举证责任。在西方国家,没有独立的劳动法律部门,劳动法包含于民商法之内,而民商法一般都涉及平等当事人之间的法律关系。我国用人单位和劳动者之间也是平等的法律关系,劳动者虽然处于相对弱势地位,但用人单位的强势地位还无法也不可能达到与行政法律关系中行政主体同等的地位,因此不可能由用人单位单方面承担所有的举证责任。简单地说,如果用人单位否认劳动者的伤亡属于工伤,举证责任的分担就是“谁主张,谁举证”,用人单位主张不属于工伤,就要由用人单位承担主要的举证责任。 三、工伤保险的待遇问题 (一)我国目前工伤保险待遇制度存在的缺陷公务员之家版权所有 我国目前工伤保险的待遇构成还是比较合理的,但待遇标准和水平均偏低。现行的工伤伤残待遇和死亡待遇都是按本人标准工资计发的,基本上还是五六十年代的标准。改革开放后职工收入提高了,工伤待遇标准与工资收入的比重逐年下降,再加上待遇没有正常的调整机制,伤残待遇及死亡抚恤就显得更低。伤残职工及死亡者遗属本来就属于社会最困难的群体,在此情况下,他们的基本生活难以得到保障。 1.待遇项目不完全,缺乏明确的、专门的工伤保险待遇项目规定。职工无论轻伤、重伤或死亡,只有医疗免费及勉强维持最低生活的待遇,死亡待遇和残疾待遇都过低;没有一次性抚恤待遇的制度,不能适当弥补职工及其家属突然遭受不幸所造成的损失;劳动者自身劳动价值得不到承认,工伤职工在心理上失衡,损失得不到适量的弥补,这是社会对具有不同风险等级的行业、企业的价值不予承认的表现。工伤保险待遇项目中没有明确规定各项目随工资或物价水平的增长而变动,使工残职工生活水平相对降低。由于待遇长期不作调整,全残退休职工基本生活难以保障。 2.现行制度中待遇水平未体现“伤残程度越重,补偿越优”的原则,没有在待遇水平方面形成合理的阶梯结构。医疗停止后的伤残待遇明显低于医疗期的水平,致使伤残职工拖延医疗期,不愿意办理退休手续。现行体制不能很好体现赔偿原则,达不到赔偿的目的,而且伤残退休人员与正常退休人员一样领取退休费,亦未体现“赔偿”的意义。 3.按我国目前的规定,并未提及职工致残后的残疾用具的更替费用,只规定残疾用具按普及型标准配给。职工既然残疾,就是无法恢复正常的状态了,也就是说残疾职工的后半生生活必须得依靠残疾用具,而残疾用具就象其它任何的用具一样,会折旧、损坏和丧失其原有的功能。我国工伤保险法律制度中没有规定残疾用具的更替费用,也就说更替费用需要伤残的劳动者自己负担,笔者以为这对残疾的劳动者极不公平。残疾用具是工伤保险待遇的项目之一,劳动者致残后无收入来源,无力承担这一本不该由自己支付的费用。因此,笔者认为应该改革工伤待遇制度,加入残疾用具的更替费用,按残疾用具一般的折旧年限,规定每几年发一次。 法律毕业论文:法律毕业论文 内容提要 入世后,我国在政治、经济、文化等领域发生了显著变化,对审判工作提出了新的更高的要求。而实践中,一些审判人员角色转换慢,远不能适应形势发展的需要。体现在刑事审判工作中,主要是以人为本的理念远未树立,重视发挥刑罚的打击犯罪功能,对被告人合法权益保护不够;重实体法,偏面追求实体公正,漠视程序价值,违反程序法办案的情况时有发生;没有树立证据裁判主义理念,对事实的认定抓不着关键,举证、质证、认证说理溥弱;对量刑的均衡关注不够,个案量刑偏轻偏重,裁判不公现象影响了大众对司法的公信度,作者就此几个方面的问题展开论述,阐述现状,分析原因,提出了解决问题的办法。 “理念”是柏拉图哲学思想的优秀概念,是指事物的原型或者说是永恒形态。今天,人们普遍认为“理念”主要是指一种完美的或指导性的观念形态。作为一名法官,对证据的审查、事实的认定、法律的适用直至最后的裁判都会受理念的支配。它是法官对法律的认识,但比一般的认识和观念沉淀更深,更具有稳定性、原则性和基础性。裁判的理念是每一位法官在自己世界观、价值观的基础上对刑事诉讼制度和刑事实体制度的一个综合性、原则性的理性感知。 改革开放后,我国的经济体制、政治体制、生活方式和社会观念等都发生了有目共睹的变化,法制建设取得了令人瞩目的成就。今日经济的快速发展、社会秩序的稳定、体制改革的深化和社会文明程度的提升,更要求法制建设同步运行,充分发挥保驾护航的职能作用。作为负有“打击犯罪,保护人权”职责的刑事司法,其在社会政治、经济、文化、思想等领域中的重要地位和作用愈益突出。近几年来,经过理论界和司法实务界的不断努力,我国的刑事司法工作取得了很大成绩,并日益朝着科学化的方向发展。但由于种种因素的影响,在刑事司法实践中,无论是实体上还是程序上都存在着与形势发展不相适应的诸多问题,客观上制约了刑事司法之科学和公正目标的实现。笔者认为,在诸多因素中,思想观念的转变是第一要素。因为思想是行动的指南,没有科学的思想,先进的理念,超常的睿智,就没有开拓和创新可言,就无法应对纷繁复杂的客观现实,更无法适应社会生活的日新月异和千变万化。作为刑事司法工作者,尤其是一名从事刑事审判工作的法官,要想跟上时代前进的步伐,做一名称职的法官,其首要的任务是不断加强学习,全面树立现代刑事司法理念,并用以指导实践,使裁判得以维护和促进社会的发展,而不是与社会的发展背离。结合司法实际,笔者认为,目前,应树立如下司法理念: 一、树立“打击”与“保护”并重的理念 “打击”与“保护”的涵义、关系。《中华人民共和国刑法》第一条开宗明义地规定“为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法”。这说明我国刑法的指导思想和根本任务是一致的,都是“惩罚犯罪,保护人民”,即是对少数犯罪分子实行专政,依法惩罚;对广大人民实行民主,切实维护国家和广大人民群众的利益,这也是刑法作为人民民主专政工具的体现。“惩罚犯罪”也即是要铲除社会上消极的、腐朽的东西,即犯罪,保卫社会主义的生产关系,解放生产力,为促进社会的发展创造必要的条件。“保护人民”,也即是保护人民的财产权利和人身权利,维护整个社会的安定秩序和团结局面。该条中的“惩罚”和“保护”,或称“打击”和“保护”,依笔者理解,二者实为一个问题的两个方面,是矛盾的对立和统一,虽然文字排列有先后,但其地位和作用并无先后之分,亦无轻重之分,我想立法者初衷亦如此。事实上,社会客观现实也要求如此。既为矛盾的一体,在实际操作中,难免会常现“矛盾”,顾此失彼,轻重失衡,这在过去多年的审判实践中突出表现为重“打击”,轻“保护”。 重“打击”轻“保护”的渊源。从社会初始分工的角度看,刑事司法制度的本源功能就是打击犯罪。因此,世界各国在相当长的历史时期内都把打击犯罪作为刑事司法制度的基本价值定位。无论是在古代东方国家还是在中世纪的西方国家,刑讯逼供在司法活动中的广泛运用乃至合法化,就是这样价值定位的表现之一。受“大公无私”等强掉社会利益的传统价值观念的影响,受“敌我矛盾”等阶级斗争的思维习惯的制约,我国的刑事司法制度一直偏重于打击犯罪的需要,而对犯罪嫌疑人和被告人权利的保护重视不够,尽管经过近年来的不断努力,情况有所改观,但在很大程度上仍然普遍存在着漠视犯罪嫌疑人或被告人权利的问题,在一些地方甚至情况还相当严重。如庭审中法官与公诉人一同审被告人,不能让被告人充分发表质证、辩论意见,对待被告人态度蛮横,带着蔑视的口气或目光,甚至剥夺或限制被告人依法享有的重要诉讼权利,使公诉人与被告人在法庭中的平等地位严重失衡,在很大程度上挫伤了被告人参与诉讼的积极性,损害了法律的尊严;有的地方严重违反审限规定,无视被告人人身自由权利,案件久拖不决,超期羁押;有的案件由于受过去“有罪推定”思想的影响,在事实不清,证据不确实充分,不能认定被告人有罪的情况下,不是作出宣告被告人无罪的判决,而是怕放纵罪犯,偏面地认为错不了,凭感觉判案,直接作出有罪判决,或搞折衷,降格处理,严重践踏了被告人的人权。 “保护”功能的彰显。人是社会生活的主体,随着社会的发展和人类文明的进步,以人为本和保护人权的观念越来越受到各国人民的重视,并相继在一些国家被确立为刑事司法的价值目标之一。自1980年以来,我国先后签署了近20个国际人权公约。继1997年签署《经济、社会及文化权利国际公约》之后,我国于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》,在2001年正式成为wto成员之后,我国批准并实施上述公约的历史脚步越来越快。强调刑事司法保护领域的人权保障日益成为国际社会普遍关注的重大课题,也理所当然会影响到我国刑事司法价值取向。依《公民权利和政治权利国际公约》之规定,公民“在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”(《公约》第14条第2款);“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”(第10条第1款)这充分说明被告人的人权需要特殊保护,被告人完全享有最低限度的程序,包括“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”(第14条第3款第7项)。与之相适应,我国刑事立法已作了较大调整,肯定了无罪推定原则,但未从立法上承认犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。我们在司法中执行的还是“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,某种意义上不利于保障被告人的人权。因此,在刑事审判领域,我们必须更新观念,强化“保护”意识,使“保护”功能归位,做好执行《公约》内容的准备,保证被告人享有受公正审判的权利,免遭不合法、不公正的刑事处罚,使刑罚真正发挥惩治犯罪和保障人权的双刃剑作用。 “打击”与“保护”的均衡。目前,世界上有些国家依然把打击犯罪视为刑事司法的基本目标或惟一目标,其他利益和价值都必须服从于打击犯罪的需要,为了打击犯罪,司法机关可以不择手段,不计成本,甚至不惜践踏人权;有些国家则把保护人权,特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利看作是刑事司法保护的基本目标或最高目标,其他利益和价值都 必须让位于保护人权的需要,为了保护人权,不惜牺牲司法效率,甚至不惜放纵罪犯。毫无疑问,一味强掉犯罪嫌疑人或被告人的权利保护,必然会影响到打击犯罪的效率。这两种做法都是不可取的。过去,我们重“打击”,轻“保护”,现在发现问题了就要改正,但是我们要避免从一个极端走向另一个极端,走到轻“打击”重“保护”的路子上去,不能用打击犯罪的基本需要来换取人权保护的“美名”。因为刑事司法毕竟肩负着维护社会秩序和保护公众的生命财产安全的职能,还具有打击犯罪和预防犯罪的功能。如何在审判实践中保持打击犯罪与保护人权这两种价值取向的平衡,是一个摆在我们每一位审判人员面前的新课题,要解决这一课题,我们必须更新观念,努力实践,在追求审判的文明、重视在刑事诉讼中保护被告人乃至法院判决有罪的犯人的合法权利的同时,不能忘记刑事审判的根本任务还是打击犯罪和保护人民。 二、树立“实体”与“程序”并重的理念 “实体”和“程序”的涵义、关系。“实体”是司法的实体公正的简称,“程序”是司法的程序公正的简称。公正是司法的最高价值,是一个常讲常新的话题。罗马法学家凯尔斯曾把司法定义为“公正的艺术”。所谓司法的实体公正,即要求司法机关在审判裁决的结果中体现公平正义的精神。所谓司法的程序公正,即要求司法机关在审判活动中坚持正当平等的原则。前者的要旨在于审判结果的正确性;后者的要旨在于审判过程的正当性。如果把司法系统看做一个工厂,那么实体公正考察的是工厂生产出来的“产品”,而程序公正考察的是该“产品”的“生产工序”。虽然就一般情况而言,要保证“产品”质量就必须遵守科学合理的“生产工序”,而科学合理的“生产工序”也应该导致“产品”的合格,但是二者的考察指标毕竟不同。单纯就实体公正来说,无论采用什么“工序”进行生产,只要“产品”合格就是公正;而单纯就程序公正来说,无论“产品”质量如何,只要采用了科学合理的“生产工序”,就是公正。由此可见,司法的实体公正与程序公正是两个既有联系又有区别的概念。一方面,两者统一于司法公正,是相辅相成的;另一方面,两者又有着相互区别的价值标准。虽然坚持程序公正在一般情况下就能够保证实体公正,但是程序公正毕竟不等于实体公正,而且坚持程序公正并不必然导致实体公正,程序公正也不是实现实体公正的惟一途径。在有些情况下,实体公正和程序公正甚至是相互对立、相互冲突的,追求实体公正就可能伤害程序公正,而坚持程序公正又可能牺牲实体公正。 强化程序公正的理念。由于我国长期实行的是职权主义的审理模式,以打击犯罪作为刑事诉讼的主要目的,使得重实体、轻程序的陈旧观念长时期左右人们的思想,一些本该早就出台的程序法如证据法,迟迟不能面世,远远落后于立法、司法需要。正如最高人民法院副院长沈德咏同志所指出的那样,有许多思想和观念还是在资料匮乏、视角单一的历史条件下“独创”而来的,这些思想和观念既构成了我们无法抛弃的认识前提和知识基础,同时也对我们借鉴西方已发育良久的程序法理论和制度造成一定的阻碍。这些问题尽管早已引起我国学者的广泛关注,实践中也在逐步改善。但总体来说,我国目前控辩双方在刑事诉讼中的权利义务还是处于严重不平衡状态,程序公正的目标远远还没有实现。如在刑事证据制度上,表现为强调收集证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据,而不论其收集的主体和方法,也不注重赋予辩方相应的平等对抗权,在很大程度上剥夺了他们证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的机会。强化程序正义理念,就要求我们从根本上提高认识,明确刑事诉讼中程序正义的基本要求。在刑事诉讼中,程序正义的最基本要求是:与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人,都有机会参与到诉讼中,并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。犯罪嫌疑人、被告人处于被追诉者的地位,国家追诉机关发动刑事诉讼的直接目的即在于通过对犯罪嫌疑人、被告人的追诉,使那些在法律上构成犯罪的人受到定罪、判刑,剥夺其财产、自由乃至生命。因此,他们面临着被定罪的现实危险,与案件结果有着直接的利害关系。为了实现程序正义,在刑事诉讼中必须赋予犯罪嫌疑人、被告人提出有利于已的主张和证据以及反驳对方的主张和证据、被告人提出有利于已的主张,切实保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的各项诉讼权利。 “实体”与“程序”的平衡。刑事审判负有追究犯罪、惩罚犯罪的使命,也担负着保障人权的重责。这就要求我们既要在实体上追求公正、客观地认定事实和确立罪与非罪、此罪与彼罪,并做到罚当其罪;又要在程序上做到中立、平等和公开,以程序的公正来促进实体的公正。但刑事诉讼所追求的公正,应是一种相对的公正而不是绝对的公正。正如常言所道:“绝对的正义就是绝对的不正义。”以美国刑事诉讼为例,正当程序强调对被告人权利的保护,陪审团参审有复杂、精细、合理的程序规定,法官绝对中立,这种方式似乎完美无瑕,但这种表面公正的背后却是旷日持久的审判所带来的国家财政的巨额耗费,当事人诉讼费用的巨大投入及对审判结果遥遥无期的等待,这一切,使公正的实现在带来阳光的同时,也留下了太多的阴影。对公正的不恰当的追求,不但牺牲了效率,而且是司法资源的极大浪费,对整个社会而言又显然是不公正的。同时,实践也已充分证明,单纯追求实体公正不仅会导致漠视甚至践踏诉讼参与者的正当权利,而且也会导致司法公正观念的扭曲。所以,实体和程序同等重要,两者不可偏废,在二者发生冲突时,需要相互协调,找到一个平衡点,使其各自功能和作用恰当发挥。
刑法论文:危险犯刑法论文 一、刑法修正角度的危险犯辨明 (一)危险犯范围的内部调整 在原有的刑法抽象危险犯基础上,《中华人民共和国刑法修正案(八)》对相关罪名的罪状表述进行了修改,将部分具体危险犯调整为抽象危险犯,这种危险犯的调整具体表现在生产、销售假药行为中。在原有的刑法中,认为生产、销售假药的行为会对人们的身体健康造成严重的危害,属于具体危险犯,但在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中取消了“对人们身体健康造成严重危害”的条件,使得生产、销售假药的犯罪行为变成药品管理法的假药犯罪,这样不对这种行为是否能造成实际危害进行考虑,也不对这种行为的危害可能性进行考虑,使得生产、销售假药行为从具体危险犯变为抽象危险犯。 (二)危险犯范围的外部扩张 在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了危险犯的罪名,实现了危险犯范围的对外扩张,在《中华人民共和国刑法修正案(八)》中增加了“道路上驾驶机动车相互追逐情节恶劣或者醉酒驾驶机动车的行为,处以拘役,并处罚金”,这实际上对社会上的“飙车”、“酒驾”等行为进行了刑法规制。追逐驾车和酒驾在情节要件上有一定的差别,追逐驾车会根据情节恶劣情况进行确定,而酒驾不需要根据情节恶劣情况判定,这两种行为没有犯罪结果的明确规定,显然不属于结果犯,同时追逐驾车和酒驾会对行车安全带来危害,很容易引起交通事故,增加了道路交通管理的难度,因此,追逐驾车和酒驾属于危险犯。酒驾的罪状描述主要是对驾驶员本身行为进行描述,没有对身外的相关行为进行规定,这就将酒驾拟制为一种具体危害公共安全行为的意味,立法机关将酒驾行为推定为会对公共安全带来危害,因此,可以将酒驾行为看成是一种抽象危险犯。对于追逐驾车行为,其危害性需要根据情节恶劣程度进行判定,不能简单的将追逐驾车看成具体危险犯,在辨别追逐驾车行为的危险犯类别时,要在危险犯的基础上,根据具体情况进行司法裁量,如果具备具体危险犯的实质特征,则将其判定为具体危险犯。 二、危险犯立法范围变化的司法应对 对危险犯进行准确区分的主要原因是和一般的行为犯以及结果犯相比较,危险犯在证据审查中有一定的特殊性,同时在行使司法裁量权时,也具有一定的特殊性,具体来说,危险犯的特殊性主要表现在以下几个方面: (一)危险犯的行为定性 更加关注行为本身对于一般的结果犯来说,由于罪犯的行为已经对社会、公民造成了实际危害,并且这种危害可以通过数量、伤情程度等进行量化,其犯罪结果证据也容易提取,因此,可以准确的揭示这种行为的实质危害性。危险犯和结果犯不同,其行为带来的危害仅仅是现实生活中可能出现的危害,没有造成实质性的危害,这种危害可能是一个观念,也可能是一种状态,因此,危险犯的判定存在很大的不确定性。对于抽象危险犯而言,其行为危害是一种拟制危害,更难以通过现实危害进行判定,同时在取证方面也存在很大的难点,因此,对于危险犯要更加关注行为本身体现的危害。危险犯行为的危害性可以从行为的具体时间、地点、工具、行为手段、行为动机等几个方面进行判定。以生产、销售假药为例,这种行为的对社会稳定有很大的危害,如果这种行为正处于疫情扩散、战乱等非正常时期,必然会对人民群众的生命财产安全造成影响,但这些都是立法推定的,最终判定还需要根据实际情况确定。对于追逐驾驶行为,如果是超速追逐驾驶,并且在车辆中安装有易燃易爆等危害物品,很容易造成交通事故,对公共安全造成危害,当行为人采用这些手段进行追逐驾驶时,需要将这些因素综合以判断其行为危险性。虽然犯罪动机是犯罪成立的选择性要件,但犯罪动机能揭示行为人的主管恶性程度和实施危害行为的深层次原因,可以说关注行为动机,就是关注行为人。如生产、销售假药,动机如果是谋取私利,其危害性必然比恶意报复社会的危害性小,需要注意的是行为动机可能和案件本身没有直接关系,只会对判断行为危害性起到间接作用。 (二)要综合判断危险犯的裁量 危险犯行为定性判定结束后,会进入自由裁量司法环节,在具体的检查工作中,体现为逮捕、起诉,而在行使自由裁量权时,不仅涉及到法律,还关系到政策、民意等因素,因此,对于危险犯的自由裁量,要综合判断,处理好法律和政策的关系。对于大多数犯罪可以通过限制解释的方法进行犯罪圈限缩,甚至可以根据刑事政策,将部分犯罪行为按照非犯罪进行处理,这种严宽相济的刑事政策并不是代表对所有的行为人都进行从轻处理,对于危险犯这种对公共安全、社会稳定有潜在风险的罪犯,要果断的对其进行刑法规制。同时在评估危险犯的逮捕必要性和起诉必要性时,要根据行为人再次犯罪的可能性、是否会从抽象危险犯转变为具体危险犯等进行综合考虑。 三、总结 随着社会经济的飞速发展,各种矛盾表现比较集中,这也导致危险犯频繁出现在司法实践中,由于《中华人民共和国刑法修正案(八)》对危险犯体系进行了内部调整和外部扩张,因此,在司法实践中,司法人员要根据行为人的具体行为进行危险性辨别,并合理的使用自由裁量权,对行为人进行客观的处理,从而促进和谐社会的构建。 作者:李科单位:四川省通江县人民法院 刑法论文:食品安全刑法论文 一、风险社会理念与食品安全属性 (一)风险社会理念德国社会学家贝克将“风险”定义为处理因现代化本身引起的危机与不安全的一系列方法,所以风险的概念是对现代化的一种反身性认识,主要是由科技文明衍生而来,其本质与传统社会的自然风险有明显不同: (1)现在社会的风险是我们无法感觉到的。比如那些完全逃过人类感知能力的放射物、空气、水和食物中的毒素和污染物,这些物质都是长期或者短期对我们或者周围的生活产生影响,当然这种伤害是不可预见的,也是我们看不到的,但是这种伤害却是致命的。因此,风险的严重程度走出了预警检测和事后处理的能力:“精确的风险‘管理’工具正被磨得锋利,斧子正被抡起来。那些指出风险的人被诽谤为‘杞人忧天’和风险的制造者。他们所表明的威胁被看作是‘未经证实的’。人们说,在确定情况如何并进行合适的测量之前,必须进行更多的研究。” (2)现在风险所牵涉的对象具有非常大的广泛性。也就是说,在风险社会下的风险可能对我们整个社会、整个世界都造成极大的损害,这种损害是全世界都会遭受的,与任何国界、地域毫不相干,在这样的损害面前,任何国家、民族、种族,都是平等的受到损害。 (3)在风险社会里,人们所遭遇的风险是无法评估的,因为新的风险因素存在很多的不确定性,其中包括内在的因素及外在的很多影响,同时,我们所面临的风险是各种社会制度下的产物。人们在追求物质生活的同时,对整个地球造成了极大的环境及生态污染,这都将成为一种风险的组成部分。 (4)我们所面临的风险存在于很多方面,作为现代人类工业化社会的正常后果,这种风险将伴随着人类的发展,而且,在人类毫无休止地追求更完善生活、无休止地对大自然进行破坏以获得舒适便利生活的同时,这种风险的陪伴将不会停歇和消除。 (二)风险社会下食品安全的属性由风险社会理论我们可以看出,人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险,随着全球化趋势的增强,未来的不确定性与全球化趋势结合在一起,社会的中心将是现代化所带来的风险与后果。同样,食品是人类赖以生存的基本要素,食品中若含有危害人体健康的物质,就会对人的生命和健康安全构成严重威胁。依照我国《食品安全法》相关规定,在食品的加工生产及销售过程中,需要对食品进行风险评估和管理,既然在食品安全问题中有风险评估判断,那么食品安全概念也具有几个基本属性。首先,食品安全的发展变化性。我们知道,现在食品的生产、经营、销售等各个环节都离不开科学技术的支持,整个食品安全问题也是科学技术的把关问题。在人类食品的发展史上,每一次食品生产的进步,都与科学技术的进步息息相关,如现在大家比较熟悉的转基因食品、保健食品的出现,都是科学技术进步的产物。当然,世界很多食源性疾病的爆发,也不断让人们对公共卫生和整个食品加工体系和处理方法加以重视。其次,食品安全的经济性。食品作为我们的生活必需品,对我们人类是不可缺少的。世界各国根据本国的农业发展水平和农产品的特点,不断研发各种食品。但是,在很多食品安全案例中,食源性疾病的发作也对本国经济乃至世界经济产生了很多负面影响。例如,我国在2008年爆发的影响全国的三聚氰胺事件,导致全国的牛奶产业受到极大的影响,对各省乃至全国的经济造成严重损失,当然也引发了消费者对奶粉业的不信任。再次,食品安全的社会性。由于食品安全问题是一个历史性及世界性的问题,因此,不论是我国还是其他国家,在不同的发展时期,都会涌现不同的食品安全问题,主要在于当时的人们是否对同时期的食品安全给予足够的重视。当然,由于各国发展水平不同,每个国家对食品安全的关注点也有所不同。在欧美一些发达国家,人们所关注的食品安全问题主要在于本国或者世界内由于科学技术的良好发展引发的具体问题,比如如何提高转基因食品在人类食品运用中的完善,如何加大食品安全中的科技含量等;而在发展中国家或者食品安全意识比较薄弱的国家,对食品安全所侧重问题就是赖以生存的食品的质量问题,如食品中是否掺有有毒有害的物质或者食品中是否包含了假冒伪劣的材料等。所以,食品安全问题实际与国家或者社会的发展息息相关,是一个重大的社会问题。这些特性对于构筑确保食品安全的法律制度具有十分重要的指导意义。社会关系性要求利害关系人均可参与食品安全的风险评估和风险关系,行政对于食品的安全性负有说明责任。而可变性则要求行政机关要及时履行自己的危险防止责任,在必要时应撤回原行政行为,当然也可能会产生损失补偿的问题,同时还要求对风险管理制度、方法、手段定期做出再审查、再评估,实施不断完善的过程化管理。 二、风险社会视野下我国食品安全刑法保护之反思 从我国刑法中有关食品安全犯罪的规定来看,已经有很多风险思想的体现,例如我国刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。众所周知,生产、销售有毒、有害食品罪是一个典型的抽象危险犯,即只要食品的生产者、销售者在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品,即使没有造成损害结果,也构成该罪。但从总体上看,我国刑法有关食品安全的犯罪与风险刑法理论的预防性体现的还很不够。这主要表现在以下几个方面。首先,我国刑法食品安全犯罪的规定方面绝大多数属于结果犯或具体危险犯,这样的规定与风险预防思想并不相符。比如我国刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪,现在一般认为,生产、销售伪劣产品罪侵害的客体是社会主义市场经济秩序,既然以市场经济秩序为法益,那么,只有伪劣产品投入市场,并且投入市场达到一定的程度,即从销售金额看来达到刑法规定的程度,才能判定生产、销售伪劣产品的行为对市场经济秩序造成了很大的干扰,需要刑法的出击予以保护。因此,依照生产、销售伪劣产品罪的刑法规定,生产者、销售者所生产或者销售的伪劣产品是否达到销售金额较大是一个非常重要的定罪要素,因为根据具体的销售金额能判断出生产者、销售者在生产、销售伪劣产品过程中对市场经济秩序造成多大的损害结果,这也反映了我国很多生产、销售伪劣商品的相关犯罪是结果犯或者具体危险犯。其次,我国的食品安全法在食品安全风险评估、食品安全监测等方面考虑了风险预防的原则,但是我国现行的刑法规定是否与新颁布的食品安全法在风险预防方面进行了很好的衔接呢?例如,为了提前预防风险的传播,我国《食品安全法》在规定食品安全标准、食品安全风险管理等举措的同时,也在很多条文上规定了生产经营者的一系列作为义务,如依照我国《食品安全法》第34条的规定,食品生产经营者应当建立并执行从业人员健康管理制度。对于那些患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病的人员,以及患有活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病等有碍食品安全的疾病的人员,不得从事接触直接入口食品的工作。但是我国刑法规定中并没有结合食品安全法的相关规范规定如果食品生产经营者不履行这些健康检查义务而造成食品卫生方面的损害结果时,该对这些食品生产经营者如何定罪处罚,因为我们知道在我国现行刑法规定中,有关食品安全的不作为型的犯罪很少,并且由于不作为理论本身在刑法理论中就是一个比较复杂的难题,依照不作为理论,如果行为人负有某种法律义务有能力履行而不履行,因此造成损害结果的应该被追究法律责任。可是对于一定行为人追究其刑事责任的罪名认定问题该如何决定,却一直是个难题。尤其针对刑法分则没有具体规定,仅靠刑法总论加以分析的不纯正不作为犯的罪名确定问题,一直是个难解的疑问。在这种情况下,假如生产经营者违反了《食品安全法》第34条关于健康管理的规定,没有履行相应的健康检查义务,从而造成重大食品安全损害后果的,似乎也难以依照现行刑法的相关规定来进行定罪量刑,这就是源于我国刑法规定与食品安全法相关规范之间的不协调所致,也就是我国刑法在食品安全犯罪方面缺乏食品安全法中所体现的风险预防的思想。 三、风险社会理念下食品安全刑法保护之完善 所谓风险社会,如前所述,按照德国学者贝克的思想,就是指现代工业化社会具有的一种风险性特征。贝克在总结风险社会的特点时,将现代风险与传统的自然风险进行了很多的比较,他认为现代风险大多是由于人类不节制地开采所造成的人为风险,这种风险会给我们整个世界带来不可估量的损害后果,在这样的损害面前,没有国界地域的区分,任何人、任何阶级都会受到这种风险的影响,并且由于人类在不断地追求生活的更高层次,因此,在追求的过程中还会产生更多的所谓幸福生活的“附带品”,这样,现代的风险是不可消除的。那么,在这样的不可避免的风险面前,我国刑法应适当作出调整,以适用现代社会下风险预防的理念。 (一)适当增加过失型食品安全犯罪依照我国现行的刑法规定,刑法第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪以及第144条生产、销售有毒、有害食品罪中对食品生产者、销售者的主观方面都是规定为具有主观故意,从而把生产者存在过失行为导致食品安全事故的方面排除在外。但是,我国的《食品安全法》对食品加工经营乃至销售者在很多方面都有义务性规定,如行为人如果不履行《食品安全法》中规定的查证查货的注意义务,在查证查货过程中疏忽大意或者过于轻率而导致食品安全事故的,那么该如何处罚呢?按照我国现行的刑法规定和刑法理论是很难追究其在食品安全方面的责任的,当然如果相关人员是国家机关工作人员,倒是可以在玩忽职守罪方面进行考虑,可是玩忽职守罪要求犯罪主体必须具有国家机关工作人员身份,而在很多食品生产加工乃至销售环节中,并不一定所有的检验人员都具有国家工作人员身份,这样对其他人还是无法追究相应责任。因此,考虑到对食品安全的重视程度,以及食品安全可能造成的安全隐患及食品安全事故,应当在刑法相关罪名中增加过失型食品安全犯罪类型,达到更好地遏制食品安全犯罪的目的。 (二)适当增加不作为型食品安全犯罪前面我们指出,我国《食品安全法》在规定食品安全标准、食品安全监管制度等方面的同时,对食品生产经营者也规定了相应的作为义务,例如刚才所述的食品生产经营者的健康管理制度。除此之外,比较重要的还有不安全食品的召回义务。缺陷食品召回制度是规范食品的生产者、销售者的一项重要制度,在很多发达国家都得到采纳,主要是规定食品生产者、经营者如果发现自己生产或者经营的产品中有不安全食品、食品安全事故隐患或者可能发生食品安全事故时,这些生产者或者经营者就负有停止生产、召回缺陷食品的义务。我国《食品安全法》第53条规定:“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准,应当立即停止生产,召回已经上市销售的食品,通知相关生产经营者和消费者,并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准,应当立即停止经营,通知相关生产经营者和消费者,并记录停止经营和通知情况。”虽然我国食品安全法对不安全食品召回制度作了如此详细的规定,但是我国现行刑法并没有做到与食品安全法的有效衔接,在相关规定中也没有对食品生产经营者的不作为行为导致的损害结果该如何追究责任作出指示。那么如果严格按照我国《食品安全法》中关于食品召回制度的规定,食品生产者、经营者若违背了《食品安全法》中有关缺陷食品召回义务而造成了所生产或者经营的食品有食源性疾患或者食品中毒事故的,这些生产者、销售者的不召回行为是否构成犯罪呢?如果构成犯罪,又该如何承担刑事责任呢?按照刑法有关不作为理论及食品安全法有关食品召回制度的相关规定,当食品生产经营者或者消费者发现在其所生产或者消费的食品中存在不卫生食品或者可能存在食品安全事故隐患时,应当立即停止生产销售或者采取其他措施如召回食品等进行补救。如果没有进行相关行为而造成食用该食品的人员伤亡或其他严重后果的,应考虑以刑法上的相关的罪名进行定罪处罚。因为根据我国刑法理论及相关规定,如果行为人在明知自己生产或者销售的食品中含有不安全因素,或者可能引发食品中毒事故隐患,却不采取相应的避免结果发生的措施,而放任危害结果的发生,如果实际上确实引发了食品安全事故,则其主观上可认定构成刑法上的间接故意。在这样的情形下,我国刑法分则中应当考虑适当增加与食品安全法相对应的不作为型食品安全犯罪类型,这样对于追究其相应的刑事责任是有法可依的。 作者:包雯张亚军单位:河北经贸大学 刑法论文:幼女保护条例刑法论文 一、我国刑法解释在幼女保护条例的完善 幼女的自我保护意识较低,在往往处于弱势地位在突发事件的发生时,她们往往会即时的向信赖的人们求助,在刑法中明确指出不满十四周岁的女性在我国刑法范畴指定上都是属于幼女。 1.对幼女进行性侵犯是强奸罪中的一个加重情节,并严重判刑 2.在我国刑法的第二百三十六条明确指出使用暴力、胁迫或者其他手段违背她人的意愿和幼女发生性关系处三年以上十年以下有期徒刑。随着刑法的变革不断的加大对性寝犯的处罚力度。特别强调了奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸处理无论对方是自愿还是不自愿的前题。 3.奸淫幼女情节恶劣的,对幼女使用暴利导致使被害人受重伤、严重则导致死亡或者造成其他严重后果处以死刑或者有期徒刑。加强对幼儿暴力事件的管理。近年来幼儿园频频出现虐待儿童的事件,给年幼的孩童留下了巨大的身心伤害,家长要善于利用幼儿刑法中的有关条约严惩这些没有职业道德的老师。 4.诱拐幼儿拐卖幼女,对幼女的家庭造成严重的伤害,不仅破坏了一个美满的家庭还让幼儿心理留下巨大的伤害,我们国家正在不断的完善幼儿刑法加大力度打击诱拐分子。陪诱拐幼女的家庭可以通过法律手段打击和惩罚不法分子。 二、推广幼女刑法 立法的本是为了保障人们的合法利益,而近年我国也加大了幼儿刑法中的个种条例,爆保障了一直处于弱势地位的幼女的合法权利,而刑法只是停止纸面上的一些条条框框而没有得到实际的利用,也不能起到保护幼女的合法权益,只有幼女刑法等到推广让更多的人了解它。 1.通过现代媒体技术推广幼女刑法,随着科技的发展,媒体传播的影响力和更新的能力是任何传播媒介无法代替的,通过一些真实的幼女刑法案例让人们在生活中了解刑法,知道如何正确的利用刑法去保障幼女的合法权利,普及和推广幼女刑法,善于利用贴近人们生活的案例,将枯燥的刑法,生动化,立体化,简单化。 2.学校要加大推广幼女刑法,学校通过组织一些有关刑法的教育活动,让每个学生了解刑法,在自身权益受到伤害时如何利用法律手段保护自己。学校老师对学校幼女进行集中的刑法教育,当她们受到暴力事件或者性侵犯和各种人生安全遭到伤害的时候如何利用刑法来保护自己,而不是屈原威胁,迫于暴力选择沉默默许他人对自己造成伤害。只有让她们了解刑法的作用,我国为什么要加大对幼女刑法的完善和监管力度。 3.社会对幼女刑法的推广,通过一些公益广告对幼女刑法进行推广让更多的人了解刑法,通过举行一些有关幼女刑法知识比赛让更多的人了解幼女刑法。和加大对幼女自我的保护意识,在自己权益受到侵犯时如何即时的保障自身的安全,事后如何通过刑法来为自己申辩。 三、运用刑法保护幼女权益 刑法的修订和推广是为了让更多人利用刑法来保障幼女的合法权利,而如何正确的利用。刑法保护幼女的权益成为我国的侧重点。 1.在幼女受到性侵犯事件上,在日常中家长要告诉孩子即使遭到侵害后,还是要‘告诉’可信赖的大人。寻求帮助告诉孩子如果无法逃脱性侵害,最重要的原则是保证生命的安全而不是意气用事,事后像老师,家长或者警察寻帮助,在日常生活中可以教导孩子学习一些安全的防身身术,可帮助孩子建立信心,在遇到性侵犯时可以如何逃脱。在加强儿童的保护意识下国家因该加大对性侵犯的处理力度,通过法律手段保护儿童的人身安全,加大对刑法的完善更好的保障儿童的身心健康。让性侵犯者打消性侵犯的念想。社会要帮助人们树立理性健康的性心理,这样才不会有人将魔爪伸向自我保护能力低的儿童身上,让她们有效的心灵受到伤害。让孩子相信通过刑法可以保护自己,家长老师可以通过刑法更好的保护自己,自己要勇敢的说出来,而不是选择沉默。 2.幼女在受到暴力时要如何的利用刑法对自我进行保护,往往幼女屈于暴力下选择逃避和不敢勇敢的站出来,在频繁的老师虐待幼女案例中,由于老师的恐吓她们不敢告诉家长,对学校产生恐惧,对学习失去了兴趣。而如果日常家庭,学校,社会加大对幼女刑法的教育,让她们学会如何正确的利用刑法保护自己。在学校收到虐待的时候即时的向家长反映家长通过利用刑法对幼女的权益进行保护。 3.妇联的主要工作职能是代表和维护妇女利益,促进男女平等。具体内容为:团结、教育全市各族各界妇女以及各类妇女组织紧密围绕市委、市政府的中心任务开展工作,积极推进经济发展和社会进步。教育引导广大妇女发扬“四自”精神,全面提高自身素质;代表妇女参与社会事务的民主管理和民主监督;关注并加强研究涉及妇女切身利益的热点、难点问题,及时提出建议;参与有关妇女儿童政策和法律、法规的拟定和实施,切实维护妇女儿童合法权益;坚持为妇女儿童服务、为基层服务,加强与社会各界的联系,协调推动社会各界为妇女儿童办实事、办好事。通过刑法保障幼女的合法权益。 随着我国幼女刑法解释学的不断完善,在幼女权益得到更好的保障,社会,学校,家庭通过对幼女进行普及幼女刑法教育,让她们了解刑法,在一些突发事件后如何利用刑法维护自己的利益,在她们心中树立刑法可以帮助她们避免伤害,在一些伤害后,勇敢的站出来,告诉家长,老师,通过法律手段保障自身的利益,而不是选择沉默,往往她们选择沉默是因为对刑法的不了解不信赖而没有通过法律手段保护自己。 作者:高习智单位:辽宁公安司法管理干部学院法律系 刑法论文:法学人才培养教学刑法论文 一、加强法学人才培养的刑法教学方法 (一)合理定位法学人才教育培养目标传统法学教育的培养目标是加强对律师的业务素质和能力的培养,进而培养成为法官和其他高级法律人才。随着经济全球化形势的不断发展,法学人才的培养目标应该不断加强,进一步加强法学从业人员的法制教育,培养高级专门人才,同时也要培养他们国际法律知识,善于创新培养方法,加强制度创新系统建设,努力培养复合型法律人才。同时法学教育的目标应该满足社会的需要,与社会对法律人才的需求相适应,所以在刑法教学过程中,需要合理制定法律人才培养层次,确定共同的目标,形成统一培训模式,根据不同培养目标,重点研究学术人才的培养,注重法律本科应用型人才培养,加强法律辅助技术的应用,从而使法学教育培养目标得到贯彻落实。 (二)合理构建教育课程体系课程体系和教学内容的更新改革是法学人才培养模式改革的重要方法,法学教育课程体系在一定程度上直接决定着学生的知识结构、能力和素质。因此整个法律课程系统结构必须体现课程体系,需要结合法律专业教育的主要目标,设置合理的法学教育课程体系,提高法学专业课程的合理开发程度,不断优化整合课程体系,确保法学课程应体现时代特征和适应时代的挑战,并有助于法律人才的精神和法律观念的培养,形成法律思维方式。所以在刑法教学过程中,要加强相关课程教育方法的创新,加强对教育方法研究的比较,大胆吸收其他国家和地区的法律制度先进经验,使学生充分认识到不同法律文化之间的差异,并了解和评估不同法律文化教育状况,促进对刑法教学方法的创新。 (三)加强刑法专业型法学人才的培养力度加强对刑法专业的法学人才培养力度,需要明确刑法教学目标。在刑法教育过程中,传统的刑法教育对学生的法律意识培养和重视程度相对不足,对培养学生整体素质的重视程度不高,并且由于市场因素的影响,必须提高学生的法律素质,应对变化的教育环境。因此增加刑法专业教育力度,调动学生拓宽专业学习内容,丰富学生的法律知识。同时,结合传统刑法教学方法的现状,要加强教师和学生之间的互动学习,长期以来人国刑事诉讼法教学方法是基于教学理念,教师的教学方案按照指定的方法而没有创新,导致整体教学内容显得枯燥无味,扼杀了学生的创造力,导致学生法律知识和素质普遍较低。因此需要加强教学和学生的互动和联系。在教学过程中,让学生处于主体地位,通过不断鼓励、引导和启发学生,使学生在教学过程中,不仅可以提高学习效率,而且在相同的时间内,可以更好地为学生创造更多的自由发挥空间,使法律学生提高应变能力。 二、总结 总而言之,对于法学人才的培养需要结合具体教学实际不断创新法学教学方法。任何教学活动都需要加强对教学方法的研究,并结合具体实际不断优化教学方法,这就要求法学人才培养模式的改革必须以转变教育观念为先导,以优化课程体系为切入点,改革教学内容与加强教学方法的创新,积极探索和实践具体教学方法,以促进法律改革的不断深入,培养更多高素质法律人才。具体而言,刑法教学方法是在长期的教学实践中形成的,并服务于一定的刑事法教学,需要针对学生进行特定的人格修养,加强相关知识素养的提高,所以在刑事法律教学方法过程中,需要本着具体问题具体分析的原则,加强对教学内容的选择,创新刑法教学模式的创新,促进多种教学方法的灵活运用并能确保完成教学目标,实现对法律人才培养工作的有效完成,进而实现法学教育的目标。 作者:高习智单位:辽宁公安司法管理干部学院 刑法论文:家庭暴力刑法论文 一、现状分析:打击家庭暴力刑事司法的缺位 我国对家庭暴力的司法干预并非无法可依,诸多法律法规均可被直接援引为处罚施暴者的法律依据。针对被害人被侵害权益的不同,刑法亦规定了相应的刑罚,如故意伤害罪、遗弃罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等。但刑法打击家庭暴力立法存在了明显的缺陷:除去虐待罪,其他罪名的犯罪主体均系一般主体,未能体现出家庭暴力犯罪的特殊性;而虐待罪“情节恶劣”的严格入罪标准在客观上造成司法实践的鲜有发生。可以说,刑事法律对于家庭暴力法律的缺位导致审判依据不足,造成对受害者的法律救济不周延,大量家庭暴力犯罪亦得不到应有的制裁。其实,刑法作为社会保护的最后屏障,应成为抑制家庭暴力的“良药”。 二、问题提出:家庭暴力犯罪在审判中的三重困境 (一)被害人举证难家庭暴力具有较高隐蔽性,一般仅有父母、子女等亲属在场,而目击者与施暴者之间特有的血缘或身份关系导致他们拒绝作证。未造成被害人重伤、死亡的虐待及未致人死亡的暴力干涉婚姻自由均属亲告罪,自诉人需承担相应的举证责任,但在实践中就有相当一部分被害人在受暴后,因缺乏法律意识没有报案或去医院接受检查,丧失了取证的时机。即使被害人及时取证,其身体伤害与行为人施暴事实二者之间的因果关系的认定也相当困难。证据的缺失业已成为制约打击家庭暴力犯罪的枷锁。 (二)对家庭暴力的溯源与过错认定难司法将婚姻家庭纠纷列为民间矛盾并明确“若被害人一方有明显过错或对矛盾的激化负有直接责任,一般对被告人应从轻处罚。”随之而来的是“明显过错”、“对矛盾激化负有直接责任”等认定问题开始困扰着审判机关。在实践中,因家庭纠纷引发的刑事案件的犯罪激化源头较为复杂,既可以是由偶然发生的小事、也可以是时间和双方行为累积及相互间多次行为的共同作用。在此类案件的审判实践中,控辩双方对起因之争尤为激烈,而让法官在简单的案卷材料及双方当事人、家属各执一词的证言中庖丁解牛式地梳理出“有明显过错或直接责任”及过错的程度,进而在量刑时以此对被告人从轻处罚显得异常困难。 (三)定罪量刑中呈现出“宽严倒错”的尴尬一方面,刑法对虐待罪与故意伤害罪“弱软失度”。家庭暴力刑事案件更为常见的是故意伤害罪,但未造成被害人轻伤以上等严重后果就不被追究刑事责任,侵害人多次伤害被害人身体,却直到造成轻伤以上的伤害结果时才受刑法规制;另一方面,刑法对“以暴抗暴”式犯罪却过份严苛。在社会机制与刑事司法程序不能有效维护其合法权益时,行为人“以暴制暴”式的自救行为具有防卫特征与特殊的行为对向,社会危害性相对较小。“以暴抗暴”下的杀人、伤害行为往往又不符合正当防卫中“不法侵害正在进行”的要件,相反其犯罪手段往往较为残忍,属从重情节。受命案问责意识的影响,责任主义原则在一定程度上已被架空,即便其犯罪社会危害性较小、犯罪起因具有可宽恕性,两者综合考虑,被告人往往会被处十至十五年有期徒刑,这值得我们从刑法制度上深思。 三、匡正思路:审理家庭暴力案件应贯彻宽严相济的刑事政策 (一)准确定罪,摆脱单纯围绕犯罪构成和法律解释的定式思维罪名的确定只是量刑的手段而不是最终目的。被告人因受到虐待或因琐事一时激愤起意实施的杀人,行为人在特殊的状态下呈现出认识范围、理智情绪受抑制的状态,对行为后果往往缺乏足够地考虑,加之个案的特殊性与复杂性,都导致法官无论适用哪种标准框定家庭暴力犯罪都会不可避免地产生争议。譬如家庭暴力引发杀人案件,其社会危害性与人身危险性相对明确,要求法官准确界定被告人的犯罪行为系间接故意杀人抑或故意伤害致人死亡并没有实质意义。贯彻宽严相济的刑事政策,不能仅限于对被告人量刑上的宽缓,更应体现在定罪上的从宽:将此类“以暴制暴”式杀人的家庭悲剧定性为故意伤害致人死亡,显然更有助于化解社会矛盾,修复遭犯罪破坏的家庭关系,实现法律效果与社会效果最大限度地统一。 (二)以客观标准把握被害人过错的认定在宽严相济的刑事政策下,应以客观标准评判被害人的行为是否具有过错、是否对矛盾的激化与刑事案件的发生负直接的责任。就量刑而言,即被害人的行为是否可被作为对被告人从宽处罚的情节要素。所谓的“客观标准”,即法官站在社会普通大众的立场来审视,在被害人同样或者相似的行为刺激下是否有无法克制而失控实施犯罪行为的可能性。一方面,不论面临何种侵犯,作为普通的社会人既有愤怒的权利但也有保持理性克制的义务,不能肆无忌惮地宣泄;而另一方面,采取客观标准也更符合社会大众的正义感,在客观上也会促使裁判结果更为社会公众所接受,树立司法权威。 (三)正确理解并适用罪刑相适应原则,最大限度地发挥刑罚的积极功能婚姻家庭纠纷引发的家庭暴力犯罪对社会公共利益并不具有根本性的危害,双方特有的身份关系决定被告人具有从宽处罚的特质,引发犯罪的婚姻家庭矛盾应当在宽严相济刑事政策贯彻中作为司法机关的重要考量因素并作为对被告人依法从轻处罚的依据。在审理该类案件时,对平时表现良好、仅因一时激愤实施犯罪、人身危险性较轻,取得被害人谅解的,可以从宽处罚并适用缓刑。对“以暴制暴”式刑事案件的被告人,在综合考察被告人犯罪原因、家庭暴力的特殊性、犯罪行为的被迫性、社会救助性不充分等因素,应从宽处理。而对已经造成重伤以上伤害结果的虐待罪或故意伤害犯罪的被告人,若大量适用缓刑则将弱化了刑罚的功能。因此,我们认为,对于虐待罪、及重伤以上结果的故意伤害罪的被告人,若未取得被害人的谅解或法定从轻量刑情节,则应一律不适用缓刑。这样显然更有助于化解家庭、社会矛盾,修复遭犯罪破坏的家庭关系,实现定争止纷的最高境界。 作者:郭坚捷单位:浙江省台州市天台县人民法院 刑法论文:海洋刑法调控环境污染论文 一、对危害海洋环境行为刑法调控的必要性 自1980年代以来,中国陆续加入了《联合国海洋法公约》等大概约二十个有关海洋环境保护等方面的国际公约。在中国现行法律法规如《刑法》、《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《海商法》、《国家海域使用管理暂行条例》、《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》、《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》、《防止船舶污染海域管理条例》等中均明确指出,如造成严重后果的,应追究危害海洋环境责任人的刑事责任。但总体上讲,关于追究刑事责任的表述过于原则和笼统,缺乏实际的可操作程序。这也是造成相关法律出台多年,中国司法实践中尚无一例因危害海洋环境而被追究刑事责任案例的重要原因之一。显然,这种状况难以满足中国合理利用海洋资源、加强海洋环境保护的现实问题和迫切需求。 1.履行国际义务的必然要求。中国于1996年签署《联合国海洋法公约》(以下称《公约》),成为第93个缔约国。该《公约》明确指出海洋污染行为是一种犯罪,并对海洋中的刑事管辖权,特别是对公海上的刑事管辖权和海洋环境污染行为的刑事管辖权作了规定。据此,中国为承担相应的国际义务,通过刑法对严重危害海洋环境的行为予以调控,符合中国严厉惩治危害海洋环境犯罪行为和保护海洋环境、实现海洋与人类可持续发展这一基本国策,也符合中国从海洋大国转变为海洋强国的发展路径。所以,中国应加大刑法对海洋环境污染行为的调控,使刑事司法部门针对危害海洋环境犯罪有更明确的执法标准及依据。 2.符合国际发展趋势。对海洋环境污染的刑法调控,是一种国际发展趋势,在环境法的制度设计或执行上,大多数国家已加重了刑罚的比重,有些国家的环境刑事立法依环境对象的不同而分设不同环境犯罪的罪名,甚至有些国家对危害海洋环境的行为规定了刑事处罚措施,比如日本、德国、美国等发达国家。实践证明,通过严厉的法律惩治危害海洋环境行为是成功的。英国曾经是世界上海洋污染最重的国家之一,而今却成为海洋环保先进国家。这其中,完善的环境刑事法制和严厉的制裁措施发挥了不可替代的作用。加快对危害海洋环境的刑法调控,通过立法进入世界海洋环境保护发达国家的行列,可以增强他国对中国的投资信心,促进中国与国际社会的良好经济合作和互信政治交往。3.有利于海洋生态的可持续发展。海洋环境污染的刑法调控既对贯彻保护海洋生态环境这一目的极为有利,同时又利于合理开发、利用和保护海洋资源。为了人类的长远利益,以目前较小的代价和痛苦换取海洋环境的和谐及人类的幸福生活,最好的办法是防患于未然,通过刑事法律手段,严惩危害海洋环境的各种犯罪行为,以弥补目前行政治理手段的无力和疲软。 二、关于加强海洋环境刑法调控的建议 1.完善海洋环境刑事的立法。事实上,正是由于行政法规、行政治理手段的疲软和滞后,刑法的打击不力和立法不完善,才导致了当前中国海洋环境污染的严重化和危害海洋环境行为的恶劣化。从刑法与其他部门法的关系来看,刑法通常是其他部门法的救济和最后保障,刑法有强力的制裁措施以及执法部门的保障实施,如此高压的态势才能有效遏制违法犯罪行为的发生与蔓延。诚如有学者所言:“如果没有刑法的最后屏障作用,行政法律法规在具有严重社会危害性的行为面前就会显得束手无策,违法行为就容易泛滥滋生,行政法律规范的规制力与权威性就会大打折扣。”因此,抓紧做好危害海洋行为的刑法调控及相关程序的配套措施,明确相关执法部门的权力与责任,强化海洋环境保护的执法观念和执法力度,是当务之急。对于具体罪名的设置,有学者提出诸如“海洋生态损害罪”、“污染海洋罪”等,笔者认为以“危害海洋环境罪”为宜,可将具体损害海洋生态环境、自然资源、污染海洋等类似危害海洋环境的行为全部概括其中。 2.授予海洋行政执法机关刑事侦查权。有学者认为,为了减少案件的诉讼环节、提高办案效率和准确性,可以让环境保护部门发挥其专业技术和人员设备优势,通过立法赋予环境保护部门以刑事执法权,即环境保护部门可以自行侦查环境犯罪行为,收集证据、审查起诉。笔者认为,可在海洋行政执法机构内部设置刑事调查部门,有关危害海洋环境犯罪的案件必须呈报该部门进行审查,构成犯罪的,由该部门进行侦查和收集证据,达到起诉标准后,由该部门将有关案件和证据材料移送检察机关。这样,既可以发挥环保部门的技术、人员和专业优势,又可相对节约司法资源,提高办案效率,同时也可以保障受害人尽快受到经济补偿。 3.行政执法与刑事司法有效衔接的案件移送机制 (1)统一思想,转变观念,充分认识“两法衔接”工作的重要意义。2001年7月,国务院颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,确立了行政执法与刑事司法相衔接工作制度的基本框架和工作理念。但十几年过去了,这项工作仍流于形式,海洋行政执法机关依然抱着传统执法观念和部门利益不放,严重影响了中国刑法对危害海洋环境行为的治理。为此,检察机关应把“两法衔接”工作作为推进中国法治建设和社会管理创新的重要手段,充分发挥检察职能促进行政机关依法行政,打造中国良好的法治发展环境,抓住机遇、主动施为,通过对危害海洋环境犯罪的刑法调控,使中国的海洋开发和海洋资源的利用走上健康的可持续发展的道路。 (2)加强领导、落实责任,切实保障“两法衔接”工作取得实效。中国危害海洋环境案件大多滞留于行政执法环节,没有规定刑事司法部门有权第一时间介入,这就给了行政执法机关以足够的空间和自由裁量权。中国现行刑法体系对于打击海洋环境犯罪行为确实存在着无力和欠缺的现象,正是由于海洋行政执法机关无法及时将涉嫌海洋环境犯罪的案件移送至刑事司法机关,从而导致了刑事制裁的严重缺失。如果海洋行政执法机关拥有一种长远眼光,切实是为了保护中国的海洋生态环境和海洋自然资源,则应该严格按照相关的行政法律法规严格执法,而不应为了眼前利益忽视甚至放纵危害海洋环境的行为。在强化“两法衔接”工作的同时,还应建立相应的追究有关领导责任的机制,除了党纪、政纪处分外,遇有严重海洋环境事故时,还应由检察部门追究相关责任人的渎职侵权、玩忽职守的刑事责任。在“两法衔接”工作中,应加强办案人员的专门培训,还应加强检察机关的知情权,让其切实起到宪法赋予的法律作用。为此,可建立检察机关、公安机关、海事行政机关的信息通报机制,探索建立网上信息共享平台,广泛拓展检察机关获取危害海洋环境犯罪的信息渠道。检察机关还可以行使立案监督权,通过调阅海事行政机关的行政处罚卷宗来查明海事行政机关不立案的理由是否属实。这样便可以督促海事行政机关将涉嫌危害海洋环境犯罪的行为从海事行政案件中剥离出来,尽快移送至公安机关。 (3)突出重点、强化衔接,有力推动“两法衔接”工作深入开展。只有通过切实的配套措施和责任机制让海事行政执法机关的责任人权责统一,才能真正起到保护中国海洋环境的作用。首先,海事行政执法机关和司法机关要正确履行工作职责。各部门依法履行自身职能是确保“两法衔接”工作取得实效的重要前提。海事行政执法机关要重点把握好通报环节与移送环节,建立情况通报制度,及时通报执法相关情况,涉嫌犯罪的要及时移送,做到责任明晰、有据可查。公安机关对于海事行政执法机关移送的案件,应按规定及时进行审查,并作出是否立案的决定,做到该受理的受理、该立案的立案。检察机关要严格按照相关规定履行执法监督职能,对行政执法的合法性和适当性进行监督,督促行政机关及其工作人员积极、自觉、严格执行国家有关法律、法规及规章制度,依法履行法定的行政管理职权,防止和纠正违法或不当的行政行为;要切实履行法律监督职责,对行政执法机关办理的案件,是否涉及刑事犯罪案件、是否依法移送以及执法机关、执法人员本身是否存在玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法行为依法进行监督。依据2013年6月18日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的内容,检察机关要依法严惩环境监管失职罪。行政监察机关要加强对行政执法、公安机关及其执法人员违纪行为的监督,该追究责任的应当依法依纪处理,涉嫌犯罪的应当移送检察机关处理。 其次,不断完善工作协调配合机制。建立海事行政机关与司法机关之间有效的工作协调配合机制,是做好“两法衔接”工作的有力保障。检察机关作为法律监督机关应牵头认真研究“两法衔接”工作联席会议制度。通过不断完善工作联席会议制度、危害海洋环境案件咨询制度、办案情况通报制度、日常信息交换制度、领导人责任追究制度等一系列协调配合、监督制约机制,努力实现危害海洋环境案件移送、受理、查办、审判等环节的有效衔接,坚决防止和有效杜绝有案不移、有案不立、以罚代刑等问题的发生。海事行政执法机关和司法机关要在正确履职的基础上,加强协调配合,共同分析、研究、解决危害海洋环境犯罪工作中存在的问题,总结经验,提出建议,推进“两法衔接”工作不断深入开展,这样才能在保护环境、维护人民群众生命健康和财产安全中发挥重要作用。 4.设立专门的环保刑事法庭。为便于司法的实际操作,使审判更具专业性和效率性,可以考虑在危害环境行为多发且容易构成犯罪的地区成立专门的审判环境犯罪的法官和环境审判法庭,定期或不定期地对这些“环境法官”进行专业培训,提高他们的业务水平,同时通过司法公开满足公众的知情权,通过审判信息、庭审直播、公布危害海洋环境的典型案例等方式开展法制宣传教育,及时向社会公布打击危害海洋环境犯罪所取得的成果,从司法终端保障中国海洋环境不受犯罪行为的侵害。 作者:宋风波王沛单位:河北司法警官职业学院河北经贸大学 刑法论文:受贿罪共犯研究刑法论文 摘要:非特殊身份人员能够构成受贿罪的共犯。作为受贿罪共犯的形式之一,国家工作人员的家属构成受贿罪共犯是有严格界限的。 关键词:非特殊身份人员受贿罪共犯一、非特殊身份人员能否构成受贿罪的共犯从我国刑法的规定来看,受贿罪的构成要件必须符合下列条件: (1)、主体是特殊主体,即国家工作人员,非国家工作人员不能构成本罪主体。 (2)、主观方面是故意行为,过失行为不能构成。 (3)、侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。 (4)、客观方面表现为行为人利用职务上的便利。受贿罪的主体和客观方面的特征决定了它是身份犯。所谓身份犯,是指法律规定的以行为人在行为时所具有的特定身份为定罪要件或法定量刑情节的犯罪。受贿罪的身份犯显然是定罪要件。它不同与其他一般主体构成的犯罪。它以国家工作人员作为特殊主体,非国家工作人员不能构成受贿罪。 在受贿罪的共同犯罪中,国家工作人员之间利用职务之便,实施受贿行为。成立受贿的共犯,是毋庸质疑的;国家工作人员与非国家工作人员是否构成受贿的共犯,即身份犯与无身份犯能否构成只有特殊主体资格才能构成的共同犯罪,理论界有不同的看法:第一种观点认为,非特殊身份人员不能构成受贿罪的共犯。法律依据是全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》第四条第二款规定:“与国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他从事公务的互相勾结,伙同受贿的,以共犯论处”。在本规定第一条第二款规定:“与国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结。伙同贪污的,以共犯论处”。而1997年刑法中却只保留了内外勾结的贪污罪共犯,即第三百八十二条第三款:“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”。实际上等于取消了《补充规定》对受贿罪共犯的规定。本着法无明文规定不为罪的原则,应该认定无身份犯不能构成受贿罪共犯。 第二种观点认为。1997年刑法虽然没有明确规定无身份犯能否构成受贿罪共犯的问题,但在刑法分则无特别规定时,应适用刑法总则关于共同犯罪的规定。这是总则和分则的关系所决定的。参照共同犯罪的有关规定和分则中关于贪污罪共犯的规定,对非国家工作人员与国家工作人员相勾结,伙同受贿的,仍应以受贿罪的共犯追究其刑事责任。 我比较同意第二种观点。除上述理由外,还有以下依据: 1、刑法具有保护社会秩序的价值取向。《刑法》第三百八十二条第三款表明非国家工作人员可以成为贪污罪的共犯。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定:“行为人与国家工作人员勾结、利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。”以上法律条文与司法解释都贯穿了这一原则。某些犯罪即使在单独犯罪中只能由特殊主体构成,但在共同犯罪时也可以由无身份犯的普通主体构成。这表明了刑法在对特殊主体以外的其他社会成员个人自由和保护社会秩序二者之间,选择了后者。[1]例如1998年4月最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定,“挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”从这一司法解释,亦可以显见刑法的价值取向:保护社会秩序。无身份的社会人员可以构成挪用公款罪的共犯。贪污罪、挪用公款罪和受贿罪同属贪污贿赂罪的内容。因此,在共同的价值取向下,无身份的人也可以构成受贿罪的共犯。 2、刑法第三百八十二条第三款的内容属于注意规定,而非法定拟制。[2]对贪污共犯的注意规 定只是为了防止司法机关的误判。因为贪污罪包含了利用职务之便的侵吞、窃取、骗取或者其他非法占有公共财物的行为,无身份犯与身份犯相勾结,伙同贪污时,无身份犯的行为也符合侵占罪、盗窃罪和诈骗罪的构成要件。这个注意规定,是为了防止司法人员将贪污共犯认定为侵占、盗窃、诈骗等罪。刑法对受贿罪取消注意规定,是因为基本上不存在将受贿罪共犯认定为其他犯罪的问题。因而没有提醒的必要。刑法具有简洁性的要求,只会把容易产生误解的内容作出注意规定,其他情况既是省略。总不能因为受贿罪中无此注意规定,就认为无身份犯不构成受贿罪的共犯,这是对法律条文的误解。也对司法实践有相当大的消极影响,不利于反腐倡廉工作的开展。近期的司法判例如2000年北京市第一中级法院审理的成克杰受贿案中,李平本人系香港商人,假如依第一种观点,成克杰定受贿罪,李平就定不了,显然放纵了犯罪。 3、刑法理论中混合主体共同犯罪的概念,也支持了无身份犯可以成为受贿罪共犯的观点。所谓“混合主体共同犯罪”即指有身份者与无身份者共同犯罪。受贿罪的共犯行为就是这类犯罪。混合主体共同犯罪强调的是,虽然二人以上共同受贿罪不要求所有的共同受贿犯罪人均具有特定身份,但至少要有一人是有特殊身份,即国家工作人员。它是有身份者行为与无身份者行为的有机统一。若没有特殊身份的存在,就不可能有利用职务上便利这一行为的发展,也就不成立受贿罪。至于其他人员虽不具备特殊身份,但符合共同犯罪要件,只是由于其中一人的身份,并实施了侵犯国家工作人员职务的廉洁性,由此构成了受贿罪的共犯。 二、受贿罪共犯的主要形式国家工作人员之间互相勾结、伙同受贿,这种情况构成要件清楚,不必细述。国家工作人员与非国家工作人员互相勾结、伙同受贿,是比较复杂的情况。我在此仅针对典型形式之一:国家工作人员与家属能否构成受贿罪共犯进行研究。 当前,贿赂手段越来越隐蔽。国家工作人员为了逃避法律的追究,许多情况下并不亲自接受财物,而是由其家属出面,收受财物。这种情况下的家属到底可否构成受贿罪的共犯。我认为,应该谨慎处理,不能一概而论。要注意到家属与国家工作人员的特殊关系,家属与国家工作人员共同生活,客观上帮助国家工作人员接受财物,即使是明知的,并有接受贿赂的共同故意行为,光凭这些是不能定罪的。只有当家属是积极地参与,并且帮助的情节非常严重,[3]才能定罪。具体表现如下: (1)、家属与国家工作人员共同商议、策划,由家属传递信息、勾结关系、接纳财物、甚至事后转移赃物,毁灭罪证,掩饰罪行等。[4]这时,家属构成了受贿罪共犯的帮助犯,是从犯,应承担相应的刑事责任。 (2)、家属不时的诱导、劝说、催促国家工作人员索取、收受财物,国家工作人员在其教唆下产生了受贿犯罪的意图,并实施了受贿行为。这里,家属构成了受贿罪共犯的教唆犯,应承当从犯的次要刑事责任。也就是说,家属仅有代为接受财物行为或者明知国家工作人员收受了贿赂,而与其共享等行为,是不能构成受贿罪共犯的。否则,就扩大了打击面。恐怕一罚国家工作人员,就必罚家属。明显超出了刑法中受贿罪的惩罚目的。 刑法论文:刑法解释体制探讨论文 摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释,因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题,应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统,立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系直接决定着刑法解释体制整体性能的良性发挥。 〔关键词〕立法解释司法解释学理解释刑法解释体制 刑法作为调节社会生活的基本法律,关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定,而刑法规范是对纷繁复杂的客观事物的高度抽象的概括,“徒法不足以自行”,并且“立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。……它(法律)是难以满足一个处在永久运动中社会的所有的新的需要的。”因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释虽然具有一定的从属性,但其社会意义却极为重要。刑法解释从解释效力的角度可分为立法解释、司法解释和学理解释,三者在整个刑法解释中的地位、比重和相互关系及各自的内容则构成具有某种特点的刑法解释体制,而刑法解释体制的合理性则对刑事立法、刑事司法发挥直接的作用,对人们的社会行为和刑法价值观念产生重大的影响。因此,摈弃不合法不合理的、构建良性的刑法解释体制成为刑法学界应该关注的问题。 一、刑法解释体制的现状评析 (一)刑法的立法解释现状 所谓刑法的立法解释,通说认为就是由立法机关(即全国人大及其常委会)对刑法的涵义所作的解释,包括以下几种情况:(1)在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释;(2)在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释;(3)立法机关专门用法令对刑法所作的解释。〔1〕(P113-115)当然,此说不无争议。笔者认为,刑法立法解释可分为广义和狭义,通说是广义的刑法立法解释,因为“制定法律的人要比任何人都要清楚,法律应该怎样执行和怎样解释。”狭义的立法解释专指全国人大常委会对刑法所作的解释,因为根据《宪法》第67条、1981年《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条规定,凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会进行解释。笔者认为,刑法立法解释仅指全国人大常委会专门对刑法所作的解释。首先,立法解释是立法权力的延伸,从属于立法,但不等于立法本身。在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释的立法主体是全国人大,解释本身就是立法的一部分,因此不符合刑法立法解释的特定内涵。第二,在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释也不是刑法的立法解释。正如有的学者所言,草案说明的对象是法律草案,草案本身不能称为法律,“说明”之后,草案还要根据人大代表的意见进行修改;草案说明的主体也只是人大的一个工作部门——全国人大法工委,它不符合立法的主体要求。〔2〕(P136) 刑法立法解释的现状如何呢?79年刑法已经成为历史,在它曾经辉煌的日子里,其立法解释领域却显得暗淡无光,因为除了某些“法律草案说明”之外,我们找不到一件正式的专门解释。那么再把目光投向97年刑法实施以来刑法解释领域,在寻寻觅觅中,我们终于看到了立法的六个解释,即全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释。难道是97年刑法条文规定明确到不需更多说明,社会发展缓慢或者说97年刑法的前瞻性已经将刑法制定后的情况尽在掌握之中?回答是否定的。因为刑法条文是由法律用语表现的,而“在所有的符号中,语言符号是最重要、最复杂的一种。”“尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中,但由于作品语言的局限,作者的意图不可能充分地、完全地表达出来,言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” nbsp;那么立法用语与立法愿意必然存在不一致的地方,这就必然需要立法解释给予说明。97年刑法虽然被有的学者挂上可“垂范久远”的标牌,但无论如何不可能包罗无遗,因为“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触?谁又可能完全预见全部的构成事实,它们藏身于无尽多变的生活海洋中,何曾有一次被全部冲上沙滩?”何况,社会现实已经充分证明了这一点,刑法客观上存在一定的缺陷也是必然的。因此,要想使一部刑法真正向“垂范久远”的方向发展,就需要刑法立法与刑法立法解释相辅相成的共同努力。那么之所以存在立法解释“地广人稀”的现象大概主要有以下原因:1、主观上,立法解释机关长期没有对刑法立法解释工作给予应有的重视,疏于行使解释权。2、客观上,立法解释机关身兼数职工作繁多,没有足够的时间和精力导致及时进行刑法立法解释的能量有限。3、司法解释进行了一定数量的越权解释。4、学理解释众说不一,没有对立法解释产生足够的影响。对于如何解决立法解释明显不足的问题,将在第二部分阐述,下面分别评析司法解释和学理解释的现状。 (二)刑法的司法解释现状 在有的刑法教科书中,刑法的司法解释被表述为“指国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。”〔3〕(P11)显然,此定义只是从解释主体上以区别与立法解释的不同,但这种简单的区别是不够的。立法解释与司法解释的重要区别还在于解释的内容的不同,前者根据《立法法》主要对刑法条文本身需进一步明确具体含义的内容以及刑法制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的情况进行解释;后者则根据《法院组织法》、1981年《关于加强法律解释工作的决议》主要对司法工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。而目前的司法解释领域在解释主体和解释内容上均出现了一定程度的混乱。 1刑法司法解释的理论争议 就司法解释而言,目前理论界存在“广义的司法解释和狭义的司法解释”之说。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释,狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。〔4〕对此笔者认为,无论从法律规定还是理论探讨上,广义的司法解释的观点值得商榷(下文将作分析),只有狭义的司法解释才是真正意义上的司法解释。 2、刑法司法解释的现状 第一,解释主体混乱。如上所述,最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院,因此只有二者所作的解释或联合所作的解释才是司法解释,但事实上,(1)总揽“司法解释”的法律文件,一些非司法机关如公安部、司法部、国家安全部等参与的解释屡见不鲜,使得这些解释有点“四不象”的味道;(2)最高人民法院授权地方法院可以根据本地的不同情况进行刑法的解释的做法,如对盗窃罪的数额标准的解释,在一定程度上承认地方司法机关可作为刑法司法解释的主体,这不但造成事实上的解释主体的混乱,而且破坏了刑法的统一、不利于人权的保障。 第二,解释内容上超越司法权限,侵入立法领域。与刑法立法解释的“人丁不旺”的境况截然不同,司法机关则制定了大量的刑法司法解释,仅是97年刑法颁布后,迄今为止,司法解释的数量就有近百件。但是一些司法解释中存在着越权的嫌疑。(1)《立法法》明确规定“凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的”解释属于立法解释,如刑法第384条中“挪用公款归个人使用”如何界定应由人大常委会进行立法解释,但司法机关却越俎代庖,制定了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。至今对于其效力问题仍存在争议。〔5〕(2)根据法律规定,司法解释是对“在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行解释”,因此具有后发性和被动性。但实际中却存在着最高法院主动进行的司法解释,例如,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》、最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》,因此突破了司法解释的法律规定。(3)司法机关只能根据刑法条文的立法原意进行司法解释,如果突破立法原意,则关系着对行为性质的罪与非罪的抽象界定,而犯罪构成的抽象界定只能由刑法立法明确,因此,实际中突破立法原意的司法解释就?嵌粤⒎ㄈǖ那址浮@纾蹲罡呷嗣穹ㄔ汗赜谛形瞬幻髦遣宦闹芩甑挠着阶栽阜⑸怨叵凳欠窆钩汕考樽镂侍獾呐础贰P谭ǖ?36条第2款对于“奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。”的规定,其立法精神在于对“保护弱势群体”,其根据罪刑法定的原则,从条文本身体现出对“幼女”的特殊保护,并非由于疏忽而没有考虑是否“明知”和“自愿”,因为“明知”有可能使许多罪犯漏网,“自愿”不符合“刑事责任能力”的规定。最高法院的这一解释突破了刑法条文的立法原意,是不正确的。(4)司法解释直接对刑法进行补充说明,以司法解释之名行立法解释之实。例如,《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》直接对刑法第51条进行了补充。 第三,司法解释之间存在相互冲突的情况。(1)“两高”之间的解释冲突。例如,在对刑法罪名的确定问题上,最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》与最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》之间就存在不一致的地方。(2)同一解释主体参与制作的解释之间也存在矛盾。例如,在《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》中否定了地方司法机关的司法解释权,但在《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中又赋予了地方司法机关司法解释权。 导致刑法司法解释出现这些问题的主要原因有:1、立法上没有明确规范刑法司法解释的规定。例如,1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》最早确认最高法院享有司法解释权,后见于1979年的《法院组织法》。1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但包括《检察院组织法》在内的其他法律并没有确认,2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》(虽然没有法律效力)中则肯定了最高法院的解释权,却否定了最高检察院的有法律效力的解释权,但在《立法法》中却没有体现。由此可见,对于司法解释的主体问题法律上存在比较模糊,因而产生实际中解释主体的混乱。2、立法机关不能及时行使立法解释权,对于司法解释中存在的“越权”视而不见,不予纠正。3、司法解释的制定缺少监督。虽然《关于司法解释工作的若干规定》中对制定程序有所规范,但司法解释的合法性方面没有约束。4、司法解释的主体没有及时对制定过的司法解释进行有效的清理,所以造成解释上的矛盾。 (三)刑法学理解释的现状 刑法学理解释就是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。〔3〕(P12)与立法解释和司法解释相对,不具有法律效力,也称无效解释。我国的刑法学理解释是在刑法典颁布后才正式出现的,伴随法制建设的进程,学理解释也日益繁荣。目前刑法典释义、刑法教科书、刑法论文、刑法专著等可谓“汗牛充栋”,百家争鸣的气氛十分浓厚。正确的学理解释有助于对刑法规定含义的理解,对刑事立法和刑事司法活动都有积极的意义,一些立法解释和司法解释正是在听取有关专家学者的意见的基础上制定的,但就目前的情况看,学理解释的繁荣还具有低层次、多重复的特点,例如,许多人往往针对一个问题进行较为重复的观点相同的阐述,或者同一个人出现具体观点和基本立场相互矛盾的阐述;成体系的学理解释还为数不多,等等。因而对立法和司法工作还没有发挥应有的作用、产生足够的影响。 通过以上对当前刑法的立法解释、司法解释和学理解释现状的分析,可以看出整个刑法解释体制领域中:立法解释的地位高但薄弱,司法解释数量多但紊乱,学理解释则呈现低效能的繁荣。因此,现存的是一个既不合法也不合理的刑法解释体制。 二、构建良好的刑法解释体制 现代科学证明,任何事物都是作为系统而存在的,系统是由相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的,具有特定性能的有机整体。从哲学的角度讲,系统一般具有四个特征:整体性、结构性、层次性、开放性。刑法解释体制作为人类社会的产物,也是一个有机的系统,因此,我们可以从系统论的角度,从理论上探讨良好的刑法解释体制如何构建,在实践中努力使其得以实现。刑法解释体制是由刑法的有法律效力的解释和无法律效力的解释(简称有效解释和无效解释)两个子系统,包括立法解释、司法解释、学理解释三个要素组成,三要素的结构是否合理、各自的质量直接影响到解释体制的性能,因此,构建良好的刑法解释体制应从以下几个方面入手: (一)整体结构合理化 刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力,影响公民自由和人权保障,因此,是刑法解释体制的主体;学理解释虽然不对社会产生法律效力,但是对于宣传法制、提高法律意识,以及完善立法、正确理解、掌握和实施法律,都具有积极意义,对公民自由和人权保障产生无形的间接影响,因而是有效解释的有益辅助系统,是刑法解释体制的必不可少的子系统。根据罪刑法定原则,刑法立法是刑事司法的前提基础,刑法立法的质量最终决定着公民的自由和人权保障,刑事司法则直接对公民个人的自由与人权保障的实现产生影响。立法解释体现立法质量,司法解释影响司法实践,因此应以立法解释为主导,司法解释为补充。 (二)要素自身优质化 1、增加刑法立法解释的量,提高刑法立法解释的质。“法律必须简洁”的法彦说明刑法的规定内容本质上具有相当的概括性、相当的抽象性,那么在立法用语上肯定多处存在不能明确体现立法意图的地方。同时,社会实践的运动变化和立法技术的有限使刑法既适应实践要求又保持相对稳定的任务必然由立法解释来完成,“解释是法律调整机制的必要因素”因此可以说立法解释在某种程度上“永远是创造的进程。”这就要求刑法立法解释达到一定的数量和水平。就我国的现状而言,一是立法解释的数量还远远不够。为此,一方面,立法解释的主体应根据《立法法》的规定,针对所发现的需要明确含义的法律术语和新的情况主动进行解释说明;另一方面,根据《立法法》第四十三条规定,全国人民代表大会常务委员会要对国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会所提出的解释要求及时进行解释说明。二是立法解释应达到一定的水平。“法律不知父母,只知真实”,“法之理乃法之魂”,“对法律的解释,要探求法律本身的真实含义。”〔6〕(P8)为了适应实践的变化、突破立法技术的缺陷,解释主体要在立法原意的基础上探求立法精神进行立法解释。为此,一方面立法者要具备较高的法律修养,另一方面立法者应充分重视学理解释,特别是法学专家的学术成果。正如日本学者前田雅英所说,当我们要求刑法明确、协调、合理时,应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与法学者的共同努力.〔7〕(P40)另外,为了达到这一要求,应该在全国人大常委会内建立一个专门的立法解释机构(应吸收一定数量的著名专家学者)以提供组织保证,这样既能在主观上对立法解释给予足够的重视,又能实际解决立法机关身兼数职、能量有限的矛盾。并且立法解释的形式应该规范化为“全国人大常委会关于的解释”,这样简单明了,便于查询和指导实践。 2、刑法司法解释合法化、规范化。 首先,司法解释主体明确化。如前文所说,刑事立法对司法解释主体的规定存在矛盾,这是立法的缺陷,因此希望立法机关尽快给予法律确定,以便明确司法解释主体的合法性。在此针对司法解释主体的现状,发表一下个人的看法:(1)非司法机关不能行使刑法司法解释权。第一,根据《宪法》及法律规定,司法权独立,不允许行政机关、社会团体及个人的干预。司法解释权内涵于司法权,当然也应只有司法机关享有,因此要杜绝非司法机关参与司法解释的行为。第二,地方司法机关和司法官个人不能享有司法解释权。有的学者根据目前实际中存在的地方司法机关制定一些司法解释文件的事实,提出建立二级司法解释体制的建议,并且承认司法官享有个案解释权。〔8〕(P58-65)有的学者直接指出,真正有效解释法律的不是司法机关,不是整个法院,而是拥有审判权的法官和审判组织。司法解释的主体就是法官和审判组织。〔9〕这难免有些“法律现实主义”的味道,好像与说“法就是法官的判决”一样的极端。笔者认为,所谓司法官对法律的解释实际上是对法律的理解和直接运用,因为“裁判者只有适用法律的职务,却没有批评法律的权能。”也如孟德斯鸠所说:“在共和国里,政治的性质要求法官以法律的文字为依据;否则,在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律做出有害于公民的解释了。”司法官只能严格依照法律文字所展示的含义范围内行使自由裁量权,进行司法活动。司法官的法律解释的效力只能限于具体个案,而不能达于哪怕是与其相类似的案件。因此,这种对司法解释作广义理解(如前文提到)的观点似乎将法官的自由裁量和司法解释混为一谈了。我国是单一制国家,全国实行同一部刑法,刑法的一个基本原则就是“法律面前人人平等”,不但要对守法者平等保护,也要对犯罪者给予平等的待遇。如果授予地方司法机关司法解释权,例如对“盗窃罪数额”的授权(实质上是立法解释的范围),导致“国家标准”和“地方标准”的并存。同时,各个地方的解释可能会对同一问题存在较大的抵触,那么就导致司法的不统一,平等原则的扭曲。针对这种情况,有学者建议通过“建立备案制度”,由最高司法机关对“二级解释”进行统一规制。〔8〕(P64)可见,司法解释权还是由最高司法机关行使,既然如此,又何必制造“二级解释”浪费司法资源、延缓司法进程的弊端呢?(2)最高检察院应从司法解释中淡出。正如有的学者指出,鉴于检察院的“法律监督者”和“控方”角色,如果其行使司法解释权,无异于“运动员”同时也是“裁判员”,导致审判有失公正。〔4〕虽然1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权,但是正像2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》中所言,“法出多门”,“不利于保证法律的统一理解和执行”。因此,最高人民检察院对下级机关提出如何具体应用法律的问题予以的答复和对下级工作的指导应与法律解释的性质不同,最高人民检察院不再独立进行法律的解释,但可以和最高人民法院共同行使司法解释权。 其次,司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力,立法机关应对司法解释进行合法性审查,对司法解释中存在的越权现象及时纠正(特别是前文提到的),并针对相关问题做出及时的、明确的立法解释。例如,有的学者指出罪名的确定和罪数问题涉及到犯罪构成和数罪并罚,“罪名解释权属于立法机关”。〔2〕(P110-113)因此,立法解释机关应制定一个明确的罪名解释,而废除“两高”关于罪名的司法解释,以便司法统一。同时司法解释主体应加强自身监督,避免越权,一经发现应及时改正。只有这样才能实现权力的制衡、避免司法犯法,才能不降低法律至高无上的权威。值得一提的是,应该注意司法扩张解释的正确运用。扩张解释可分为立法扩张解释和司法扩张解释,有的学者认为,司法扩张解释就是按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于其字面涵义范围的解释。〔10〕(P128)笔者认为,如何理解“大于其字面涵义范围的解释”成为是否正确运用扩张解释的方法进行司法解释的标准。司法机关进行扩张解释后的内容如果内涵于扩张对象的,就是合法的司法扩张解释;如果进行扩张解释后的内容与扩张对象呈并列关系,则是越权的解释。例如,《关于妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,将“故意或者过失传播传染病病原体的行为”按照危害公共安全罪定罪量刑的解释就是没有越权的解释,因为“故意或者过失传播传染病病原体的行为”是内涵于“以其他危险方法危害公共安全的”,所以是对“危害公共安全罪”进行的合法合理的扩张解释。但是,最高人民法院在1985年所作的一个批复中规定,对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的,可直接依据《刑法》第170条(79年刑法)的规定定罪判刑。这一解释就是越权的司法扩张解释,因为“淫秽录像、影片、电视片、幻灯片”是与“淫书、淫画”相并列,而非内涵于它,将“组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等”的行为规定为犯罪的任务应由立法机关完成,这种“大于其字面涵义范围的解释”就是侵犯立法权的解释。 最后,司法解释应定期清理。通过解释主体的一元化、解释内容的合法化,可在一定程度上减少司法解释内容上存在的冲突,但最高法院还应该进行定期的清理,一方面避免自相矛盾,一方面使司法解释数量清楚,有利于法律工作者的查询运用。 3、促进中国刑法学派的形成是提高刑法学理解释的层次和效能的当然的有效选择。学派以基本立场的不同而划分,“学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派,从而保持理论的一致性、协调性。”虽然法律的解释是价值和正义的判断,不像自然科学可用事实验证,但是学派之争可促使原有理论的完善、创新理论的诞生,从而改变刑法学理解释的现状,提升整体水平。一是需要每个刑法学者不断省察自己的思想,从明确的基本立场出发进行观点的系统化;二是需要刑法学术组织致力于举办广泛高效的学术活动,促进不同观点的碰撞与交流。学派的形成更能发挥对立法和司法解释的辅助效能。对于立法解释而言,其主要在于明确术语、协调立法与现实的平衡,因此不仅要注意立法的历史背景,更要注意解释的时代特征(“同时代的解释是最好的解释,而且在法律上最有力”),学派之争则有助于立法主体从学理领域吸收更符合时代需要、更符合正义的解释到立法解释之中。同样,学派的观点对司法解释制定的合法性以及实施中所体现的公正性可进行一定的监督、提出有益的批评。 (三)保持刑法解释体制的开放性 刑法解释体制的开放性包括两方面:一是系统内部的开放性,即子系统之间,要素之间的相互作用。也就是说,有效解释与无效解释——立法解释、司法解释、学理解释之间要永远相互促进、共同发展。二是系统对外的开放性,即整个系统与社会环境的相互作用。社会实践、法治文明与刑法解释是相互制约,相互促进的关系,前者的进步不断对刑法的解释提出新的要求,后者的发展对法治文明起到有益的促进作用。具有开放性的系统是充满生命力的有机体,保持开放性的刑法解释系统才是良性发展的刑法解释体制。 三、刑法解释的基本原则 以上几点对构建良好的刑法解释体制必不可少,而坚持以下的基本原则则为其提供了基础和保障。 1、罪刑法定原则。罪刑法定是刑法的基本原则,刑法的解释必须以刑法的用语为根据,“不能离开法律的用语”,“用语的含义是法律的精神”,“应当恪守法律的用语”,“完全脱离用语就是推测而不是解释”“毁损用语的解释是恶劣的解释。”根据罪刑法定原则,立法解释明确限定在《立法法》第42条的规定内,从而将立法解释与纯粹的立法行为相区分。对于刑法中没有规定的行为的罪与非罪问题属于立法领域,例如,《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《中华人民共和国刑法修正案》等,而非立法解释的范围。罪刑法定原则要求限制司法权力,保障公民自由,因此司法解释不能进行非法的、越权的解释。同样,罪刑法定原则表明“法律不是嘲笑的对象”,因此不能“学者之意高于法律之意”,学理解释是对刑法进行善意的批评,通过各种解释方法使刑法明确化、合理化。 2、人权保障原则。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不但面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”因此,罪刑法定原则也要求刑法解释坚持人权保护原则,“有利的应当补充、不利的应当限制”。人权保护原则否定在成文法的前提下进行任意解释,否则公民不能预测自己行为的合法性,自由受到侵犯,人权得不到保障。 3、体系解释原则。〔6〕(P12-14)从哲学上讲,手作为身体的一部分是手,离开身体的手就不是手。同样“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义,或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。”所以对刑法的解释要坚持体系解释的原则。“遇到不明确的规定时,应当通过明确的规定来阐释不明确的规定,不应当由某种不明确的规定而否定明确的规定”,因此“不通观法律整体,仅根据其提示的一部分所做出的判断和解释,是不正当的。” 刑法论文:刑法论文废除死刑 【摘要】死刑,作为现代刑罚体系中最古老的刑罚方法,是剥夺犯罪分子生命的刑罚,称为生命刑,又称极刑,自古以来一直是刑法中极为重要的一部分。它的存废一直是世界范围内争论激烈的问题。由于死刑剥夺了罪犯悔过自新的机会,并且不能铲除产生犯罪的社会根源,不可能遏制犯罪的产生,因而废除死刑是刑罚发展的必然趋势。我国政府一直为批准加入《公民权利和政治权利国际公约》做积极准备,但死刑制度的去留仍然是国内法与公约相左之焦点。本文通过对死刑存废的分析,结合当今刑罚目的,结合我国当今现实出发,谈论了废除死刑的必要性,同时认为我国应该严格限制死刑的适用,才能有步骤有目标地废除死刑制度。 【关键词】死刑刑罚必然趋势路径 前言 对于我国死刑问题的思考与研究,是在国际形势推动下所促成的,这无疑是我国法学界西学东渐的又一例证。因为从中国自身文化意识所决定的传统法律制度中,死刑的工具效力是我们民族文化的一个组成部分。 死刑,是指剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法,包括死刑立即执行和死刑缓期执行。[1]因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容,故又称生命刑。生命权是人的“权利之王”,故死刑也称极刑。 死刑起源于原始社会“以眼还眼,以牙还牙,以血还血”的血亲复仇制度。从奴隶社会开始,死刑便成为几千年人类刑罚史上领衔的主刑,它对于遏止犯罪的价值从来没有人怀疑过,但是在被人类不假思索地运用了几千年后,死刑开始受到思想家的挑战。人类在适用死刑的过程中对其认识也不断深化。在死刑被人类适用几千年之后,人们开始对它的作用和存在提出质疑。1764年,意大利刑法学家贝卡利亚在其名着《论犯罪与刑罚》中首次提出废除死刑和严格限制死刑适用的主张。接着,世界范围内废除死刑运动风起云涌,许多国家在法律中废除了死刑或在司法实践中已不执行死刑。 大部分学者从人道主义及国际接轨方面主张应废除死刑。死刑是剥夺人的最基本的权力—人格权、生命权的法律制度。“死刑存废之争”由来已久。废除死刑是文明社会的共识和当今世界发展的潮流。限制死刑的适用,“不可不杀,坚持少杀,防止错杀”是我国的一贯形势政策。2004年,国家主席在法国国民议会大厅发表演讲,表示一旦条件成熟,中国政府将向全国人大提交批准该公约的建议。目前,我国国内要求减少死刑的呼声也比较大,很多学者提出了许多值得关注的观点,由此可见,中国废除死刑的要求非常迫切,从法律的角度看,中国只有废除死刑才能更好地融入到国际社会。 ;论文3论文3- 一、关于我国死刑存废制度的理性思考 法律是阶级社会的产物,于法律中适用死刑制度在我国已有四千多年的历史。作为一种最古老的刑罚方法,其名目之多、范围之广、执行方法之残酷、受刑人数之众,为世界各国所罕见。但从总的趋势上看,随着中华文明不断进步,死刑的施刑名目逐渐从滥酷趋向规范;施刑方式从残忍趋向人道;定罪量刑也由统治者跟着感觉走,而变得愈加审慎。 死刑本身的独特性,在刑法学研究领域也是相当活跃的一个部分。死刑的存废以及死刑制度的取向一直都是理论上和立法上的热点。我国现行死刑制度是有其历史渊源和现实依据的。 (一)我国死刑制度的现状及局限 (1)我国死刑制度现状 我国1979刑法共用15个条文设置了28种死刑罪名,相对于当时的社会情况应该说是比较适当的。然而,1979年刑法典颁行之后,由于社会治安形势趋于恶化,重刑主义思想一度成为主流。在1997年刑法修订中,对于死刑的削减,在刑法学界已经成为共识。但是我国1997年刑法仍然保持了47个死刑条文,设置了68种死刑罪名,从司法实践来看,死刑万能、重刑主义仍然是主导思想。[2]研究我国刑法的现状,不难发现限制死刑的改革仍然在大刀阔斧地进行。此后的立法与司法实践均较为鲜明地体现了这一死刑政策。最终实现了死刑在立法上的实质性削减、技术性削减和实际执行上的削减。 面对着当今世界逐渐废除死刑的趋势,我国虽然保留死刑,但是对死刑有着严格的限制。 第一,从适用条件上限制 《刑法》第48条第1款前半段规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”从而将适用死刑的条件界定为“罪行极其严重”,也即犯罪性质、犯罪情节、犯罪分子人身危险性极其严重的统一,有效地对死刑的适用范围进行了限制。 第二,从适用对象上限制 《刑法》第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”法律明确规定将“犯罪的时候不满十八周岁的人”和“审判的时候怀孕的妇女”这两类人排斥于死刑适用对象之外,进一步限制了死刑的适用范围。体现了我国刑法重在教育和人道主义精神。 第三,确立死刑缓期执行制度 死缓制度是我国刑法的独创。《刑法》第48条第1款后半段规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”即对应判处死刑而不是必须立即执行死刑的犯罪分子,可以给一个缓冲的机会。 第四,从适用程序上限制 首先从案件的管辖上讲,据《刑事诉讼法》第20条规定,死刑案件只能由中级以上人民法院进行,一审基层人民法院无权审理死刑案件。在核准程序上《刑法》第48条第2款前半段规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。”规定了严格的核准程序,客观上限制了死刑数量,保证了办案质量。 (2)我国死刑制度的局限性思考 死刑的本质实为一种肉刑,它和人类社会的文明进程是相悖的。随着社会的发展,人类文明程度的提高,尽管人们对身体刑使用得越来越少,而且其执行方式也越来越文明,但是这一切仍然无法掩盖死刑属于身体刑的本质。这种残酷的刑罚,不是人类文明高度发展的产物,更不是随着人类文明的发展而越来越发达;相反,死刑作为人类未开化时期继承下来的遗迹,是随着人类文明的发展而逐渐走向没落的。一项文明的法律制度,仍然大量保留和适用身体刑,这不能不说是该制度的历史局限性。研究现行刑法,死刑应该说是诸刑种中最重的一种,而且司法机关由于承担着依法惩治犯罪,维护社会治安的重担,往往希望通过死刑弹压犯罪来缓解社会治安的现实压力。但实际上死刑被大量适用很可能会事与愿违,不仅会发生死刑效力的贬低,而且立法机关为满足司法机关对于扩张死刑的要求,大量制定死刑条款,会不适当地影响司法机关工作重心偏离运用综合治理手段维护社会秩序的轨道。 (二)世界各国死刑废除趋势 世界各国对待死刑的政策也不尽相同。总体而言,各国立法对死刑的规定可以分为以下四种类型: 第一,绝对废除死刑,又称完全废除死刑,这种情况是指在宪法或法律中明确规定废除刑事法律中的死刑,或者在所有刑事法律中均无死刑规定。 第二,相对废除死刑,又称部分废除死刑。这种情况是指法律规定只对普通刑事犯罪废除死刑,对叛国或者政治犯罪、军事犯罪则保留死刑;或者宣告和平时期废除死刑,战时对某些犯罪恢复死刑。 第三,实质上废除死刑,又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑,但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。[3]在这种情况下,死刑条款形同虚设,从实质意义上讲与废除死刑并无二致。 第四,保留死刑,严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款,亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑,不特别指明死刑使用的时效限制,但却规定对死刑适用的严格限制条件,比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。 (三)我国废除死刑的现实意义 (1)对于反腐败斗争意义重大 我国目前正处于社会结构转型时期。经济获得了快速发展,然而巨大的物质利益诱惑也导致了政府官员的贪污腐败,严重影响党员干部的公仆形象,也不利于党群关系的健康发展。为了打击贪污贿赂型犯罪,刑法对该类型犯罪配置了死刑。然而刑罚具有谦抑性,对一项犯罪配置死刑是否合适,取决于两个方面:一是对犯罪分子适用死刑能否使其得到应有的惩罚;二是对该罪配置死刑是否能够有效预防犯罪①。对于贪利性犯罪配置死刑有一个明显的缺点就是不利于打击犯罪,犯罪分子被执行了死刑就在事实上使活的证据消失了,有可能该犯罪分子掌握他人贪污腐败的证据,只不过由于种种原因未能告发。即使该犯罪分子没有告发其他人的罪行,但是只要该犯罪分子没有被执行死刑,他就有可能在适当的情况下对其他人予以告发。从而对其他腐败分子起到一种制衡作用。 (2)国际公约对人权保护的要求 当前对于废除死刑的呼声越来越高。许多着名的刑法学者强烈呼吁废除死刑,或者限制死刑在审判中的适用。废除死刑在理论界已经进行了广泛而又深入的研究,尤其在我国批准《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》两个国际人权公约后,两个人权公约对我国保护人权提出了越来越高的要求。我国作为这两个国际人权公约的签约国就必须严格履行国际公约。否则便是违约行为,将会导致国家责任的承担。而且更重要的是有损于我国作为安理会常任理事国这样一个对国际社会负有重要责任的国际大国的形象。 二、中国废除死刑的必要性分析 (一)废除死刑的理论依据 (1)死刑侵害了基本人权中的生命权 自16世纪后半期出现的废除死刑的主张源于生命神圣说,基督教信徒们正是高举“生命是上帝所缔造的,除了上帝任何人无权剥夺”的旗帜,在生命神圣的绝对理念下,抨 ①刘志伟梁剑关于传授犯罪方法罪废除死刑的思考中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角中国人民公安大学出版社。2004:104 击死刑并对国家的死刑权发难,从而吹响了近代死刑废止论的号角。文艺复兴与启蒙运动带来了欧洲文化中的理性主义思想的兴起,哲学家们无一例外地赞成“生命权”是人至高无上的权利。 保障基本人权是当代人权运动的主旨,而生命权是人的一切权利之本,人的所有其他权利都是依附于生命而存在。理所当然地,生命权属于最基本的人权。而人权的最基本的特性之一在于其普适性,即无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人。相应地,罪犯应该与普通人一样地享有不可剥夺的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命为内容,因而构成对罪犯作为人的最基本人权的生命权的一种侵犯。因上,废除死刑是保障基本人权的必然要求。这就是当代人权论者要求废除死刑的基本立论与逻辑。 (2)死刑违背社会契约 社会契约论的代表人物洛克便提出,处于自然状态的人类在宏伟自然权利中的一部分组成国家权力时,所割舍的权利不包括生命,因为“一个人既然没有创造自己生命的能力,就不能用契约同意把自己交由任何人奴役,或委身于别的绝对的任意权力之下,任其夺去生命。谁都不能把多于自己所有权的权力给予他人;凡是不能剥夺自己生命的人,就不能把支配自己生命权利给予别人。”国家运用死刑惩罚犯罪的人,是对刑罚权的滥用。因此,“死刑并不是一种权利。” (二)废除死刑是发展趋势 废除死刑可以说已经成为一种世界性趋势,即便是保留死刑的国家,也受此潮流的影响,对死刑的适用范围做出了严格的限制。②1962年联合国通过了《公民权利与政治权利国际公约》以下简称《公约》,目前已有18个国家加入。《公约》第6条第1款规定:“人人的固有的生命权:这个权利应受法律保护,不得任意剥夺人的生命权。”第2款规定:“未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为最严重的罪行的惩罚……更多文章请联系我们,”。第6条规定:“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除”。[4]很显然,《公约》的精神体现了限制死刑并逐步废除死刑的目标。 废除死刑是各国刑罚发展的必然趋势,我国也不例外。当然由于各国国情不同,在废除死刑的条件步骤方法上,存在着差异,在是否废除死刑,先废除哪些死刑罪名,哪些死刑待条件成熟时才废除,什么时候全部废除死刑,都应立足于国情由立法者全面考查本国的价值取向,从有利于推动社会的文明进步出发做出决定。我国可以分步骤地削减死刑罪名,减少 ②鲍遂献论死刑存废与人权保障当代法学1992,(4) 死刑,严格控制死刑适用,最终为废除死刑创造条件。 三、从中国废除死刑的条件出发 (一)中国废除死刑的现实可能性 死刑问题是中国在当今世界上最受诟病的问题之一,有人认为,当今世界上死刑的判决和执行最多的国家当属中国,西方指责中国不尊重人权、滥用死刑,有人甚至以全世界已有近2/3左右的国家废除死刑为例,认为不主张废除死刑有违学者的良心,然而死刑的废除不是振臂一呼就能解决的,作为国家权力的重要组成部分,死刑不仅限于司法领域,也关系政治、哲学、宗教、文学等诸多领域。 近年来,西方国家和国际人权组织以死刑问题为借口,对中国的人权状况横加指责。面对人权浪潮的冲击,中国政府不再沉默,1998年10月5日,中国政府正式签署加入联合国《公民权利与政治权利国际公约》,表明政府保护公民生命权,加入世界限制、废除死刑的行列,并以《白皮书》的形式回答西方的挑战,对中国的死刑政策和死刑立法作了明确的表述。 (二)创造条件,从限制死刑到废除死刑 死刑具有强大的威慑力,但是,并非死刑规定得越多,犯罪便越少。可见,靠严刑峻法并不能减少犯罪,相反,还可能增加犯罪。我国97《刑法》对60余种罪名规定死刑,罪种过多,反而导致死刑威慑力减弱。因此,在向实现死刑废除的最终目标循序渐进的过程中,首先要做的,是限制死刑,以求在现阶段最大发挥死刑的效能。 (1)限制死刑适用对象 我国刑法对审判时怀孕的妇女和犯罪时不满18周岁的未成年人不适用死刑已作出了明确规定。但在我国刑法中却没有关于对新生儿的母亲与精神病人不得执行死刑与已达一定年龄的老年人不得适用死刑的规定,而这3种情况下不得适用死刑是现今国际人权法所明确做出的限制。为尽快在死刑废除问题上与国际接轨,在刑法中增设这样的规定势在必行。 (2)完善死刑复核程序 与很多国家在死刑复核程序上的严格和缜密相比,我国的死刑复核程序仍有待完善。在我国,死刑复核权的下放严重影响了对死刑案件质量的把关。它不仅造成适用死刑的案件大量增加,而且一些错误的死刑判决很有可能因此失去纠正的机会。鉴于死刑案件的极大风险性,将死刑复核权收回最高人民法院行使应是较好的选择。在严格限制死刑的同时,国家还应积极地创造条件,推进死刑的废止。 四、结论 根据联合国经济与社会发展理事会关于死刑的第六个五年报告的统计,截止1999年2月,全世界完全废除死刑的国家和地区已多达74个。对普通犯罪废除死刑的国家及地区有l1个,连续lO年以上或者自独立以来或者已经正式声明在废除死刑前停止适用死刑的国家达38个。这样以不同方式在实质上废除死刑的国家及地区的总数已多达123个,而保留死刑的国家和地区仅为71个。[5] 死刑的存废确实是一个非常矛盾的争论。死刑是用一种新的不人道对付过去的一种不人道。死刑一边在惩罚谋杀行为,却一直在做着同样的事情:它阻止公民去做杀人犯,却安排了一个公共的合法的杀人犯。笔者是一个死刑废止论者,认为死刑随着历史的发展最终将走向消亡。虽然在现阶段死刑无法被废止,但是它的消亡是不可避免的趋势,是一个必将经历的人类主观能动性和社会客观物质条件相互联系、相互作用的过程。 在中国,学者的主流是赞成废除死刑的。学者们应以尊重人的生命权之人道精神,不遗余力地为废除死刑鼓与呼,应以时代精神对法律规范做出新的解释,为限制死刑、废止死刑提供法律理念、理论和技术的支持。在具体的个案上,我们的学者也要施加我们的影响,尽最大可能减少具体个案死刑的适用,应当向决策者证实死刑的弊害,并提出相应的替代措施,使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。[6] 本文认为,我国要深度融入国际社会,作一个负责任的大国,我们要重塑中华民族的伟大形象,我们要和世界人民一起共同建设一个和谐的世界,从刑法这个角度来讲,就必须尽快、全面地废除死刑。 刑法论文:网络游戏虚拟财产刑法保护论文 摘要:随着网络游戏的兴起与风靡,侵犯网络游戏中的虚拟财产的案件越来越多。本文指出加快进行相关的刑事法律制度建设以保护具有中国特色的网络游戏产业的健康发展,已成为网络游戏产业发展的当务之急。而我国目前无论是刑事立法、刑事司法还是刑法理论界,对这个问题的研究尚显苍白。文中对网络游戏与虚拟财产的定义与特征,侵犯虚拟财产的方式,虚拟财产的价值,虚拟财产的刑法保护等重点问题进行了探索性的研究,希望能引起刑法理论界对这一问题的关注。 关键词:虚拟财产虚拟财产的价值虚拟财产的刑法保护 一、虚拟财产的定义与特征 对于虚拟财产,至今仍然没有一个明确统一的定义。笔者认为虚拟财产是存在于网络游戏之中,以电磁记录为存在形态,具有价值和使用价值,可以以现实货币兑换的虚拟物品。包括1、游戏账号等级2、虚拟钱币3、虚拟装备(武器、装甲、药剂等)4、虚拟动植物5、虚拟ID账号及角色属性等。它具有以下特征: (一)虚拟性和现实性的结合 虚拟财产的虚拟性在于它本质上是一组电磁记录,其存在只能依托于网络。但虚拟社会并不是一个完全封闭的“世外桃源”,仍然与现实社会有着千丝万缕的联系,现实社会的法律关系在虚拟社会中也有所反映。目前,侵犯虚拟财产及其交易行为已经突破虚拟空间而向现实空间过渡,具有一定的现实性。 (二)价值性 虚拟财产属于法律上财产的范畴。虚拟财产最终是通过编程等劳动而形成,具有形成价值的客观基础;虚拟财产可以带来玩家参与网络游戏的愉悦感并满足玩家占有和增加财产的成就感,具有使用价值,所以就具有转化为现实货币的能力;由于其可通过交易获得经济利益,因此具有了交换价值。可见,虚拟财产的现实价值意义不容否认。 (三)合法性 它主要是指虚拟财产获得方式的合法性,而并非特指符合现行法律规定,因为目前我国法律尚未明确将虚拟财产纳入法律上财产的范畴。 (四)限制性 虚拟财产还受到网络及游戏软件技术、游戏运营期间等多种因素的限制。 (五)依附性 虚拟财产基于特定的虚拟社区空间而存在,基于特定的网络游戏而存在。 二、网络游戏中侵犯虚拟财产的方式 从目前掌握的资料来看,侵犯虚拟财产的案件类型千奇百怪,几乎所有现实社会中侵犯真实财产的违法犯罪类型均已出现。具体而言,主要包括以下几种: (一)盗窃他人虚拟财产的案件 2006年4月,网络黑客杨某在短短10天时间里多次盗取成都某信息技术公司7个网络游戏充值账户内的虚拟货币,并用虚拟货币购买游戏点卡卖钱,非法获利1300多元。这名网络“黑客”杨某近日被成都市锦江区法院以盗窃罪判处有期徒刑8个月。 (二)诈骗他人虚拟财产的案件 据《北京青年报》报道,读者李先生给该报打来热线电话称,前几天有一个玩家在“梦幻西游”网络游戏中做广告称,只要登录然后在指定位置输入自己的账号、密码,就能免费获得大量的经验值以及一个宠物熊猫。不少玩家如实地填写了自己的账号信息后并没有得到超级宠物和经验值,账号和密码却被盗走了。随后,记者分别登录了“梦幻西游”官方主页xyq.163.com和李先生说的这个假网站,乍一看这个假网站无论从域名上到里面的内容都和真网站差不多。“梦幻西游”客服中心工作人员告诉记者,该网站是一个恶意盗号网站,意在骗得玩家的用户名和密码,盗取玩家的装备。 (三)侵犯虚拟财产向现实案件转化的案件 例如,据新华网报道,从2003年10月起,北海市110连续接到全国各地数十名玩家的电话报案,称北海有人在互联网上出售《传奇》顶级装备,骗取每人从200元到3000元数额不等的汇款。北海市警方迅速出击,抓获了6名以销售网络游戏《传奇》虚拟武器装备为名诈骗的嫌疑人。被抓获的6名嫌疑人都是北海市初中以下文化的无业青年。他们供称平时喜欢上网,在化名游戏中结识了全国各地众多玩家,谎称自己拥有游戏中的精良装备,只要汇款到指定银行账号,即从网上“交货”。而在对方汇款后,他们即中断与对方联系。据了解,从2003年10月到2004年5月底,这个团伙诈骗北京、上海、浙江、重庆等16个省(区、市)的游戏玩家有数百人之多,诈骗总金额竟达200多万元。 值得注意的是,某些侵犯虚拟财产案件已经有向恶性、暴力性犯罪转化的趋势。例如,据《新闻晨报》报道,杨某在网络游戏中以倒卖游戏装备为生。去年10月,他接到一位网游玩家的电话,对方要购买一个游戏中的顶级装备,双方约定当晚在宜山路上的一家网吧当面交易。 当晚,杨某如约赶到网吧门口。几分钟后,几名不明身份的人突然出现在他面前,强行将他推上网吧对面的一辆灰色面包车。在行驶的面包车里,杨某遭到这伙人的威胁和殴打,被逼迫说出他的网络游戏账号。在对方的要求得到满足后,当晚11点,杨某在一个偏僻路段被推下车。事后,杨某发现他花费2年多时间搜集的游戏装备都被抢劫一空,这些装备在游戏中进行买卖的市场价约为8000元。这些人的行为是否构成抢劫罪?这在法学界引起了极大的争议。 三、虚拟财产的价值 (一)虚拟财产到底有没有价值 虚拟财产究竟有没有真实价值?对这个问题的争论相当激烈。一派坚决认为虚拟财产不具备经济学意义上的价值,不能受法律保护,而另一派则认为虚拟财产既然能与现实中的货币兑换,这就说明其有一定的经济价值,应受法律保护。 在笔者看来,游戏玩家在网络游戏中的账号及积累的“货币”、“装备”等财产完全是虚拟的,其本身原来并不具有价值。但是,现在网络已经完全融入了现实生活中,人们可以通过网络进行商务、消费、创作等各种活动,产生的数据普遍被认为是有价值的。随着网络游戏产业的蓬勃发展,虚拟财产不再只是虚拟的或者独立存在于虚拟社会中的,而是逐渐地与现实社会中的真实财产建立了对应或者换算关系。因此虚拟财产已经具备了现实社会中真实财产的价值。这些虚拟财产无法由单机再行复制,只能在网络世界中存续。韩国明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这些财产提供一个存放的场所,而无权对其作任意的修改或删除,这种“网络财产”的性质与银行账户中的钱财并无本质区别。因此,虚拟财产的确有其自身的价值,而且其重要性,绝对不亚于现实世界中的真实财产。 (二)虚拟财产的价值确定规则 如上所述,虚拟财产是有价值的,那么虚拟财产的价值应该如何确定呢?衡量其价值的标准又是什么呢? 有学者建议,由我国信息产业部牵头,组成一个由相关行政主管部门、游戏运营商、游戏高手等共同参与的机构,通过综合社会必要劳动时间,玩家的投入成本,游戏本身的性质、运营状况、运营商的运营成本等各项因素,制定一套虚拟财产的认定和评估体系。 笔者认为,制定出能衡量所有虚拟财产的价值的计算公式或原则,至少在现阶段是有难度的。首先,网络游戏种类多样,其中虚拟财产的名目繁多,每一种具体的虚拟财产的性质、价格和作用均有所不同,因此很难确定一个普遍适用的价值衡量标准。同时,由于网络游戏的特殊属性,虚拟财产的现实交易价格浮动较大,并易受游戏公司等外界因素影响,虚拟财产的交易价格往往在一段时间内产生几十倍甚至上百倍的变化。因此,如何科学、公正的得出确定虚拟财产价值的计算公式或原则,仍需要综合各项因素进行考虑和研究。而现阶段,最合理的方式似乎仍然是由法院针对不同具体情况进行个案处理,以利于更好的维护玩家与网络游戏运营商的合法权益。 四、虚拟财产的刑法保护 (一)对虚拟财产进行刑法保护的必要性 自从网络游戏在我国出现后,因虚拟财产而出现的纠纷与诉讼不断。但在我国,有关的法律规定相对滞后,理论界也争论不休,莫衷一是。笔者认为,虚拟财产应受刑法保护,理由如下: 1.对虚拟财产进行刑法保护,是保护新生产业的需要 据《2006年度中国游戏产业报告》显示,我国网络游戏参与者人数2006年已达到3112万,比2005年增长18.5%。2006年我国网络游戏市场规模已达到65.4亿元人民币,游戏产业为相关行业带来的直接收入达333.2亿元,是网络游戏市场规模的5.1倍。其中为电信行业带来直接收入210.5亿元,为IT行业带来的直接收入达83.3亿元,为出版和媒体行业带来直接收入39.4亿元。预计2011年中国网络游戏出版市场销售收入将达到244.3亿元人民币,2006年到2010年的年复合增长率将达到30.2%。中国网络游戏市场已经成为国际公认的最具发展潜力的市场。 但是,与此同时,侵犯网络游戏中虚拟财产的现象愈演愈烈,已经成为威胁我国网络游戏产业的毒瘤,中国互联网络信息中心的统计显示,有61%的游戏玩家有过虚拟财产被盗的经历,77%的游戏玩家感到现在的网络环境对其虚拟财产有威胁。由此产生的纠纷与诉讼层出不穷,游戏运行商与玩家怨声载道,严重制约了我国网络游戏产业的健康发展。 由此可见,加强对网络游戏中虚拟财产的法律保护是势在必行。但是,从现状来看,仅仅用民事制裁的方式,还不足以保护网络游戏产业。必须加强对虚拟财产的刑法保护,才能有效打击侵犯虚拟财产的行为,保护并促进这个新兴产业的健康发展。 2.对虚拟财产进行刑法保护,是维护正常的社会秩序的需要犯罪的本质是破坏社会秩序达到相当严重的程度的行为,而刑法则通过惩罚犯罪来维护社会秩序。现在很多侵犯虚拟财产的行为都严重破坏了社会秩序,具有严重的社会危害性。例如,许多侵犯虚拟财产的行为都是借助病毒与木马进行的,这些病毒与木马在网络上横行无忌,严重扰乱了网络秩序。在网络已成为人们政治、经济、文化生活的重要组成部分的今天,扰乱网络秩序就是扰乱社会秩序,必须坚决打击,严惩不贷。另外,一些侵犯虚拟财产的案件已经向现实化,暴力化方向发展,由此引发的暴力恶性案件连续不断,因此,对虚拟财产进行刑法保护已经是当务之急。 (二)对侵犯虚拟财产的刑法处理规则 客观的说,我国内地目前对于侵犯网络游戏中虚拟财产的法律处理规则尚未建立,尽管公安部做出了相应的规定,但缺乏理论支撑,使处理规则的确立举步维艰。一些学者强烈主张在刑法典中加入“侵犯虚拟财产罪”等条款。但是笔者认为完全无此必要,笔者认为,只需要像于志刚教授所建议的那样,首先在立法和法学理论上及时承认虚拟财产的合法性,然后借鉴台湾地区的司法实践,即“对侵犯虚拟财产的行为引入传统侵犯财产罪的条款加以惩罚或者说套用于虚拟财产的刑法保护中”。这不失为一种可行的处理对策,这不仅是对虚拟财产所有人应有权益的法律保护,而且是刑事立法随着时代进步自我完善和及时跟进社会现实的应有举措。 (三)关于虚拟财产刑法保护的思考 在网络迅速发展的时代,刑法应当做出积极而及时地反映。鉴于目前与虚拟财产有关的案件增多,呼吁立法保护虚拟财产的声音也越来越大。虚拟财产作为网络游戏中虚拟社会的产物,产生于网络空间却已蔓延进入真实社会空间层面,不仅在整个现实社会中具有不能忽视的重要地位,而且俨然将成为一类全新的财产,从而对传统的刑法理论形成实际的冲击,所以,我们急需加强理论研究,加快立法进程。 1.确立刑法保护措施,减少私力救济事件 网络游戏玩家的参与行为和参与情绪,由虚拟的网络空间向现实社会过渡是一个应当正视的现实的问题。在虚拟空间中的纠纷缺乏有效的解决方式和处理规则的情况下,虚拟财产遭受侵犯后的私力救济方式由虚拟变为现实的事件已变得极为常见。从刑事立法上讲,对虚拟财产确立有效的法律保护体系,尤其是对侵犯虚拟财产的行为引用传统侵犯财产犯罪的条款加以惩治,或者建立全新的刑法保护体系,不仅是对虚拟财产所有人应有权益的法律保护,而且是刑事立法随着时代进步自我完善和及时跟进社会现实的应有之举,同时,也是有效减少由于缺乏法律保护而引发的虚拟财产所有人采用非法手段以图私力救济的最有力措施。 2.虚拟世界对现实社会的影响,值得立法关注 现代社会高度科技化、工业化,人类的工作、生活、娱乐,有相当一部分是在在虚拟的世界里进行的,虚拟社会与现实社会将相互融合。年轻一代开始正在网络游戏中学习交易行为和人际关系,如果从中衍生出任何虚拟或现实的问题,都不是用过去的思维和经验可以掌握的,立法者和执法者都必须对此有所体认。毫无疑问,虚拟财产是随着网络技术的发展而出现的新生事物。自从有人类文明以来,财产的外延从具物质形态的有体物扩展至电、热、光等“能”、无线电频道、空间(空间权)等无体物,进而至知识产权、债权、继承权等无形财产,随着科学技术的发展和人类认知控制能力的增强,以及真正的网络时代的到来,可以预见,新的财产类型必将不断出现。网络游戏产业已成为中国网络业利润最高的产业之一,由规模不断扩展的游戏产业带来的一系列法律问题与立法的滞后性之间的矛盾,在网络游戏产业领域内得到了较为明显的体现。因此,只有深化对虚拟财产属性及特征的认识,加快对虚拟财产相关的法律法规的立法步伐,才能全面,有效的调整因虚拟财产产生的法律关系,使网络游戏产业在法治的轨道内实现平稳、健康的发展。 3.对传统刑法理论的巨大冲击目前所出现的侵犯虚拟财产的行为,不仅在犯罪对象上种类繁多,而且在犯罪方法上千奇百怪,可以说已经对传统的刑法理论,尤其对侵犯财产罪的传统刑法理论形成了巨大的冲击。以上述的杨某的虚拟财产被抢劫一案为例,它就完全有别于传统的抢劫犯罪,根据我国刑法典第263条的规定以及刑法理论界的传统认识,是犯罪人以暴力、胁迫或其他使人不能反抗、不知反抗的方法,当场强行劫取他人财物的行为,而在该案中,行为人强行劫取、拿走的是他人的游戏账号,密码等虚拟财产。此时,能否定性为虚拟财产抢劫罪呢?如果能,则传统抢劫犯罪的理论,将受到巨大冲击。因为在这一针对虚拟财产的抢劫行为中,行为人完全没有针对被害人的真实财产进行抢劫,虽然劫取虚拟财产的时候存在一定的强行性,手段也存在强制性,但是却没有侵犯被害人的真实财产权利,仅仅侵害了被害人的虚拟财产,而虚拟财产的法律定性现在仍然是空白,它能不能成为刑法保护的对象也还存在极大的争议。如果虚拟财产不是刑法所保护的对象,那么行为人的抢劫行为就不符合抢劫罪的传统理论,但是如果不构成抢劫罪,应以何罪追究刑事责任呢?这在刑事立法上似乎是一个应当及早应对的问题。 类似的问题还有很多,因此,从刑法理论上思考关于虚拟财产的保护体系问题,并及时修正刑法传统理论关于财产存在形式的学说,对于中国刑法理论的现代化与中国刑法的现代化来说,意义深远。 五、结语 由此可见,我国的网络游戏市场正在蓬勃发展。由游戏产业规模不断扩张所带来的一系列法律问题与立法的滞后性之间的矛盾,在网络游戏产业领域内得到了较为明显的体现。只有加快对与网络游戏中虚拟财产相关的法律法规的立法步伐,引入刑法的保护,才能全面,有效的调整虚拟财产这一特殊的法律关系,使网络游戏产业在社会主义法治的轨道内实现平稳、健康、有序的发展。 刑法论文:网络黑客刑法论文 黑客行为有着复杂的心理原因与文化背景,同时我们应该看到,并非所有黑客行为都对社会有危害,有些黑客行为对完善网络技术反而有着积极的作用,这些在刑事立法上应当注意区别对待。本文是在分析黑客行为的文化与心理因素的基础上,以“两极化的刑事政策”思想为基础,探讨黑客行为的刑事立法对策。 一、黑客的出现及特征 (一)黑客行为的历史 黑客的产生和发展经历了四个发展阶段:第一代黑客是计算机谜,即20世纪50年代麻省理工学院实验室中那些才华出众、通宵达旦操作计算机的学生为代表的计算机狂热分子。第二代黑客是电脑革命的英雄。当时,计算机尚未普及,对社会公众而言,计算机属于价格高昂、只有经过专门训练的技术人员才能操作的神秘机器。第三代黑客活跃于20世纪80年代,他们开始利用自己的技术,将注意力转向涉及公司机密和国家内幕的保密数据库上。这一带有反叛性的想法,很快改写了黑客的定义。“新的一代开始盗用黑客的名称,在新闻界的推波助澜下,黑客成为口令大盗和电子窃贼的代名词,公众对黑客的印象也由此改变,他们不再被视为无害的探索者,而是阴险恶毒的侵略者。”第四代黑客的出现由是到了20世纪90年代,他们是互联网技术的精英。这一代黑客更让人担忧,互联网使他们拥有了更大的活动空间和更大的权力。而我们讨论的黑客,主要指的就是第四代黑客。 (二)黑客群体的文化特征 黑客群体是一个文化共同体,具有独特的文化渊源,有独特的伦理价值判断标准。这种黑客文化,主要体现为以下三个方面的特征: 1、信息共享的信念。在黑客们的眼中,网络应当是一个完全公平的社会,这种“公平”体现在网络成员的网络资源的占有上:程序不该有版权,拷贝是完全自由的,软件是公共的,源代码也应该被共享,无论是站点、技术还是资讯,一律应该免费使用。他们视信息技术为最大实现民主的工具,甚至幻想建立类似部落民主的地球村。黑客们奉行的是一种“信息共产主义”的理想,无论入侵系统,还是破解密码,都成为黑客表达“信息共产主义”理想的方式。 2、技术理性的崇拜。黑客一向自诩是技术精英,“高超的计算机技术”是黑客词语蕴涵中永远不可能剔除的定义项之一。黑客就是一群握有高技术知识、灵魂深处躁动不安的技术专家,他们对技术的痴迷达到了令人难以理解的程度。 3、对传统道德的蔑视。对技术理性的过分崇拜,将会导致人文精神的缺失,因为科技只能保证手段的正确,却不能反省、思考其追求的目的。沉迷于技术理性的追求,引致黑客道德观的势微。 二、黑客行为的心理类型 研究黑客行为的刑法对策,除了要了解其历史与文化渊源,还要考察其心理特征。不同的心理特征,决定了不同黑客的主观性,也决定了不同黑客行为的社会危害性,这是确立对不同黑客行为的刑事政策的根据所在。引起黑客行为常常有以下几个方面的心理类型: (一)自我表现型黑客 许多黑客仅仅是为了显示自己高人一等的才能,而实施黑客行为。实施行为的目的,纯粹是想引人注目,从而满足自我表现的需要。著名的计算机黑客乃特麦在《超级黑客的秘密》一书中说,“真正的黑客喜欢闯入别人的系统,并留下痕迹,以显示自己技术高超。” (二)恶作剧型黑客 这类黑客同样没有明确的行为目的,其实施黑客行为往往只是为了满足好奇心、恶作剧的欲望。这类黑客尤其以青少年为最,生理上的成人感和心理上的不成熟感驱使他们对周围的世界充满好奇、求知的心理。由于自制能力较弱,在没有他人的监督下,受好奇、冒险心理的驱使,青少年黑客往往沉迷于非法入侵他人网站、系统,或对他人的网站、系统造成一定的恶作剧损害。 (三)报复型黑客 这种类型的黑客可以分为两种:一种是表达型报复,出于对社会或政治上某种见解的不满,通过黑客行为来表达自己的主张。一种是泄愤报复,出于对被害者的怨恨,通过黑客行为造成对被害人的损害,从而宣泄自己的愤恨。 (四)经济目的型黑客 计算机和网络技术的发展,带来了数字化的市场,同时也为不法之徒带来了新的犯罪工具。有些黑客利用掌握的计算机技术,入侵他人的系统,为自己牟取不法利益。 (五)政治目的型黑客 除了牟利型的经济目的,也有黑客是出于政治目的而实施黑客行为的。 三、黑客犯罪的“两极化”刑事政策 (一)“两极化”刑事政策的内涵 面对日益泛滥的黑客行为,有论者提出应当奉行严厉的刑事政策。从以上对黑客文化与心理类型的分析可以得知,就历史而言,黑客并非一个不法群体,就现状而言,并非所有的黑客都是必须发动刑罚的不法之徒。黑客的文化与心理成因的复杂性,决定了对待黑客行为不能采取一刀切的刑事政策。值得借鉴的是英美国家“两极化的刑事政策”的思想。 所谓两极化的刑事政策,是对不同社会危害的行为及不同人格危险的行为人,采取不同的方针的刑事政策。对于行为危害重大及有重大人格危险的不法分子,采取严厉的刑事对策;对于行为危害轻微及某种程度有改善可能者,采取宽松的刑事对策。这种刑事政策,也成为刑事政策之二极分化。严格刑事政策,即从维持社会秩序观点出发,以压制重大犯罪;相对地,宽松的刑事政策,即从温和的刑罚思想作为出发点,对于轻微犯罪事件处理者,采取谦和及社会内处遇等对策。以达到防止再犯及使犯罪者重新服务社会为目的刑事政策。严格刑事政策的对象,主要为重大犯罪及危险犯罪者;而其基本策略与目的,则为对于重大犯罪者于刑事立法上采取报应思想,对于刑事司法及执行上而从重量刑、从严处遇,以维持法社会秩序而压制重大犯罪。相对地,宽松刑事政策的对象,主要为轻微危害行为及有改善可能性者;其基本的策略与目的,则为对于轻微危害者在刑事立法上考量非犯罪化、刑事司法上考量非刑罚化,刑事执行上考量非机构化,以达到防止再及促成犯罪者再社会化。 (二)“两极化”型事政策的确立 对于黑客行为,亦应当采取两极化的刑事政策予以对待。一方面,对于那些基于政治、经济目的,有重大危害或者有严重犯罪习性的黑客行为,给予严厉的刑事政策;另一方面,对于那些纯粹为表现自我、好奇、恶作剧,危害不大的黑客行为,给予宽松的刑事政策。其理由如下: 1、黑客群体的行为与人格特征本身就具有两极化的特点。从黑客文化与心理成因的分析可知,黑客可以分为五大心理类型:自我实现型、恶作剧型、报复型、经济目的型以及政治目的型而报复型黑客又可以分为纯粹的表达报复型和泄愤报复型。根据黑客的心理特征,我们大致可以将其分为两大群体:其一是温和型黑客群体,包括自我表现型、恶作剧型和报复表达型的黑客;其二是危险型黑客群体,包括报复泄愤型、经济目的型、政治目的型的黑客。前者是以自我表现、好奇、恶作剧或意见表达为行为动机的黑客,其行为以纯粹的自我心理满足为动因,没有以造成他人损失的目的,因而其行为的危害性与人格危险性往往以较小。后者则是以寻求经济、政治利益或者为发泄个人私愤、报复他人作为行为动机的黑客,其行为往往较大、甚至巨大,其人格危险性也往往难以矫正。黑客群体的这种两分性,决定了具有对之实现两极化刑事政策的可能性。对黑客行为的刑法确立,应当贯彻两极化、区别对待的思路在制定刑事政策时应当针对黑客的两大群体区别对待;危害重大或者人格危险的黑客为危险型黑客,对其应当制定严密的罪名,给予严厉的刑罚制度;危害轻微、人身危险性较小的为温和型黑客,应当与更多考虑非刑法化的思路,即使是认定为犯罪,也应该考虑适用更加轻缓的刑罚处遇。 2、两极化的刑事政策可以尽量减少刑罚的运用。刑罚是最严厉的法律制裁,以剥夺犯罪人的财产、自由基本生命为内容,其带来的痛苦是最大的。因此,在适用刑法对抗犯罪的时候,必须基于谦让抑制的本旨,只有在最合理及最小的限度下才能实施。对于危害轻微的黑客行为,往往可以运用其他手段防止其发生,如重塑网络文化、消除文化脱节、提高青少年的心理素质、加强网络安全防范等措施,尽量避免适用代价学生的刑罚措施,减少刑罚的运用对行为人的社会造成的痛苦。 (三)黑客犯罪的两极化刑法确立 规制黑客犯罪,贯彻两极化的刑事政策,自然要求对黑客群体作出区分,分别制定不同的立法对策。 1、对危险型黑客的严厉立法对策 (1)将制作、传播计算机病毒行为定罪 现行《刑法》第286条第3款规定,故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,构成破坏计算机信息系统罪。仅仅有制作、传播计算机病毒的行为还不能构成犯罪,还必须是该行为造成“后果严重”。我们认为,这一规定过于轻缓,不利于打击那些传播计算机病毒、危害严重的黑客犯罪。我们认为,有必要对制作、传播计算机病毒的行为,采用立法方式。对制作、传播计算机病毒的行为采取立法,就是要将这种行为规定为行为犯,不需要产生的严重后果,甚至不需要产生具体的危险,立法上就推定该行为具有危险,即可确认犯罪成立。 (2)提高非法入侵计算机信息系统罪的刑罚 现行《刑法》第285条非法放侵计算机信息系统罪规定,“违反国家规定,入侵国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘投。”我们认为,该罪的法定刑设置过低,不能体现对重要计算机系统的保护。本罪的成立不需要行为人对国家事务、国防建设、尖端科学领域的计算机系统或者系统中的信息安全有过任何实质的损害或损害的危险,只要行为人进入了这些系统,即认为行为对上述计算机系统及系统中的信息安全产生了,可以构成犯罪。 (3)增设单位网络犯罪 我国现行刑法没有规定单可以构成网络犯罪的主体。事实上,黑客文化已经渗透到市场经济的领域,有些单位为了获取不法利益或者维护自身的市场利益,不惜使用黑客手段,造成严重的危害。我国刑法没有规定单可以成为黑客犯罪的主体,不能不说是一个疏漏。 2、对温和型黑客的宽松立法 (1)谨慎设定网络犯罪的犯罪圈 现行《刑法》第285条规定的非法入侵计算机信息系统罪的对象仅限于“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”,其保护范围过于狭窄,也计算机日新月异的发展及其在我国各行业的广泛应用状况不相称,应当将金融、交通、航运、水利、电力、医疗等机构等计算机信息系统都纳入刑法保护范围。 (2)严格限定网络犯罪主体的刑事责任年龄 网络黑客往往是青少年群体,因而网络犯罪主体开始出现低龄化的趋势。根据我国现行刑法的规定,网络犯罪主体的刑事责任年龄应当是已满16周岁,换言之,不满16周岁的青少年的黑客行为,是不被刑法处罚的。因此有人认为应当考虑适当调低网络犯罪主体的责任年龄。更有学者根据少年黑客的年龄都要比传统犯罪年龄低2年的特点,认为网络犯罪的型责任年龄应当以12周岁为起点。诚然,黑客行为确实出现低龄化的趋势,但是这并不意味着必须以降低刑事责任年龄、发动刑法作为解决问题的惟一途径。尽管青少年的黑客行为增多,但是青少年的黑客行为往往是出于自我表现或者恶作剧型的心理,并不以实现政治上或都经济上的不法利益为目的,其行为造成的社会危害性也是有限的。根据两极化型事政策的思路,应当集中刑事司法资源打击那些危害重大的黑客网络犯罪,青少年的黑客行为显然不在重点打击之列。 四、我国《刑法》对黑客犯罪的立法缺陷 我国的立法对网络犯罪作了较为明确的规定,这对惩治网络犯罪无疑起到了积极作用。随着网络技术的发展,许多新形式的犯罪陆续出现,其中有些犯罪可以在现行刑法体系的范围内处罚,如通过网络传播淫秽物品牟利罪,可以直接适用刑法363条第1款和366条规定进行处罚。但是,有许多行为具有很大的社会危害性,却难以用现行刑法定罪处罚,即使勉强适用,也会罪刑不均衡,例如,破坏计算机信息系统罪,造成严重后果(无论多么严重),最高只有五年刑且无罚金,而一个盗窃罪最高可判死刑。还有一部分危害行为,依现行刑法无法定罪,按罪刑法定原则,只能无罪释放。例如,对网络数据库的侵犯无论多么严重,因为根据《著作权法》、《计算机软件保护条例》和《刑法》的相关规定,数据库不属软件保护范围,也不是著作权法第3条规定的九类作品的范畴。其实,数据库和计算机软件一样,凝结了大量人类劳动,具有经济价值,应当享有著作权。因此从刑法学理论的角度对网络犯罪展开研究,已是我国法学界不容忽视的一个紧迫问题。 刑法论文:刑法谦抑性与侵犯著作权论文 一、刑法谦抑性与侵犯著作权犯罪构成 从整体上看,我国著作权犯罪构成与世界著作权犯罪构成的趋势是一致的,但是,以刑法谦抑性观之,仍有以下问题值得探讨。 (一)“商业规模”是否需要进行全新界定 从根本上说,著作权犯罪侵权行为不仅要求达到商业规模,而且造成危害的结果必须达到一定的程度,否则极有可能以刑法谦抑性为由不认定为犯罪。例如,侵权人以较低的价格将大量盗版作品销售到市场,造成了著作权人很大的利益损害,然而侵权人并不一定达到了“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”等构罪情节,这就可能使其逍遥法外。TRIPS第41条规定的“商业规模”是指侵权商品的数量达到一定的规模,具备一定的商业规模即可认定为犯罪行为。然而,有些国家和地区将“商业规模”排除在认定犯罪的构成要件之外,只是将其作为量刑轻重的依据之一。如《美国法典》第18编第2318条规定:“(a)在本条(c)款所述的任何情况下,任何人有意地拿贴在或企图贴在录音制品或影片或其他音像作品上的伪造标记进行交易应罚款最多可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。”《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第106条规定:“对于在法定许可情况外不经权利人允许即复制、传播或公开再现著作或著作的改编物或改动物者,处1年以内监禁或课以罚款。”日本著作权法第119条规定:“侵犯作者人格权、著作权、出版权或作品关系权者,处三年以下有期徒刑或三十万以下罚金。”类似的第120条和121条也对侵犯著作权行为处以罚金刑或有期徒刑。韩国著作权法第136条规定:“为了营利以复制等方式习惯性地侵犯知识产权等权利的人,单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。”韩国根据形势的发展于1986年颁布了《计算机程序保护法》,对计算机程序著作权的侵权犯罪进行了具体规定,第29条对程序著作权的侵犯行为单处或并处五年以下有期徒刑或者五千万元以下的罚金。我国台湾地区著作权法也对侵犯著作权犯罪作出了相应规定,例如,第91条规定:“擅自以重制之方法侵害他人之著作财产权者,处三年以下有期徒刑、拘役,或科或并科新台币七十五万元以下罚金。”笔者建议,依据刑法的谦抑性,结合我国的实际情况,制定不低于TRIPS协议“商业规模”入罪标准,但也不能照搬其他国家只要实施了侵权行为就入罪的立法例。 (二)以营利为目的的构成要件是否取消 根据刑法第217条的规定,构成侵犯著作权罪必须以营利为目的。对于不以营利为目的,但给著作权人造成重大损失的行为往往不受刑法规制。例如,对他人拥有著作权的文字作品、电影电视作品、音乐作品上传供他人免费下载等行为,依据我国刑法规定就不属于侵犯著作权罪。但是著作权人因这一行为造成了重大损失于法无据,无法追究侵权人的刑事责任。1971年美国《录音制品法》首次为版权提供刑事保护,其前提是侵权行为人主观上应具备故意且营利性的动机。但1994年DavidLaMacchia案是一个转折点,LaMacchia在互联网上设立一个公告牌,取名Cynosure,他鼓励用户将自己拥有的计算机实用程序上传至公告牌,供他人免费下载。当时的美国版权法无法对LaMacchia作出有罪判决,其被无罪释放。此后,美国通过了《禁止电子盗窃法》,弥补了以前法律规定的漏洞,不再以营利性动机作为构罪的主观要件。美国法典第506条和第2319条规定,只要被告人有故意侵犯他人合法版权的行为,不论是否以营利为目的,都构成侵犯版权罪,营利与否只是量刑时候考虑的因素。2001年美国联邦量刑指南手册第2B5.3条规定营利与否的两级量刑标准,对于以营利为目的的最高处5年有期徒刑并处罚金,对于以非营利为目的的最高处3年有期徒刑和25万美元的罚金。我们认为,在认定著作权犯罪构成时,应当取消“以营利为目的”的规定,实现对著作权的全方位保护。 (三)判断危害性基准是否需要改变 我国著作权刑事立法对复制行为和复制、制作并销售行为,与只销售侵权复制品、不复制、制作行为作了有区别性的规定,确定的罪名分别为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,分别作出了不同的刑事处罚。侵犯著作权罪的量刑幅度为七年以下有期徒刑,并处或单处罚金,而销售侵权复制品罪的量刑幅度为三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金。从立法上来看,我国侵犯著作权罪危害性的基准是社会经济秩序的破坏程度。复制、制作行为是侵害版权犯罪的危害源头,我国刑事立法更注重从源头上控制犯罪,对其予以更严厉的打击。同时,我国在处罚侵犯著作权犯罪时考虑违法所得,将其视为量刑考虑的重要因素。从某种意义上来说,我国著作权刑事立法偏重于维护公共利益,维护社会经济秩序。根据美国版权法第111条的规定,版权犯罪在衡量其危害性时将其分为三种情况:一是轻罪,即故意并为个人经济利益侵犯他人版权的行为,“应罚款最多可达25000美元或监禁不超过一年,或在任何其他情况下,既罚款又监禁。”二是中罪,即故意并为个人经济利益。“在任何180天期间复制或发行至少100份但少于1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件。”“在任何180天期间复制或发行多于7部但少于65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过2年,或既罚款又监禁。三是重罪,即故意并为个人经济利益“在任何180天期间复制或发行至少1000份侵犯一件或多件录音制品或复印件”“在任何180天期间复制或发行至少65部侵犯一部或多部影片或其他音像作品版权的拷贝。”应罚款最多的可达25万美元或监禁不超过5年,或既罚款又监禁。美国判断版权犯罪的危害性标准是复制、销售作品数量,通常以侵权者对版权所有者利益侵害的角度考量犯罪行为的危害程度。笔者认为,美国判断危害性的基准更合理。侵权人为了获利往往低价出售侵权复制品,这就造成了其获得的经济利益少于版权人因侵权行为而造成的损失,从保护版权人的利益为出发点对版权犯罪予以打击理所当然。日本《著作权法》第119条、120条和121条对危害版权人利益的行为根据轻重程度分别规定了不同的刑事处罚①。这些都充分表明,国外版权犯罪立法侧重于对版权人利益的保护,将版权人利益作为衡量犯罪危害性的基准更符合立法原意,更有利于著作权人利益保护,我国在判断危害性基准上有所改变。 二、侵犯著作权罪谦抑性的原因 从中外侵犯著作权犯罪的立法比较中,我们可以看出我国著作权刑事犯罪定罪量刑率偏低,即趋向于非罪化。司法实践中,这一现象变得更为明显,立法者、司法者通常以刑法谦抑性为由对侵犯著作权罪作非罪化处理。这种做法是值得商榷的。 (一)刑事立法不够严密 在著作权刑事立法方面,我国依据TRIPS协议第61条规定的标准,在我国刑法中明确规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪,并根据犯罪情况进行定罪量刑。在知识产权刑事保护上,实体方面达到了其所规定的最低实体义务标准,程序方面应当符合其规定的执法程序要求。部分学者和立法界人士普遍认为,通过“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(一)和(二)等司法解释降低入罪门槛。从表面上看,侵犯著作权犯罪的门槛从侵权人非法经营数额由10万元降低为5万元,违法所得数额由5万元降低为3万元,确实对侵权犯罪的发生起到了遏制作用。然而,他们都没有站在著作权人权益的角度考量,这里的“非法经营数额”、“违法所得”等并非是著作权人收益的全部,侵权人的损失远远大于这个数额。我国刑法第217条规定构成侵犯著作权罪必须具备“以营利为目的”、“违法数额较大”、“严重情节”等等主客观要求。就“以营利为目的”而言,在侵权人没有营利的情况下,著作权人无论受到多大损失,也无法追究侵权人的刑事责任,这势必造成侵权行为的泛滥,挫伤著作权人创作积极性,与知识产权保护政策背道而驰。而美国、日本等国和我国台湾地区,不具备主客观要求,只要有侵犯著作权的犯罪行为,就构成犯罪,受到刑法的惩处。 (二)宽严相济刑事政策 当前,我国知识产权领域犯罪,尤其是侵犯著作权犯罪居高不下,但真正追究刑事责任的为数不多。据最高检统计,2008年至2012年,全国检察机关共批准逮捕侵犯知识产权犯罪案件11723件,提起公诉17062件。就提起公诉案件而言,全国每年不足3500件。可见,立法之“严”与司法之“宽”极其不对称,也在一定层面上反映了宽严相济刑事政策在司法实践中严重的倾向“宽”。从宽严相济刑事政策的内涵来说,它真正的意图是尊重和保障人权,强调非犯罪化、非监禁化等思想。然而,知识产权犯罪不同于普通的刑事犯罪,它危害性大、隐蔽性强,案件难以侦破,如果对其以“宽”的刑事政策,势必会使其犯罪更加猖狂地危害社会。因此,剥夺侵权者的重新犯罪能力是遏制知识产权犯罪抬头的重要途径。我们应当加强对侵犯著作权犯罪的打击力度。例如,对侵权人构成犯罪,应当判处徒刑、拘役等,要坚决定罪处罚,使其丧失犯罪的能力。 (三)行政执法干预过多 我国对著作权保护采取“两条途径,协调运行”的机制,即行政执法与司法两条途径协调运行。行政执法被认为是中国知识产权制度的一大特色,尽管著作权行政执法是保护著作权有明显的效果,但是著作权行政执法应该慎用,不应盲目扩大,因为它不符合TRIPS协议的要求。TRIPS协议明确了知识产权的私权属性,著作权纠纷不宜以行政执法方式来解决。我国1990年《著作权法》和1994年《对侵犯著作权行为行政处罚的实施办法》对著作权行政执法没有任何限制,2001年《著作权法》和2003年《著作权行政处罚实施办法》对著作权行政执法进行了必要限制,即不仅要求是侵权行为,而且必须是“损害公共利益的”行为。尽管这些规定有了明显进步,但是在我国行政权极易膨胀的背景下,特别是地方政府为了当地经济发展和财政收入,遇到著作权领域内的刑事犯罪通常以“损害公共利益”为借口,由当地行政机关超越管辖范围进行著作权行政执法。我国政府也逐渐认识到著作权行政执法的弊端,在《国家知识产权战略纲要》和《中国的法治建设》白皮书中提出要发挥司法保护知识产权的主导作用。以上三个方面如果得不到合理解决,刑法谦抑性的负面效应将会在侵犯著作权罪中或多或少存在,我国著作权刑事保护将始终处于被动地位,对我国实现由知识产权大国向知识产权强国转变也会产生消极作用。 三、完善立法解决谦抑性产生的负面效应 (一)注重各层面法律的有效衔接 我国刑法第217条规定了犯罪行为的4种具体表现,而著作权法第47条列举了8种侵权行为,但是对于哪些行为可以构成侵犯著作权罪没有具体指明,只是笼统的规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。在查处侵犯著作权罪过程中,极有可能出现在理论上应当追究刑事责任的侵权行为,且属于著作权法规定的八种行为之一,但是苦于刑法没有列举的情形,司法者无意识当中援引刑法谦抑性,而使其侵权者逍遥法外。针对这一状况,笔者建议加强著作权法与刑法关于侵犯著作权犯罪相关规定、“两高”司法解释等等的有效衔接,为严惩侵犯著作权罪提供可靠的法律保障。同时,我国在著作权刑事立法过程中,应当注重吸收国外先进的经验做法,适度增加刑法对侵犯著作权犯罪的规制。一方面,要保持与TRIPS协议关于知识产权刑事犯罪规定的一致性,另一方面,注重与其他国家知识产权保护刑事立法的衔接。笔者建议,在未来的刑事立法中,认定侵犯著作权罪不以是否具有营利性为标准,只要侵权行为对著作权人造成了损失,即可认定为侵犯著作权罪。 (二)扩大侵权适用刑种和量刑幅度 我国刑法规定侵犯著作权罪适用的刑种主要有有期徒刑、拘役和罚金,这与我国降低侵犯著作权犯罪入罪门槛不大相称。既然降低入罪门槛,势必会有更多的侵权行为被定罪量刑,立法者应当根据侵权行为的轻重程度不同,扩大刑种。同时,适当地调整量刑幅度。第一,增加资格刑。目前有些国家将资格刑列入知识产权犯罪处罚的刑种。资格刑适用范围较为广泛,主要包括禁止其从事某种特定职业、禁止其担任某种特定职务、剥夺其特定权利等等。例如,法国《刑法》第423—1条规定:刑罚对犯罪分子可以在不超过10年的一定期间内,另行剥夺其参加法庭及工商业联合会、农会和劳资委员会的选举权。我国目前资格刑只有剥夺政治权利,这一般适用于比较严重的刑事犯罪,对于侵犯知识产权犯罪不太适合。我们可以借鉴国外经验,对侵犯著作权犯罪分子依法剥夺其从事原来行业的权利,如对盗版、复制侵权人禁止其从事出版业、印刷业等相关的工作。第二,加大罚金刑适用力度。对于侵犯著作权犯罪,我国刑法规定处以实刑并处罚金刑或单处罚金刑。但是,对罚金刑具体比例没有做出合理规定。国外一些国家对罚金都作出了明确的规定,例如,美国版权法规定对侵犯著作权的犯罪分子最高可处25万美元的罚金,日本著作权法定最高可处30万元的罚金。我们应当加大罚金刑的适用力度,并制定一个合理而明确的标准。 作者;崔汪卫 单位:安庆市人民检察院 刑法论文:利用影响力受贿罪刑法理论论文 一、利用影响力受贿的立法目的:严密法网 (一)化解司法困境的迫切要求 在反腐败斗争中,公权力“私有化”和“全家腐”近年来受到社会各界的重视。有些国家工作人员的配偶、子女或其他近亲属与国家工作人员勾结,利用国家工作人员职务上的便利,收受贿赂,为他人谋取利益。更有一些拥有庞大关系网的“能人”,穿梭于行贿人与国家工作人员之间,服务于权钱交易。针对这种现象,党和国家一方面通过党纪、政纪要求国家工作人员管好自己的身边人,另一方面,通过司法解释界定受贿罪的共同犯罪,追究国家工作人员与非国家工作人员的刑事责任。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)明确规定了特定关系人、特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,以受贿罪的共犯论处的情形,为司法机关打击国家工作人员“身边人”受贿提供了法律上的指引。但是,依据该《意见》的要求,要证明非国家工作人员与国家工作人员之间存在“通谋”的难度是相当大的。虽然从社会常识的角度看,国家工作人员与近亲属及其他关系密切的人共同受贿的可能性比较高,但是,要在刑事诉讼中证明涉案的国家工作人员与近亲属和关系密切的人存在受贿的共谋(共同受贿的故意),却绝非易事。在双方达成攻守同盟的情况下,如果没有足够的间接证据,则无法形成完整的证明链条,达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。加之,司法人员普遍存在对间接证据的运用信心不足、感觉理论指导薄弱的问题,导致在许多受贿案件中司法人员对于“共谋”或“共同故意”是否存在没有把握,无法认定受贿罪的共同犯罪。更为棘手的问题是,腐败分子规避法律的花样也不断升级。虽然一部分腐败分子出于对家属的“保护”,避免家属参与到受贿犯罪中去,但也有一部分腐败分子打“亲属牌”、“情人牌”。本人不与行贿人面对面地“交易”,指派自己的亲属或关系密切的人收受贿赂,转达行贿人的要求。在无法证明“通谋”的情况下,国家工作人员不构成受贿罪,同时,在《刑法修正案(七)》生效前,与其相对应的非国家工作人员一方亦不构成任何犯罪。此外,确有一些国家工作人员的近亲属或关系密切的人欺瞒国家工作人员收受他人贿赂,利用自己与国家工作人员之间的亲属关系、情人关系、老乡关系、师徒关系或其他密切关系所产生的对国家工作人员的影响力,通过国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,国家工作人员一方对关系人收受他人贿赂并不知晓;一些离职后的国家工作人员利用在职时形成的人脉关系、社会资源为请托人谋取不正当利益,索取、收受请托人财物。在“人情社会”中,国家工作人员面对当年提拔自己的老领导、老关系提出的不当要求,不好断然拒绝。离职的国家工作人员对国家工作人员的影响力“余温犹在”,离职的国家工作人员的近亲属或与其关系密切的人也热衷于游走于离职的国家工作人员与在位国家工作人员之间,谋取不正当利益。〔5〕依据1997年刑法,此类行为要么不能以受贿罪的共犯论处,或者根本没有追究刑事责任的法律依据只能认定无罪。而现实的情况是公权力“私有化”、“全家贪腐”的问题愈演愈烈,受贿犯罪立法的疏漏已经无法满足反腐败斗争的需要,创设新罪名已经刻不容缓。 (二)履行国际公约的需要 对于非国家工作人员(公职人员)利用影响力收受他人贿赂后,通过国家工作人员(公职人员)职务上的行为为请托人谋取不正当利益的情形,欧盟公约和美洲公约都有相关的规定,涵盖在影响力交易这一概念之下。之后的《联合国反腐败公约》采取了相同的立法模式,公约的第18条规定了影响力交易的内容:“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处,以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;(二)公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”公约规定的影响力交易行为包括了我国刑法中的受贿(包括斡旋受贿)、非国家工作人员与国家工作人员共犯受贿、行贿等行为,也包括我国刑法原来没有规定的非国家工作人员收受贿赂、利用影响力为他人获取不正当好处的行为。而非国家工作人员利用影响力受贿的行为从行为构造上看,类似于国家工作人员的斡旋受贿行为。区分两者的关键在于其利用的影响力是不是基于行为人职权或者地位所产生的权力性的影响力,〔6〕如果行为人利用的是基于其职权或者地位所产生的权力性的影响力,则构成受贿罪(斡旋受贿)。这种权力性的影响力来自于自己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的制约关系,包括纵向的制约和横向的制约关系。如果行为是基于其职权或者地位以外的因素而产生的软性的非权力性影响力,则不构成受贿罪,在利用影响力受贿罪创设之前,此类行为没有可适用的法律规定。由于我国于2003年签署了《联合国反腐败公约》,我国有义务将该公约所规定的各项犯罪纳入到国内法的范畴。立法机关基本上采纳了学界的观点,与受贿罪并列规定了利用影响力受贿罪。将本罪的犯罪主体做了较为细化的规定,以限定犯罪成立的范围。不仅将国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人纳入本罪的犯罪主体,而且基于司法实践,将离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人亦纳入本罪的犯罪主体范围。值得注意的是,虽然立法不吝笔墨对该罪进行了叙明式的规定,但依然不同于公约规定的内容。公约并没有对影响力交易的主体身份进行限定,只要是具有“影响力”即可。 二、刑事司法视野下的利用影响力受贿罪:被异化的危险 立法者的立法目的和现实需要是明确的,司法机关和社会各界的反应也比较积极,但是,看似完美的立法在特定的理论和司法背景下,可能存在被异化的风险。 (一)近亲属和其他关系密切的人的犯罪成本与态度 利用影响力受贿罪的犯罪主体与受贿罪共同犯罪的主体存在一定的交叉。显然本罪的犯罪主体的范围要广于受贿罪共同犯罪中“特定关系人”的范围。〔7〕在“国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人”与国家工作人员共同受贿,存在收受他人贿赂的通谋,能够认定的受贿金额越大,对非国家工作人员一方可能适用的法定刑就越高。而且作为非身份犯的特定关系人与国家工作人员在共同受贿的范围内,适用的法定刑格是相同的。但是,如果没有证据能够证明二者之间存在共同受贿的故意,则国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人〔8〕可独立构成利用影响力受贿罪,而该罪的法定刑明显低于受贿罪的规定。因此,在事实上共同受贿的情况下,“关系人”拒绝承认其与国家工作人员之间存在共同受贿,不仅对于其自身是有利的,而且对于国家工作人员来讲,更是可以做到“舍车保帅”。如果“关系人”存在法定的从宽处罚情节,被适用缓刑的可能性是比较大的,实践中的案例已经说明了这一点。若是国家工作人员事前给予其一定的承诺,则更能强化其抗拒司法机关侦查的意志,为国家工作人员掩盖罪行。如果说国家工作人员一般不愿让近亲属来承担罪责,那么,越是与国家工作人员关系不够密切的“关系人”,其犯罪成本越低,国家工作人员从情感上讲就越是不在乎。“关系人”通过承担利用影响力受贿罪的刑事责任来换取巨额的不法利益,其投入与产出比足以诱使“关系人”以身试法。 (二)受贿的国家工作人员的犯罪成本与态度 通常情况下,为他人谋取不正当利益的行为与收受贿赂的行为相分离,较二行为由一人实施更有利于反侦查。所以,在司法实践中可以发现,国家工作人员与“关系人”事前、事中通谋,共同收受贿赂的典型受贿罪共同犯罪案件越来越少,更多的是没有直接证据证明存在明确的通谋、关系人独自收受贿赂并与请托人沟通、国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的非典型性案件。而对于这些非典型性案件,理论上的争议比较大,尤其是刑事证明的难度非常大,甚至对于什么情况下达到刑事案件的证明标准还没有深入地探讨,多依经验判断。在这样的司法背景下,刑法创设利用影响力受贿罪之后,腐败分子可能进一步强化反侦查的意识,犯罪行为将更为隐蔽,与请托人的沟通将更为谨慎,趋向于选择由“关系人”出马与请托人交往,国家工作人员则形式上“合法地”为他人谋取不正当利益,案发后由关系人“一肩挑”刑事责任,自己置身事外。难怪有媒体指出:“一些贪官可能会因变应变:只要利用一些‘特定关系人’来经手受贿,就可确保自身的安全———对于‘特定关系人’而言,虽然他或她将面临牢狱之灾的风险,但只要官员还在位,就能够实现‘亏了我一个,幸福全家人’。”〔9〕 (三)司法人员的态度与选择 在现有的司法体制和行政管理体制下,如果只追究国家工作人员的近亲属或与其关系密切的人的刑事责任,而在国家工作人员无罪或不予追究其刑事责任的情况下,案件办理的难度要远远地大于共同受贿犯罪案件的办理。在没有证据表明国家工作人员共同受贿,亦不能证明其存在渎职犯罪的情况下,依法不能对国家工作人员实施刑事侦查措施。在司法机关追究关系人刑事责任的同时,国家工作人员一方可能调动自己的人际关系,对司法机关进行干扰。如果相关的国家工作人员身居高位,难免使办案的司法人员心生“畏惧”。在司法实践中,司法人员普遍存在着对关系人的宽宥的态度。“从近几年检察机关查办的案件情况看,在各类领导干部受贿案件中,妻子、儿女、情人等特定关系人涉案的情形愈发突出,但追究刑事责任的为数不多。”〔10〕我国历来的反腐败斗争剑指国家工作人员,对于国家工作人员身边的关系人如何追究刑事责任既缺乏理论上的认知,还存在文化认同感上的阙如。虽然理论上或司法解释中对特定关系人共同受贿已经有较为明确的解读,但是通过笔者对某地基层司法机关的走访发现,在司法实践中国家工作人员的近亲属被追究受贿罪共同犯罪刑责的寥寥无几。人们趋向于认为,职务犯罪的刑事责任应由国家工作人员承担,不宜轻易追究关系人的刑事责任,更不用说关系人独立地利用影响力收受贿赂的情形。在受贿案件的办理中,国家工作人员的关系人即便参与了共同受贿,往往在进入刑事诉讼程序后,关系人并没有成为犯罪嫌疑人或被告人,而往往作为证人提取证人证言,指认国家工作人员的罪行。这种情况的出现,一方面是由于司法人员忌讳“赶尽杀绝”的宽宥态度,另一方面是基于刑事证明现实需要的考虑。由于国家工作人员与特定关系人共同受贿的案件涉案人员的反侦查能力比较强,犯罪手段又不断翻新,导致反贪机关和公诉机关能够收集的证据比较少,如果没有共同受贿人的有罪供述(或者是证人证言),共同受贿罪行的举证很难达到事实清楚、证据确实充分的程度。因此,司法机关在办理受贿罪共同犯罪案件时,往往采取相应的“侦查策略”,促使国家工作人员身边的关系人作证证明国家工作人员存在受贿行为,而不再追究关系人的刑事责任。〔11〕特别是在国家工作人员多笔受贿的情况下,如果其中数笔受贿罪行得到证实,那么关系人虽然参与了其他各笔受贿罪行,若罪行轻微,又能积极配合司法机关指认国家工作人员的罪行,往往不再追究其刑事责任,不会以犯罪嫌疑人或被告人的身份出现在刑事诉讼程序中。在刑法学界,理论上对于何种情况构成受贿罪的共同犯罪已经比较清晰,但是,在刑事诉讼法学界,学者们还在喋喋不休地争论刑事证明的标准、间接证据的作用、“一对一”证据的判断等基本问题,司法界对于主观要件的证明及其证明标准更是莫衷一是、“摸不着底”。在这样的现实背景下,如若国家工作人员和关系人的罪行比较隐蔽,司法人员宁可采取保守的策略:不再“竭尽全力”地取证、举证、质证,证明国家工作人员与关系人之间存在“通谋”或“共同受贿的故意和行为”,只去认定关系人构成利用影响力受贿罪了事。一些不法分子甚至有可能利用该罪去迎合“领导”的旨意,给涉案的国家工作人员一个“顺水人情”。综上所述,利用影响力受贿罪的立法一方面存在完善法网的作用,但该罪对于反腐败斗争可能带来的消极影响不可轻视。只有从理论上充分地对立法本身和法律解释进行解读,对该罪给司法带有的可能的冲击准备妥善应对方案,才可能达到原本的立法目的。 三、利用影响力受贿罪犯罪构成要件的解释:以刑事证明为视角 (一)“近亲属”、“关系密切的人”与“影响力”的解释 自《刑法修正案(七)》颁布实施后,学界对于利用影响力受贿罪的主体的解释尤为关注。对于何为“近亲属”,何为“关系密切的人”,以及该罪主体所具有的“影响力”进行了较为深入的探讨。对于“影响力”的内涵,学者们的观点基本上是一致的,均将其界定为非职权性影响力,以区别于受贿罪中斡旋受贿人所具有的职权性影响力。学界争论更多的问题是何为“近亲属”。由于不同部门法对“近亲属”的内涵的解读存在差异,〔12〕学者们对本罪的“近亲属”的范围也存在认识上的不同。总体上看,学界主要有三种观点:有学者认为,在刑事法律已经有明确规定的情况下,刑法解释应保持与其逻辑上的一致性。因此,本罪所确定的“近亲属”宜与《刑事诉讼法》规定的范围一致。至于祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等,可以纳入“其他与其关系密切的人”的范畴。〔13〕另有学者认为,《刑事诉讼法》规定的“近亲属”的范围明显过窄,应予适当扩大,目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所确定的近亲属的范围为宜。〔14〕因为,《刑事诉讼法》中关于近亲属的规定,其立法目的在于加强对当事人诉讼权利的保护,界定明显过窄,按照民法的界定,有利于打击利用影响力受贿罪。〔15〕还有观点认为,应当依照《党政领导干部选拔任用工作有关事项报告办法(试行)》第4条规定,将本罪的“近亲属”解释为与领导干部有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的人员。〔16〕此外,亦有观点认为,部分人员即便不能归属于近亲属,也可以将其归属于其他关系密切人的范畴之内,因此,对近亲属范围的探讨就显得意义不大。〔17〕以上的各种观点虽各有相应的理论依据,但总体上看,之所以界定“近亲属”之一概念,其目的在于明了主体之间非职权性影响力的大小,因此,运用民法概念更为贴切。同时,本罪的犯罪主体被界定为“近亲属”,还是“其他与其关系密切的人”并不影响其它犯罪构成要件的设定和犯罪事实的认定,有别于受贿罪中“特定关系人”或其它人员与国家工作人员构成受贿罪共同犯罪,构成要件所要求的对受贿财物的占有状态存在不同要求的情形。因此,将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等,纳入“其他与其关系密切的人”的范畴,并不影响对非职权性影响力的判定。如上文所述,公约并没有对利用影响力交易的主体予以细化规定,而我国的利用影响力受贿罪采取的是列举开放式的立法,明确规定能够成立本罪的主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”,有意地限定了本罪主体的成立范围。从文义上看,似乎只要是国家工作人员或离职的国家工作人员的“近亲属”,就拥有一定的非职权性影响力。只要有证据证明其与国家工作人员之间的身份关系,基本上就可以判定其具有影响力。同时,由于是列举式的规定,即便不是“近亲属”,也可能是“其他关系密切的人”,依然可以成立本罪。看似上述对“近亲属”内涵的讨论并没有切中问题的实质。从立法的目的看,本罪的犯罪主体应当是“具有对国家工作人员和离职的国家工作人员具有非职权性影响力的人”,关键要从是否具有“非职权性影响力”来判断本罪的犯罪主体的成立,因此,仅对身份进行甄别并没有完成对犯罪主体符合性的判断。如某国家工作人员的近亲属一直与该国家工作人员关系冷漠或矛盾激化,且众人皆知,在此情况下,很难做出该近亲属具有对国家工作人员存在非职权性影响力的判断。而其他“关系密切的人”的规定形式是开放的,相比较“近亲属”而言更为模糊。既然对于“近亲属”身份的甄别无法替代“具有非职权性影响力”的实质判断,那么对“近亲属”内涵的解读应当另辟蹊径。“近亲属”的规定具有推定的意味,更多地具有证据法的意义。从证明的角度看,只有那些通常可以判定具有一定非职权性影响力的近亲属才可以认定为本罪的“近亲属”。“经验告诉我们,夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹之间,不但生活在一起的时间长,而且通常感情深厚,因此,将其直接推定为关系密切的人并不违背常理,但与其他亲属则未必如此。”〔18〕因此,基于生活常识和刑法谦抑性原则,此处的“近亲属”应当做较为狭义的解释为妥。可依《刑事诉讼法》的规定,将“近亲属”限定为共同生活或保持联系的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。如若此范围的近亲属认为自己并没有一定的影响力,应当提供证据,履行主观的证据责任。对其他民法意义上的“近亲属”纳入“其他关系密切的人”的范围进行具体的判断。有学者指出,“《刑法修正案(七)》对主体作列举实际上是没有必要的。”〔19〕此观点具有一定的道理,揭示出我国刑事立法并没有完全贯彻公约的精神。在实践中确实存在着一些平日里与国家工作人员或离职的国家工作人员素不相识,或只是一面之交的人,收受他人贿赂,临时接近国家工作人员,通过国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益。如若将本罪的“关系密切的人”理解为平日里与国家工作人员关系密切的人,那么此类行为人不能认定构成利用影响力受贿罪。同时,依据相关司法解释的规定,此类人(受贿罪中“特定关系人”之外的人)与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物独自占有的,也不能以受贿罪的共犯论处。有学者指出“此部分人在和国家工作人员通谋的场合下,却要求必须与国家工作人员共享财物才可以构成共同受贿罪,独自吞财的,却不构成犯罪,不负刑事责任,这显然是极不合理的。”〔20〕为了解决这一难题,可以从两方面入手,一方面,修正司法解释有关“特定关系人”之外的人须与国家工作人员共同占有贿赂财物方能成立受贿罪共犯的规定,另一方面,对利用影响力受贿罪中“其他关系密切的人”做最广义的解释。从实质上看,平日里与国家工作人员关系密切或者不密切的人的利用影响力受贿的行为具有相当的社会危害性,没有必要依事前关系密切与否做出判断。利用影响力受贿罪的立法模式明显是沿着受贿罪共同犯罪“特定关系人”的思路推进,只不过本罪的主体范围明显宽于“特定关系人”。立法的目的是要用刑事法律规制与国家工作人员关系密切的人的受贿行为,但这样的立法方式却给打击受贿犯罪留下了巨大的漏洞,存在不合理之处:其一,为了打击国家工作人员的“身边人”参与共同受贿或利用影响力受贿,所以将犯罪成立的范围限定为“特定关系人”或“近亲属或关系密切的人”,但是,依据共同犯罪理论,能够与国家工作人员一起构成共同犯罪的非国家工作人员,或能够对国家工作人员形成影响力的人员不限于国家工作人员的“身边人”,现有的立法和司法解释与基本理论不符,且容易对司法人员产生误导;其二,影响力的判断是实质的判断,是不是具有影响力只有通过其与国家工作人员之间的互动行为进行判断。事前的密切关系或者身份的界定虽然可以成为判定主体间非职权性的影响力有无和大小的重要依据,但是,却无法替代具体案件具体分析的实质判断。在特定的情况下,即便是近亲属,也可能反目成仇,“老死不相往来”,并不具有影响力。在司法实践中,非职权性的影响力是否发挥了作用是案发后的事后判断,而是否具有特定的身份只是判断依据之一;其三,事实上,可能存在行为人与国家工作人员平时不存在具有影响力的关系,只是基于国家工作人员一时对行为人的偏好,或基于事后继续交往的动机而产生了对国家工作人员的影响力;其四,国际公约在国内法中的体现应当是全面的,现有的立法并没有充分体现国际公约对影响力交易行为进行惩治的主旨。即便是没有一定的血缘关系、地缘关系、亲属关系等人际关系,只要是对国家工作人员产生影响力,就应当入罪。如有观点认为,此种影响力包括共同的违法犯罪、掌握有对方的犯罪证据等所形成的对国家工作人员的影响力。〔21〕 (二)“通过该(其他)国家工作人员职务上的行为”的解释 立法中“通过该(其他)国家工作人员职务上的行为”的规定,实质上表明了只有行为人客观上不当地对国家工作人员或离职的国家工作人员利用了其具有的非职权性影响力,才能构成本罪。是否具有影响力是一种判断,而是否利用了这种影响力是另一种判断。如果国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人主观上并没有利用自已的影响力的意图,客观上没有通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益,即便行为人收取了他人的贿赂,国家工作人员客观上为他人谋取了不正当利益,关系人也不构成利用影响力受贿罪。也就是说,在关系人与国家工作人员不存在共同受贿故意的情况下,关系人与国家工作人员依然存在着特定的意思联络,即关系人代请托人向国家工作人员表达了请托事项,国家工作人员明白关系人请托的内容。如果说特定关系人与国家工作人员之间的“通谋”很难证明的话,关系人是否利用了影响力,通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益同样很难证明。所谓利用了影响力不仅是指客观上影响力发挥了作用,而且还要求关系人主观上知道自己的影响力在起作用。对于国家工作人员一方而言,是基于这种非职权性影响力而利用了职务上便利条件为请托人谋取不正当利益。司法机关需要证明关系人与国家工作人员之间就请托的事项进行过沟通。在国家工作人员否认关系人与其有意思联系的情况下,证明关系人就请托事项同国家工作人员之间存在意思联系是困难的。虽然客观上国家工作人员利用职务上的便利条件为他人谋取不正当利益,但如不能证明关系人“通过”国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取了不正当利益的话,依然无法认定关系人实际上利用了影响力。解决这一难题的出路在于对间接证据的运用。在没有关系人有罪供述、国家工作人员承认知晓请托事项的情况下,可以依据请托人的证人证言、知晓案情的证人的证言、能够证明国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益的相关证据及其他相关证据所形成的证明链条,来证明关系人利用了其非职权性影响力。有人指出,利用影响力受贿的行为很难与游说行业收取费用的游说行为加以区分,进行游说的个人或者组织随时都有可能被治以“利用影响力受贿罪”。〔22〕这一担忧不无道理。社会上存在着一些合法的咨询公司,通过收取客户的费用,为企业提供服务。这些咨询公司的行为可能包括向有关的国家机关或国家工作人员游说,以达到特定目的。此种游说的行为是否构成利用影响力受贿罪不可一概而论,关键在于游说机构的个人或者组织成员是否在事前或事中具有对国家工作人员的非职权性影响力,是否利用了此种影响力。 (三)“共同受贿故意”存否的证明与推定关系人与国家工作人员是否存在 共同受贿故意(或称通谋)对案件性质的认定至关重要。如果存在共同受贿的故意,则可能构成受贿罪的共同犯罪,如若没有,则关系人可能构成利用影响力受贿罪。在司法实践中,之所以出现妻子、儿女、情人等特定关系人涉案的情形越来越多,但追究刑事责任的为数不多的现象,其中一个很重要的原因是证明上的困难。在利用影响力受贿罪创设之前,如若无法认定特定关系人与国家工作人员之间存在“共谋”,则特定关系人只能认定无罪。在利用影响力受贿罪创设之后,即便无法认定特定关系人成立受贿罪的共犯,但依然可能认定其成立利用影响力受贿罪。“共同受贿故意”存否的证明成为此罪与彼罪区分的关键。为了缓解共同受贿故意这一主观构成要件证明的困境,有学者提出:“在连续受贿的共犯场合下,只要查明前面的一次或几次为利用职权者明知,就应当认定行为人具有共同犯罪的故意;多次收受同一行为人的财物,即使其中一些未有证据证明职权者明知的,也应当视为职权者的默许,并作为共同受贿犯罪事实的组成部分予以认定。”〔23〕这一观点对于多笔犯罪事实的案件来讲有一定的指导价值。其中一次或几次受贿行为为国家工作人员所知,可以作为推论国家工作人员在其他各笔犯罪中与他人存在共同犯罪故意的间接证据,但仅有这些证据不足以证明共同犯罪故意的存在,尚需其他相关证据的补强,形成完整的证明链条。刑法学界有学者指出,在腐败犯罪案件中,确立刑事推定规则,有助于破解腐败犯罪证据收集的困境,对于腐败犯罪中某些确实难以证明的主观构成要素,如以非法占有为目的、故意、明知等要素,可以根据实际情况实行刑事推定。〔24〕沿着这一思路,也有人提出,“从实际情况看,配偶收受财物后很少有不告知本人的,虽然确实不知者不能排除,但只是极少数……为此,有必要建立一种证据推定制度,即如果国家工作人员利用职务之便为请托人谋取了利益,配偶收受了请托人财物,法律应当推定二者之间具有共同受贿的故意”。〔25〕也就是说,要通过推定的形式来实现对共同受贿故意的证明。依此观点,只要证明前提事实(国家工作人员利用职务之便为请托人谋取了利益且配偶收受了请托人财物),就可以基本上得出推定事实(共同受贿故意)存在的结论。这一观点虽具有“实用性”,但未必具有合理性和正当性。“推定是从A事实(前提事实)推认B事实(推定事实)。B事实难以证实时,可以用比较容易证实的A事实推认B事实的存在。”〔26〕推定包括法律推定(立法推定)和事实推定(司法推定)。推定具有转移证明责任的机能,当前提事实存在的情况下,除得到相反的充分证据外,必须假定推定事实存在。“由于推定作为倒置证明责任的手段,必须要求被控方举证,由于这违背了刑事诉讼的一般原则,因此推定的设置要作为一种例外而受到严格限制。”〔27〕结合夫妻共同受贿来看,虽然非国家工作人员一方收受了他人的贿赂,可以考虑因这一先前的不法行为产生证明责任转移并创设推定规则,〔28〕但是仅仅依据刑事政策的考虑就创设推定则未免过于草率。推定的重要特征之一是可反驳,这是推定与拟制最本质的区别。虽然“配偶收受财物后很少有不告知本人的”,同样,国家工作人员在配偶的请求下,利用职务上的便利为他人谋取不正当利益的时候通常情况下也知道(或应该知道)配偶会收受他人的贿赂,符合“基础事实与待证事实之间通常存在经验层面的常态性联系”〔29〕的特征。但是,如果要求配偶间举证自己没有共同收受贿赂的意思联络却过于苛刻,这几乎是一项无法完成的任务。〔30〕因此,配偶间共同受贿故意的推定并不符合创设推定规则的基本要求,有违无罪推定原则,也与我国的刑事司法观念相差甚远。在当前的刑事理论和司法实践背景下,解决共同受贿故意的证明难题,还需依赖于间接证据的证明。随着新近腐败大案的公开审判,理论界开始越发关注受贿罪共同犯罪主观构成要件事实的证明问题,为破解证明困境的迷思提供了更为广阔的视野。刑法学者指出,当高官与大款相伴形成长期稳定的互助互利关系,则不一定要求请托人给予财物与受请托官员利用职务便利为其谋利之间存在具体的一一对应形式。只要高官“知道”其家庭成员收受他人的财物,不论在事前知道还是事中知道抑或是事后才知道,也不论高官是否为此特意利用职务便利给请托人实际谋取某个利益,是先收钱后办事,还是先办事后收钱,均不影响受贿罪的成立。〔31〕也就是说,“对具体财物的事后知情和认可也是包含在其事前、事中的概括性权钱交易主观意图之中的,并不影响对其受贿罪主观要件的认定。”〔32〕从刑事证明的角度看,充分运用间接证据进行“推论”,即所谓的“间接证明”,是化解证明困境的有效手段。在运用间接证明的方法证明国家工作人员和他的“身边人”存在共同受贿的犯罪故意时,应强调这种情理推论需要符合经验法则中的情理,从而具有证据学上所谓的“合理的可接受性”。而且,合情理推论应当尽可能地配合直接证据使用,以达到证明标准。〔33〕如对于言词证据“一对一”的场合,如果存在间接证据是与控诉证据相印证,并排除了所有合理的怀疑,可以定案。〔34〕上述探讨将运用间接证据的推论规则的研究推向深入,为下一步明确受贿罪共同犯罪的证据规格奠定了一定的基础。在经验总结和理论梳理的基础上,条件成熟时,最高司法机关可以通过司法解释的形式对共同受贿故意的证明规格进行阐释,以指导司法实践。 四、利用影响力受贿案件办理中的相关问题:以刑事诉讼为视角 (一)涉案行贿人与国家工作人员行为性质的认定 在利用影响力受贿罪创设之前,如果“关系人”仅将请托事项告知有主管权限的国家工作人员,而国家工作人员对“关系人”收受请托人贿赂不知情的情况下,利用职权为请托人谋取了不正当利益的行为符合滥用职权、徇私枉法等罪犯罪构成的,对国家工作人员应以滥用职权、徇私枉法等罪定罪量刑,“关系人”不成立犯罪。在利用影响力受贿创设后,与国家工作人员关系密切的人成立利用影响力受贿罪,涉案的国家工作人员可成立滥用职权、徇私枉法等罪。司法机关在办理此类受贿犯罪案件时,需要对涉案的犯罪人的犯罪行为的性质进行通盘的认定,同案犯的行为要么构成受贿罪的共同犯罪,要么分别定罪处罚,分别成立利用影响力受贿罪和相关的渎职犯罪。国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人的利用影响力受贿行为可以成为认定涉案国家工作人员渎职犯罪的定罪情节或量刑情节。由于刑法立法和司法解释并未对涉案国家工作人员渎职犯罪的认定做出较为明确的说明,加之,基层司法机关工作人员普遍存在倚重司法解释的心理,在这样的背景下,可能导致对涉案国家工作人员渎职犯罪打击不力或有意放纵的情况出现。当然,由于我国刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机,是为了将因政策水平、技术能力低而出现差错的情况排除在渎职罪之外。〔35〕因此,如果确有证据证明国家工作人员仅仅是因为政策水平、技术能力差而出现了工作上的失误,则不能认定其构成需要“徇私”要素的渎职罪,但其可以成立玩忽职守罪。当前,需要以司法解释的形式对利用影响力受贿案件中国家工作人员一方犯罪的成立条件做出明确的解释,以防范基层司法机关对涉案国家工作人员渎职犯罪惩处的疏漏,准确认定犯罪。有学者指出,《刑法修正案(七)》沿袭了我国对贿赂犯罪“重受贿、轻行贿”不对称、不均衡的立法模式,表现在《国际反腐败公约》规定的利用影响力交易行为是双向的,而我国的利用影响力受贿罪立法是单向的。对向关系人行贿的请托人在现有的立法框架内并不符合行贿罪的犯罪构成,只能认定为不合法的行为。〔36〕这样的立法模式可能诱使请托人偏好向国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人行贿,通过关系人来实现自己获取不法利益的目的。当然,即便请托人只向关系人请托、行贿,在国家工作人员与关系人共谋的情况下,也有成立行贿罪的可能,但是,依据证据能够证明国家工作人员与关系人成立共同受贿的案件总是少数,这是刑事司法中罪刑法定原则的体现。显然,请托人向关系人请托、行贿被认定有罪的风险小于直接向国家工作人员请托、行贿。此外,在刑事诉讼过程中,若行贿人不构成犯罪,司法机关不能对行贿人采取强制措施,行贿人在此类案件中只能作为证人,提供证人证言。当其不履行作证义务时,会给案件的办理造成困难。为了解决这一现实的问题,有人提出,在国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人成立利用影响力受贿罪的案件中,请托人亦应认定为行贿罪,但这明显有违罪刑法定原则。我国刑法规定,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪,该罪的行贿对象是国家工作人员,不能将利用影响力受贿案件的行贿行为类推适用行贿罪的规定。当前,根据贿赂犯罪的对向性特点补充对向罪名,创设与利用影响力受贿罪相对应的对具有影响力人员行贿罪,或者以法律拟制的形式扩大行贿罪的范畴,将对具有影响力人员行贿的行为纳入行贿罪,均是可以考虑的立法方案。 (二)正确适用对涉案国家工作人员的“另案处理” 通过对见诸报端的利用影响力受贿案件的分析发现,涉案的国家工作人员多被“另案处理”,这一方面可能是由于国家工作人员行为性质的认定还存在不明确的地方,需要认真“斟酌”,另一方面的可能性是对国家工作人员的“从宽发落”。虽然我国刑事诉讼法对“另案处理”尚未明确规定,但依据刑事诉讼理论,通常认为,需要“另案处理”的情形包括:犯罪嫌疑人在逃,需要查明身份缉捕归案的;犯罪嫌疑人另有重大犯罪事实需要继续查证的;犯罪嫌疑人应当移送其他有管辖权的司法机关追究刑事责任的;因患严重疾病等情形不宜一并移送起诉的等。〔37〕由于刑法规定和司法解释对于什么样的案件可以另案处理,以及另案处理的具体程序并没有明确规定,在司法实践中,“另案处理”的适用比较随意,存在着定罪标准把握不严、降格处理、有些涉案人员未受到追诉的现象。在利用影响力受贿案件中,如若认定国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人成立利用影响力受贿罪,则当然需要证明涉案的国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取了不正当利益,如果此行为符合定罪条件,则应依法追究刑事责任。也就是说国家工作人员行为性质的认定与关系人的利用影响力受贿的行为需要同时认定。如果说关系人的罪行已经事实清楚、证据确实充分,被法院认定有罪,还有什么理由对国家工作人员“另案处理”呢?对于利用影响力受贿案件的办理而言,“另案处理”的大量适用无疑存在着对涉案的国家工作人员“降格处理”、“另案不理”、“网开一面”的隐忧。这与国家严厉打击职务犯罪的刑事政策不相符。为了防止在利用影响力受贿案件中,放纵涉案国家工作人员渎职犯罪现象的发生,一方面应强调国家工作人员职务犯罪案件始终应当成为打击重点,对于涉案的国家工作人员构成渎职犯罪的,除患有严重疾病需要保外就病,或者另有重大犯罪事实需要继续查证的等合理的事由外,一律不得“另案处理”;另一方面,检察机关对于涉案国家工作人员另案处理的案件应当强化监督,发现另案处理不当的,应当要求侦查机关说明另案处理的理由,提供相关的法律文书和证明材料。对于确属另案处理不当的案件,应移送侦查监督部门立案监督,予以纠正,以确保涉案的国家工作人员不会逃避法律惩罚。 (三)对涉案国家工作人员的刑事处罚与党纪政纪处分 在利用影响力受贿案件中,涉案的国家工作人员未必都构成刑事犯罪,对于那些尚未构成刑事犯罪的国家工作人员,司法机关可以向有关部门发出司法建议,建议对其给予党纪政纪处分。对涉案的国家工作人员给予党纪政纪处分有充分的依据。《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第5条规定:“禁止利用职权和职务上的影响为亲属及身边工作人员谋取利益。”第13条规定:“党员领导干部违反本准则的,依照有关规定给予批评教育、组织处理或者纪律处分,涉嫌违法犯罪的,依法追究其法律责任。”依据《中华人民共和国公务员法》的规定,公务员利用职务之便为自己或者他人谋取私利,可依照本法给予处分,而处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、撤职,直到开除。国家工作人员虽然没有与近亲属或其他关系密切的人共同受贿,也没有达到渎职犯罪的程度,但是,其应关系人的请求,利用职务上便利为他人谋取不正当利益,严重地损害了党和政府的公信力,应当受到相应的党纪政纪处分。另一方面,在惩处非国家工作人员利用影响力受贿罪的同时,给予涉案的国家工作人员党纪政纪处分可以在一定程度上扼制公权力“私有化”的倾向,维护党和国家的公信力。 五、余论:刑法与刑事诉讼法的一体化思考 利用影响力受贿罪的立法、解释和司法适用中存在的问题显现出刑事实体法与刑事证据法、程序法的互动关系。刑法立法为刑事司法提供了实体法依据,“构成要件概念在诉讼法中,始终起着指导作用。”〔38〕同时,刑法的立法和解释,亦要考虑到刑事证明的可能性,以及在刑事诉讼中产生的相关影响。单纯依赖刑法立法,忽视刑事程序法与证据法的配套措施,刑法的立法目的存在落空的风险。在司法实践中,常常可以听到我国的刑事立法缺乏可操作性的抱怨,这一方面反映出司法人员适用法律的能力有待提高,但是,另一方面,也反映出我国的刑事立法疏于对刑法与刑事诉讼法的一体化思考。立法者往往出于特定的立法目的,基于逻辑的、静态的思维模式设定罪名,立法之时缺乏对所要设定的新罪所涉及的证明问题和程序问题进行周全的安排,导致司法适用中的乱象,或者出现立法被虚置的现象,徒具宣言效应。以利用影响力受贿罪为例,刑法创设该罪,在刑事司法中必然产生该罪与受贿罪共同犯罪界分的难题,以及案件事实是否具有同一性、诉讼程序中罪名如何变更、另案审理是否合理的问题。这些问题解决不好,当初的立法目的不仅会落空,而且还会造成新的法网漏洞,使那些本应受到刑事追究的国家工作人员逃避打击。利用影响力受贿的行为之所以受到人们的关注,与我国的行政管理体制和公务员制度不无关系。在西方发达国家,公务员的职权有限,权力寻租的空间狭小,执政党更迭频繁,加之国有企业规模较小,诸多的原因导致基于人际关系很难产生强大的、有效的、稳定的对公务人员的影响力。而在我国,“人情”、“裙带”却起着独特的社会功能,因此,利用影响力受贿罪的立法十分必要。但是,公权力始终掌握在国家工作人员手中,反腐败斗争的优秀对象应是国家工作人员,不能因为法律规定了利用影响力受贿罪而导致打击重心的偏移。为了防止这种异化风险的出现,应当综合地考量刑事实体法和刑事程序法的立法和解释,在打击国家工作人员的“身边人”单独犯罪的同时,保持打击国家工作人员职务犯罪的高压态势。为了克服刑事诉讼中对主观构成要件的证明难度,“推定”成为“宠儿”。推定起着缩短实体与程序距离的现实效果,〔39〕但是,推定的适用应严格限制。推定的创设除了要考虑到司法经验体现出的前提事实与结论事实之间的常态逻辑联系,而且亦要考虑到被告人提出证据加以反驳的可能性。推定,尤其是“司法推定”的适用需要谨慎,在追求打击贿赂犯罪效果的同时,人权保障、无罪推定等基本原则不可动摇,不能将综合运用证据进行推论(间接证明)的任务,轻率地委身于推定,进行简单化处理。 作者:陈京春 单位:西北政法大学 刑法论文:因果关系判断刑法理论论文 一、因果关系在刑法判断中的应用 刑法范畴中,哲学上的偶然联系和必然联系特别重要,但是也不可以过分纠结偶然联系和必然联系这个问题,否则将会在一定程度上导致法律判定一直处于永无休止的论证中,对法律判断并没有好处,由于我国没有将法律问题和刑法中的现实问题分清楚,导致我国刑法中的因果关系一直处于瓶颈阶段,并且我国目前犯罪构成体系比较平面化,在判断犯罪时,经常将价值判断和事实判断放在一起,如果承担责任的标准只设定为嫌疑人的行为构成要素,在判定因果关系的时候就会比较模糊,从而影响到罪犯罪名和刑法的判定。因果关系中的“因”是指罪犯的危害性行为,“果”是指罪犯危害的结果,因果关系是指罪犯的犯罪行为和犯罪结果之间的关系。 (一)刑法因果关系中的“危害行为” 因果关系中的“因”是法律工作者在司法实践中要考虑的危害性行为的范围,包括所有和案件结果相关的情况。因果关系中的“因”,不能只判定刑法中的行为性质,因果关系的研究和罪犯认定的顺序可以随意调换,但是在实际操作中,必须要研究相应的因果关系,为罪犯的认定提供依据。但是如果将因果关系行为的相关内容都纳入刑法因果关系中,也不合理,这样不仅会受到客观因素的误导,而产生了错误的判定,而且会给司法工作者带来较重的工作负担。如:孙某受到飞机连续失事的影响,试图通过飞机失事谋杀朋友,所以在朋友出差前,说服朋友乘坐飞机,最终,朋友确实在飞机失事中死亡。这个犯罪案件中,如果司法人员使用逆向推理的方法对这个案件进行分析,对刑法因果关系中的“因”没有进行相应的限制,就会得出“孙某蓄意杀人”的结论,但是在刑法中,孙某误导朋友乘坐飞机,并不是故意杀人的行为,不能构成故意杀人罪,所以这个案件的因果关系并不是刑法判断的依据。在对犯罪案件进行分析时,司法人员必须根据实际情况,对案件相关事实进行综合分析,尤其是“入罪功能”因果关系的分析,危害行为的范围要包括因果关系中的“因”,但是如果在判断因果关系过程中,又出现了其他因素,那么就要对这些因素进行综合分析,判断其是否会中断行为,从而出现了其他的因果关系。 (二)刑法因果关系中的“危害结果” 利用刑法对犯罪案件进行判定时,如果举动犯的构成要件不包括犯罪结果,那么,在判断过程中,也要对犯罪结果进行考虑。一般情况下,构成要件和非构成要件都非常重要,构成要件的危害结果将会严重影响司法工作者对罪犯进行定罪,而非构成要件将会严重影响罪犯的量刑。如果主观地来判断危害行为所产生的危害结果,那么危害结果就会是相当的。但是,只要根据社会平均人的判断和认知能力来判断危害行为产生的危害结果,那么即使在考虑到被害人的特殊情况等其它因素时,依然能认定它们之间具有刑法因果关系。 (三)区分因果关系承载的功能 因果关系从某种角度上具有一定的事实性,这是因为因果关系本身就是一种客观上的联系,不能再掺入其他价值因素;因果关系具有一定的法律性,因为司法工作者要考虑事件导致的损害结果,从而判断事实,所以不能进行毫无意义的价值判断。英美法律体系中的“双层次原因理论”就是在强调法律属性中的因果关系,司法工作者在分析罪犯承担责任的理由时,首先要满足因果关系的测试,然后融入价值因素和社会政策因素进行衡量。我国刑法理论中,刑事犯罪的要件中并不包括因果关系,但是因为我们经常在讨论客观刑事事实时,也考虑了因果关系,使人误以为因果关系也是嫌疑人罪名成立的条件之一。 二、判断因果关系的方法 (一)根据法律的相关规定进行判断 这是指根据已有的相关刑事法律来判定,尊重既定规章条例。例如:刑法犯罪中有一种结果称作“致人死亡”,判定这种因果关系时,最主要的是要判断犯罪人的相关行为是否触犯了相关法律,可以构成一定的罪名,这也是判断嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依据,判断因果关系中的直接、间接情况。除此之外,确定一些法定刑也需要通过“致人死亡”来实现。所以,司法人员就必须细致全面地考虑行为与间接后果之间的关系。 (二)根据相关法律精神进行判断 到目前为止,法官是案件判定的主体,其对某些案件进行判定时需要以刑事政策和法律精神为依据。刑法与宗教存在相似之处,它们都被认为是一种必须遵守的规范。这也适用于与刑法因果关系有关的判断,在一些特殊的情况下,因果关系与刑事犯罪是否存在直接联系,是一项难以确定的事实。例如,有关聚众斗欧的案例,某攻击者对他人进行了人身伤害,致使被攻击者形成重伤甚至死亡。然而参加斗殴的所有行为者都是致受害人形成重伤或死亡的嫌疑人,所以确定对受害者的死亡负全责的人是谁则十分困难甚至不可能做到。在此情况下,司法人员应该判决所有参与殴斗的嫌疑人以故意伤害罪或故意杀人罪。 综上所述,嫌疑人要承担法律责任,不能仅凭因果关系进行判定,还要综合形式案件中客体、主体、主观等方面的要件,有些案件中,行为人的行为必须要是过失或故意,才可以构成刑事犯罪并承担相应的法律责任。刑法判定过程中,尽管因果关系极大的促进了案件的判定,但是在实际分析中,仍要综合分析案件中的因果关系,为确定嫌疑人应付的法律责任提供依据。 作者:董洁 单位:兰州大学法学院 刑法论文:关于刑事和解的刑法理论论文 一、刑事和解制度的有益分析 (一)解决“定罪难”问题 在刑事和解中涉及不到对加害人定罪量刑的问题,因为刑事和解理论弱化了犯罪是对国家统治秩序挑战的概念,加害人承担的责任只是对被害人的赔偿责任,不再承担国家对其犯罪行为做出的刑事惩罚责任,这样一些很难认定的刑事案件就很好解决了。解决了定罪难问题也就解决了疑难案件的问题。 (二)有利于被害人的权利保护 刑事和解制度的第二个有益之处是有利于被害人的权利保护。按照传统的刑事司法理论认为,对犯罪人的刑法惩罚要有国家来进行,国家代表被害人来追究犯罪人的刑事责任,被害人没有权利去向对自己的合法权利造成损害的犯罪人进行惩罚,因为传统刑事司法理论认为刑罚权只能由国家来行使,任何人不能惩罚犯罪人。这样在国家社会利益的语境下,被害人要求惩罚犯罪人的权利被国家垄断了,这样在权利保护方面,刑事和解制度下,被害人同加害人直接商谈,直接要求加害人对其加害人行为给自己带来的损害进行赔偿,被害人有什么要求就直接表达了出来,这样就更有利于被害人的权利保护。国家刑罚权的退让给被害人保护自己的权利提供了广阔的空间。 (三)有利于加害人的社会回归 刑事和解制度的第三个有益之处是有利于加害人的社会回归。传统的刑事司法理论中,国家代表被害人惩罚犯罪人,犯罪人要被处以刑罚处罚,首先犯罪人被处以刑罚处罚,在心理上就极其容易产生报复社会的思想,执行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以报复社会;其次是刑罚的执行如果不脱离社会,比如监管、剥夺政治权利,会使得犯罪人在社会中很难生存,在心理上有一种耻辱感,在与人的正常交往中感觉自己低人一等抬不起头来无颜面对被人,如果是脱离社会,刑罚的执行就在一个封闭的场所中进行.犯罪人完全与社会脱离与世隔绝.“汗水洗刷罪恶。劳动重新做人”。犯罪人的改造完成后复归社会,但是时代在发展社会在进步,与世隔绝一段时间后的犯罪人无法适应社会的变化,陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中,只要双方的和解协议执行完毕。被害人的损失得以赔偿,而加害人不会获得刑1处罚,加害人得到了社会对他的尊重,这就会使加害人更加深刻的认识到自己行为的危害性从此不再犯罪,这就有利于加害人的社会回归,加害人可以在社会中继续正常的生活,不脱离社会同时也不会再对社会产生危害。 二、刑事和解制度的负益分析 (一)弱化了刑罚的惩罚功能 所谓负益,就是指刑事和解制度的不利的一方面,称之为负益。首先刑事和解理论弱化了刑罚的惩罚功能,由于刑事和解理论认为犯罪时加害人与被害人之间的冲突,因此在加害人承担刑罚时只承担相当于原有刑罚特殊预防部分的责任,失去了一般预防的作用。从社会正义的角度出发,刑罚的目的在于报应和预防,报应是国家代表社会对犯罪人的一种惩罚,是国家暴力强制犯罪人对自己的危害社会行为承担的后果;预防是国家通过对犯罪人的惩罚,一是告诫犯罪人不要再次的犯罪,二是通过对犯罪人的惩罚,以威慑社会中的其他人,警告任何人都不要犯罪,一旦犯罪要承担严重的后果。而刑事和解理论弱化了这些概念,和解的方法失去了原有刑罚的作用,对犯罪人的告诫没有了,对社会中其他人的威慑没有了,社会的公平正义没有了。犯罪的人没有受到惩罚,就是对守法公民的打击,刑法失去了应有的功能是对社会秩序的一种损害。 (二)可能导致权利滥用 同时还表现在,刑事和解有可能导致权利滥用。一旦有了权利,每个人都想利用权利为自己谋取尽可能多的利益,这就是权利滥用。刑事和解制度下,和解协议能否达成起到关键作用的是被害人,如果被害人利用其主动地优势,谋取自身利益的最大化.向加害人提出许多过分的无理的要求,利用机会尽可能多的索要赔偿,而加害人基于急于摆脱危险境地的心理,无奈会同意被害人的要求,这样的结果就是加害人的人身危险性和社会危害性并没有降低,反而可能会因为被害人的要挟而产生报复的心理。另外一方面,加害人有可能利用自己的优势地位.比如金钱、社会关系等,迫使处在弱势地位的被害人与其和解。并通过威胁、引诱来达成有利于自己的和解协议,这样的结果就是被害人的利益不但没有受到保护得以恢复,反而利用刑事和解协商解决问题的心理也受到了打击,这比上一种情况更容易产生报复心理。由此可见,由于当事人双方的地位和实力的不对等,达成的和解协议可能是不公平的,如果没有严格法律监督,刑事和解中权利滥用是很容易出现的。 综上所述,刑事和解制度的有益的方面表现在:有利于解决刑事疑难案件的定罪难问题,有利于被害人的权利保护,有利于加害人的社会回归。同时刑事和解制度的弊端表现在:有可能导致国家责任的让位,弱化了刑罚的惩罚功能,有可能导致权利滥用,极其容易造成不公平的现象。刑事和解这项制度是有利也有弊的,如何才能充分的发挥刑事和解制度的有利方面,使其在刑事领域中继续存在,并发展下去,发挥新生制度的优越性,同时还要想办法限制刑事和解的不利的方面,使适用刑事和解制度的社会和法制代价降到最低,这应该是刑事司法学者们尚未完成的作业。 作者:梁岩洪 润洁 单位:河北联合大学人文法律学院 刑法论文:严格责任下的中国刑法论文 一、严格责任的本质 (一)严格责任的涵义 目前学界对这一理论的基本涵义尚未达成共识,举其要者,主要包括以下几类。观点一:严格责任是一种无过错责任,认为“严格责任就是法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任”_2J,是“在没有罪过的场合要求行为人对其犯罪行为承担刑事责任”l3]。但这样的表述或许正是严格责任遭受责难的缘由所在,将一个没有过错的人进行处罚岂非等同于客观归罪?并且“这样实际上排除了严格责任中存在故意或过失的情况,而此种情况恰恰在严格责任中占绝大多数,只是由于证明困难而不要求证明而已。”J观点二:严格责任即在行为人主观罪过形式不明确时,仍对其犯罪行为追究刑事责任。赞成者认为严格责任是罪过责任的一种,只是罪过的具体形式究竟是故意还是过失不明确而已,并进一步认为我国刑法中“罪过存疑条款”规定的犯罪均应适用严格责任。然而反对者认为上述观点混淆了严格责任和罪过责任,虽然刑法没有明确规定主观罪过形式,但对于其行为的主观心态,大多能够通过法律条款的字面规定推断出应该是故意还是过失。因此,用罪过责任即可对相关犯罪做出合理解释,不需要再引入严格责任的概念对罪过形式不明确的犯罪予以认定。观点三:从实体和程序上综合定义严格责任。即“在某些特殊的犯罪中,即使被告的行为不具有对被控犯罪必有后果的故意、放任或过失,即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意思或行为过失,即使被告的行为是基于合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,他也可能被定罪。在这种情况下,被告本人虽然没有任何过错,但却要承担刑事责任,这种责任称为严格责任。”_该种观点在认定严格责任时不需要考虑主观过错的原因是:从实体方面看,主观罪过可能与定罪没有关系;从程序方面看,起诉不要求有犯罪意图的证据,即使被告提出的无犯罪意图的证据可能排除其责任。然而,这看似周全的定义同样招致了许多非议。首先,实体方面是关于严格责任制度存废之争的主战场,严格责任之所以遭受批评很大程度上源于其违背了意志自由论,刑法由封建时期的结果责任逐步转变为具有现代精神的意志责任是其在关注意志上取得的重大进步,因此我们不能再做任何退步。其次,程序上的举证责任倒置会有悖于现代刑事诉讼所积极追求的疑罪从无和无罪推定原则。观点四:严格责任并非完全缺乏过错,只是其中一个或几个行为要素对应的主观过错不需要证明而已。英美刑法的犯罪构成要件由三部分组成:一是过错要件,二是行为要件,三是因果关系要件。持该种观点的学者认为这里的行为要件应做广义理解,指犯罪心理以外的一切犯罪要件,包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等一切构成犯罪的客观要素,而犯罪意图则渗透于犯罪行为的各个要素之中。严格责任除某些行为要素不要求过错外,其他要素仍要求有过错。8J综上可知,严格责任在产生之初是为了灵活务实来满足司法实践的需要,缘于英美法系追求功利、重视实证的价值取向,使得严格责任的涵义在不同的地域、时空维度下大相径庭,呈现出一定程度的不确定性和反复性。学界对严格责任的涵义之争主要围绕两方面进行:一是从实体角度出发研究严格责任与罪过的关系,是罪过责任还是无过错责任;二是从程序角度出发探讨被告是否具有证明自己无过错的责任。笔者认为观点四的定义最契合英美法系的构罪原理,一定程度上综合反映了实体和程序性解释,并且不仅考虑一个或几个行为要素的主观心态也能在一定程度上厘定司法上自由裁量权的界限,防止司法成为不受约束的脱缰之马。 (二)严格责任的外延 辨析“关于严格责任,最麻烦的问题是,没有人说得清楚它到底有多严格”_9J,由于严格责任的外延不清晰,常导致严格责任与相关责任类型相混淆。1.严格责任与绝对责任。学界对它们二者的关系有截然不同的两种观点,有的学者认为“绝对责任也可称为严格责任”。但笔者赞成二者是存在区别的。就严格程度而言,“严格责任强调的是举证责任的转移,某些特定案件中,检察官只需对犯罪行为的存在以及与被告的关系进行证明,被告是否具有与犯罪行为相应的犯意的证明则交由被告进行;绝对责任则是法院在认定某类特殊案件时,完全不考虑被告是否具有与犯罪行为相关的犯意,只要证明犯罪行为的存在及犯罪行为与被告的关系,则可以对被告定罪的情况。”就适用范围来而言,绝对责任往往预示着被告完全没有任何可供辩护的理由,故在适用时要受到严格限制,在英美刑法中只有轻罪法中的某些犯罪涉及绝对责任;而严格责任的适用不仅涉及轻罪也包括一些重罪,如与未成年女童非法性交罪等。就实施功能而言,严格责任侧重的是预防,以期帮助潜在的犯罪人抑制犯罪或再犯罪的冲动;而绝对责任侧重的是惩罚,是国家为了最大限度的保护公众利益而不得不采取的措施。2.绝对的严格责任与相对的严格责任。以是否允许有辩护理由为区分标准,绝对的严格责任是指不允许被告提出任何辩护理由,控方仅需证明存在危害行为和危害结果即可构成犯罪;相对的严格责任是指不要求控方证明行为人的主观罪过,由被告承担主观无罪过的证明责任。该分类引发了两点探讨:第一,该组严格责任的类型区分其实和上文所述的严格责任与绝对责任具有相通之处,只不过是在不同语境下探讨相同的问题,笔者认为绝对的严格责任和绝对责任均是不考虑行为人的主观罪过,以行为人的客观行为和危害结果定罪。第二,由于相对的严格责任中存在举证责任倒置的情况,因而许多学者认为相对的严格责任实质上是一种过错推定责任,是罪过责任的一种。在此需注意的是,“不能因此而将刑法中的严格责任理解为举证责任倒置,只能说被允许提出这类辩护理由的严格责任犯罪适用举证责任倒置。因为,这类辩护理由是由法律特别规定的,不具有普遍适用性,也并非所有的严格责任犯罪都有法定的辩护理由可以提出。”_1并且严格责任不是罪过责任的一种,严格责任的“严格”在于控方不需要证明行为人的一个或几个行为要素相对应的主观心态,相对严格责任仅是允许被告将证明自己无过错作为一种辩护理由,即使被告无法证明自己无过错时控方也不负证明被告有过错的证明责任,故相对的严格责任实质上仍是不考虑被告主观罪过的责任形态,与罪过责任对立。 二、严格责任在英美法系的缘起与衰微 (一)缘起 受近代西方启蒙思想影响,刑法新旧派之争揭示了客观归罪的缺陷,但两派争论的只是“意志”是否自由,在重意志这一基本脉络上是相通的,即犯罪行为是由意志所控制。在此期间,旧派学者贝格林提出的构成要件理论突破了简单擅断的客观归责原则,威尔泽尔的目的行为论的兴起将“故意”引入了犯罪构成,其后经人格责任论的发展“过失”也被纳入了主观违法要素的范畴。最后,随着近代刑法以故意和过失两种罪过形式为要素的主观归责原则,早期封建社会客观归罪的结果责任时代宣告终结,刑法从此进入了“无犯意即无犯行,无犯行则无责任”的理性罪过责任时代。罪过责任原则是刑法由无视人权的罪刑擅断转向重视人权的发展方向,由单纯的报应观向预防与报应辩证统一转变的理性选择。到了19世纪20年代,随着工商业的发展,出现了许多侵害公共利益且罪过证明困难的案件,基于保护公共利益的需要和诉讼经济原则的考量,严格责任制度作为罪过责任的例外由此诞生。最初,法院通过1875年的普林斯案(R.V.Prince)和1972年的阿尔法塞尔有限公司诉伍德华案(Alphe—cellLtdv.Woodward)确立了严格责任制度。其后,法院在个案中又将该原则扩大到奸淫幼女和诱拐未成年人脱离监护的案件,此时的严格责任制度为绝对严格责任制度。但是该制度由于破坏了社会秩序、违背社会公正而饱受质疑,同时又被认为是对人权和自由这两个在西方被认为是非常神圣的东西的漠视。因此,在1895年的谢拉斯诉德鲁曾案(Sherrasv.DeRutzen)和1959年的史密斯诉加利佛尼亚案(Smithv.California)中确立了相对严格责任制度¨,即对不要求过错的行为要素允许一些非认识错误辩护的适用,但对其他的行为要素仍要求证明过错的存在,绝对严格责任由此转向相对严格责任时代。毋庸置疑,严格责任与英美法系的法律传统在一定程度上是契合的,顺应了当时的时代背景,具有自身的本土性和历史性。首先,从理论体系的模糊性来看,判例法的法律传统使得英美法系没有完整严密的理论体系,一是对法律概•118•念、原则没有系统的界定,体现了法官解释的随意陆,例如英美刑法学没有对刑事责任作系统的研究。二是其法律部门之间也表现出了较为模糊和凌乱的体系性特征,这一特点决定了即使创设了有别于传统法律精神的严格责任原则,也并不会对已有的法律体系带来太大的冲击。再次,从诉讼制度的对抗性来看,严格责任的涵义兼具实体性和程序性的特点,不仅取决于实体法的规定,也取决于证明责任的承担,英美法系奉行当事人主义的诉讼制度,控辩双方平等对抗是其追求的诉讼目标。在特定的历史时期,为了避免因控方举证不能而轻纵罪犯的情况,严格责任制度的确立有助于平衡控辩双方的司法处境。最后,从严格责任的“非刑事性”来看,英美法系中的违法行为和犯罪行为均由刑法进行规制,没有我国的行政处罚措施,对于耻辱感较低的罪行适用严格责任,一般不冒犯大众的公正意识,因为“越是严重的罪行,犯罪人所受到的耻辱也越重。因此,在严重的犯罪中,用牺牲无辜公民的自由去换取最大限度打击犯罪的目标并不符合公共利益”。所以在非真正意义上的犯罪中适用严格责任能在保障公正性的前提下达到司法效益最大化,与英美法系追求功利主义的价值目标相契合。 (二)衰微 首先,它有违刑事责任的发展,“严格责任因袭了结果责任的内核”_l7J,与刑事责任的发展方向相反。人类的法律文明自重结果转向重意志以来,已无法容忍刑法偏重于结果责任而忽视行为人的主观罪过,刑法应倾注于人的意志,即使这种罪过的证明和探究是困难的。且从诉讼角度看,有些适用严格责任的罪行,其主观心态还是有证明的可能,若因证明困难就违背实体法对主观心态的要求,无疑会导致司法的肆意专断。其次,它有损刑法的理性根基,“处罚一个已经履行适当注意法律所禁止行为的公民义务以及已经采取所有适当注意避免实施违法行为之人是违背理性和文明的刑法的,而理性和文明的刑法正是人们假设国会应该努力予以实现的。”_l换言之,行为人若对自己无意促成或是无力避免的行为都要承担严格责任,则这样的刑法已丧失了理性的根基,有违刑法的人道追求。此外,它有悖刑罚的目的实现。刑罚的目的在于报应和预防的辩证统一,其中报应体现着刑罚目的中的正当原则,表现在刑罚上即罪有应得,离开了报应的制约,预防犯罪将成为严刑苛罚的借口;而预防则体现着刑罚目的的效率原则,是以社会防卫为基础。【191报应是针对已然之罪的惩罚,严格责任因有损刑法的理性根基而不具有正当性;预防是针对未然之罪的防范,严格责任的成立因不以行为人的预见为条件,故对行为人以及潜在的犯罪人没有警示和提示价值,我们难以期待严格责任能达到预防犯罪的效果。综上,严格责任基于英美国家特定的历史机缘和法律特点而产生,顺应了当时的时代要求。然而目前,严格责任在英美法系中的发展已过了巅峰之时,开始呈现了衰微之势。我们对严格责任在英美法系中的史实勾勒不能仅仅视为“他史”,它能使我们结合当下中国的法制状况来谨慎思考严格责任的前景。 三、严格责任在中国刑法中的前景分析 肇始于英美法系的严格责任对保护公利和方便诉讼的确起到了一定作用,但无论是其产生背景还是发展趋势,都是我国在抉择是否引入严格责任归责时值得考量的要素,我们不能贸然得出结论,需结合我国刑法的理论、制度及现实来为严格责任在中国刑法的前景做理性分析。 (一)严格责任归责与我国刑法理论相悖逆 严格责任归责在很多方面都与我国的刑法理论相悖逆,它所带来的冲击和混乱可能是我国刑法难以理顺和承受的。一是从我国的犯罪构成理论来看,我国追求构建形式合理和逻辑缜密的犯罪构成体系,犯罪构成的四要件理论经长期的雕琢与完善已为我国的构罪标准提供了足够支撑的理性力量,犯罪构成中的每一个要件都对犯罪是否成立具有终极意义,不能轻易舍弃主观要件。二是从我国无罪推定的原则来看,有学者从“无罪推定主要的意义是程序上的。在相对的严格责任场合,被告人也只有经过法院的合法程序审判,才能被定罪处罚,否则,就不能认定其有罪”I2叫得出严格责任不违背无罪推定的结论。这其实是对无罪推定原则的片面理解,通说认为无罪推定不仅指任何人未经审判应视其无罪,还具有被告不承担自证无罪的含义。被告提供有利于自己的证据仅是行使辩护权的表现,故相对的严格责任中让被告承担证明自己无罪过的责任已违背了无罪推定的基石,与刑事诉讼法的价值追求南辕北辙。 (二)严格责任归责与我国法律体系相忤逆 严格责任的设置将会对我国既有的法律制裁体系造成不必要的混乱与困惑,这样做的成本和代价过大。首先,严格责任归责与刑法的谦抑性大潮不符。刑法的谦抑性决定了刑法只将严重的危害行为作为人罪对象,而把一些一般违法行为拦截在犯罪圈之外。英美刑法中的严格责任往往针对处罚较轻“不真正意义上的犯罪”,不符合刑法谦抑性的主旋律;并且在我国国民看来,刑法往往是给予行为人最严重的处罚和最沉重的否定性评价,严格责任违背了我国国民的认同感。其次,设置严格责任与既有的法律制裁体系不符。一是因为英美法系中由于没有行政处罚,需要严格责任对一些在我国看来是行政违法的行为进行规制;二是由于我国刑法中虽未规定严格责任,但民法中确立了针对某些特殊行为的无过错原则,若在刑法中设置严格责任将会模糊了违法和犯罪的界限;三是源于我国刑法总则确立了主客观相一致和罪刑法定等原则都排斥了严格责任的存在。综上,我国即使舍弃严格责任也同样存在取代刑罚的制裁手段,也不会出现“制之无法”的局面,若引入严格责任反而会造成“牵一发而动全身”的后果,造成不必要的冲击和震荡。 (三)严格责任归责与我国司法现实不协调 严格责任设置的初衷是为规避辩护权的滥用,以期平衡控辩双方力量,这根源于英美法系中发达的当事人主义的辩护制度。然而在我国的司法现实中却是控方的强势与辩方的弱势同时存在,严格责任所支持的证明责任的承担方式与我国的司法现实不匹配,会导致控方的力量过于强大而辩方诉讼能力弱化萎缩,相比担心辩护权被滥用,我国更推崇的是保护辩方实现自己的辩护权。 四、结语 诚如学界所云,严格责任在保护公利和诉讼方面的价值毋庸讳言,但为实现这种价值所需支付的代价值得我们反思。我们在追求法治建设的同时不能轻忽蕴涵于法律之中的精神和信仰,以及脱离了法治的本土化思考,否则“法治的价值内涵与目的追求的意义便被淡化了法治便慢慢失去了作为其‘血肉’的社会意义、观念和价值,丧失了作为其灵魂的精神,只剩下由一系列物质的制度构成的骨架。对于全体社会公众而言,这样的‘法治’不过是完全‘异化’的他者,一个彻头彻尾的怪物,社会公众必存畏惧而不会认同,结果可能便是法治的意义尽失而徒具形式。”至少在迄今为止,我们未能在我国刑法中找到完全支撑严格责任存在的权威性理论和具体表现,也还没有足够的理论准备和司法环境来接受它。 作者:王熠珏 单位:中国人民大学 法学院 刑法论文:人权保障中国刑法论文 一、人权保障是中国刑法的改革方向 人权保障既是判断一国法治文明程度的重要标志,也是各国刑事法治发展优先考虑的问题。中国先后签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,这两个国际公约为刑法侧重保障人权奠定了基础。另外,2009年9月20日在伊斯坦布尔召开的第18届国际刑法大会通过大会决议,重申了保障人权的必要性,并将具有约束力的国际人权规范和标准上升到与宪法规范和标准具有同等效力的地位[1]。这无疑为中国刑法侧重人权保障指明了收稿日期:2013-10-20基金项目:教育部人文社会科学研究青年基金项目“罪量视野下的犯罪论体系诸问题之困境与出路”(11YJC820091)作者简介:彭文华(1972—),男,教授,法学博士,从事刑法学和犯罪学研究。方向。近些年,中国为了切实履行国际公约规定的义务,对包括宪法在内的相关法律均作了修订。2004年修改宪法时,在第33条增加了“国家尊重和保障人权”的规定,这使得尊重和保障人权成为一项宪法原则。2012年3月14日,修正通过的《刑事诉讼法》更是将“尊重和保障人权”作为其基本任务。宪法与刑事诉讼法对人权保障的重视无疑为刑法侧重人权保障提供了法律依据。自2009年《国家人权行动计划(2009—2010年)》颁布实施以来,中国各领域的人权保障在制度化、法治化的道路上被不断推进,人们在经济、政治、社会和文化等各方面的权利保障得以不断加强。2012年6月11日,国务院新闻办公室了中国第二个以人权为主题的国家规划,即《国家人权行动计划(2012—2015年)》,从经济、社会和文化权利保障,四川汶川特大地震灾后重建中的人权保障,少数民族、妇女、儿童、老年人和残疾人的权利保障,国际人权义务的履行及国际人权领域交流与合作四个方面,对中国的人权行动计划作了较为详尽的规定。“2012—2015年是中国贯彻落实《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》,深化改革开放,加快转变经济发展方式,开创科学发展新局面的攻坚时期,也是加强人权建设,实现人权事业全面发展的重要时期。”[2]《国家人权行动计划》的施行无疑对立法、行政、司法等强化人权保障提出了更高的要求。刑法作为制裁最严厉的部门法,在保障人民群众的经济、政治、社会和文化等各项权利时发挥着其他部门法难以替代的作用,这为刑法侧重人权保障提供了现实根据。总之,新时期刑法侧重人权保障将会更有效地贯彻、落实国家保障人权总体规划,有利于充分发挥刑法在建设公正、和谐社会方面的积极作用,具有重要的现实意义。 二、以保障人权为宗旨的宪政比例原则 “要现实地保障人权就必须确立人权保障的司法救济原则。而且,对确立这一原则来说,侵犯人权行为合宪性审查基准的标准化是必不可少的。”[3]那么,保障人权、体现合宪性审查基准的司法救济原则究竟是什么呢?宪政比例原则又称比例适当原则,是大陆法系国家公法领域一项极其重要的法律原则。“宪政意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系应坚持的一项基本准则,泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例,不得对公民个人权利造成非法侵犯。这项原则已经成为现代法治社会的普遍性且具有根本性的指导原则。”[4]近代之比例原则倡导于德国,最初是从限制警察权力开始的。19世纪初的德国,适逢民权思想迅猛发展,限制公权力受到普遍关注,日益膨胀的警察权力是最先受到关注的公权力。为此,德国司法机关开始援引比例原则审查警察权限。其后,在德意志帝国法院判例中,该原则适用扩展到警察法以外的其他法律领域,并在第二次世界大战后发展成为一项宪法原则。《德国基本法》第1条和第20条对比例原则作了规定:“所谓宪法的比例原则问题,就是讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为),其目的和所采行的手段之间,有无存在一个相当的比例问题。”[5]时至今日,比例原则的影响已经远远超出德国的国界,为许多大陆法系国家效仿。比例原则以保障人权为宗旨,通常包含以下内容:“(一)合宪性原则,即一项法律文件对公民利益范围的触动在目的和手段上均要符合宪法;(二)有效性原则,即指此项法律文件对公民利益范围进行必要干涉时所使用的手段是有效的;(三)必要性原则,即要求立法者必需使用对公民利益损害最小的法规来实现国家所追求的;(四)狭义上的比例原则,即在符合宪法的前提下,先考察手段的有效性,再选择对公民利益最温和的手段来实现同样可以达到的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌,考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所使用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。”[6]不难看出,比例原则的优秀内容是要求法律干预必须适度。这种适度性既要求刑法将值得入罪的行为予以犯罪化,也要求刑法将不值得入罪的行为予以非犯罪化。然而,从现实情况来看,中国现行刑法的发展与完善主要建立在犯罪化基础上,非犯罪化在一定程度上被遗忘了。如1979年刑法共有条文192条、规定122个罪名,1997年刑法修改时增至452条,罪名增至413个。1997年以后至今,中国又颁布了8个刑法修正案,使得罪名总数超过450个。特别是随着刑法修正案(八)的颁行,犯罪化呈现加快态势。例如,危险驾驶入罪被部分学者解读为开创了以行为性质作为入罪依据的先河,极大地扩张了犯罪圈。与不断强化的犯罪化趋势不同的是,非犯罪化几乎停滞不前。刑法修改时虽然删除了伪造、倒卖计划供应票证罪,投机倒把罪和流氓罪等部分罪名,在非犯罪化上迈出了步伐,但严格地说,此时的非犯罪化并非是基于人权保障理念而倡导的。从1997年修订刑法的非犯罪化实践来看,其压力或者动力并非来自所谓谦抑理论或者自由主义、人权意识等方面的要求,而是由于经济、社会形势的客观变化要求立法必须进行相应的调整。由反革命罪到危害国家安全罪的更名,对“投机倒把”行为的重新认识和评价,无不如此,在价值取向上体现了一种实用主义的思想[7]。1997年刑法修改之后,中国刑法非犯罪化再无实质进展。在这样的背景下,以宪政比例原则为指导,以建设刑事法治国家为目标,理应将人权保障置于更为突出的位置,促使刑法适度非犯罪化。由此,笔者认为,根据宪政比例原则的精神,并结合中国刑法的相关规定,刑法非犯罪化通常需要考虑六个因素:其一,该行为不具有严重的社会危害性;其二,有其他更为有效的替代措施遏制该行为;其三,运用刑罚制裁该行为违宪;其四,运用刑罚制裁该行为会在定罪量刑时面临严重问题;其五,运用刑罚制裁该行为达不到预期效果;其六,运用刑罚制裁该行为所达到的效果与产生的弊端存在价值上的不均衡。 三、中国刑法非犯罪化的主要内容 (一)刑法总则内容的非犯罪化 刑法总则既确定了国家运用刑罚制裁犯罪的目标和宗旨,又针对刑法分则形形色色的具体犯罪总结、概括出有关犯罪与刑罚的一般原理、基本原则以及不同的犯罪形态特征,对刑法分则具有指导和制约作用。因此,刑法总则内容的非犯罪化具有重要的理论意义。 1.刑法的目的与任务应当增加保障人权的内容。刑法第1条规定,中国刑法的目的是为了惩罚犯罪,保护人民。惩罚犯罪与保护人民是相对应的,是手段与目的的关系,其目标显然在于维护社会秩序。这表明中国刑法在设定目的时对人权保障的考虑还不充分。刑法第2条规定,中国刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,保障社会主义建设事业的顺利进行。将犯罪作为斗争的对象,在维护社会秩序的同时也将罪犯推向对立面,从另一个角度来看,也可以说是对保障人权的关注不够。如果将人权保障纳入刑法目的与任务之中,不但能消除刑法与宪法存在的矛盾与冲突,使刑法的目的与任务符合宪法规定,而且能使刑法与刑事诉讼法的相关规定协调一致。就非犯罪化而言,将人权保障纳入刑法的目的与任务之中必将产生积极效果,因为非犯罪化的目的与宗旨之一便是保障人权。 2.删除刑法第3条的前半段规定。中国刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”该规定与罪刑法定原则的本来含义是存在差异的,即增加了“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”的内容,并将之列于首要位置。这也使得罪刑法定原则包含积极与消极两层含义,即前半段属于积极的罪刑法定,后半段则属于消极的罪刑法定。对此,有学者认为:“刑法第3条前段,旨在突出刑法的法益保护机能(法益保护主义),后段则旨在突出刑法的权利保障机能(罪刑法定主义)。我们也没有理由指责刑法第3条规定了两个毫不相干的含义。”[8]这种观点值得商榷。从服从刑法规定的角度理解保障人权,且不说与罪刑法定原则的基本精神相冲突,也不符合客观事实。例如,在刑法修改前规定的投机倒把罪,如果依照刑法规定一律定罪处刑,就意味着那些事实上没有社会危害性并且得到社会认可的投机倒把行为将招致刑罚的严厉制裁,这绝对难以称得上是保障人权。至于认为刑法第3条前段旨在突出刑法的法益保护机能、禁止司法机关随意出罪,也总令人觉得牵强。这是因为:首先,从各国的刑法来看,以与罪刑法定原则并列的方式特别强调法益保护的规定,鲜有先例。其次,从古今中外的司法实践来看,没有前半段规定似乎并没有导致过司法机关随意出罪的现象发生。依刑法规定定罪量刑是司法机关的天职,而特别加以强调则实有画蛇添足之嫌。最后,前半段规定有利于法益保护,但不利于人权保障也是客观存在的,故特别强调依法定罪处刑有削弱人权保障的嫌疑。总之,刑法第3条前半段规定不但与罪刑法定原则的宗旨不协调,而且无形中也给刑法非犯罪化戴上了“紧箍咒”,不利于发挥刑法的人权保障机能,应予以删除。 3.明确排除犯罪性事由的基本范畴。排除犯罪性事由本质上属于类型化行为,除了正当防卫与紧急避险外,还包括依照法令的行为、正当业务的行为以及被害人承诺的行为等。遗憾的是,对于排除犯罪性事由,中国刑法只规定正当防卫与紧急避险两种。立足于人权保障,尽可能地明确其他排除犯罪性事由是更为妥当的。从各国刑法规定来看,多数国家除明确规定正当防卫与紧急避险出罪外,对排除犯罪性事由还作了进一步规定,主要分两种不同情况:其一是例示化列举。如德国刑法规定议会言论及报道不受处罚[9],日本刑法规定依照法令或者基于正当业务而实施的行为不处罚[10],意大利刑法规定权利人同意、行使权利或者履行义务、合法使用武器的行为不受处罚[11]。其二是概括化归纳。如法国刑法典第122-4条规定:“完成立法或者条例规定或允许之行为的人,不负刑事责任。完成合法当局指挥之行为的人,不负刑事责任,但此种行为明显非法者,不在此限。”[12]例示化列举的方式虽然具有示范意义,但由于不彻底,有时会给司法适用带来一定的困惑;而概括化归纳方式则相对彻底些,能够明确地将刑法没有规定、但属于其他法律或者条例规定或允许的行为排除在犯罪之外。笔者认为,在当前中国多数民众法律意识不强、法治水平尚需不断提高的情境下,采取概括化归纳方式排除对正当事由的处罚或许较为可行。 4.未完成形态的非犯罪化。中国刑法对预备犯、未遂犯以及中止犯采取一律处罚原则,具有泛犯罪化倾向。对犯罪未完成形态予以适当非犯罪化是很有必要的。将预备犯酌情予以非犯罪化的理由在于:(1)处罚预备犯代价高昂。由于缺乏实行行为,查处预备行为难度极大,需要付出高昂代价。(2)处罚预备犯效率极低。在司法实践中,纯粹处罚预备犯的情形非常罕见,但这并不代表预备犯极少发生。许多故意犯罪也是有蓄谋的犯罪,行为人往往会进行犯罪预备,但很少能在预备阶段就被发现,这充分说明制裁预备犯的效率是极低的。(3)处罚预备犯容易约束人们合乎社会需要的行为。预备行为只要没有进入实质的实行行为阶段,其发展方向尚存在变数,制裁该类行为将不可避免地约束人们合乎社会需要的行为。对于部分未遂犯,有时运用刑罚制裁也并非有效。如轻伤未遂的场合,在生活中普遍存在,多数情形下均由当事人自行处断。如果刑法强行介入,反而可能将本来简单的问题复杂化,不利于纠纷解决。而且,由于这类行为在生活中大量存在,若一律予以制裁,司法成本将极其高昂。至于中止犯,与未遂犯的情形基本相同。因此,对预备犯、未遂犯以及中止犯区分不同情况予以非犯罪化,是很有必要的。具体地说,未来修改刑法时,对未完成形态的处罚可以考虑进行如下完善:其一,处罚预备犯,可考虑限于处罚社会危害十分严重的犯罪或者法益非常重大的犯罪,如法定最低刑为5年或者10年以上有期徒刑的犯罪等。其二,处罚未遂犯,可考虑限于社会危害较重的犯罪,将轻罪的未遂犯一律排除在处罚之外。例如,对于法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪,可以不处罚其未遂犯。其三,处罚中止犯,没有造成损害的,可以考虑除严重犯罪外,如最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪,其他一律不处罚;已经造成损害的,只要危害十分轻微,也可以酌情考虑不处罚。 5.教唆犯的非犯罪化。中国刑法第29条第2款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”学界通常认为,对于“被教唆的人没有犯被教唆的罪”不但包括被教唆人实施其他犯罪的情形,还包括被教唆人根本没有实施犯罪的情况,如被教唆人拒绝教唆犯的教唆等[13]。这种不管被教唆人有没有犯罪而一律处罚教唆犯的情形是存在过度犯罪化之嫌的。在国外及中国台湾地区,人们通常认为教唆犯的成立依附于被教唆人的实行行为,有教唆人的教唆行为但缺乏被教唆人的实行行为,是不能成立教唆犯的[14]。这意味着教唆犯的可罚性应当被限制在被教唆人的实行行为实施的情形之中,如果正犯行为甚至连未遂都不构成,就不能成立教唆犯。在被教唆人没有犯任何罪的场合,处罚教唆犯存在以下问题:其一,可能造成处罚不当。教唆行为不能产生任何实质的危害结果,其社会危害性被限制在最低限度,可能不足以成立犯罪,以犯罪论有所不妥。其二,可能会约束人们合乎社会需要的行为。被教唆人没有犯任何罪,教唆行为便被限制在教唆人与被教唆人口头、形式的言行场合。客观地说,这种言行在生活中是极为常见的,如骂架、闲谈等都有可能涉及,这也是司法实践极少处罚该类教唆行为的原因所在。如果动用刑罚处罚这类教唆行为,不可避免地会对一些日常生活行为造成严重干扰,进而约束人们合乎社会需要的行为。因此,在被教唆人没有犯任何罪的场合,可以考虑对教唆犯予以非犯罪化。 (二)刑法分则中的非犯罪化内容 对具体犯罪的评价,会随着社会政治、经济等形势发生变迁而出现变化,这对非犯罪化将造成直接影响。“社会环境的变迁所引起的政治、经济结构和文化价值观的变化以及刑罚观念的变化,是非犯罪化之所以产生的根本原因。”[15]就刑法分则规定的具体行为类型而言,如果运用刑罚制裁该行为达不到预期效果,或者在定罪量刑时面临严重问题,或者所达到的效果与产生的弊端在价值上存在明显不均衡等,可以考虑非犯罪化。以下笔者选择几种较为典型的犯罪类型,就其非犯罪化进行具体分析。 1.律师毁灭、伪造证据、妨碍作证犯罪的非犯罪化。自有规定以来,刑法第306条规定就遭到人们的一致诟病[16]。其实,将刑法第306条规定的律师毁灭、伪造证据、妨碍作证非犯罪化,是非常有必要的。主要理由在于:首先,处罚刑法第306条规定的律师毁灭、伪造证据、妨碍作证,存在更合理的替代制裁措施。对于普通辩护人、诉讼人来说,由于并非执业律师,给予刑罚处罚不失为一种遏制其毁灭、伪造证据、妨碍作证的有效措施。而律师则不然。执业是律师生存的基本保障,只要吊销律师执业资格或者取消法律职业资格,就等于剥夺了律师的“饭碗”,这对抑制律师毁灭、伪造证据、妨碍作证无疑具有巨大的震慑力。更何况,即使取消刑法第306条规定,还可以根据刑法第307条对律师毁灭、伪造证据、妨碍作证加以制裁。正是由于存在合理的替代措施,将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证非犯罪化,是有情可原的。其次,将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪,对律师权益的损害代价过高。在刑事辩护过程中,控辩双方围绕犯罪事实和证据展开针锋相对的较量,这种对抗很容易演变成一种职业的对抗。出于职业使命与需要,处于强势地位的控方运用公权力,运用毁灭、伪造证据、妨碍作证罪反制律师是极有可能的。1997年刑法修改后,一段时期全国各地不时涌现律师因毁灭、伪造证据、妨碍作证而招致羁押或者判刑的例子就足以说明这一点。最后,将律师毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪,将会约束人们合乎社会需要的行为。辩护制度是现代刑事法治的优秀制度之一,对于完善中国社会主义法治意义重大。由于刑事辩护专业性极强,这使得具有专业法律知识的执业律师在刑事辩护中举足轻重。毁灭、伪造证据、妨碍作证入罪,使律师面临丧失律师职业资格并被判刑的危险。为了规避风险,律师放弃担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人,也就不难理解了。“2002年5月,从北京律师协会传出消息:与近年来各级法院审理刑事案件不断上升形成鲜明对比的是,北京律师不敢办刑事案,年人均办理数量已下降到不足1件。2000年北京有律师5495人,全年办理刑事案件4300件,人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件。”[17]律师辩护本是犯罪嫌疑人、被告人享有的基本权利,也是现代法治国家合乎社会需要的行为。然而,由于刑法第306条规定致使从事刑事辩护的律师日趋减少,这无疑给刑事辩护造成了严重制约。 2.聚众淫乱犯罪的非犯罪化。中国刑法对聚众淫乱一律以犯罪论处,是完全没有必要的。对于成人之间自愿、秘密的聚众淫乱,如果放任刑法肆意介入的话,会混淆道德与法律的界限,促成侵犯人权的现象发生,违背宪政比例原则与刑法保障人权的价值诉求。将成人之间自愿、秘密的聚众淫乱予以非犯罪化的主要理由在于:首先,使用刑罚手段制裁该类行为并非有效。基于私密行为本身的严格隐蔽性,即使投入极大的司法资源,也难以保证能够有效查获、惩罚该类行为。如司法实践中的“换妻”行为,应当说还是在一定程度上存在的,但受到惩罚的只是个案,这意味着绝大多数人逍遥法外。新近有关聚众淫乱的个案是安徽某高校团委副书记汪某及其妻与另外三人参与“换妻”的行为,事后相关当事人并没有被以聚众淫乱罪论处,要么被开除党籍和公职,要么不了了之[18]。司法惩罚的不力表明,使用刑罚制裁该类行为基本无效。其次,该类行为不具有严重的社会危害性。成人之间自愿、秘密的聚众淫乱,既不会妨碍社会风尚,也不会侵犯参与者的权益,还不会对未成年人造成不良影响,属于无被害人的犯罪,根本不具有严重的社会危害。最后,惩罚该类行为会使公权力过分介入公民私生活,从而对人们正当的社会行为形成严重制约。由于这类行为在秘密的情形下进行,如果对之严加惩治,前提条件是要查清事实真相,这就势必会诱导、逼迫公权力肆意介入个人的私隐空间,侵犯公民的隐私权。在民众权利意识不断强化的今天,公权力过分介入公民私生活很容易招致民众抵触。以前述合肥“换妻”案为例,事件曝光后,在网易组织的一次社会调查中,有22654人反对“双开”涉事主角,占全部受访人数38517的58.8%,他们认为性是个人隐私,建议取消聚众淫乱罪[19]。可见,随着人们权利意识的增强,对于成人之间自愿、秘密的聚众淫乱,大多数人并不主张加以刑罚制裁,故对之予以非犯罪化在情理之中。 3.犯罪的非犯罪化。将中国刑法中的部分行为非犯罪化是很有必要的。理由在于:首先,有些行为并不具有严重的社会危害性。在观念上,中国社会有宽宥的传统,社会生活中存在的普遍的现象便是例证。而且,人们在愿赌服输的心理支配下,并不认为是一种危害严重的行为,甚至被认为是“一种无论怎样看都是最微不足道的犯罪”[20]。其次,以刑罚制裁某些行为效率极低,有损刑法威严。从司法实践来看,刑法遏制的意愿并没有产生实效,人们很难发现因为刑法制裁,该类行为便逐渐减少。有人曾搞过有关麻将问题的调查,当问到“是否赞成用金钱增加刺激”,28.5%的被调查者表示不赞成,63.3%的被调查者表示来点小刺激无妨[21]。零点公司曾做了一项名为“您工作后最喜欢什么样的活动”的调查,调查范围除了北京、上海、广州、武汉、成都、保定、宁波、绵阳、锦州和咸阳10个城市和城镇外,还有荆州农村、江门农村、保定农村、宁波农村、绵阳农村、锦州农村、咸阳农村共7个农村地区,共调查了5584位年龄在18~65岁之间的居民(城市、城镇居民有3243位;农村居民共2341位)。结果有四分之一以上的被调查者表示热衷麻将,麻将的“国粹”地位难以动摇[22]。既然打麻将在中国这么盛行,且大多数打麻将活动都与相关,表明以刑罚制裁行为效率并不高,这无疑会损害刑法的威严。再次,遏制有更好的替代措施。本来就不分家,在中国是犯罪,而购买却是合法的,这本来就令人感到困惑。不过,购买的合法化也从另一方面说明以刑法禁绝并非最好的措施。事实上,对于、等在中国构成犯罪的行为,通过发行等其他方式“疏导”也许比用刑罚制裁强加“堵截”更有效,这在许多国家和地区都得到证明。最后,以刑罚制裁行为会约束人们合乎社会需要的行为。在中国,时常发生在亲属、朋友等熟人之间,有时是一种消遣与娱乐。以刑罚制裁,不但给公权力肆意侵入公民私域提供了契机,还会诱发公权力的寻租与腐败,这些都会使人们合乎社会需要的行为遭受约束。在国外,一般会对开设或职业予以制止[23],主要因为:这两种行为往往伴随有黑社会介入,会滋生诸多社会问题,且在规模和参与人数上较之其他行为通常要大得多。笔者赞同国外的通行做法,除开设或职业外,其他行为均可非犯罪化。除上述较为典型的犯罪外,刑法分则中的其他犯罪如淫秽物品犯罪、传授犯罪方法犯罪等,也是可以酌情予以非犯罪化的。例如,有人提出对破坏生物多样性犯罪也可以考虑进行非犯罪化。主要理由在于:随着科学和社会经济发展,大量的野生珍贵物种被人工养殖、培育,许多天然生长的珍贵物种也存在本身珍贵程度的差异和区域分布特点,刑法第341条和第344条将破坏该类珍贵野生动植物种的行为统一直接上升为刑法打击对象,严厉的制裁措施不仅与当前经济发展导向相背离,也不利于野生动植物种的真正保护,给实务部门造成很大困惑。 作者:彭文华 单位:苏州大学 刑法论文:引进刑事专家证人制度刑法理论论文 一、我国引入专家证人制度的阻碍 我国的司法鉴定制度有着浓厚的职权主义色彩。从表面上看,保证了鉴定的客观性、中立性,也保证了诉讼的相对公正、高效及诉讼成本的经济。但是,发展中的消极面依然是无法避免的。其缺陷主要包括:裁判权过分让渡造成鉴定者的独裁;专业的深化导致鉴定监督的名存实亡;鉴定意见地位过高滋生司法腐败等。在此情况下,不少学者主张引入英美专家证人制度,这一制度能否在我国适用,面临着以下几点阻碍: 首先,我国缺乏专家证人制度运行的基础——传闻证据排除规则与交叉询问机制。自古以来我国的诉讼文化都是以职权主义为基础。传闻证据排除规则也未见于我国法律之中。这意味着专家证人可以拒绝出庭,只需要其本身有被赋予鉴定权,这样交叉询问机制就更无从谈起了。 其次,我国缺乏配套的诉讼机制。我国没有交叉询问机制、没有陪审团制度;英美法系推崇排除一切合理怀疑,我国坚持法官自由心证;英美法系实行宽资格,严质证,我国推行严资格,略质证。再次,专家证人制度缺陷难以克服。其自身的发展亦存有严重弊病,在改革过程中,不少学者借鉴大陆法系严格的庭前鉴定人资格认证制度,取得了显著效果。我国亦应立足于本国国情,做出借鉴以融合的选择。 二、我国刑事专家证人制度的基本构想 (一)刑事专家证人的定性 刑事专家证人可以理解为:在刑事诉讼过程中,依据其专业知识和专门技能,就涉诉的有关专业性问题作出证言的人,该证言不仅包括该专家凭借科学器具所作的鉴定,还包括该专家仅凭其专业知识或经验的意见看法。刑事专家证人实质为证人,但又不同于一般证人,一般证人仅能如实陈述所见所闻,专家证人则可以依据其专业知识和经验,作出推测性意见。可见,专家证人是特殊证人。 (二)刑事专家证人的选任 我国实行严格的庭前鉴定人资格认证制度,由法院选任专家,这在很大程度上解决了专家鉴定人的中立性问题,但存在如下不足: 1. 缺乏关于专家资格和能力的规定。我国对专家鉴定人的资格认定没有明确的标准,并且不同的鉴定结论也没有预定证明力的等级之分。这显然不利于当事人利益的保护。 2. 我国对鉴定人范围的规定较英美法系明显滞后。因此,我国可借鉴英美国家对专家证人资格严格的审查标准,进行明确详尽的规定,并针对不同鉴定机构或鉴定人做出的鉴定意见设立不同证明力等级,以在司法实践中明确其优先效力。同时,适当扩大鉴定的专业范围。 (三)刑事专家证人的委托 第一,赋予当事人启动鉴定的申请权。第二,明确法官为鉴定申请决定权的唯一适格主体,以保障公诉案件中控辩双方的地位平等。第三,若当事人双方都提出申请,无特殊情况法官应予以接受,若拒绝应以书面形式说明理由;若仅当事人一方提出申请,则法官应公平公正作出决定并说明理由。 (四)刑事专家证人的出庭与质证 新的刑事诉讼法完善了鉴定人出庭制度并规定了专家辅助人制度,这说明在我国的刑诉领域,专家证人不再是一个幕后角色。由于专家证据比其他证据更具权威性,专家证人应当出庭接受质证,无正当理由拒绝出庭的,其所作的鉴定意见不能作为断案的依据。同时,专家鉴定意见的质证程序需有别于普通证人证言的质证程序。首先,在专家辅助人制度确立的基础上,在审前程序中双方确定争议焦点并交换书面专家证据与意见,开庭前明确告知专家鉴定人如实作证的义务,开庭中先由专家鉴定人之间互相发问,最后由法院选任的第三方专家居中考量并向法院递交专家意见,保证法官与专家的中立性,并节省庭审时间。 作者:李莉 单位:河北省衡水市桃城区赵圈镇中学 刑法论文:国刑事政策借鉴的刑法理论论文 一、刑法中人格理论的发展历程 近代以来,刑法学研究经历了从启蒙主义刑法思想到刑事古典学派(旧派)再到刑事实证学派的发展过程。相对于古代罪行擅断的封建刑法而言,行为刑法有巨大的历史进步意义,但是它忽视了鲜活的存在着千差万别的行为人,而无视支配行为人实施犯罪行为的犯罪人格。19世纪末期,随着资产阶级工业化革命的不断进行,导致社会失业人数剧增,犯罪率不断攀升,累犯惯犯日益增多,监狱人满为患,社会所潜伏的危机一触即发。在这种背景下,旧派的刑法理论已经不能适应与犯罪斗争的需要。于是注重科学实证和经验调查的刑事人类学派和刑事社会学派产生了(统称新派)。新派理论从经验人、意志决定论出发,研究犯罪原因和犯罪人分类,提出“应受刑法处罚的不是行为而是行为人”,④新派主张以行为人的人身危险性或反社会性格为主要标准改革刑罚。由此始,刑法学者们开始把目光由行为转向行为人,而关注行为人就不可能不关注行为人的人格状况。不少新派刑法先哲对人格进行了论述。如:意大利刑法学者菲利在抨击刑事古典学派时指出:“这种否认一切基本常识的刑事司法制度,竟使聪明人得出这种结论,他们忘记了犯罪的人格,而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格,仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。研究病症必须从研究病人入手,同样的疾病,如果病人情况不同,可以用不同的方法治疗”。①德国著名刑法学者李斯特也曾指出:“犯罪行为的发生,完全是由于行为人处于某种特定的人格状态和某种促使其必然犯罪的环境”下造成的。②相对于行为刑法来说,行为人刑法将行为人纳入了刑法的视野,因而有其进步性,但是它也走向了另一个极端,即在未确定行为人的人身危险性的具体测量标准的情况下,就以此追究行为人的刑事责任。二战后,兼采旧派和新派之长的综合主义理论日渐取得多数学者的赞同,并催生扬弃二者的新刑法观,即将人格全面导入刑法的人格刑法观。人格刑法学是对行为刑法和行为人刑法的扬弃,主张“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为优秀理解犯罪”。③将刑法中人格真正作为一门学问进行系统研究的是日本刑法学者团藤重光的人格行为论和人格责任论,但是最早提出人格刑法理论并对其理论体系初步建构的是日本的大冢仁教授。1990年,他在《人格刑法学的构想》一文中,就明确提出了人格刑法学的构想,将行为者的人格引入犯罪论、刑罚论。针对古典学派的观点他指出:这种理论的逻辑关系,是以具有完整理性的、能够合理考虑利害得失的自由人为对象而推导出来的。但是,在现实生活中,这种完全的自由人是不存在的。人们的所为有时在很大程度上受遗传素质和环境影响的制约。而且,实际上,很多犯罪人是在实施了违反自己本意的行为时陷入犯罪的。在不能忍受饥饿的状态下,如不知不觉地把手伸向他人的食物,不能不说是行为人所处的环境决定了犯罪行为。但是,这种犯罪在所有犯罪中只是极少数。大部分犯罪人的精神状态没有任何异常,他们并不是在不犯罪就不能生存的恶劣环境下实施犯罪的。客观地说,大冢仁教授的人格刑法理论是现代刑法学的新发展。 二、人格刑法理论对我国宽严相济政策的借鉴 在国外,人格刑法理论已经受到高度重视。“意大利刑法理论认为,刑事立法和刑法理论的重心逐步由犯罪向犯罪人转移,是刑法发展的历史必然;在现代刑法中,犯罪主体或犯罪人人格,应该是与犯罪和刑事法律后果一起支撑现代刑法大厦的三大基石”。④“意大利刑法学界认为,承认犯罪者人格是一个与犯罪行为并存的现实,强调犯罪者的人格在刑法中的作用,是现代刑法最具灵性、最有人性的部分。因为,只有从犯罪者人格的角度,才能真正理解刑法中规定犯罪的意义、犯罪的原因、犯罪实质、犯罪目的,才有可能真正地在刑法中将人作为刑法的目的,而不是作为实现某种目的(如一般预防或特殊预防)的手段”。⑤然而,反观我国刑法学界,有关犯罪者人格的研究才刚刚起步,更不用说在刑事立法中作出明确的规定和具有怎样的地位。笔者认为,这也许是我国犯罪率一直居高不下的重要原因。从犯罪心理学的角度来看,在引起犯罪的各个环节中,人格因素是犯罪行为发生的总根源和关键性因素。所以抓住了人格这个关键性的致罪因素,犯罪的治理问题也就迎刃而解。笔者在研读了我国刑法条文、分析了具体的刑事案例之后,发现我国刑事立法和司法中存在刑事古典学派的行为主义色彩,存在客观归罪之嫌,而不论犯罪人的个体差异,对于因无钱救治亲人而去实施一次盗窃与好逸恶劳盗窃成性后一次盗窃的情况一样处罚。这就如意大利刑法学家菲利所形容的庸医治病,不分析各个具体病症的不同,而只是头痛医头、脚痛医脚。表面上看来这种处罚是坚持了法律面前人人平等,坚持了法律的公正,但平等有形式的平等和实质的平等之分,公正有一般的公正和个别的公正之分,刑法除了需要追求形式平等和一般公正之外,还应当促进实质平等和个别公正,唯有如此,公民才能产生对法律的认同感,从而自觉守法,犯罪人才会真心改过。人格主要是心理学研究的对象,是指个体在行为上的内部倾向,它表现为个体适应环境时的能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合,使具有动力一致性和连续性的自我,使个体在社会化过程中形成的给人以特色的心身组织。①人格概念既反映了人的生物性,又揭示了人的社会性。人格形成的过程就是人社会化的过程,社会因素在人格中打上了深深的烙印,周围的环境、儿童时期所受到的伤害可能对人格产生重大影响。同时,人的社会化是一个长期的过程,在人格形成以后,人格具有积淀性和稳定性。人格所具有的种种特点,决定了将人格理论引入刑法学的重要意义和重要的理论价值。人格刑法学所关注的是受到遗传和环境制约、但在有限范围内具有相对意志自由的人。人格沟通了行为与行为人这一对相互联系的概念,使刑事责任理论不仅仅只关注行为,而是既关注行为也关注具体的行为人。人格刑法学既肯定罪刑法定原则,认为无客观具体的犯罪行为则无责任,同时也认为犯罪人承担责任的范围是行为人基于其自由意志而形成的不良人格。建构在人格基础之上的人格刑法学使主客观得到了统一,使全面、客观、动态的把握犯罪和犯罪人成为可能,使刑法闪耀着人性的光芒和理性的智慧。在犯罪浪潮高涨的现代社会,人格刑法学引导我们反思传统刑法单纯以重刑来矫治犯罪的观念,让我们不仅看到犯罪行为,更透过行为看到具体的犯罪人和犯罪的原因,为更有效地控制犯罪、矫治犯罪人指明了方向。在我国,自从20世纪80年代初期以来,从重从快严厉打击刑事犯罪(以下简称“严打”)就一直成为党和国家打击犯罪的一项重要刑事政策。事实证明,“严打”有力地打击了严重刑事犯罪、维护了社会稳定,为我国的改革开放和市场经济建设起到了保驾护航的作用。然而,“严打”并不能从根本上解决我国的社会治安问题,只有治标不治本的功效。近十年来,中国所面临的国际形势和司法制度都发生了巨大的变化,这种违背刑事法律原则和刑事司法规律的“严打”活动已经不能适应现代社会对付犯罪的需要。由于“严打”重惩罚、轻预防,一味地强调事后“打击”的功效,忽视事前预防的作用,因此,“严打”也只能暂时降低刑事犯罪率,“严打”过后犯罪往往更加猖狂,犯罪率大幅反弹,犯罪大有愈演愈烈之势。事实证明,“严打”的作用是有限的,并非所有的犯罪都可以用“严打”来解决问题。“严打”还存在着一些负面效应:一是在行动上严打可能导致严刑竣罚;二是在观念上可能走入认识误区,认为刑罚万能、越严越好;三是在效果上可能陷入恶性循环,损坏刑法的公正形象。鉴于此,2005年党中央和国家认识到严打的种种弊端,提出了“宽严相济”的刑事政策,即对于犯罪的打击实行区别对待的原则,对于严重犯罪予以严厉打击,对于较轻的犯罪,应当适用轻缓的刑罚。“宽严相济”是我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。这一政策体现了以人为本、公平正义的司法理念和罪责刑相适应的精神,对有效地打击犯罪和保障人权具有重要的意义。“宽”不是要法外施恩,“严”也不是无限加重,而是要严格依照刑事法律,根据具体的案件情况来惩罚犯罪,该严当严,该宽则宽,宽严相济,罚当其罪。不难看出,该政策不同于“严打”政策,而是讲究区别对待,在对重罪实行“严厉打击”的基础上,还要凸现对轻罪宽松的一面。换言之,既不能以轻缓的刑事政策代替“严打”,又不能只强调“严打”而忽视轻缓刑事政策的适用。应当说,该刑事政策是我国持续20余年的“严打”刑事政策的理性反思、补充和矫正。它是在建设和谐社会的背景下提出的,也是我国构建和谐社会的题中应有之义。刑法规范同刑事政策存在着密切的联系,刑法规范体现国家的刑事政策,同时良好的刑事政策必须融入刑法规范中才能得以实现,其实现有赖于刑法规范的完善。宽严相济的刑事政策意味着该宽当宽,该严当严,这无疑是一种良好的愿望,也是我们孜孜以求的一个目标,但是,何时当宽?何时又当严?这就涉及到一个标准和依据的问题。那么宽和严标准是什么呢?是犯罪行为还是犯罪人抑或是通过将犯罪行为与犯罪行为背后的犯罪人的人格状态的综合考量?前者过于客观和机械,虽然处罚的是犯罪人却没有真正把具体的犯罪人放在考察的视野里;中者又过于主观和武断,因为毕竟我们只有通过行为才能来认清犯罪人。因此,我们主张后者,只有后者才真正考虑到犯罪行为与犯罪人特殊的人格状态的结合。所以,开展将人格导入刑法的人格刑法学的研究无疑对宽严相济的刑事政策具有重大的意义。首先,将人格理论导入我国刑法有利于刑法实质正义的实现。所谓刑法的实质正义就是使得每个罪犯都“罪有应得、罚当其罪”。这就要求刑罚适用时不仅要考虑犯罪分子实施的某一次行为,而且要求考虑行为人的素行,即人格。行为人平日素行良好,可以考虑适用轻的刑罚,反之就适用重的刑罚。当两个人实施同样的行为时,由于其人格状态不一样,要追求刑法实质的正义,就必须考虑行为人行为背后的人格状态。人格不仅能够反映人的生理、心理状况,而且可以反映社会因素,反映人的素行。因此,将人格导入刑法,在定罪量刑时充分考虑行为人犯罪行为背后的人格状态,从而对主观恶性大、反社会性强者,如屡教不改者,缺乏恻隐之心者、仁爱之心者予以从重惩罚;而对主观恶性小,反社会性弱者,如家庭破败、生活所迫等环境形成的人格障碍者予以轻的惩罚,从而使我国刑法臻于实质正义,走上人格刑法学之路。其次,将人格引入刑法能够从整体上把握犯罪人。龙勃罗梭重视犯罪人的生物因素,从而提出“天生犯罪人”,李斯特重视犯罪人的社会因素,提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。但是生物因素、心理因素及社会因素都对行为人的行为有着或隐或显的影响,这就是说关于犯罪人的考量,任何单一因素的考虑都是错误的,而应当考虑各种因素。而人格具有整体性,不仅可以表述人的社会性、心理性,而且可以反映人的生物性,其正是这三种因素综合作用的结果。 因此,在刑法中导入人格,无疑对于从整体上把握犯罪人而不至于偏颇和极端提供了标准,有利于促进刑法的人文关怀。在定罪量刑时不仅考虑人的生物性、心理性,而且更重要的是充分考虑人的社会性,强调社会因素作为人格环境在犯罪人人格形成中的作用,这就意味着“出现了反社会现象时,并不能毫无置疑都责怪反社会者,社会还应该主动找一下自身存在的问题,而不是把社会当作‘固定的好模型’”,①从而促进刑法对人的关怀,进而有助于人性的向善和向上。再次,从人格的视角来反思我国的重刑主义,可以促进刑事政策的合理化,提高司法效率,节省司法资源;可以促进刑罚个别化,实现个体的实质公正;可以使刑罚的惩治和矫治功能有机结合,从而实现一般预防与特殊预防相统一的刑罚目的。尽管人格刑法学的理论存在有待完善之处,但其重要的理论和实践意义已经受到了国外刑法学界的普遍关注。我们相信,随着科技的进步,人格测量技术和水平的提高,人格测量法将能更准确的评估出行为人的人格状况,为定罪量刑提供科学的依据。总之,在贯彻宽严相济的刑事政策中,应当充分考虑行为人的人格,对于那些实施了严重危害社会的行为并具有犯罪危险性人格的人应当从严,而对于犯罪人具有法定从轻、减轻情节的,要坚决依法从宽处理;对于具有酌定从宽处罚情节的,在考虑社会环境在人格形成过程中的作用大小后,在确定其人格形成责任时也要考虑依法从宽,这样才能真正做到“宽严相济”。 作者:胡学相 单位:华南理工大学法学院
民事法律论文:侵权民事法律探讨法律论文 侵权民事责任通常是指社会主体对受法律保护的权益实施侵害或者基于特殊法律事实的发生而导致的损害所承担的一种赔偿或补偿的法律责任。而对于侵权民事责任的构成,无论是传统的四要件说??即一般的侵权责任构成应当具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个基本要件,还是近年来提倡的三要件说??即一般的侵权民事责任的构成仅需要具备损害事实、因果关系和过错三要素即可,甚至是认为侵权民事责任的构成必须具备损害要件、因果关系要件、违法性要件、过失要件和责任能力要件是五要件说,种种学说无一例外地将因果关系这一要件列入其中。虽然我国法律没有明确规定侵权民事责任的构成要件,但因果关系作为侵权民事责任基本的、必要的构成要件之一已经得到充分的肯定,并在司法实践中被最高人民法院的司法解释所采用(最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条),用以指导全国司法机关的审判实践。 一、因果关系的理解 因果关系是一个哲学概念。无论是在自然界,还是在人类社会中,任何一种现象的出现都是由一种或几种现象引起的。引起某种现象产生的现象称之为原因,被某种现象引起的现象称之为结果。客观现象之间的这种引起与被引起的关系就是因果关系。侵权民事责任中的因果关系是特殊的因果关系,它是哲学上因果关系范畴在民事法律上的运用。有学者认为侵权民事责任中的因果关系就是研究特定的损害事实是否系行为人的行为必然引起的结果,如果是,则具有因果关系,否则,就没有因果关系。这种认识有失全面,原因与结果之间不仅仅是必然的引起关系,还存在一种或然的,或者说是间接导致关系。甲与乙系老战友,久别重逢。甲喜悦之余擂了乙一拳,恰好引发了乙的心脏病导致乙死亡。甲的行为能够必然引起乙的死亡吗?不能。我们是否能够就此认定甲的行为与乙的死亡没有因果关系?也不能。因此说,侵权民事责任中的因果关系,既包括必然的因果关系,也包括偶然的导致关系。既存在直接的因果关系,也存在间接的因果关系。 1、因果关系中的原因 侵权民事责任因果关系中,究竟什么样的因素才是原因,存在众多的认识。过错原因说认为侵权民事责任中的因果关系就是过错与损害事实之间的因果关系。只有存在过错,行为人才对其造成的损害负责,才承担赔偿之责。反之,即使行为人的行为造成了损害,行为与结果之间有因果关系,若行为人没有过错,亦不承担赔偿责任。行为原因说认为,民法中的因果关系是指行为人的行为及物件与损害事实之间的因果关系,只有行为才能作为因果关系中的原因。违法行为原因说认为,侵权民事责任中的因果关系是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系,违法行为才是因果关系中的原因。还有侵权行为原因说、被控行为原因说等等。笔者认为,因果关系是一种客观的、事实上的联系,与社会主体的主观意志。通常所称的过错包括故意或者过失,是主体主观意志的体现。如果把作为人的主观意志体现的过错作为因果关系的原因来考察,会不会得出这样的一个逻辑:“某甲想伤害某乙某乙有受伤害的事实某甲故意伤害的过错引起了某乙受伤害"?显然不成立。事实是客观的,只能由客观现象引起。作为客观事实的损害也只能由客观情况引起。因此,过错不应当成为侵权民事责任因果关系中的原因。而违法行为原因说已经能够从因果关系是客观事物之间的联系这一角度考察因果关系的原因,符合民法上因果关系通常理论认识,但也存在一定的不足。将违法行为确定为因果关系的原因大大限制了原因的范围,不符合客观实际,在实践中也难以操作。首先,对于侵权民事责任中的因果关系,我们考虑的是引起结果发生的众多原因中主要的、异常的因素。火灾的发生肯定是存在氧气燃烧的原因,但这与法律无关,我们只考虑其中的异常的情况,是放火、失火还是自燃。同样,如果将违法行为作为侵权民事责任因果关系中的原因,我们只需要审查损害事实是不是行为引起的,这个行为是不是违法的,而不需要审查其他的任何因素。归根结底,就是在审查行为是否违法的问题。这样认定损害的原因显然有失偏颇,不够全面,结论是:只有违法的行为才能是损害发生的原因。而在实际的操作中,我们会不难发现造成损害事实发生的原因很多,不可能仅仅是违法行为。其次,违法的情形难以认定。民事法律制度中,通常是权益性的规定较多,禁止性的规定很少,也很少有属于“违法"这一序列的明确行为规定。这样,如果将违法行为作为因果关系的原因,必然是大大限制了因果关系中的原因范围。而我们在很多时候会将一些仅仅属于疏忽大意、过于自信等情况但又明显引起损害事实发生的行为作为原因,不适当地扩大了违法行为的认定范围,混淆了违法与过错的关系。甲误将过期的酸奶作为新鲜的给同事乙饮食,造成乙生病住院。甲违法吗?不违法,但其行为与乙生病住院这一损害事实有必然的因果关系。因此,笔者认为,侵权民事责任中的因果关系应当是一种行为(既包括积极的作为形式,也包括消极的不作为形式)与损害事实的关系,即使是在由于法律的规定责任人必须对他人的相关行为承担责任或对事件负责的情况下,也是由于行为人的行为引起了损害后果或者是责任人未尽义务的不作为造成了损害后果。在该因果关系中,原因和结果都是特定的,行为是原因,损害事实是结果。这样的认定不会与民事责任的构成相互冲突。有学者认为,否认违法行为作为损害事实的原因,就是否定违法行为是侵权民事责任的构成要件。首先,法律没有明确规定违法行为是侵权民事责任的必要构成要件。其次,即使最高人民法院的相关司法解释隐含了这样的观点,行为是因果关系中的原因与违法行为是民事责任的构成要件也是一致的。权利人向责任人主张损害赔偿必然是因为自己的合法权利遭受侵害(如果不是自己的合法权益受到损害而主张,必然会被法院驳回请求),既然行为人的行为侵害了他人受法律保护的合法权益,说明该行为本身就是一种违法的行为,而无须画蛇添足地说明违法行为才是侵权责任的构成要件。当然,是否承担责任,还要考虑行为人的过错和归责原则的规定等众多因素。 2、因果关系中的结果 在侵权民事责任因果关系中,一般都认为损害事实是因果关系中的结果。该损害事实包括物质损失和精神损失两个部分。这里值得注意的有两点,其一,法人也存在精神损害赔偿问题。我国民事法律既规定了公民的各种人格权和人身权,同时也规定了法人的名称权、名誉权等权利。应当来说,建立在法人人格基础上的法人名称权、名誉权受到侵害的,也存在精神损害赔偿的问题,但在司法实践中并没有得到认可。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款规定:“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。"从该规定可以看出,法人因侵权造成的经济损失可以向侵权者提出赔偿请求,但可以提起精神损害赔偿请求的只能是公民个人,法人不具有这样的权利。第二点值得注意的是,公民因侵权造成的死亡赔偿金和残疾赔偿金已经列入物质损害赔偿的范围,不再仅仅是精神损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以司法解释的方式确立了死亡赔偿金和残疾赔偿金物质损害的地位,该规定与我国《国家赔偿法》对死亡赔偿金性质的规定相一致,符合民法的原理,也体现了法律规定的一致性和严肃性。但是该规定中死亡赔偿金的计算标准有有所不妥,其划分了城镇居民和农村居民的不同标准,未能体现对公民民事权利能力丧失的平等保护。 二、因果关系的认定 对于侵权民事责任因果关系的分析和认定,应当分两个步骤进行: 首先,确定行为人的行为或者依法由责任人承担责任的事件或行为是否在事实上属于损害事实发生的原因,即事实上的因果关系。 其次,确定事实上属于损害事实发生原因的行为或事件在法律上是否能够成为责任人对损害事实承担责任的原因,即法律上的因果关系。 1、事实因果关系的确认 确认某一行为是不是某一损害事实上的因果关系,通常可以通过以下几种规则予以确定。第一种是必要条件规则,其基本方式是“要是没有"。如果没有行为或事件的出现,就不会有损害事实的发生。行为或事件是损害发生的必要条件,凡属于损害事实发生的必要条件的行为或事件均系事实因果关系中的原因。第二种规则是实质要素规则,即某种行为或事件虽然不是损害发生的必要条件,但却是足以引起损害发生的充分条件,就构成事实上的因果关系。该认定规则不是对必要条件规则的排斥和修正,而是对它的补充,弥补了必要规则的不足。第三种是因果关系的推定规则。在某些情况下,运用通常的规则无法证实事实因果关系,法律规定了特殊的认定规则,这里包括因果关系的推定规则。该规则要求责任人举证证明应当由其承担责任的行为或事件不是造成损害结果发生的原因,如果不能举证的,则认定有事实上的因果关系。经常列举的例子,甲乙都有从楼上往下扔啤酒瓶的行为,其中的一个啤酒瓶造成了丙的伤害,但不能区分是哪一个啤酒瓶造成的,则认定甲乙均承担责任,即我们通常所说的共同危险行为。在该损害事实因果关系认定的过程中,我们采取了因果关系的推定规则。同样的,笔者认为我国《民法通则》第一百二十条的规定也是采用了因果关系的推定规则。该条认为“……如果能够证明损害是由受害人自己故意造成的,不承担民事责任。"除了能够证明损害是由于受害人自己故意造成的,否则就认为行为与结果具有因果关系,侵权人或相关事件及行为的责任人即应当承担民事责任。司法实践中也经常对因果关系进行推定。有一案例:某小学三年级学生在学校期间被发现跌倒在楼梯井底部,没有证据证明该学生是如何受伤的。经鉴定,结论是该学生高空坠落的可能性较大,则法院推定该学生系从楼梯井上部坠落,遂认定了学校未尽安全义务的不作为与损害事实的发生具有因果关系,判决其承担了一定的责任。这也是适用因果关系推定的结果。 2、法律因果关系的确认 在有证据证明行为是损害事实发生事实上的原因时,要确定责任主体是否承担民事责任,还要确认该行为在法律上是否成为损害事实的原因。对于行为能否成为损害事实法律上的原因,进而责任主体是否应当承担侵权民事责任,不同的学者有不同的观点。一种认为责任人应当对行为或事件造成的直接后果承担责任,否则不应当承担责任,即直接结果说。该观点否认原因和结果关系中存在中介的因素,排除了非直接后果责任承担的可能。而在实际的生活中,由于行为造成的非直接后果是大量存在的。比如,甲追打乙,乙仓皇奔走中被丙的汽车撞上。如果用直接结果说的理论,甲对乙的损害不承担责任,这种认定明显不合理,也不公正。第二观点认为原因与结果之间应当是一种必然的联系,只有行为或事件必然地造成损害事实的发生,责任人才承担民事责任,称之为必然因果关系说。同样地,该观点排除了偶然因果关系的适用,凡因偶然性的因素引起的损害不承担责任。在司法实践中,这种观点也存在相当的不足。还是上面的例子,甲擂乙的行为不必然导致某乙的死亡,但恰恰就是这一拳引发了某乙的心脏病并导致乙死亡(我们通常称甲的这种行为是损害发生的诱因)。按照必然因果关系理论排除了甲的责任承担明显不恰当,这种观点应当摈弃。应当来说,直接因果关系与必然因果关系的理论都比较容易掌握和操作,但又比较绝对和机械,不能变通解决实际中的一些特殊情况。还有一种可预见说的观点,该观点认为行为人对成为事实上原因的行为承担法律责任的前提是行为所造成的损害结果是他在行为之前所能够预见的,对超出其预见范围的损害结果不承担责任。至于说可预见的确定标准,则由法官根据具体案情来确定。这种观点带有一定的主观性。比较传统的学说理论是相当因果关系说。这种学说认为,造成损害的所有条件都具有同等价值,因而都是法律上的原因。一切被确认为事实上原因的行为或者事件都具有法律上的原因力。这种学说比较客观和简易,我国的法律基本上采用了这样的观点。虽然这样的理论有无限扩大归责范围的侵向,但这种不足在我国的民事法律制度中通过责任构成的过错要件加以了弥补,不会造成责任的无限扩大。我国侵权民事责任构成中过错要素的确定就限定了责任的范围并非是无限扩大,而仅限于与过错有关。根据现行的法律规定,除了公平责任外(这种公平责任适用的范围非常地有限),无论是过错责任、无过错责任还是过错推定,都强调了主体的主观意志。就因果关系的认定来说,相对因果关系说比较的客观和容易操作,克服了直接因果关系说与必然因果关系说绝对与机械的不足,弥补了可预见说的主观臆断性,有一定的实用性与合理性。 民事法律论文:无纸化证券交易下的民事法律论文 摘要:无纸化证券条件下,证券持有人原先对纸面证券的支配,演变为通过证券账户对其中的电子记录或者电子数据的支配。这种变化对传统民事法律有关证券权利的归属、变动、流转、实现等的制度和规则提出了一系列的挑战,需要从证券账户的性质功能、证券权益保护、集中交易机制、交收担保机制以及清算交收的需要等方面全面评估,抽象出专门的规则和制度,适时完善《物权法》、《担保法》、《合同法》、《破产法》、《证券法》等法律,明确界定和规范无纸化证券民事权利和义务关系。 关键词:无纸化/证券交易/民事法律关系 无纸化证券是电子科技在证券市场不断发展的产物,它是证券登记结算机构或者证券公司计算机系统处理的电子簿记系统内反映证券持有状态的电子数据信息。投资者通过其在证券登记结算机构或证券公司开立的证券账户持有证券,并通过该账户进行证券交易和转让。相比传统的有纸化证券,证券持有人原先对纸面证券的支配,演变为通过证券账户对其中的电子记录或者电子数据的支配。目前,我国资本市场的市值已在30万亿元左右,证券账户总数超过1.4亿。2007年,沪深证券交易所日均证券过户总金额达2000多亿元。也就是说,我国单在证券市场就有30万亿元左右的财产权益都是以无纸化的形式存在,而且每天的流转总量超过2000亿元。可见,以无纸化方式存在的证券财产已经成为社会财富的重要组成部分,也是党的十七大也提出的“创造条件让更多群众拥有财产性收入”的重要途径。 从本质上说,因无纸化证券权益确认和流转发生的法律关系属于民事法律关系的范畴,但是,由于权益载体“无纸化”的特殊物理环境,“权利表现为数字或电子符号;而这些符号又记载于特定的密码账户下面。”[1]上述变化客观上使得以有体物和以纸面凭证为载体的权利为考量对象的传统民事法律适应不了实践的客观需要,有关证券权利的归属、变动、流转和实现等的相关制度和规则要不存在一些难以适用的情形,要不就是缺少相应的明确规定。无纸化条件下,“电子证券法律规则的缺失对于所有证券市场的参与者而言都是一种不确定性,所有证券市场的参与者将无法按照法律规则明确相互之间的权利义务关系。”[2]由此可见,以促进证券交易效率提高和交易成本降低为目的的证券无纸化给证券的发行、持有和交易带来了革命性的变化,这种变化对传统民事法律制度的挑战是全方位的,亟需从无纸化条件下证券民事法律关系的特殊性出发,抽象出专门的规则和制度,完善《物权法》、《担保法》、《合同法》、《破产法》、《证券法》等相关民商事法律,明确界定和规范无纸化证券民事权利和义务关系。 一、各类证券账户的性质和功能需要法律明确规定 证券账户是用于记录投资者持有证券的余额及其变动情况的载体,证券账户记载的内容既是证券权益确认和流转的基础和前提,又是证券权益确认和流转的结果和目标。无纸化证券与证券账户不可分离,投资者对证券的持有只能通过控制证券账户来实现,不同的证券账户所代表和反映的证券权益也不相同。证券账户相当于投资者的“证券存折”,用于记录投资者所持有的证券种类、余额及变动情况。证券账户由证券登记结算机构以投资者本人名义为投资者开立,实践中多由证券公司等开户机构开户。证券以纸质凭证存在的条件下是不存在证券账户的,投资者只要持有合法取得的证券,就可以对证券进行处分,并拥有证券权利(质押、接受分红派息及投票权等);但无纸化条件下这一切权利的行使都需通过证券账户来进行。证券账户在无纸化证券的市场中扮演着首要角色,可以说,离开了证券账户,无纸化证券交易便无法实现。 证券市场目前存在多种账户类型,如普通证券账户、名义持有人(nominee)账户、融资融券账户、证券交收账户、专用清偿账户、基金账户、定向资产委托管理账户等,由于法律对于各类证券账户的性质、功能、各种证券持有关系中当事人的权利义务关系等没有明确规定,实践中暴露出来的矛盾和问题典型地反映出直接持有和间接持有体系的不同法律效果背后所依托的基础法律制度的差异:直接持有依托“一物一权”的传统大陆法系物权制度,是投资者同时作为名义上的所有者直接持有证券的体制;间接持有是指投资者将持有证券交付一个或多个中间机构(证券公司),后者再将投资者交付的证券交存到中央证券存管机构(CSD),发行人股东账户登记的证券所有者是最后的中间机构,CSD在登记机构取得股东或债权人的法律地位。 在大陆法系“一物一权”的法律语境下,账户登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人,投资者直接对发行人拥有请求权,被直接登记为其持有证券的所有权,相应地取得股东或债权人的地位。而名义持有人(nominee)账户的真正投资者的名称是不显示在账户名称中的,也不显示在股东名册上,因此这类账户的实际受益人的证券权益如何确认在法律层面也缺乏明确规定。有观点认为,间接持有依托“双重所有权”的信托制度,“间接模式实际上是信托方式,证券被登记在经纪-交易人、银行或专门存管人账户上,该中介机构作为证券的注册持有人或在册所有人(recordowner)拥有法定所有权(legalowner);而投资者作为最终持有人或受益人(beneficialowner)拥有收益权(beneficialownership)。”[3]一旦名义持有人和实际受益人对证券权属发生争议时,这一问题便凸显出来,实践中发生过投资者根据证券价值的涨或跌来选择主张所有权或是主张债权的案例,也成为间接持有制度的难点之一,对于如此重要的民事法律关系问题,我国仅有中国证监会的部门规章《证券登记结算办法》第18条有相关的原则规定“证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内,但依据法律、行政法规和中国证监会的规定,证券记录在名义持有人证券账户内的,从其规定。”而名义持有人制度下,投资者和发行人之间,以及投资者和中介机构之间到底是一种什么性质的法律关系?投资者对于无纸化证券的权利是“纯粹的契约性权利”、“共有权”、“信托所有权”还是一种完全不同于传统权利状态的“证券权益”?都没有做出具体明确的规定,这种法律规定的空白状态,必然会影响到证券市场的稳定运行和创新发展。“投资者的权利性质、权利的行使方式以及保护投资者权益的具体措施必须明确。否则,因为立法不明确所造成的法律风险将会极大地阻碍证券市场的发展。”[4] 二、物权法律制度需要明确证券权益保护的特殊规则 证券无纸化后,投资者对证券的所有权不再依据持有实物证券或者证券上的记名,而是以证券登记机构的电子簿记记录为依据,体现出非流动性的特点,类似于不动产物权登记;同时,以电子数据形式记载的证券权利,又具有高流动性的特点,类似于动产物权。证券交易的实际情况是,证券的交收不再需要交付证券或者变更证券上的记名,而是由证券登记机构对电子簿记系统中的证券账户记加或者记减记录而做出变更。显然,由于无纸化证券的特殊存在形式,其权利的归属依赖动产权利规则或不动产权利规则存在难以适用的情形。 ; 无纸化证券的权属确认和变动是通过证券登记来完成的。而无纸化证券的登记不同于物权登记,它是与证券账户结合在一起的,登记可以产生证券权利,如证券发行采用无纸化方式,登记即表明取得证券权利,而无纸化证券的登记又没有发放权利证书,这都与物权登记有所不同。不动产物权登记着眼于登记机构对于不动产设立、变更、转让和消灭的确认,是不动产物权变动的公示形式。而证券登记由于簿记记录的特殊性,往往在过户行为的同时发生,不存在权利变动和登记行为的分别实现。此外,从法律效力来看,证券登记的法律效力,不仅是对证券权利状态的记载和确认,即通过证券登记,可以确认证券合法持有人和处分权人的资格,也可以标明该证券上的权利限制状况,而且还体现为对证券行为状态的记载和确认,如要约收购登记,以判断证券行为结果是否确定和符合规则要求。但就证券登记结算机构进行的证券登记行为,是否可以作为产生无纸化证券权益设立、变更、转让和消灭的法律后果的行为,法律上并没有明确规定。证券登记的登记事项、登记程序、登记职责等也缺乏法律的明确依据。《证券法》第160条第二款的规定“证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果,确认证券持有人持有证券的事实,提供证券持有人登记资料……”。该条规定并未明确证券账户的登记记录具有确认证券权益归属的效力。而证券登记结算机构的《证券登记规则》作为商事特别规则规定了登记是确权依据,但由于其层级较低,司法实践中往往不予认可其效力,一些法官从传统物权法的概念原则出发,认为股票所有权的判断并非以证券登记结算机构的登记为准,证券登记是持有登记而非所有权登记,不能作为股票所有权的唯一判断依据,由此对无纸化证券交易制度造成了相当的影响。三、合同法律制度应当完善集中交易机制的规范内容 在无纸化证券交易环境下,上市证券在集中交易场所以匿名的,由中介人(证券商)介入、“多对多”的电子化方式集中撮合成交。卖出证券将经由卖出客户证券账户,卖出方证券公司证券交收账户、证券登记结算机构集中交收账户、买入方证券公司证券交收账户和买入客户证券账户等五类证券账户实现证券权益的流转。在这过程中,共同对手方(CentralCounterParty,CCP)制度是实现证券交易结算的重要制度基础。我国证券市场实践中,证券登记结算机构事实上担当着绝大部分交易品种和交易方式下的中央对手方,包括以集中撮合方式进行的A股、国债、企业债、回购交易、封闭式基金、ETF、LOF等。共同对手方制度的要义在于,登记结算机构介入证券交易买卖双方之间,成为“买方的卖方”和“卖方的买方”,这种交易模式完全不同于一对一的传统交易方式。这一制度要求结算机构作为共同对手方,介入卖买双方的合同关系,成为所有结算参与人唯一的交收对手。“中央结算机构与参与人的债权债务关系是一个不同于原参与人之间的新的债权债务关系,这两个债权债务是独立的,这不仅是因为当事人不一样,更主要的是因为债权债务关系基于不同的法律关系,参与人之间债权债务基于分别代表其客户的证券买卖协议;而中央结算机构与参与人之间的债权债务关系基于中央结算规则,如果发生纠纷,依据的不是证券买卖协议,而是按照中央结算规则产生的清算表。”[5] 共同对手方制度的优秀内容是责任更替和担保交收。责任更替的要义在于原来买卖双方达成的合同被双方分别以结算机构为共同对手方的两个新的合同所取代,买卖双方当事人之间的权利义务关系为共同对手方所承接,当事人只与结算机构一个对手方发生权利义务关系,进行资金和证券的交收。关于中央对手方的形成方式,英美法系国一般采取“约务更替”(novation)制度,也称为“合同更新”。我国是大陆法系国家,合同法中没有类似制度,相似的制度是《合同法》第88条关于“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定,但考虑到证券交易数量极大,且在瞬间完成,证券公司间达成的合同,无法依据《合同法》第88条,经过双方同意,将合同权利义务一并转让给结算公司。同时,根据共同对手方制度中的担保交收制度,共同对手方承担的履约义务并不以任何一个对手方正常履约为前提,即使买卖中的一方不能正常地向共同对手方履约,作为共同对手方的登记结算机构也应该首先对守约一方履行交收义务,然后再根据规则处置违约一方的资产和担保物,或者向违约方追索等办法弥补对手方违约造成的损失。由此可见,共同对手方(CCP)结算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律规定的合同履行规则和制度,现行法律难以为登记结算机构成为共同对手方制度提供合理解释。同时,《证券法》也没有明确证券登记结算机构的“共同对手方”地位,需要将现有部门规章《证券登记结算管理办法》中规定的共同对手方制度提升为法律层面的规定。 四、担保法律制度需要体现证券交收担保机制的特殊性 金融之本在于资金的融通和流动,而要保障资金融通和流动的顺利实现,则离不开有效的担保法律制度。在无纸化证券交易过程中,交易一方或各方不能按照约定条件足额、及时履行交收义务,其负面效果不只及于传统交易中的对方,由于实行中央对手方(CCP)交易制度,个别当时人的违约风险往往会演化成系统性的证券交收延迟或交收失败,在这里,违约风险呈明显的“敞开性”特点。防范和管理结算风险决定了证券登记结算系统的稳定连续运行,决定了证券交易能否得以最终完成,也决定了整个证券交易系统的安全。在证券交易结算中引入全面的担保机制,将最大限度的防范结算风险。无纸化证券交易条件下的“担保体系并不限于一般担保法意义上的担保,指为确保证券交易结算的顺利完成、确保证券与资金的交割交付而制定的有关机制,特别是在交收违约发生之后为确保交收完成的保障机制,这种机制的优秀要素在于在义务人的财产之上设置了某种他人权利,特别是中央登记结算机构的权利。……所以在某种意义上,这种担保机制并非为了中央结算机构自身利益,甚至可以说在结算关系上中央结算机构没有自身利益。”[6]事实上,建立在一对一的传统交易模式基础之上的担保法律制度,无法满足无纸化证券集中交易结算对于建立一揽子担保机制的需要,现行担保法律制度并没有表现出对于无纸化环境的完全适应性。 一是关于担保的成立强调订立书面的合同。而在集中交易的证券领域,书面合同的双方合意是不可能实现的。因此,无纸化证券的交易结算关于担保的设立大多以业务规则先行的方式解决。当事人一旦进入交易,即被视为接受交易结算规则,而无需另行签订单个的书面合同。因此有必要以专门的法律规定来确认以规则方式解决一揽子担保成立的效力。 二是担保的具体实现形式偏于单一。《物权法》仅规定质押以登记方式生效,而在当前的证券交易结算实践中,不同的交易品种的担保实现方式有一定程度的差异,有过户、有登记、有控制、有提交。如旧国债回购交易中,以回购登记为担保设立要件;而新回购交易中则为担保国债转入质押库为担保设立要件;交收担保品则以担保品提交入库作为担保成立要件;对于存在自营及经纪业务的结算参与人,客户资金交收账户不足时,登记结算机构可以直接动用自营账户内证券完成交收。因此在当前的实际证券交易结算中,担保物权具体实现形式需要有相应法律的专门解释规定。 三是没有规定让与担保制度。让与担保是适应商事实践的需要而发展起来的一种法律制度。在证券交易领域,让与担保以证券转入担保权人证券账户作为证券担保权益生效要件,转入担保权人证券账户的证券归属担保权人,若担保人到期履行债务,担保权人保证返还同质同量的证券财产。这种新型的非典型担保物权在金融创新实践中具有十分重要的作用。《期货交易管理条例》确立了有价证券充抵保证金制度,但由于缺少让与担保制度,影响到该项制度功能的发挥。中国证监会的《证券公司融资融券试点管理办法》基于实践的需要规定了相似性质的融资融券担保制度,但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到质疑。我国著名民法学者王利明教授认为,虽然《物权法》未规定让与担保制度,但是,目前开展的融资融券业务并不会受到影响。当事人可以根据《信托法》确立法律关系。但从为证券业金融创新提供制度基础的角度,他也指出,“在条件成熟的时候,也可以制定特别法来确立让与担保制度。”[7]与此相关联的是关于禁止流质的规定如何与应证券市场的发展和创新的需求相协调,使之更加有利于市场交易手段的完善和业务模式的拓展。事实上,已经有部门规章层级的《证券公司股票质押贷款管理办法》突破了原《担保法》和《物权法》的限制,质权人(银行)可以在股票市值降至平仓线时,出售质押股票。但直接转移担保品以偿债规定与我国现行物权法规定的禁止流质原则有所不符。 五、破产法律制度需要考虑证券清算交收的实际需要 《破产法》作为处理破产清算条件下特殊债权债务关系的专门法律,基于债权人公平受偿的基本法律价值取向,规定在破产程序启动后,不能有缺乏法律依据的个别清偿行动。破产程序一旦开始,即使是担保债权人也不能独自行使其担保债权。具体到强调安全与效率并重的证券市场,按照无纸化证券特殊交易规则要求履行职责的中央登记结算机构,会因为破产法缺乏特别的规定而面临相当大的法律风险。 一是清算交收系统的优先性应当予以明确。清算交收系统履约优先原则是国际上对清算交收系统保护的基本原则之一。如我国香港地区及欧盟均规定,清算交收系统相关规则优先于破产法律适用。“证券登记结算机构尽管具有债权人的法律地位,但并没有独立的利益,证券登记结算机构债权的实现维护的是整个证券市场的结算安全和全体结算参与人的利益。因此,证券登记结算机构的债权应优先于其他债权实现。”[8]企业破产法》第十六条规定,“人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效”。这可能成为证券登记结算机构在结算参与人进入破产程序后享有优先地位的障碍,不利于清算交收系统的安全和稳定。证券登记结算机构作为共同对手方,破产结算参与人在结算系统透支时,证券登记结算机构垫付资金完成已达成交易的交收,而该部分垫付的资金来自全市场结算参与人的资金。因此,如果不允许证券登记结算机构对担保物行使优先受偿权,侵害的将是全市场结算参与人的利益,违反公平原则。因此,清算交收系统的优先性是否需要从以下两个方面得到体现:一方面,结算参与人破产时,证券登记结算机构有权依据业务规则强制要求结算参与人完成进入破产程序前后已达成交易的交收,证券登记结算机构不应受到《破产法》自动中止原则的影响,而且即使结算参与人未提供担保,结算参与人的破产财产也必须优先用于履行交收义务,另一方面,结算参与人进入破产程序后,在债务人财产的分配顺序中,应当赋予证券登记结算机构作为债权人的优先地位或者法定的优先清偿顺序,证券登记结算机构对依据业务规则强行留置的违约交收证券和结算参与人提交的担保物有优先受偿权,且有权直接依据业务规则对担保物进行处分。这种优先权应当得到法律的确认,证券登记结算机构可直接依据业务规则行使这种权利,而无需征得法院事先同意。 二是破产管理人的撤销权应受限制。《企业破产法》第31条赋予了破产管理人有权申请人民法院决定是否解除破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的权利。然而,此项规定与国际通行的无纸化证券交易最终性原则存在一定的冲突。特别是,当作为结算参与人的证券公司破产时,执行《破产法》的有关规定,就可能影响集中交易和多边净额结算秩序,引发系统性风险。因此,对于证券交易所市场已达成的集中交易和已进入清算交收程序的合同,法律似应规定破产管理人不得行使撤销权,以维护清算交收系统的交收最终性。 民事法律论文:古代经济民事法律论文 内容提要:在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征,相对于西方,表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法,价值上表达了传统中国固有的文化理想,于今不乏启发意义。 一 本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内,直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样,撰写中国法制通史或断代的著作,一般不用担心受到质疑,但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政,尤其是经济、民事诸法,就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方,法学亦不例外。我们生活的这个时代,这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观,相对人类的多样性必有限制,文化多元也是人类的事实和理想选择,但现在还是无法想象,撇开这一套话语,我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题,这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样,对探讨传统中国法律问题的学者来说,还有一个既定的前提,即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格,从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则,显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法,解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险,我们又如何获得所谓的科学认识呢?这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆,或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。 实际上,我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说:……上面把中国古代社会的特征做了简单说明,是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察,看看两者是否合辙。如果合辙的话,那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则;如果两者不符合,我们就要处理其中的矛盾,也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则,或甚至试求建立一些新的原则。[1] 作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲,他的通识和成就并非人人所能达到,但他的成功实践为我们树立了榜样,他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此,我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。 二 自西方法学在清末经由日本传入中国以来,一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分,是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论,但不能简单说是一种错误的知识体系。[2]置于历史的境地,我们要看到,这些努力有如前述是情势使然,此外,还有其内在的根据。依我自己的经验,在没有相应的谨慎、互动和说明下,言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等,确与现代法学的理念和精神相去甚远,结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时,法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映,毕竟是人类对公正理想追求的体现,即使人类的法律千差万别,其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说:“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。”[3]这种功能性原则是全部比较法的基础,不承认这一点,人类法律就无法比较。因此,我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系,就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念,不仅限于法律的形式和固定的概念,注意到法律的成长是一个过程,直面法律的功能和目标,应该承认,传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里,我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念,而是在法律之前附加了相关“性”的定语,既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律,同时又相信,在属性和功能上,传统中国的法律能够与现代法学接通。 三 藉现代法学理论,从宏观上概括唐代的经济民事法律,有一些共同的特征值得提出。首先,唐代经济民事法律的制度化程度较高,但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们,人类的法律由习惯而习惯法,由习惯法而成文法,由成文法而法典化,这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度,早在春秋战国时期即已开始这一进程,演进到唐代,法典编纂达到了极高的水准,《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样,唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度,就法律渊源论,经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系(律、令、格、式)的主体和代表,国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因,除物权和债权有所限制外,各项制度都较完善,特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等,制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4]但与西方不同的是,欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典,20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律,尽管在唐代已有较高的制度化表现,但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。 为什么出现这种现象?要回答这个问题,性质上有点类于“李约瑟难题”。[5]历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解,也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑,这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实,对这样的历史文化之谜,任何个别的回答都是盲人摸象,唯有大家参与,才是破案的正途。我浅而又显的认识是,法典的编纂体例是现象而不是原因,“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象,西方亦不例外。同样,社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因,但中国的特殊性是:一方面高度制度化,一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此,要认识中国的特殊性,不妨先从正面来理解它的特殊性,即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见,社会结构的相对封闭和等级性,经济构成上的单一性,政治上的大一统,文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式,应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之,这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架,法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以,用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇,确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而,我们是否可以明白,唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的,框架不破,制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。 与唐代社会的变迁相适应,唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完备于前期,有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本,完善于唐高宗永徽年间,公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的优秀,其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇,均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律,从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7]来看,与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等,内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计,唐前期重大立法活动凡16次,律、令、格、式臻于完备。[8]唐代民事法律渊源与经济法律有所不同,经济法律集中在律、令、格、式成文法中,民事法律除成文法外,还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼,经贞观到开元年间,唐廷对礼不断增删修改,随着《开元礼》的颁布,“由是五礼之文始备,而后世因之,虽小有损益,不能过也。”[9]习惯或者说惯例由于不成文的原因,难以流传下来,因此,虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情,但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10]一书中的唐代部分看,有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中,说明这一时期已适用习惯。 “安史之乱”后,唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计,后期比较重大的立法活动只有7次,律、令、式都没有再修订过,唯一的一次修格,主要是编纂格后敕和刑律统类,也即对皇帝敕令的分类整理。[11]涉及经济、民事行为的敕令数量众多,是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的,属于特别法范畴,但由于敕令源于皇权,效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样,都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击,唐中央权威衰落,地方割据,均田、赋税、府兵等多项制度崩溃,政令常有不出都门的现象,前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺,制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动,经济、民事活动增加,社会迫切需要相应的规范加以调整。于是,灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有,作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化,概括地说,前期是经济民事成文法制度的全面确立时期,后期是国家成文法制度建设停滞,特别法、礼和习惯的上升时期。 国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱,虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预,不妨这样说,唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然,均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制;赋役是国家的物质基础和利益所在,赋役法不遗余力地为国家利益服务;官工“食在官府”,商人和商业由严格的城坊法令管制;专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型,表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期,朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论,但敕令对律、令、格、式的优先,一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降,同时也反映出特别干预的加深,尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。 唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征,官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制,而是采取“官有政法,民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期,有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等,都由律令予以明确的规定,违者治罪,同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益,依欧陆法律的分类,可归于公法,国家干预理所当然。民事法律专注私人事务,原则上属于私法,国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会,理论上天下一家、家国相通,官方自来以“为民作主”自誉,私人自主的空间十分有限。所以,其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。 唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是,调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制,经济犯罪可以刑事论处,这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则,绝大多数是任意性授权规范。与此相适应,民事调整方法一般不涉刑罚,即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看,唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法,但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为,一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异,这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚,基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果,符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解,实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12] 礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中,形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱,国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透,直如《唐律疏议》开宗明义所揭示:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[13]后人称赞唐律“一准乎礼”,可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上,追本溯源,脱胎于井田制的唐代均田制度,其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说,有材料表明,初唐政府是简朴和节俭的,它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论,对农民和土地予以特别的关注,以为有道的政府应“重农抑商”,商人和商业受到严格的管制,经济主要表现为饥寒无虞的民生,奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责,布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西,朝廷的理想是在文治的同时,通过武功而取得天下的信服。因此,经济必须为政治和军事服务,也不能有违道德和良心。这些以礼教为优秀的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14]中唐以后,由于社会的变迁,这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张,早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制,但唐廷宁愿在事实上与初唐相异,表面上仍不放弃原有的理想,以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此,礼教发挥了支配作用。很难想象,衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上,唐廷都不足以做到。所以,它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪,对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点,理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节,超现实的理想、滞后的理论与制度,对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。 礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处,凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看,礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面,尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击,[15]但礼教的支配仍重于国家,后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。 礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是,等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验,优秀是等差,转化为社会主流的意识形态礼教后,延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊,赋税征收上的差别,对工商的歧视,民事主体的阶梯性结构,物权和债权的从属性,婚姻上的“当色为婚”,家庭中父权和夫权的统治,继承方面对女性权利的剥夺和限制,在在都显示出礼教下的等差。[16]从法理上说,唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。 四 精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处,不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”,各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到,唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础,以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务,对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制,意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化,但如前所述,官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。 唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上,经济法律是成文法,民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面,经济与民事法律一致,通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外,民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源,不成文法是补充,两者及其各自内部形成一定的结构,礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。 成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长,这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备,律、令、格、式成文法乃“天下通规”,在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后,灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是,礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响,儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”,但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后,唐人的民族意识觉醒,社会趋向保守,儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重,礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说,唐前期是法律的礼教化,后期是礼教的普遍化。 依现代民法观,唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制,唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩,民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预,总体上表现出一种不放任的态度。同时,在民事契约领域,唐令又规定:“任依私契,官不为理”。[17]在出土的敦煌吐鲁番文书中,常见有“官有政法,人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定,也即“人从私契”,[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到,唐代的放任不是无限的,要受既定的法律限制,所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任,法理上应理解为公法性私法的表现。 唐代民事法律中另一个有趣的特点是,不发达中的发达。一般说,相对同时代的刑事、行政、经济法律,唐代民事法律不甚发达,尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而,一个有趣的现象是,唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化,但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达,依现代解释,显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样,传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识,主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而,由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系,不在意思自治的范畴内,其直接受身份影响甚于受财产影响,更何况在礼教等级的唐代,这种情况远非现代民法原理所能化解,因此,调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。 五 沿着现代法学的视线,透视唐代经济民事法律的这些特征,我们还能看到什么呢?这是我一直思考着的问题。有一天,偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始,法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准,[19]经济法大体可归于公法,民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系,自然也没有这样的分类。因此,简单的对接是有困难的。不过,借助这种分类作一次探险,未尝不可。藉此,我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中,透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之,唐代经济民事法律实际含有公、私两极,但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上,唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配,或者说后者对前者的依附与归属。 这种不同于西方的结构深究下去,就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态,理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源,所谓“道生一,一生二,二生三,三生万物”[20]是也。道的基本构成是阴与阳,两者的关系是对极中有包容,包容中有统摄,阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域,汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说: 凡物必有合。……阴者阳之合,妻者夫之合,子者父之合,臣者君之合。物莫无合,而合各有阴阳。阳兼于阴,阴兼于阳。夫兼于妻,妻兼于夫。父兼于子,子兼于父。君兼于臣,臣兼于君。君臣父子夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴。父为阳,子为阴。夫为阳,妻为阴。……阳之出也,常县于前而任事;阴之出也,常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴,任德而不任刑也。是故,……德礼之于刑罚,犹此也。故圣人多其爱而少其严,厚其德而简其刑,此为配天。 合是合成,兼是兼有,县是悬。在董仲舒眼里,万物的合成不出阴、阳两种要素,从自然万物到家庭社会到国家政法,莫不如此。阴阳虽相互兼有,但阳是处于前的积极要素,对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素,对阳有依附性。在古代中国人看来,阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑,天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此,相对于体现阳性的德礼,法律是阴;相对于体现国家、整体利益的公法,私法是阴;相对于公法性的经济法律,私法性的民事法律是阴。结论自然是,代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义,政治道德重于经济利益,国家意志优于当事人意思自治,经济法律先于民事法律,控制重于放任,民间屈从官方,个体服从整体,私契不违政法,权力大于权利等,诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。 西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的,体现了市民社会与政治国家的分野与独立,这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系,最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上,必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中,这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到,这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制,结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲,统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此,尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西,但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。 六 唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去,我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源,不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中,有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述,唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化,这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时,经济民事立法应遵循相应的规律,避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具,包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有,经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基,不能象唐代和传统中国那样,有大量的经济民事法律规范,却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时,尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”,以一般哲理直接担当法理的弊端。 第二个方面的启发是,对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解,这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方,政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想,也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动,所以公法文化突出。可以说,这已构成传统中国历史内在性[21]的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行中断和扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有它自己的历史路径。不同于中国的是,正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济推动,所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转入西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力,一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说,中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用,无视和否定以中央为代表的国家作用,既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到,这种作用要转换到以人为本、遵循规律,为经济建设服务,并与国际潮流相联通的轨道上来。 可能会有争议的另一个启发是,法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求,它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到,作为应对人类承担责任的大国,能否放弃对高远理想的追求?不放弃这样的理想,就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问,我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则,但不必排斥政治文化理想和道德关怀,何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具,而且由于这种政治和道德的滞后,最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到,历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上,土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定,赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁,工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制,专卖法律中“平准”的理念,民事行为中的放任与不放任,财产继承中“诸子平分”的原则等,都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀,即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论,但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀,防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。 民事法律论文:试论现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 [内容提要]:诚信原则与民事法律行为究竟存在着什么关系呢?笔者试图从历史的角度对诚信原则在现代民法和传统民法的法律表达形式进行比较分析,揭示二者在现代民法中之不可分离性。笔者探讨了诚信原则的含义和基本要求,主张诚信原则在不同的民事法律关系中存在着不同的效力规则,并探讨了诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态-诚信原则的基本规则体系。最后笔者探讨了认识诚信原则与民事法律行为不可分离性对我国未来民法典基本原则之确立的指导意义。 [关键词]:诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态 诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则,凡是存在着法律行为,①就应有诚信原则适用之必要,就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究,揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。 笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性,可以从以下几个方面予以判断:(1)诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心;(2)是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性;(3)是否通过判例赋予法官自由裁量权;(4)是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。 一、法典中价值判断和选择重心论 纵观各国近现代立法,笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现,必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求,表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则(即权利和义务、权力和责任的设定上)所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标,常常涉及着若干种价值目标互相作用,共同影响,如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次,或为目的,或为手段。因此,在一部法典中,对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握,即以哪一个价值目标为主导,以此对整个法律规则加以设计,如果价值目标重心不明确,层次不清楚,往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。 有人认为诚信原则,在法国民法典中仅适用于合同的履行,在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条,德国民法典第892条、926条,第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定,实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上,传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位,以私法自治为中心;现代民法以社会为本位,以私法自治和诚信原则并重为其价值选择 二、诚信原则在近代民法典中的表达形式 (一)诚信原则在法国民法典中的表达形式。 从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期,诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式,法官不能以诚信为一般指导原则,不能享有自由裁量权,不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。 法国民法典第1134条第一款、第三款规定:“依法成立的契约,对缔结该契约的人,有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定:“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力,仅要求契约应依善意履行,并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”,只能依其有关章节规定的情形与方式,仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定:“因占有债权的人(目前我国民法学界称为债权占有人)善意为清偿,清偿有效;即使占有人此后被追夺占有,亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条:“占有人,在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下,依据该证书作为所有权人而占有其物时,为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性,虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定:“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决,”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限,而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编,使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。 法国民法典这种以个人主义为本位,以权利为中心,以私有制为优秀,以私法自治(即意思自治)为主导,并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系,其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1] (二)诚信原则在德国民法典中的表达形式。 与法国民法典相比,诚信原则在德国民法典中的地位有所提升,功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出:现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译,即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube(忠诚和相信)。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国,常以In Treu (于诚实)或 Unter Treu(在诚实名义下)强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠,在诚实之外加Glaube(信用)二字,而以“于诚实信用”为誓辞,起确保履行契约义务的作用[2] 德国民法典第242条规定:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则,即动产(包括动产质权和权利质权)和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条[虚假行为]、第118条[缺乏真意]、第119条[因错误而撤销]、第123条[因欺诈或者胁迫而撤销]、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则;而在157条规定了“应遵守诚实信用原则,并考虑交易习惯”对合同的解释规则,并在该章第五节:“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则,即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源 。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系,但德国人在该法典中所创立的最重要的概念,即“法律行为”概念,主要作为实现私法自治的法的手段。[5] 笔者认为:法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。 德国民法典在诚信原则的规定上,虽然与法国民法典相比,有了较大的发展,然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制,并没有赋予法官自由裁量权,仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此,德国民法典仍然以私法自治为基本重心,同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面,以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的,德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。 因此,笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念,推动了诚信原则在民法体系中的发展,而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式,而在内容上标志着传统民法理念(私法自治的价值重心)正向现代民法理念(以社会本位为主、以诚信原则为表现形式)发展和转变。[7] 三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 (一)诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。 王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为:“‘民法’总则编是建立在二个基本优秀概念之上,一为权利(Subjektives Recht);一为法律行为(Rechtsgeschaft)。基于权利而组成权利体系,有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实,而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为,就现代民法而言,还有一个优秀概念,那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第(1)项]中所抽象和概括出的诚信原则,标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心,以私法自治为主导,构筑了一个私法自治的权利体系;德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现,即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念,但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动?权利行使应遵循什么基本原则?引起权利变动的法律行为应做何基本要求?显然光有意思自治原则是不行的,正如一匹脱僵的野马,不受控制,难以驾驭,以致各种冲突和危机必然产生,最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为,指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实,[9]其主观方面以意思自治为原则,客观上属于具有一定法律效果的行为,而诚实信用,即以善意真诚的主观心理为意思表示,以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体,正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。 1912年实施的瑞士民法典第2条第(1)项规定:“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”,同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务,诚信原则不再是仅约束债务人的原则,而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则,并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了(民事)法律行为与诚信原则的不可分离性,即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中(包括物权行为、亲属行为、继承行为等)。简言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第(2)项规定:“显系滥用权利时,不受法律保护”,这是第(1)项所规定的诚信原则之延伸,即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则,包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见,上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器,不仅无损于私法自治的根基,而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。 瑞士民法典第3条规定:“(1)当本法认为法律效果系属于当事人的善意时,应推定该善意存在。(2)凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的,当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定,即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。 该法第1条规定:“(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定:“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时,法官应公平合理地裁判。”据此可见,瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权,并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准,甚至承认法官立法,徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。 徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则,将之规定在总则部分的第2条第1款。同时,也将第933条及以后数条(如936、938、940条)对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则,将之确立在紧接着的第3条,由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外,考虑到不论是客观诚信还是主观诚信,都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号,遂于第4条将此点明示,规定了法官的自由裁量权。[10] 为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢?笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的,还必须有诚信的行为,此乃债权的标的“行为”所决定;物权关系中考察诚信时,一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础,故对其主观心理状态,是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上,主客观诚信不可分离,二者存在辩证统一关系。 然而,瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权(即裁判诚信)相结合的表达形式,表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性,立法不可能涵概一切社会关系,现实法律必然存有缺漏,并将填补缺漏的任务委诸法官,同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则,以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性,而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。 如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性,那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性,并明确赋予了法官自由裁量权,以此作为现代民法理念的一个里程碑。 如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求,而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则,同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移,但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一,互相制约,互相渗透和补充。二者缺一不可,共同作为现代民法的两条最基本原则,正如两块基石,共同构建了现代民法的辉煌大厦。 如果说传统民法以权利为中心,以私法自治为主导,忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用,反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟,那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视,所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握,正是成熟的执政阶级(资产阶级)“依法治国”的经验成熟的根本标志,正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。 然而,什么是诚实信用?什么是诚信原则的基本要求呢? (二)现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。 徐国栋教授在其《民法基本原则解释(第四版增订本)》(参见该书第129页)中,通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究,并基于主客观相统一的 哲学原理,建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”;第2款规定诚信对当事人的内心状态要求;第3款规定诚信对当事人的行为的要求,这两个方面是统一的,因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为;第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此,在未来的民法典的物权编中,过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11] 徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取,笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要,但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题,而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题,是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有,首先已具备占有的行为或事实这一前提,而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判,从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前,“善意”这一概念,已为法学界和司法界多数人所接受和理解,并对其认定标准已达成一定共识,如果用“诚信”取代“善意”,不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性,而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应,同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物,而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。 基于前面的论述,笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理,以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此,诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面: (1)善意真诚或勿害他人的主观心理,其反面就是在主观上有过错(包括故意或重大过失)或者有害他人的心理意识,主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念,一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有,另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”,如善意取得。 (2)守信不欺或严守约定的行为,这是客观上对“信”(或诚信)的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出,一个人如果违背了“信”,还有可能实现公平和正义?因而信是公平和正义的基础,是对承诺和协议的遵守和兑现,是对约定或契约的基本要求,是对公平和正义的基本保障,并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定,就意味着对基本交易规则的破坏,就意味着对正常社会秩序的破坏,就意味着对公平和正义的破坏。 诚信原则,这一商品经济(或现代市场经济)赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式,正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而,由于诚信原则所适用的法律关系性质不同,故而呈现出不同的基本诚信规则,例如:债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。 现代民法中诚信原则与(民事)法律行为的不可分离性,贯穿在所有的民事法律关系中,不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中,而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中,对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究,[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。 笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重,即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系,乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系,主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典,还是瑞士民法典,都禁止重婚,此为婚姻自由权滥用之限制,作为信守婚姻关系的基本要求,同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权,故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实,互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。 在继承关系中,法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格,德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销,同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围(见该法典第2339条),并对“特留份额”予以详细规定,作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第(1)项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定:“(2)有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的,其处分无效。(3)如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义,可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。 由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切(民事)法律行为的基本要求,已成为现代民法的最高指导原则,成为名符其实的“帝王条款”,己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志,这是现代民法活的灵魂 四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系 任何权力,若不受制约,必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果,这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则,赋予法官自由裁量权的同时,由于对该原则本身的理解存在差异,其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件,实质情节基本相同,但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展,使诚信原则,通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言,如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系,法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时,具有正当性的判例,常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。 什么是诚信原则的基本规则体系?对它如何认识和把握? 笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。 (一)、诚信原则基本规则体系的指导层次 这是第一个层次,即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个:公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系,尤其是作为交易领域的基本要求,又称对价原则;后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时,必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由,如果超过一定限度行使权利和自由,造成一定的损害,必将承担相应的法律责任,这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现,又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。 (二)、诚信原则基本规则体系的主体层次 这是第二层次,即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现,具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相 抵触。 1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。 (1)违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则,它既是对“信用”的直接违反和损害,又是构成合同责任规则的基础。 (2)侵权责任规则:主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则,即行为人侵犯他人人身权利、财产权利(除合同责任调整范围之外)所应承担相应法律后果的基本规则,它是指行为人主观上有过错,包括故意和重大过失(主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求),它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。 (3)善意取得规则主要适用于物权法领域,作为保障交易安全(物权变动)的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则(瑞士民法典933条)、不动产的善意取得规则(瑞士民法典第973条)及善意登记规则(瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则) 2、总则中的诚信规则,即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴,即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示,直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度,诚信原则与民事法律行为之不可分离性,体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”(即以是否明知或可知)为表现形式,并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如,表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础,而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权,乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益,并根据诚信原则确定该人应尽的职责,如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益,必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。 3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则:因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则(我国民法通则第58条,合同法第52条、第54条)。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。 (三)诚信原则基本规则体系的扩展层次 这是第三层次,即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导,在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则,这是基本诚信规则的扩展和延伸,或为成文立法所要求,或为判例所体现。 (1)在契约领域,诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点,向前延伸,即在缔约过程中,因违反了诚信原则,确立了缔约过失责任规则;在契约成立和生效阶段,因对诚信原则的违反,确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15];在契约签订生效后至履行前,有预期违约规则和情势变更规则;在契约实际履行过程中,有实际违约规则和加害给付规则;在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中,常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定,如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。 (2)在侵权领域,确立了无过错责任规则,这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则,即不以过错为要件,只要产品存在缺陷和危险可能而致损害,则应承担相应的责任。又称严格责任规则。 同时,依据诚信原则和公序善良俗之要求,如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法,确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。 (3)其他债权领域,例如:在无因管理中,确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中,确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中,极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。 (4)在物权领域,确立了善意占有规则,目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上,确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则,以避免该权利之滥用。 (5)新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托,又不同于,它是委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则,受托人管理信托财产必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见,诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。 从上述三个层次的简要分析,可以看出,诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为优秀和最高指导,辅之以两个一般指导原则,以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体,以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式,共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系,又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中,适用效力最强的是第二层次(主体层次),即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接,并作为整个规则体系的主体和基础部分,如果没有该部分,整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用,第三层次既是第二层次的具体化,又是第二层次的补充和扩展,也是第二层次效力的直接延伸。 法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则(包括具体规则)。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定,这是立法者意志的体现,这是诚信原则的法律权威性之所在,任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定,或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时,法官必须在该基本规则与具体规则的约束 和指引下做出新的判例或“造法。” 五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义 什么是我国民法的基本原则?如何确立我国民法的基本原则?我国民法通则第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”,第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗?笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析,并结合我国的实际情况和时代需要,认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心,两项基本原则”的指导思想。 “一个中心”,就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济,这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结,这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路,因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。 “两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿,另一条是诚实信用。二者缺一不可。 (一)平等自愿是构建现代民法的第一块基石。 平等自愿的实质就是私法自治,这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济,从本质上讲仍 然是商品经济。商品经济发展的 前提是主体地位平等,权利能力平等,在法律保护上平等。而自由,自愿,意思自治,正是商品经济向前迅速发展的内在动力,正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治,也就不可能有真正的商品经济,也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀,由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响,我们的商品经济还不发达,我们的民族性格中,等级、义务观念深厚,而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则,以此作为第一块基石,构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用,也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。 公平、等价有偿原则,是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则,主要适用于财产关系、尤其是交易领域,或者称之为对价原则。因为在交易过程中,诚信原则主要靠行为人自觉遵守,当无法进行事前判断时,常常要求对行为人进行事后判断,以便确认其行为本身是否符合诚信原则,是否具备合法性。如何进行事后判断?由于利益常常是行为的直接目的和结果,也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断,即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据,即以利益效果是否公平合理,是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中,对“善意”的要求常常是“善意有偿”,如果是无偿取得,并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式,但因其适用范围的局限性,如在人身关系中难以直接适用,因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。 (二)诚信原则是构建现代民法的又一块基石。 诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性,作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则,贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线,若超出了这一底线,该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果;又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段,不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用,而且对私法自治本身丝毫无损,并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证,必须作为构建我国民法典的又一块基石,又一项基本原则。 有人认为民法是权利法,应以权利为本位,而诚信原则以义务为本位,若将诚信原则视为民法之“帝王条款”,则造成民法体系构建之矛盾,并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论,借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律,缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。 诚然,民法乃人法、权利法,但人人行使权利时,若遵循了诚信原则,即履行了诚信之义务,这不仅对他人和社会有益,同时对自己权利之行使丝毫无损;不仅尊重了他人和社会之权益,同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位,但同时以人文为本位,体现着对人 的信任,对人格尊严的尊重,蕴含着深厚而丰富的人文精神,例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而,它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此,方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言,诚信原则的价值功能和作用,不知还有什么其他原则能与之相比?如此重要的原则,为何不能成为现代民法中的“帝王条款”? 现代商品经济对私法(民法)的基本规律和要求在于:诚实信用和私法自治(平等自愿)二者互相制约、互相渗透和补充,形成不可分割的对立统一体,私法自治是诚实信用的前提和基础,诚实信用是私法自治的有力保障,二者共同构成现代民法的两大最基本原则,这是与传统(近代)民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律,即必须以平等自愿(或私法自治)和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。 民事法律论文:非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平 【内容提要】以公平价格理论为切入点,从历史考察和比较法的角度分析了非常损失规则发展到暴利行为、显失公平制度的历史背景和思想基础。各国此类制度实质上与我国关于显失公平和乘人之危的立法具有理论联系。在此基础上,乘人之危只是显失公平主观构成要件一种具体表现形式,法律没有必要也不应该将其作为意思表示的瑕疵予以单独规定。 我国《民法通则》和《合同法》均对因乘人之危成立的法律行为和显失公平的法律行为作出了规定。对于这两种类型的法律行为,民法学界曾以极高的热情进行百家争鸣式的讨论,但其结果仍然是仁者见仁、智者见智,难以形成统一的认识。 从历史和比较法的角度看,我国关于乘人之危和显失公平的立法,应该是渊源于德国民法典、前苏联民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平制度,而所谓的暴利(wucher)(注:据《新德汉词典》(上海译文出版社1999年版),wucher一词可译为“重利、暴利、高利贷”,这是该词在我国法学界有“过分利得”、“暴利”、“高利贷”三种译法的原因。本文为论述的便利,一般将其称为“暴利”。),即使不像法国法的lésion(注:有学者将其译为“合同受损”。请参见参考文献[4],第五章。)一样,与罗马法上的非常损失规则(laesio enormis)有着直接的渊源关系,但至少在制度价值方面存在极大的联系(注:从词源的角度看,瑞士法中也以lesion一词指称暴利(见参考文献[7],P182.),和法语lésion以及西班牙语lesión一样,它们都直接来源于拉丁文laesio。)。因此,从历史源流和比较法的角度进行考察,对我国的相关制度应具有一定的解释力。 一、历史源流以及比较法上的考察 早期的罗马法不承认非常损失之瑕疵。即使是在后来,裁判官在特定的场合就遭受非常损失的行为授予恢复原状(restitutio in integrum)之利益,那也是到帝政时期才变得完善。在该时期,戴克里先(Diocletianus)皇帝和马克西米安(Maximianus)皇帝决定,在不动产的价金低于其价格的一半时,遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世基于人道主义将这项限制扩大适用于所有的买卖,推定在价金不足标的市价1/2时,出卖人表面上是自愿的,实际上是受了压迫,并非出于真心,故该买卖可以被撤销。这就是现代民法中的“非常损失”或“暴利行为”规则的发端。[1](P694) 早期罗马法对买卖合同中的价金问题持自由放任的态度,是因为法律只保障价金条款形成过程的公正。只要不存在欺诈或胁迫,买卖合同的价金条款“公平”与否,不影响合同的效力。[2](P120)有学者经过分析认为,前期罗马法所奉行的实际上是主观价值论。它只是保证在买卖过程中不存在欺诈、胁迫等影响价格机制发挥作用的因素,而对卖主的纯粹低价出售并遭受损失不加干预,这实际上是在买卖合同的价金条款上确立了程序公平观。[2](P122) 创立“非常损失规则”的戴克里先皇帝是一个脚踏两个时代的人物。一方面,他保留着盛期罗马人所具有的商品经济头脑,承认自由订价的合理性;另一方面,为了应付他那个时代的可怕混乱,他又不得不背弃自己的信仰,制定了土地买卖和动产买卖的限价令。由此他开创了后期罗马帝国时代。在该规则被优士丁尼承袭后,罗马法和罗马法学家的著作中出现了“公平价格理论”。其中所谓的“公平价格”(justum pretium),乃指某个时期内不受市场变动影响的价格,亦即与价值相符的价格。可见,建立在这种客观价值论基础上的后期罗马法,并不考虑不同的人对同一物件具有不同需求强度的因素。此后,随着基督教的因素注入罗马法,以及亚里士多德反商业道德态度的全面影响,在后期的罗马法中,价金必须公平与价金必须是金钱、必须确定、必须真实一起,被确认为买卖合同价金条款的有效要件。[4](P124-125) 在公元五世纪,也就是所谓的中世纪前期的黑暗时期,由于基督教的全面影响,非常损失规则无须被沿用。到了公元六世纪,波伦那学派在进行严格限制的基础上承认非常损失规则。在公元八世纪,巴托鲁斯扩展了非常损失的概念,而教会法基于公平价格之道德精神,为维护合同中的交易公正并扫除暴利,普及了该制度。[5](P299)(注:关于公平价格理论以及相关的道德教义在中世纪的发展,请参见〔美〕约瑟夫·熊彼特:《经济分析史》(第一卷),朱泱等译,商务印书馆1991年版,第131-166页。) 在法国法上,非常损失(la lésion)是指由于有偿法律行为的当事人在相互所获利益上的严重不等价,而使一方当事人所遭受的损失。 事实上,从文艺复兴以后,非常损失规则重新回到早期罗马法时的受限制状态。法国大革命时期,资产阶级的个人主义立法为扩张个人自由,扫除了司法专横,非常损失规则也就完全但又短暂地被废除了(注:该制度在1795年被废除,但在两年后又被重新承认。)。在法国民法典获得通过之前,就非常损失规则的采纳问题发生了激烈的争论,Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都赞成采用该制度,而Berlier则持反对态度。最后,拿破仑定分止争,仅对某些合同或针对特定的人承认非常损失规则。[3](P299)这里的所谓“特定的人”,是指未成年人(第1305条)。未成年人实施的依法不能独立实施的行为,其行为如属监护人或人可独立实施的行为,则非常损失构成合同相对无效的原因。而所谓的“某些合同”,则与罗马法的传统一致,是指不动产的分割或出售。[4](P106) 按照法国的传统理论,对于不动产的分割,构成非常损失的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上(法国民法典第887条);对于不动产的出售,其标准则为出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12(法国民法典第1674条)。这种客观标准也被委内瑞拉、秘鲁、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298) 对于这种依客观标准而认定的非常损失,理论上又存在两种解释。依主观解释的传统理论,非常损失构成意思表示的瑕疵。换言之,只要存在对待给付的不平衡,即可推定当事人的同意具有瑕疵,因为,如果当事人的意思表示是完全自由和自愿的,当事人肯定不会订立这样的合同。而依客观解释,非常损失又构成标的的瑕疵,因为非常损失之所以导致合同的相对无效,并不是基于对当事人的同意具有瑕疵的推定,而是因为这种损失违反了决定双方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112) 德国民法典、瑞士债务法和墨酉哥民法典对非常损失的态度明显不同于法国民法典。这些法典并不对损失进行数量上的评价,其强调的只是对待给付的不当失衡,此外,它更强调对受损害人的危难、轻率或无经验存在着滥用行为,这就是所谓的主观损失(lesión subjetiva)。[3](P298) 意大利民法典第1448条对于非常损失也要求同时符合主观和客观两个方面的标准,但它在客观标准方面又采用了法国法的做法。换言之,只有在一方当事人受到损失超过其给付或者他在合同订立时承诺给付的价值的一半(数量上的客观标准),并且 这种不均衡是在相对人利用其需要乘机牟取利益的情况下发生(主观标准),他才享有因损失而请求撤销合同的诉权。[5](P382) 二、评价及启示 (一)评价。从罗马法到法国法,非常损失规则一直以单纯的客观标准为其适用条件,而对主观要件不作任何要求。换言之,只要存在所谓的“非常损失”(主要从数量上进行衡量),受损害方就可以主张合同的相对无效。这实际上奉行的是“公平价格主义”。因此,即使是在法国法上,虽然对非常损失规则存在主观解释和客观解释两种理论(见上文),但由于法律只是对非常损失规则的适用规定数量上的客观标准,如法国民法典第887条、第1674条以及其他特别法的规定,[4](P107)所以这两种理论都要借助所谓的“公平价格”作为参照系数,并与合同约定的价格作数量上的对比,以便在达到法律规定的比率时确定“非常损失”的存在。 然而,所谓“公平价格”呢?如果按照罗马法的解释(见上文),这种价格只不过在抽象意义上存在。而依法国学者的见解,对于许多给付而言,人们可以参照市场通常价格来判断其公平性。但以这种方式获得的“公平价格”,是难以令人满意的。因为,一方面,以市场通常价格订立的合同不一定就是公平的。19世纪自由经济时期企业老板依“通常价格”付给工人的工资即为适例。另一方面,没有以通常价格订立的合同也不一定不公平。例如,当事人因个人爱好而以高价购买收藏品的合同就不能说是不公平的。[4](P112-113) 其实,所谓的公平价格不过是对合同价金的一种道德要求:按照亚里士多德和中世纪学者的学说,合同必须是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着,合同规定的交换物应有相同的价值,它要求的是一种分配的公正性(实质性的公正),这是亚里士多德传统的“唯实论的”价值观念。[6](P12) 随着资本主义的兴起,分配的公正逐渐被程序的公正取代,这是资本主义范例的一大标志。按照这种范例的理解,每一份得到所有合同方不是强迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于对当事人的状况或合同客体的“本体性”价值的考虑之中,而是包含在各方的同意当中,包含在他们的意志决定当中。对一个合同的同意包含了相互有益的交换,这样也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此,现代民法制度基于意思自治的理念,对于合同价格条款的形成不在实质上作出一种道德评价,它只是谴责意思表示过程中存在的不公正性(如欺诈、胁迫等),从而在程序上对法律行为的质量进行控制(注:1865年的阿根廷民法典可谓是最早质疑非常损失规则的法典之一。其起草人萨尔斯菲尔德未在法典中规定非常损失规则,理由主要在两个方面:(1)虽然当时大多数国家就非常损失作出了规定,但从比较法的角度看,并不存在一个统一的原则以建立该理论;(2)“在商法典中,不存在因重大损失或非常损失而撤销买卖。有人认为商品是动产,但动产的价值往往和不动产相当甚至超出不动产。各种买卖的手段是相同的;而印刷术、经纪人行业、证券交易所等不为罗马人所知且在《七章律》(西班牙国王AlfonsoXdeCastilla统治时期的法律汇编)制定之时也不为人知的手段,提供了寻求更高价格的便利手段。如果法律允许修正我们所有的错误或所有的不谨慎,那么我们就可能不再对我们的行为负责。不存在欺诈、错误或胁迫而自由表示的同意,在符合法律所要求的形式时,应该使合同不可撤销。”见Código Civil de la República Argentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196.)。 不过,社会、经济的发展,以及宗教的、道德的传统影响,使得“合同即公正”的信念也一直受到怀疑。仅仅从意思表示本身不能违背自由、自愿的原则来理解法律行为的公正性,本来就存在着局限性。一方面,对待给付之间的不平衡虽然并非必然意味着不公正性,但其中至少存在不公正的可能性;另一方面,当事人一方利用对方一些客观存在的困难情势,如果不构成胁迫,也就难以成为意思表示的瑕疵而予以否定。因此,德国民法典第138条第2款规定的法律行为因暴利而无效,不同于因意思表示有瑕疵而可撤销,或者说,法官至少不必追究暴利是否构成意思表示的瑕疵。按照其正确理解,暴利本身明显违反善良风俗,即使产生暴利的乘人之危(如利用对方的窘迫)不足以构成意思表示的瑕疵。然而,这里所谓的“暴利”虽然本身违反善良风俗,但它只不过是第138条第2款规定的法律行为无效的一个纯粹物质条件。这项物质因素是从客观角度加以考虑的,它并不对意思表示进行考虑。在此之外,该款对暴利行为的构成还附加了一个主观要件,亦即当事人一方利用对方的劣势地位,这一点和意思表示的瑕疵有相近之处。但这里的意思表示不是受害者的意思表示,而是施加压力者的意思表示。承受压力者的意思表示被推定是完整的,施加压力者的意思表示则被视为有罪。在德国学者看来,法律所打击的非不平衡本身,而是施压人的行为。[7](P181-182) 由此可见,在德国法上,只有在对待给付不平衡是因为环境导致不正常时才受到法律的制裁。换言之,如果不存在不正常的不平衡,或者如果不平衡的不正常性不触犯舆论,从而不构成法律上所谓的不正常,那么利用对方的劣势即使非常厉害,法律行为仍然有效。在这种情况下,如果乘人之危构成诈欺或胁迫,法律行为即可被撤销。相反,即使乘人之危是一般的,但暴利所涉金额极高,法律行为也将因触犯善良风俗而告无效。当然,如果同时存在暴利和真正的意思表示的瑕疵,也就同时存在法律行为的无效和撤销原因,此时合同已告无效,不必再加以撤销。[7](P181) 德国法和瑞士债务法第21条规定的暴力行为制度,兼顾民法中公平和自由两大价值目标,在确定暴利或非常损失本身不是法律行为可撤销或无效的原因这一基本原则的基础上,于意思表示瑕疵制度之外建立了原因(利用对方的劣势地位)和结果(对待给付的不平衡)相结合的规则,可谓顺应现代立法和当代社会哲学中的公正与自由并重的思潮。这种立法例已为此后的墨西哥、台湾[8](P203-204)等国和地区的民法典所采用(注:事实上,美国法也有相同的理论。按照美国法院就显失公平(unconscionability)的构成要件确立的一系列原则和具体规则,现代意义上的显失公平由两种基本因素构成,即一方面,合同条件不合理地有利于一方而不利于另一方(实质性显失公平),另一方面,另一方在订立合同时没有作出有意义的选择(程序性显失公平)。参见王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第204-218页。)。即使是在以“公平价格理论”作为其初始立法基石的法国,维护主观解释理论的现代学者也主张改造原有理论,采纳德国法系的先进制度,这种动向在法国民法典修改委员会的意见中得到反映。[4](P113) 然而,一些法国学者也对德国、瑞士的此种立法例提出质疑。他们认为,在当事人利用对方危难、轻率或无经验得到证明的同时,一方当事人的误解、欺诈或胁迫往往也已得到确认。因此,以暴利行为的构成来确认合同的无效也就失去其意义。[4](P113)对此,德国民法典其实是有所考虑的,其第138条第2款的规定毕竟不同于第123条关于胁迫的规定。对于胁迫,法律要求胁迫人的行为是被胁迫人意思表示的直接原因,而第138条第2款没有要求乘人之危造成的逼迫必须是 获利人所为。逼迫一般是外界事物引起的,获利人只是加以利用而已。获利人可能是利用受害人的急迫需要主动作出意思表示,但也有可能是受害人遭受损害的合同是他自己提出要约,而由获利人加以承诺。[7](P182)我国学者在论述乘人之危和胁迫的区别时,也有相同的解释。[9](P93-94) 值得注意的是,现代法学界以及民法典修改委员会虽然倾向于对非常损失规则添加一方当事人处于不利地位和对方当事人利用此种地位两个条件,但由于在对不动产分割和买卖适用该规则时,法律毕竟已对所谓“非常损失”的确定规定了数量上的客观标准,所以它和意大利民法典的规定一样,依旧摆脱不了“公平价格理论”的阴影。 我们不否认,在现代社会中,存在大量“大众化的合同”(如雇佣合同、房屋租赁合同、保险合同、贷款合同等),这些合同的公正性往往可通过一般价格或费率的直接或间接确定来加以保证。例如,对于租赁合同和保险合同,可通过特别法在某一特定时期根据合理的测算确定租金收费率、保险费率,对于雇佣合同,可由法律规定最低工资标准,超过这些标准的行为完全可以视为本身违法而予禁止(注:尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第114页。我国法律规定其利率超过银行同期利率四倍以上的民间借贷属于高利贷,也为适例。)。这种方式虽然能确定一个普遍适用的“公平价格”的最高或最低限度,但对于大多数合同(例如买卖、有关知识产权的合同等)来说,其价格完全受市场机制以及当事人的需求程度决定,而以所谓的“公平价格”来判断是否存在对待给付之间的不平衡,显然违背市场规律。并且,正如前述,每一个法律行为主要通过当事人追求的目的意思来体现其交易意图,其中只要不存在意思表示的瑕疵以及违背法律禁止性规定的因素,价格的形成就应完全尊重当事人自己的意思,而法律不能假借正义的幌子将所谓的“市场普通价格”强加给根据具体情况进行交易的当事人,否则当事人的目的意思难以实现,意思自治原则和交易安全之价值目标也就会受到破坏。何况,以诸如“出售人因低价所受损失超过不动产价金的7/12”之类的标准作为判断依据,不但会增加该规定的适用难度,还往往不能照顾个案处理的公正性。因为,这种数量标准由于其确定性和僵硬性,会导致在某些情况下,虽然对待给付之间已明显不相称,但因未达到法定界线而不被认为显失公平;相反,在另一些情形下,尽管对待给付之间依具体情况并非不相称,但可能因超过界线而被认定遭受低价损失。这种适用上的困难又进一步加剧其在个案处理上的不公正性。 正因为如此,德国法和瑞士法在确定相互给付之间是否存在明显的不均衡时,一般赋予法官以自由裁量权,要求他们按照特定情况,不仅应考虑给付的通常价值,也应考虑当事人承受的风险(包括附加的义务和可能的违约责任)。如果给付本身存在巨大风险,则无所谓“不相称”(如射幸合同)。[7](P182-183)[10](P470)显然,德国法和瑞士法是不承认公平价格理论的。 (二)启示。从非常损失规则和暴利行为制度的历史发展脉络当中,我们不难发现它们都是通过关注合同当事人之间对待给付的价值平衡问题,从一个特定的角度来实现合同的公正。各国立法经验告诉我们,以公平价格理论作为这种制度的基石,除一些“大众化合同”之外,对于大多数合同类型而言是不妥当的。对此,我国民法通则虽然规定了等价原则(注:关于该原则,我国已有学者通过对大陆法上的非常损失规则和英美法相关判例的比较分析,否定了其存在价值。请参见徐国栋:《公平与价格——价值理论》,《中国社会法学》1993年第6期。),但在具体制度上并未体现该精神,而只是在一些特别法和司法解释中对诸如民间借贷之类的特定合同在利率或费率方面作出了禁止性或限制性的规定。除此之外,民法通则和合同法只是就乘人之危和显失公平的法律行为作出规定,以实现合同的个别正义。这种做法,基本符合社会主义市场经济的要求并顺应各国立法潮流。 就乘人之危和显失公平而言,许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是,通过上文的比较分析,此项“独创”在立法精神上和国外立法存在的理论联系,至少是清晰可见的。笔者认为,大陆法系各国关于非常损失和暴利行为的立法,对我国相关制度的完善应具有一定的启发意义。 我国学理上关于乘人之危和显失公平的理论林林总总。综其观点,可以归纳为以下几点:1.乘人之危属于意思表示瑕疵的范畴(意思表示不自由)(注:合同法第54条明确将乘人之危列入意思表示瑕疵的范围。),换言之,乘人之危的法律行为之所以无效,是因为当事人一方利用对方的急迫需要,迫使对方作出了违背其真意并使自己蒙受严重不利的意思表示[11](P232-233);2.显失公平行为的特征在于其内容(标的)有悖于公平、等价有偿原则,其结果是经济利益的明显不对称。但对于其性质,有人认为属于标的不合法的范畴,另一种观点则认为是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245) 如前所述,德国、瑞士等国的法律原则上不要求当事人之间的给付在客观上保持平衡,只要是不存在意思表示的瑕疵,对待给付之间的不平衡本身并不意味着不公平。所谓的暴利,必须“是环境使此种不平衡成为不正常”[7](P181)。换言之,必须是某种不公平的原因导致了对待给付之间的不正常失衡。因此,显失公平不是给付之间的纯粹不均衡,它还必须是一方当事人利用了对方的劣势地位。不过,显失公平的首要构成要素还是其客观性表征(即给付之间的明显不均衡),所以其最终落脚点还是在于法律行为标的的妥当性。正因为如此,德国、瑞士民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平,都被放在法律行为或合同之标的的章节中加以规定和论述。也就是说,显失公平属于标的不合法的范畴。 至于乘人之危,正确的理解应该是它必然包含一方处于危难或急迫需要的境地以及他人加以利用两个要素。如果仅仅在客观上存在危难情势,那么就不能据此认定该情形中成立的法律行为应受法律的规制,否则交易安全难有保障。而所谓“利用”,当指“为某种利益而用”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第70条明确指出,乘人之危必须是一方当事人“为了牟取不正当利益”。显然,对他人危难境地或急迫需要进行利用,只有在谋求的利益是不正当的时候,法律才加以制裁。那么,这种不正当性究竟如何体现出来呢? 在现实生活中,当事人地位的平等仅仅是个别的,而绝对平等只能在理论上存在,不平等的情形应该是多数的,并且,大多数合同的一方或双方当事人都有急需的情形。可见,利用他人的急迫需要而谋取利益不足以说明该利益的不正当性。因此,大陆法系各国(乃至包括美国在内的一些英美法系国家)的立法例,都规定只有在一方利用对方的危难并且所成立的法律行为或合同的内容显失公平时,才构成法律行为或合同无效或可撤销的事由。[12](P257-258);[7](P181-183)我国学者在论述乘人之危的构成要件时,也一致认为其中必须存在“意思表示内容对自己严重不利”这一要件。[11](P233)由此可见,乘人之危和利用对方的无经验、轻率一样,都只是显失公平主观构成要件的具体表现形式而已,其优秀问题仍然在于它们客观上导致了合同内容的显失公平。 据此,笔者认为,我国民法通则和合同法规定的乘人之危,没有必要作为单独的法律行为无效或可撤销的原因而存在,它作为显失公平的一种具体类型,完全可以合并规定于其中。因此,那些并未导致显失公平结果的乘人之危行为,除非足以构成诈欺或胁迫(注:乘人之危和胁迫之间虽然存在区别,但两者之间并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以构成胁迫,例如某人在他人急需周转资金时以高利率放款,但并未以某种他可控制的恶果逼迫他人承诺。但是,如 果一个人在进行意思表示时以他人所处于的危难境地产生某种恶果相威胁,而他又对这一恶果拥有某种控制力,那么在这种威胁不法时,就构成了胁迫。在这种情况下,乘人之危已转化为胁迫,从而构成意思表示的瑕疵。),否则不对合同效力产生任何影响。 三、遭受非常损失的行为或暴力行为的效力 受传统思想的立法例,认为存在非常损失的法律行为违反交易公正,该行为在公正被破坏时存在瑕疵,但这不妨碍交易的公正被恢复时法律行为继续有效。[3](P300)因此,以法国为代表的立法例(包括瑞士债务法)将此类行为的效力认定为相对无效,这种无效可因合同缺陷被“治愈”而转化为有效:一方面,受损害的一方虽然可在合同成立时起一定期间内(各国对期间的规定不一)向法院主张或单方宣告无效,但在该期间届满后,如果受损害方未作主张或宣告,合同就双方当事人产生效力;另一方面,在法国法系的国家,此类合同也可因当事人的承认而转化为有效。此外,法国民法典中增补的法律条文对其直接规定之外的一些非常损失的情形,更是采取积极措施,允许法官以减少给付的方式变更合同,这实质上意味着合同的部分无效(注:尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第108页。对此,瑞士学者虽然有相同的主张,但判例认为不得强迫获得暴利的一方接受部分无效。沈达明、梁仁杰:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第183页。)。更有意味的是,按照法国民法典第891条和第1681条的规定,获得不正当利益的不动产共有人或不动产买受人,甚至可以通过适当补充其过少的给付而积极挽救不动产分割或买卖的效力。 德国法在历史上对高利贷的态度几经变化,早期的德国甚至通过《禁息令》确定利息收取行为构成犯罪。之后,德国很快又允许了一定利息的存在。到19世纪中叶,作为自由经济思潮的表征,其《统一商法典》第292条为商人规定的最高利率之条款被废除,北德各邦甚至将之扩展到其他领域。但到1880年,信用高利贷(Kreditwucher)因其所规定的利率与提供的给付之间显然不相称而被禁止。1893年,这一禁令的效力扩及所有的暴利方式。基于这种历史情感,德意志帝国议会委员会在BGB第一稿草案的提案中,将暴利划入“违反善良风俗”一类。[10](P469-470)于是,在以德国民法典为榜样的立法例(包括墨西哥民法典)中,暴利行为往往被视为违反善良风俗而当然无效。但批评者认为,暴利的存在并不比欺诈、胁迫等更违反公序良俗原则,因此应对它们作同等对待,亦即赋予受损害的当事人以选择的权利。事实上,德国法院极少适用第138条第2款的规定,原因应在于其制裁过于严格。[3](P300)瑞士和台湾的立法则更是旗帜鲜明,明确将显失公平之法律行为的效力定为可撤销。 我国民法通则和合同法都将显失公平的法律行为或合同列入可撤销的范围(注:应注意的是,民法通则将乘人之危的法律行为列入无效的范畴,新合同法对此作出修改,视其为可撤销的法律行为。由于本文认为乘人之危应作为显失公平主观构成要件的具体表现形式而得到规定,所以也就未对乘人之危之法律行为的效力再作讨论。),受损害方在此情形下有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。并且,依照其规定和解释,撤销权人仅要求变更的,法院或仲裁机关不得撤销;撤销权人要求撤销的,法院或仲裁机构可以进行变更,也可予以撤销。这种较具灵活的做法符合各国立法潮流,应予肯定。但在此之外,笔者建议,不妨采纳法国法的做法,为获取不正当利益的一方提供积极补救的机会,使其能审时度势,在认为必要时主动增加或减少显失公平的给付,以挽救法律行为的效力。总之,对于显失公平之法律行为的效力,正确的态度应该是:“在交易的公正受到损害时,最好的补救方法是重新确立交易双方利益的平衡,而不是去摧毁已经发生的一切。” 民事法律论文:论我国商誉权民事法律制度的构建 [内容摘要] 商誉是一种无形财产,商誉权属于知识产权法律范畴。我国当前法律对商誉权的规定几乎是一片空白,零星的规定既单溥又缺乏可操作性,学界对商誉权又存在诸多模糊认识。作者认为应在基本法民法中的知识产权章节确定商誉权的内容,同时应制定一部单行的《商誉法》以适应时代的要求。在当前的司法实践中应树立超前意识,加大对商誉权的保护力度,在适用法律时,可在适用《反不正当竞争法》相关规定的同时,适用《民法通则》关于公平与诚实信用原则和侵权民事责任的一般规定。 [关 键 词] 商誉和商誉权,民事法律,制度构建,司法保护 我国刑法第二百二十一条规定:“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这是我国首次将商业信誉、商品声誉纳入刑法保护的视野,不失为社会主义市场经济条件下法律的先进性,它为保护法人合法权益,促进经济健康发展起到了积极的作用。然而遗憾的是,我国民事法律制度关于法人的商誉权却鲜有明确的法律规定,《民法通则》关于保护法人名誉权等规定已不足于或完全不能涵盖商誉权的内容,《反不正当竞争法》第14条之规定亦显得异常的单薄,学界关于商誉权性质归属的激烈争论又显得多么的可笑。如此状况完全不适用中国加入WTO后面临的知识产权法律保护的严峻任务与使命,不利于中国经济与法律与国际接轨。而现实中法人商誉权频频遭不法侵害却苦于无法可依的尴尬处境,让我们不得不沉重地将目光投向如此一个命题:中国应该有自己的商誉权民事法律制度。 一、商誉的无形财产性及其信息化,完美性和创造性特征决定商誉权的知识产权法律属性。 商誉权是民事主体依法对其在工商业活动中所创造的商誉享有专有利益而不受他人侵害的权利。商誉权作为一种民事权利,已为法学界认同,但该项权利它究竟属于知识产权还是其他却存在诸多争议。有人认为其属于人格权,也有人认为应将商誉权看作一种复合权,兼具人格权和知识产权双重属性。笔者认为,只要对商誉稍作考究,并从国际法角度进行比较就不难看出,商誉权应归属于知识产权的范畴。 (一)关于商誉的一般性考究 商誉是商品经济发展到一定阶段的产物,它表示的是一种商业信誉,是商品生产者或经营者在它们的生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的,反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。 由于商誉本身是一种综合的社会评价,反映的是商誉主体的总体商业形象,决定了商誉表现形态的特殊性、多样性和复杂性。根据顾客的接触方式和程度不同,商誉可分为:〈1〉内在的表现形态。主要是指商誉主体的经营方式和管理水平。经营方式的优劣,管理水平的高低是商誉好坏的根源所在,只有建立在良好的经营管理之上的商誉才是良好稳定的,这种经营管理是一种内部行为,与顾客的接触是间接的,常常通过商誉的外在表现形态来反映。〈2〉外在的表现形态。相对于内在的表现形态来说,它与顾客的接触比较直接,透明度高。商誉的外在表现形式主要有以下几种:第一,商业道德;第二,商业质量;第三,服务质量;第四,资信;第五,价格。〈3〉与商品生产流通有直接联系的表现形态。这种关系往往是生产流通的前提或必然后果,或者是伴随生产流通而产生的,或者是一种信息传递,比较典型的是广告宣传,因为商誉本身是一种抽象的信息,而信息的有效传播途径就是新闻媒介,所以利用广告宣传来建立商誉本身是一种抽象的信息,而信息的有效传播途径就是新闻媒介,所以利用广告宣传来建立商誉也是可行的。 商誉的表现形态一般是具体的,多种多样的,它们相互配合,密切联系,处于一个完整的统一体中,共同反映和影响商誉。 对于商誉的特征,我们可以从三个方面进行认识:〈1〉从存在形态看,商誉处于一种信息状态,不占据空间而且难于控制,容易为他人获知。良好的商誉能带来良好的经济效益,商誉主体就会努力扩大影响范围;不良的商誉,商誉主体就会尽量缩小影响范围。但是,这种控制往往很难,因为商誉处于一种信息状态,其流向和强度是难以控制的,这是商誉的实质——一种社会评价所决定的,这也是容易被不法分子所利用的原因。〈2〉从表现形态看,良好的商誉具有完美性和创造性,良好的商誉能博采众家之长,经过提炼和重新组合,形成具有鲜明个性的完美形象,这种完美性和创造性正是商誉主体创利获益的关键所在。〈3〉从使用价值的实现来看,商誉的效益必须通过中间媒介,一般的物质商品从商店买来后就可直接用于生产或生活,使用价值的实现立即完成,而商誉仅仅是存在于商誉主体和顾客之间的一种信息,是促进他们进行联系的桥梁和纽带,其使用价值必须通过具体的商业经济行为并用货币形式来实现。〈4〉从商誉的本体看,它是一种综合的抽象,商誉作为财产是商誉主体整体素质的反映,必须依附于商誉主体,是离开了具体生产流通行为的综合抽象,这与具体的买卖合同行为不同。当然,在客观上,具体的买卖行为会对抽象的商誉产生影响。① (二)商誉是一种非物质形态的特殊财产。 商誉作为商法人经济能力的社会评价,已深化为具有价值形态的财产利益,因而从表现为一般人身利益的名誉中分离出来,并受到法律的特别保护。这是因为:〈1〉财产的本质在于能带来一定的利益,可通过转让等形式来实现其价值,不在于是否具有实体的形态。〈2〉从商誉的产生看,创造良好的商誉需要比社会平均 劳动量更多的劳动。这种超额劳动的实质是财产,它通过生产或经营过程以超额利润的货币形式流回生产者或经营者。这种超额利润就是商誉价值的体现。〈3〉从创造商誉的营利目的看,商誉主体花费金钱,时间和精力刻意创造商誉,就在于良好的商誉能创造比同行更多的利润。〈4〉从侵害商誉给予财产赔偿来看,商誉也是一种财产。 商誉权是财产权,已为经济界、法律界的相关文件所肯定。在国际会计界,无形决资产作为虚拟的、无实体形态的资产,其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产权,如特许经营权、商誉权。②在国际多边投资协议中,商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式。③这说明商誉权的财产性是不容置疑的。 (三)商誉权是一种特殊的知识产权 从权利本体内容来看,商誉权具有人身性和财产性双重属性。人身性表明商誉与主体相联系而存在,是企业特使人格形象的表现;财产性说明商誉区别于一般名誉与荣誉,具有相当的财产意义。从权利实体的产生来看,商誉的形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力,并由此获得社会、公众的普通认可和积极评价。这种经营管理中的资信,有些属于人的智力劳动的创造物,但多数却是来自企业生产经营活动的能力。可见,智力成果不是知识产权的唯一保护对象。换言之,将商誉权归类于知识产权,关键在于其无形财产权属性,或者说商誉的非物质性,在这个意义上,我们才能说商誉权符合知识产权的固有特征。这也符合《建立知识产权组织规定》的“知识产权包括……以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他智力活动而产生的权利,”从内容上说,商誉权具有人身性和财产性双重内容,与专利权、商标权、版权相似。从国外的实践和立法看,他们把专利、商标商号和商誉所享有的独立权利,称为工业产权。④我国与许多国家的双边互保投资协定也承认商誉权是知识产权。比如,我国与法国的《关于相互鼓励和保护投资的协定》〈1984年5月 30日〉规定,“投资”系指依据在其领土和海域内接受投资的缔约上方的法律用于投资的各种财产,尤其是:……〈四〉著作权,工业产权,专利技术,工艺流程,商号和商誉。 商誉权虽然属于知识产权的范畴,具有客体非物质性的本质特征,但与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相比较而言,该项权利还具有自身的显著特点: 1、非确定的地域性。商誉权虽为知识产权之一种,但其取得无须通过申请登记、授予等法定程序,其效力并不具有严格的领土性。商誉权虽不具有一国地域性的特征,但其效力范围可从两个方面来确定:一是其企业在后者有效登记地域范围内享有独占利益,即商誉权在特定企业所属的行政区域或行业内受到保护;二是在商誉权发生影响并受到侵犯的地域范围内具有排他效力,即商誉主体在任何地方合法进行生产经营活动并建立起商誉,遇有该商誉受到诋毁时都可以行使禁止权。 2、非法定的时间性。商誉权具有一般人格权的某种属性,即与特定主体相联系而存在,因此该项权利无法律限定的保护期间,即不具有一般知识产权的时间性特征。一般说来,商誉权与特定企业共存亡,只要企业存在,其商誉权就会继续存在。但在有的情况下,虽出现企业法人终止,但企业的商誉并不会立即随之消灭。当然,在这段时间内,商誉将因主体缺位而不能成其为权利,而只能作为一种自然状态存在。在主体的生产经营活动中始终处于不断的优劣变化的循环之中,它既不象物质产品那样具有最终形态性,也不象技术产品那样因申请保护加以固定化。因此,商誉权与著作权、专利权、商标权不同,其保护范围无法基于客体的表现形式(作品)、技术特征(专利)或标记构成(商标)来加以确定。诚然,商誉权“在一般的合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性,也可以通过专门的评估机构用科学的评估方法加以量化。需注意的是,在评估前,未量化的商誉权始终存在并受法律保护。”⑤ 二、从国际法的角度看我国现行商誉权民事法律制度的缺陷 在商誉权的国际保护领域,目前相关国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定,并将其纳人到知识产权法律体系之中。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为包括“在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括制止不正当竞争的权利。何为不正当竞争行为,该公约虽未作出解释,但1993 年世界知识产权组织制定的《对反不正当竞争的保护示范法草案》第5条以巴黎公约的相关条款为依据,规定了诋毁商誉的不正当竞争行为:凡在工商活动中损害或可能损害他人企业或其活动,尤其是对该企业提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法,应构成不正当竞争行为。与商业混淆行为一样,这种损害商誉的做法可以出现在比较广告之中、产品促销活动之中,也可以发生在工商活动中,例如与分包或供应商有关的活动当中。但是与混淆行为不同的是,典型的误导混淆行为是关于某人自己产品或服务的说法,为使消费者对自己的产品或服务产生虚伪的印象,而并不直接针对竞争对手。损害商誉的行为则是直接针对竞争对手的产品或服务或其他工商业活动。从国际公约的立法精神来看,归属于知识产权范畴的反不正当竞争权主要是一种禁止权,即是排除他人不正当损害竞争对手的行为(包括侵害商誉)的一种权利。作为不正当竞争行为的侵权对象的商誉权,应是具有财产权性质的民事权利,因此立法者主张给予类似物权的保护。 关于商誉的无形财产性质及其法律保护,在我国首先是通过国际间的双边条约加以确认的。1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》规定,“投资”应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内,依照法律和规章用于投资的各种形式的资产,尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。1984年我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》,对“投资范围的解释亦将商誉包括在内。”以法律形式确定企业法人信誉的相关制度首推1986年《民法通则》,该法第5章“ 人身权”一节中专门规定了法人名誉权、荣誉权。该类规定将上述权利归类于非财产权,这与发生在工商业活动中的商誉权有很大差别。因此,仅仅以法人名誉权制度来代替商誉权的专门保护是不够的。1993年通过的《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序,促进市场经济健康发展的原则出发,对侵害商誉权的行为作出明确的规制。该法第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这一规定为我国保护商誉权,制裁侵害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律依据。与此同时 有关法律文件还从资产或产权的角度肯定了商誉权的性质和地位。1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》第37条确认:“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。”同年财政部的《企业会计准则》和《企业财务通则》两个规范性文件都规定:“无形资产是指企业长期使用,但是没有实物形态的资产,包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等”。这说明,商誉权与著作权、专利权、商标权等权利一样,是企业财产的重要组成部分,可以单独地进行资产评估并以确定的资产值进行投资。这种资产的权利形态属于无形财产权的范畴。 虽然我国的商誉权保护制度已在相关法律文件中得以确立,但这些规范散见于多部法律之中,许多规范过于粗疏而缺乏可操作性,从而显得既零散又无系统性。如此状况已无法适应时代对法制的要求。 三、关于建构我国商誉权民事法律制度的基本设想 参考国际公约的有关规定与国外立法,从促进我国市场经济发展、维护市场良好秩序的需要出发,建构我国商誉权民事法律制度应分如下二步进行: 首先,在制定《民法典》时,在知识产权章节中规定商誉权的内容,从基本法的角度给人们一个初步的印象,增强和培养商誉权方面的法律意识。如果现在我国制定《民法典》尚不成熟的话,至少也应修改现有的《民法通则》,在其中知识产权这一节中增加商誉权的主要内容。这是因为,根据物权法定主义的原则,商誉权作为一种现实中存在的具体无形财产,其法律地位必须由民法予以确认。我国民法通则没有确认商誉权,仅仅从法人人格权中推导出商誉权并将这种权利归类于非财产权,这一立法缺陷应予修正。 其次,应制定一部单行的《商誉法》。单行商誉法主要包括下面的内容:商誉的取得、评估、投资、转让、合并、管理、侵权责任等。当然,制定单行法时,要综合考虑并协调好其与民法、商标法、反不正当竞争法之间的关系。我国目前对商誉权的保护大抵采取间接保护的方式,即对侵害商誉的行为,或确认为侵害法人人格权的行为,或视为不正当竞争的行为。间接保护方式不是完备的独立的权利保护制度,且特别法(如反不正当竞争法)没有细则性规定,因此在司法实践中多有不便。制定单行商誉法就是将现有法律的间接保护方式,改为直接保护的法律方式。 这样一来,我国就形成了商誉权保护的立体法律网络体系,即从民法典(基本法)到知识产权法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法(特别法)等不同层面对商誉权保护问题作出规定。 四、关于当前商誉权的司法保护问题 商誉的实质是人们之间的经济利益关系,它直接关系到他人对该生产者、经营者的信任程度,关系到其民事权利的得失。商誉主体在事实上能否与他人发生各种权利义务关系,它的商誉起着很大作用。如果它的社会评价受到歪曲,就会对其在民事交往或其它社会活动中产生不利的甚至可能导致破产的影响,商誉权就是商誉主体依法享有的商誉不受侵害的权利,商誉的保护通过商誉权的行使来实现。在基本法未修改,单行商誉法未制定之前,对商誉权如何进行司法保护成了时下非常迫切的问题。笔者认为,司法机关一方面应加大刑事保护的力度,另一方面要树立超前意识,按民事法律相关精神和原则进行执法,全面保护当事人的商誉权,制裁不法行为。 (一)商誉侵权的构成要件 笔者认为,构成商誉侵权必须同时符合如下四个要件: 1、主观上有过错。侵害商誉权的行为发生在竞争对手之间,这一行为的目的在于通过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉,削弱对方当事人的竞争能力,从而使自己在竞争中取得优势地位。因此,故意行为才构成侵权行为。从过错心理方面来分析,行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果,但希望或放任这种商誉毁损的危害结果的发生,行为人的这种主观故意性是明显而确定的。出于过失而损害了他人的商誉,应以侵犯名誉权论处。 2、行为人具有经营者身份。这是确定商誉侵权的主体资格,即只有从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类特殊侵权行为,非经营者实施的侮辱、诽谤、贬低的行为则以一般侵权论。《保护工业产权巴黎公约》及世界知识产权组织的《对反不正当竞争的保护示范法》,均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式,其主体指向概为经营者。大陆法系国家主要适用竞争法保护商誉权,因此侵权行为人与受害人存在着商业竞争关系。在我国,最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定于1998年做出司法解释,从主体要件方面明确了侵犯商誉权行为与一般侵权行为的区别:(1)新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,主要内容失实,损害其名誉的;或者对经营者的某种行为或其产品、服务等所作的评论严重不当,如定性错误、乱下结论,致经营者名誉受到损害的,构成对名誉权的侵害,应按侵害他人名誉权处理。(2)消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论,借机诽谤、诋毁、损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。由此可见,新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系,不互为竞争对手,因此不能作为侵犯商誉权行为的主体。他们所实施的商业诽谤或诋毁行为以侵害一般人格权论,不能适用《反不正当竞争法》的有关规定。 3、实施了商誉侵权行为。侵害商誉权的行为表现为捏造虚伪事实或对真实事件采取不正当说法,损害竞争对手商誉的行为。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作出的解释,凡是对某企业产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法,都是违反公平竞争原则,损害他人商誉的行为。 4、产生了侵权损害事实。侵害商誉权的损害事实,是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的社会评价降低,并由此造成了商誉的实际损害。损害事实认定的前提条件在于判断特定主体在某一特定区域内是否建立了自己的商誉。对于这一问题可从两方面来考察:第一,当事人提起侵权之诉必须是其有产品在该地区(受诉法院的司法管辖权地区,以下同)销售,或其服务业务在该地区开展,或在该地区有与生产和流通有直接联系的经济行为,抑或有从事生产和服务的分支机构;第二,必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务的存在。如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务在该地区的存在,就可以证明该主体未能在这一地区建立起商誉,从而也就不可能存在侵害商誉权的事实。损害事实认定的标准在于商誉损害的危害性结果的发生。商誉损害的内容涉及对商事主体的产品质量、经营现状、销售状况、履约能力及态度等经济能力进行贬损、误导以及施加不当影响的事实,上述事实的发生即是危害结果的发生。损害事实是关于社会评价降低的损害事实,它往往会造成特定主体财产利益的损失。侵害誉权行为,肯定会有商誉贬损的危害结果,但并非 当然或绝对发生实际经济损失。换言之,是否造成商誉的实际损失,不是侵害商誉权的必要条件。 (二)商誉的评估 商誉是一种财产,要使其成为量化的资产必须通过评估。由于商誉具有抽象性、综合性等特征,决定了价值计算的复杂性,作为一种特殊的产品,其价值量不能象一般商品那样直接以它所花费的社会必要劳动时间来计算,现可现可根据《国有资产评估管理办法》用一定的程序由特定的资产评估机构进行评估,具体可以这样进行: 1、基本因素,即对评估具有决定性作用的因素,具体地说,就是商誉所创 造的超额利润或新增利润。就超额利润来说,要测出该商品生产者或经营者的资本收益率和同行业的基准收益率,采用收益现值的标准,把两者相减就可得到。就新增利润的测定来说,要测出现阶段的资金收益率和以前一段相对时间的基准收益率,用同样的方法就可得到。超额利润是横向的比较,是同行业之间的比较;而新增利润是纵向比较,是自身前后两个时期的比较,这两种方法最好结合使用。同时,由于商誉自身的不定型性,必须用动态法和静态法两种方式计算,确定其评估值。 2、非基本因素,这是我认为还须考虑的因素,主要有:〈1〉商誉的形成成本,也即形成现阶段的商誉所付出的代价,商誉由于不可比性,无法在流通过程中自然地形成它的价值基础——社会必要劳动时间,社会往往只能承认每个商誉的个别劳动量为必要劳动量。因此,商誉形成的成本,就当然成为评估商誉的重要因素。〈2〉商誉的成熟程度,也即商誉信息的传播广度和顾客的接受深度,商誉作为联系生产者、经营者和顾客的接受深度,商誉作为联系生产者、经营者和顾客的“桥梁”,是促销创益的催化剂,因此,商誉的成熟程度就自然地成为测定因素,比较有效的方法可考虑民意测验。 总之,虽然对作为无形财产的商誉的评估是一项很细很复杂的工作,但却是可行的。这也恰恰证明了商誉的确是一种无形财产。 (三)商誉侵权案件的法律适用 商誉侵权从广义上来说,属于民事侵权的部分,同时该行为又属不正当竞争行为。但由于我国《反不正当竞争法》关于商誉侵权的法律规定显得过于单薄,而《民法通则》又缺乏相应的明确规定,那么在司法实践中在审理商誉侵权案件时如何适用法律便成为一个较为剌手的问题。笔者认为,法无明文规定并不意味着无法律精神和法律原则可行,况且任何一部法律都无法穷尽社会实践中所有的法律现象,按法律原则和精神办不但合法而且也是可行的。就商誉侵权行为来说,其违反的民事法律原则就是公平和诚实信用原则,而此原则我国《民法通则》和《合同法》均作了明确规定。特别是诚实信用原则,可以说是整个民法中的“帝王原则”。因而在审理涉及商誉侵权案件时,可以适用《反不正当竞争法》第14条之规定,同时可以适用《民法通则》关于诚实信用和民事责任及其承担方式的相应条款。 民事法律论文:透视唐代经济民事法律 关键词: 唐代/经济民事法律/意义 内容提要: 在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征,相对于西方,表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法,价值上表达了传统中国固有的文化理想,于今不乏启发意义。 一 本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内,直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样,撰写中国法制通史或断代的著作,一般不用担心受到质疑,但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政,尤其是经济、民事诸法,就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方,法学亦不例外。我们生活的这个时代,这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观,相对人类的多样性必有限制,文化多元也是人类的事实和理想选择,但现在还是无法想象,撇开这一套话语,我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题,这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样,对探讨传统中国法律问题的学者来说,还有一个既定的前提,即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格,从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则,显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法,解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险,我们又如何获得所谓的科学认识呢? 这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆,或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。 实际上,我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说:……上面把中国古代社会的特征做了简单说明,是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察,看看两者是否合辙。如果合辙的话,那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则;如果两者不符合,我们就要处理其中的矛盾,也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则,或甚至试求建立一些新的原则。[1] ?作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲,他的通识和成就并非人人所能达到,但他的成功实践为我们树立了榜样,他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此,我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。 二 自西方法学在清末经由日本传入中国以来,一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分,是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论,但不能简单说是一种错误的知识体系。[2] 置于历史的境地,我们要看到,这些努力有如前述是情势使然,此外,还有其内在的根据。依我自己的经验,在没有相应的谨慎、互动和说明下,言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等,确与现代法学的理念和精神相去甚远,结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时,法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映,毕竟是人类对公正理想追求的体现,即使人类的法律千差万别,其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说:“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。” [3] 这种功能性原则是全部比较法的基础,不承认这一点,人类法律就无法比较。因此,我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系,就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念,不仅限于法律的形式和固定的概念,注意到法律的成长是一个过程,直面法律的功能和目标,应该承认,传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里,我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念,而是在法律之前附加了相关“性”的定语,既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律,同时又相信,在属性和功能上,传统中国的法律能够与现代法学接通。 三 藉现代法学理论,从宏观上概括唐代的经济民事法律,有一些共同的特征值得提出。首先,唐代经济民事法律的制度化程度较高,但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们,人类的法律由习惯而习惯法,由习惯法而成文法,由成文法而法典化,这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度,早在春秋战国时期即已开始这一进程,演进到唐代,法典编纂达到了极高的水准,《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样,唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度,就法律渊源论,经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系(律、令、格、式)的主体和代表,国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因,除物权和债权有所限制外,各项制度都较完善,特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等,制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4] 但与西方不同的是,欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典,20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律,尽管在唐代已有较高的制度化表现,但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。 为什么出现这种现象?要回答这个问题,性质上有点类于“李约瑟难题”。[5] 历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解,也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑,这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实,对这样的历史文化之谜,任何个别的回答都是盲人摸象,唯有大家参与,才是破案的正途。我浅而又显的认识是,法典的编纂体例是现象而不是原因,“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象,西方亦不例外。同样,社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因,但中国的特殊性是:一方面高度制度化,一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此,要认识中国的特殊性,不妨先从正面来理解它的特殊性,即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见,社会结构的相对封闭和等级性,经济构成上的单一性,政治上的大一统,文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式,应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之,这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架,法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以,用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇,确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而,我们是否可以明白,唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的,框架不破,制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。 与唐代社会的变迁相适应,唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6] 唐代的基本制度大都形成并完备于前期,有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本,完善于唐高宗永徽年间,公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的优秀,其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇,均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律,从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7] 来看,与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等,内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计,唐前期重大立法活动凡16次,律、令、格、式臻于完备。[8] 唐代民事法律渊源与经济法律有所不同,经济法律集中在律、令、格、式成文法中,民事法律除成文法外,还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼,经贞观到开元年间,唐廷对礼不断增删修改,随着《开元礼》的颁布,“由是五礼之文始备,而后世因之,虽小有损益,不能过也。” [9] 习惯或者说惯例由于不成文的原因,难以流传下来,因此,虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情,但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10] 一书中的唐代部分看,有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中,说明这一时期已适用习惯。 “安史之乱”后,唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计,后期比较重大的立法活动只有7次,律、令、式都没有再修订过,唯一的一次修格,主要是编纂格后敕和刑律统类,也即对皇帝敕令的分类整理。[11] 涉及经济、民事行为的敕令数量众多,是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的,属于特别法范畴,但由于敕令源于皇权,效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样,都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击,唐中央权威衰落,地方割据,均田、赋税、府兵等多项制度崩溃,政令常有不出都门的现象,前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺,制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动,经济、民事活动增加,社会迫切需要相应的规范加以调整。于是,灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有,作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化,概括地说,前期是经济民事成文法制度的全面确立时期,后期是国家成文法制度建设停滞,特别法、礼和习惯的上升时期。 国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱,虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预,不妨这样说,唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然,均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制;赋役是国家的物质基础和利益所在,赋役法不遗余力地为国家利益服务;官工“食在官府”,商人和商业由严格的城坊法令管制;专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型,表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期,朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论,但敕令对律、令、格、式的优先,一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降,同时也反映出特别干预的加深,尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。 唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征,官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制,而是采取“官有政法,民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期,有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等,都由律令予以明确的规定,违者治罪,同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益,依欧陆法律的分类,可归于公法,国家干预理所当然。民事法律专注私人事务,原则上属于私法,国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会,理论上天下一家、家国相通,官方自来以“为民作主”自誉,私人自主的空间十分有限。所以,其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。 唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是,调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制,经济犯罪可以刑事论处,这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则,绝大多数是任意性授权规范。与此相适应,民事调整方法一般不涉刑罚,即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看,唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法,但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为,一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异,这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚,基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果,符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解,实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12] 礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中,形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱,国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透,直如《唐律疏议》开宗明义所揭示:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。” [13] 后人称赞唐律“一准乎礼”,可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上,追本溯源,脱胎于井田制的唐代均田制度,其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说,有材料表明,初唐政府是简朴和节俭的,它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论,对农民和土地予以特别的关注,以为有道的政府应“重农抑商”,商人和商业受到严格的管制,经济主要表现为饥寒无虞的民生,奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责,布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西,朝廷的理想是在文治的同时,通过武功而取得天下的信服。因此,经济必须为政治和军事服务,也不能有违道德和良心。这些以礼教为优秀的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14] 中唐以后,由于社会的变迁,这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张,早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制,但唐廷宁愿在事实上与初唐相异,表面上仍不放弃原有的理想,以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此,礼教发挥了支配作用。很难想象,衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上,唐廷都不足以做到。所以,它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪,对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点,理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节,超现实的理想、滞后的理论与制度,对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。 礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处,凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看,礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面,尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击,[15] 但礼教的支配仍重于国家,后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。 礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是,等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验,优秀是等差,转化为社会主流的意识形态礼教后,延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊,赋税征收上的差别,对工商的歧视,民事主体的阶梯性结构,物权和债权的从属性,婚姻上的“当色为婚”,家庭中父权和夫权的统治,继承方面对女性权利的剥夺和限制,在在都显示出礼教下的等差。[16] 从法理上说,唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。 四 精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处,不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”,各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到,唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础,以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务,对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制,意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化,但如前所述,官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。 唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上,经济法律是成文法,民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面,经济与民事法律一致,通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外,民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源,不成文法是补充,两者及其各自内部形成一定的结构,礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。 成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长,这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备,律、令、格、式成文法乃“天下通规”,在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后,灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是,礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响,儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”,但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后,唐人的民族意识觉醒,社会趋向保守,儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重,礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说,唐前期是法律的礼教化,后期是礼教的普遍化。 依现代民法观,唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制,唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩,民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预,总体上表现出一种不放任的态度。同时,在民事契约领域,唐令又规定:“任依私契,官不为理”。[17] 在出土的敦煌吐鲁番文书中,常见有“官有政法,人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定,也即“人从私契”,[18] 表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到,唐代的放任不是无限的,要受既定的法律限制,所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任,法理上应理解为公法性私法的表现。 唐代民事法律中另一个有趣的特点是,不发达中的发达。一般说,相对同时代的刑事、行政、经济法律,唐代民事法律不甚发达,尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而,一个有趣的现象是,唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化,但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达,依现代解释,显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样,传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识,主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而,由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系,不在意思自治的范畴内,其直接受身份影响甚于受财产影响,更何况在礼教等级的唐代,这种情况远非现代民法原理所能化解,因此,调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。 五 沿着现代法学的视线,透视唐代经济民事法律的这些特征,我们还能看到什么呢?这是我一直思考着的问题。有一天,偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始,法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准,[19] 经济法大体可归于公法,民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系,自然也没有这样的分类。因此,简单的对接是有困难的。不过,借助这种分类作一次探险,未尝不可。藉此,我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中,透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之,唐代经济民事法律实际含有公、私两极,但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上,唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配,或者说后者对前者的依附与归属。 这种不同于西方的结构深究下去,就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态,理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源,所谓“道生一,一生二,二生三,三生万物” [20] 是也。道的基本构成是阴与阳,两者的关系是对极中有包容,包容中有统摄,阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域,汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说: 凡物必有合。……阴者阳之合,妻者夫之合,子者父之合,臣者君之合。物莫无合,而合各有阴阳。阳兼于阴,阴兼于阳。夫兼于妻,妻兼于夫。父兼于子,子兼于父。君兼于臣,臣兼于君。君臣父子夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴。父为阳,子为阴。夫为阳,妻为阴。……阳之出也,常县于前而任事;阴之出也,常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴,任德而不任刑也。是故,……德礼之于刑罚,犹此也。故圣人多其爱而少其严,厚其德而简其刑,此为配天。 合是合成,兼是兼有,县是悬。在董仲舒眼里,万物的合成不出阴、阳两种要素,从自然万物到家庭社会到国家政法,莫不如此。阴阳虽相互兼有,但阳是处于前的积极要素,对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素,对阳有依附性。在古代中国人看来,阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑,天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此,相对于体现阳性的德礼,法律是阴;相对于体现国家、整体利益的公法,私法是阴;相对于公法性的经济法律,私法性的民事法律是阴。结论自然是,代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义,政治道德重于经济利益,国家意志优于当事人意思自治,经济法律先于民事法律,控制重于放任,民间屈从官方,个体服从整体,私契不违政法,权力大于权利等,诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。 西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的,体现了市民社会与政治国家的分野与独立,这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系,最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上,必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中,这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到,这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制,结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲,统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此,尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西,但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。 六 唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去,我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源,不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中,有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述,唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化,这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时,经济民事立法应遵循相应的规律,避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具,包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有,经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基,不能象唐代和传统中国那样,有大量的经济民事法律规范,却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时,尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”,以一般哲理直接担当法理的弊端。 第二个方面的启发是,对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解,这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方,政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想,也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动,所以公法文化突出。可以说,这已构成传统中国历史内在性[21] 的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行中断和扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有它自己的历史路径。不同于中国的是,正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济推动,所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转入西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力,一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说,中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用,无视和否定以中央为代表的国家作用,既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到,这种作用要转换到以人为本、遵循规律,为经济建设服务,并与国际潮流相联通的轨道上来。 可能会有争议的另一个启发是,法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求,它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到,作为应对人类承担责任的大国,能否放弃对高远理想的追求?不放弃这样的理想,就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问,我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则,但不必排斥政治文化理想和道德关怀,何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具,而且由于这种政治和道德的滞后,最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到,历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上,土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定,赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁,工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制,专卖法律中“平准”的理念,民事行为中的放任与不放任,财产继承中“诸子平分”的原则等,都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀,即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论,但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀,防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。 民事法律论文:浅析民事法律行为的一种新分类——兼论与物权行为理论的关系 [论文关健词〕负担行为 处分行为 物权行为理论 [论文摘要〕我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别,把合同生效等同于合同履行,混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别,不利于公平合理地保护买受人和第三人的合法权益,所以很有必要正确区分处分行为与负担行为。但区分负担行为与处分行为并不等于承认和接受物权行为理论,物权行为理论不适合中国现实。 一、问题的提出 有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造,有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房,拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同,约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后,经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后,另一个商户也找到这个拆迁户,提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴,就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户,并签订了合同,还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后,第一个买受人要求拆迁户交房时,发现房屋已经被第二个买受人占有。于是,第一个买受人就去咨询律师,律师说,你这个合同既没有诈欺,又没有胁迫,也没有乘人之危,你这个合同是有效的;合同既然有效,而且这个房屋是特定物。既是特定物,那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移,因此,在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了,别人占着你的房屋就是侵权,你可以侵权为由,向法院起诉。于是,第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由,向法院提起诉讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求,但法官在判案时认为,侵权的成立,一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定,而且根据合同发生侵权,很难适用无过错的归责原则。因此,追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以,一审法院判决侵权成立,但应按公平原则处理,由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有,但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后,两个人都不服。第一个买受人认为,我已经给了出卖人全部的房屋价款,房屋我一天未住,凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为,我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款,凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为,既然侵权成立,就不存在公平责任的适用问题,第二个买受人应当返还房屋给第一个人,如果他愿意返还,就是法定租赁。因此,二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时,法院就要强制执行,收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服,就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后,第一个买受人申请法院强制执行,第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走,一气之下,和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时,发现第二个买受人是该省人大代表,因此,法院后来向河北省人大打报告,以第二个买受人妨害执行公务为由,要求河北省人大终止其人大代表资格,一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后,不仅未批准法院的要求,而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下,后来双方共同到北京找专家咨询,请专家拿出权威性意见,与会的专家们意见相互也不一致。 为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理,而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正,但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别,把合同生效等同于合同履行,混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别,从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实,现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍,如何正确地处理这类纠纷,公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益,是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。 二、正确区分处分行为与负担行为 最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现,从法律技术上来看,请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间,但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度,都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的,而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。 负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之,是指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一,负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务,另一方依约定有权接受债务人应履行的给付,从而获得一定的利益,债的标的是给付,债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此,负担行为的主要特征在于因负担行为的作成,债务人负有给付的义务,其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权,在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如,在买卖合同中,物之出卖人负有交付其物于买受人,并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人,有交付约定价金及受领标的物之义务。 处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同,它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备,而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效,就会发生权利变动的结果。其中,当事人的意思表示以物权发生变动为内容的,其结果是物权的变动,而非负担行为中债权债务的设定,其性质为物权行为。在处分行为中,处分即为权利的转让、权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容。例如,移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权,等等。另外,处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人,而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示,与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为,有为单独行为,如所有权的抛弃。有为契约行为,又称为物权契约,所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约,为不动产物权变动最主要的原因,如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为,是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为,如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。 在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后,我们再进一步了解它们之的相互关系,可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存,即时买卖为其适例,如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为),并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为,后有处分行为者,如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者,如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者,如雇用、租赁等。因此,负担行为和处分行为之间是有区别的,并不能完全等同,它们各自有其独立的生效要件。在负担行为,其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为,其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记,动产应交付。从效力上看,负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系,不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力,并且,负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效,处分行为的无效也不导致负担行为的无效。 有了以上认识,让我们再回过头来看河北那个案件,无论第一个买受人抑或是第二个买受人,从请求权的角度看,这两个合同都是成立的,有效的,所以两个买受人都应该得到合同的保护,都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看,第二个买受人由于履行了登记手续,所以他的物权变动符合公示的法定要件,他的物权取得有效的,所以,只有第二个买受人才能够得到了真正的物权,这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记,所以,他并没有取得物权,依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护,他完全可以作为生效合同的当事人,请求他的合同相对人即出卖人履行合同,要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人,所以,出卖人存在交付不能的问题,这时,第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行,则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任,违约责任不足以保护买受人时,买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人,他已经取得了现实的物权,应该受到保护。这样,当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上,只有这种处理,才真正科学地解决问题。 三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论 在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题,首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出,萨维尼谓:“私法上契约,以各种不同制度形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付( Tradition ),他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约,但却忘记Tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析,认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示,由于这一独立意思、表示与原因行为无关,便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的,物权行为的实施旨在使物权产生变动。 从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的,但它除了具有物权变动的功能之外,还具有独立性,无因性之特征,并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的优秀特征,甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动,并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上,即使在德国民法上,物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一,此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性,即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动,如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动,亦即发生物权的原始取得的情形,依法理可以直接发生物权变动的结果,其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为,并不等于承认物权行为理论。 物权行为理论存在自身难以解决的弊端。因物权行为理论无因性的特征,导致物权变更与债权合意完全分离,当物权变更以后,如发现原来据以变更的债权契约无效或不合法,无因性就使出卖人的物权请求权变成了债权请求权,造成一种不公平的现象。比如,甲与乙签定买卖100吨小麦的合同,并于半年后交付完成。后发现双方签订的合同违法被法院宣告无效,根据物权行为理论无因性的特征,100吨小麦的所有权已经合法转移,并不因原来的合同无效而无效。那么甲就丧失了100吨小麦所有权,不能以所有者的身份要求乙返还,而只能以不当得利之债要求乙归还,这只是一种债权,万一乙后来破产,则甲只能以普通债权参加破产清偿,如乙的资产不足以支付所有债权,则甲就有可能拿不回100吨小麦的价值,甲的利益就受到了侵害。可见,无因性理论使法律的天平毫无区分地倾向于买受人和第三人,而牺牲了出卖人本应该拥有的权利,使正义的天平不再平衡。在民法普遍建立善意取得及公示公信制度后,其交易保护机能被这些制度抽空,物权行为无因性之生存空间逐渐丧失。 另外,一个国家的法律的更新和变换应是承上启下,任何时代的法律都一贯地彼此相互继承和承接,而不可能推翻先前所有去移植一个全然不同的法律体系,其原因一是由于风险太大,二是立法成本太大。如果我们无视以往法律的规定和司法审判实践的做法,转而继受德国或法国的模式,那么我们改变的将是整个体系,定会要求我们对现有的诸多法律规定作出相应调整。另一方面,物权行为理论本身是一个非常复杂、抽象的理论,自该理论产生至今一百多年来聚讼纷争,难以把握。即使是德国人在学习抽象原则(无因性理论)的时候也常常感到很棘手。如果我们采用物权行为理论,我们每一个人,尤其是法官必须在相关问题的认识上抛弃已有的知识,转而去接受一个新的知识体系。“改换脑袋”过程中所付出的代价,恐怕不是坐在书斋里的书生能够想像得到的。朱苏力先生曾经指出:现代的作为一种制度的法治不可能靠“变法”或移植来建立,而必须从中国本土资源中演化创造出来。 所以笔者认为,我们应当区分负担行为与处分行为,但不等于一定要引进西方的物权行为理论。就连德国民法学者都禁不住发问:“中国为什么要接受一个欧洲近代被少数国家接受的、一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢?” 民事法律论文:试论现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 [内容提要]:诚信原则与民事法律行为究竟存在着什么关系呢?笔者试图从历史的角度对诚信原则在现代民法和传统民法的法律表达形式进行比较分析,揭示二者在现代民法中之不可分离性。笔者探讨了诚信原则的含义和基本要求,主张诚信原则在不同的民事法律关系中存在着不同的效力规则,并探讨了诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态-诚信原则的基本规则体系。最后笔者探讨了认识诚信原则与民事法律行为不可分离性对我国未来民法典基本原则之确立的指导意义。 [关键词]:诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态 诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则,凡是存在着法律行为,①就应有诚信原则适用之必要,就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究,揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。 笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性,可以从以下几个方面予以判断:(1)诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心;(2)是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性;(3)是否通过判例赋予法官自由裁量权;(4)是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。 一、法典中价值判断和选择重心论 纵观各国近现代立法,笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现,必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求,表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则(即权利和义务、权力和责任的设定上)所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标,常常涉及着若干种价值目标互相作用,共同影响,如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次,或为目的,或为手段。因此,在一部法典中,对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握,即以哪一个价值目标为主导,以此对整个法律规则加以设计,如果价值目标重心不明确,层次不清楚,往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。 有人认为诚信原则,在法国民法典中仅适用于合同的履行,在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条,德国民法典第892条、926条,第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定,实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上,传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位,以私法自治为中心;现代民法以社会为本位,以私法自治和诚信原则并重为其价值选择 二、诚信原则在近代民法典中的表达形式 (一)诚信原则在法国民法典中的表达形式。 从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期,诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式,法官不能以诚信为一般指导原则,不能享有自由裁量权,不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。 法国民法典第1134条第一款、第三款规定:“依法成立的契约,对缔结该契约的人,有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定:“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力,仅要求契约应依善意履行,并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”,只能依其有关章节规定的情形与方式,仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定:“因占有债权的人(目前我国民法学界称为债权占有人)善意为清偿,清偿有效;即使占有人此后被追夺占有,亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条:“占有人,在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下,依据该证书作为所有权人而占有其物时,为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性,虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定:“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决,”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限,而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编,使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。 法国民法典这种以个人主义为本位,以权利为中心,以私有制为优秀,以私法自治(即意思自治)为主导,并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系,其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1] (二)诚信原则在德国民法典中的表达形式。 与法国民法典相比,诚信原则在德国民法典中的地位有所提升,功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出:现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译,即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube(忠诚和相信)。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国,常以In Treu (于诚实)或 Unter Treu(在诚实名义下)强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠,在诚实之外加Glaube(信用)二字,而以“于诚实信用”为誓辞,起确保履行契约义务的作用[2] 德国民法典第242条规定:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则,即动产(包括动产质权和权利质权)和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条[虚假行为]、第118条[缺乏真意]、第119条[因错误而撤销]、第123条[因欺诈或者胁迫而撤销]、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则;而在157条规定了“应遵守诚实信用原则,并考虑交易习惯”对合同的解释规则,并在该章第五节:“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则,即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系,但德国人在该法典中所创立的最重要的概念,即“法律行为”概念,主要作为实现私法自治的法的手段。[5] 笔者认为:法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。 德国民法典在诚信原则的规定上,虽然与法国民法典相比,有了较大的发展,然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制,并没有赋予法官自由裁量权,仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此,德国民法典仍然以私法自治为基本重心,同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面,以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的,德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。 因此,笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念,推动了诚信原则在民法体系中的发展,而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式,而在内容上标志着传统民法理念(私法自治的价值重心)正向现代民法理念(以社会本位为主、以诚信原则为表现形式)发展和转变。[7] 三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 (一)诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。 王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为:“‘民法’总则编是建立在二个基本优秀概念之上,一为权利(Subjektives Recht);一为法律行为(Rechtsgeschaft)。基于权利而组成权利体系,有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实,而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为,就现代民法而言,还有一个优秀概念,那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第(1)项]中所抽象和概括出的诚信原则,标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心,以私法自治为主导,构筑了一个私法自治的权利体系;德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现,即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念,但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动?权利行使应遵循什么基本原则?引起权利变动的法律行为应做何基本要求?显然光有意思自治原则是不行的,正如一匹脱僵的野马,不受控制,难以驾驭,以致各种冲突和危机必然产生,最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为,指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实,[9]其主观方面以意思自治为原则,客观上属于具有一定法律效果的行为,而诚实信用,即以善意真诚的主观心理为意思表示,以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体,正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。 1912年实施的瑞士民法典第2条第(1)项规定:“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”,同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务,诚信原则不再是仅约束债务人的原则,而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则,并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了(民事)法律行为与诚信原则的不可分离性,即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中(包括物权行为、亲属行为、继承行为等)。简言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第(2)项规定:“显系滥用权利时,不受法律保护”,这是第(1)项所规定的诚信原则之延伸,即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则,包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见,上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器,不仅无损于私法自治的根基,而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。 瑞士民法典第3条规定:“(1)当本法认为法律效果系属于当事人的善意时,应推定该善意存在。(2)凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的,当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定,即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。 该法第1条规定:“(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定:“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时,法官应公平合理地裁判。”据此可见,瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权,并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准,甚至承认法官立法,徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。 徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则,将之规定在总则部分的第2条第1款。同时,也将第933条及以后数条(如936、938、940条)对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则,将之确立在紧接着的第3条,由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外,考虑到不论是客观诚信还是主观诚信,都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号,遂于第4条将此点明示,规定了法官的自由裁量权。[10] 为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢?笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的,还必须有诚信的行为,此乃债权的标的“行为”所决定;物权关系中考察诚信时,一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础,故对其主观心理状态,是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上,主客观诚信不可分离,二者存在辩证统一关系。 然而,瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权(即裁判诚信)相结合的表达形式,表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性,立法不可能涵概一切社会关系,现实法律必然存有缺漏,并将填补缺漏的任务委诸法官,同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则,以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性,而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。 如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性,那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性,并明确赋予了法官自由裁量权,以此作为现代民法理念的一个里程碑。 如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求,而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则,同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移,但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一,互相制约,互相渗透和补充。二者缺一不可,共同作为现代民法的两条最基本原则,正如两块基石,共同构建了现代民法的辉煌大厦。 如果说传统民法以权利为中心,以私法自治为主导,忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用,反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟,那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视,所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握,正是成熟的执政阶级(资产阶级)“依法治国”的经验成熟的根本标志,正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。 然而,什么是诚实信用?什么是诚信原则的基本要求呢? (二)现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。 徐国栋教授在其《民法基本原则解释(第四版增订本)》(参见该书第129页)中,通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究,并基于主客观相统一的哲学原理,建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”;第2款规定诚信对当事人的内心状态要求;第3款规定诚信对当事人的行为的要求,这两个方面是统一的,因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为;第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此,在未来的民法典的物权编中,过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11] 徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取,笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要,但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题,而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题,是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有,首先已具备占有的行为或事实这一前提,而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判,从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前,“善意”这一概念,已为法学界和司法界多数人所接受和理解,并对其认定标准已达成一定共识,如果用“诚信”取代“善意”,不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性,而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应,同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物,而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。 基于前面的论述,笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理,以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此,诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面: (1)善意真诚或勿害他人的主观心理,其反面就是在主观上有过错(包括故意或重大过失)或者有害他人的心理意识,主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念,一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有,另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”,如善意取得。 (2)守信不欺或严守约定的行为,这是客观上对“信”(或诚信)的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出,一个人如果违背了“信”,还有可能实现公平和正义?因而信是公平和正义的基础,是对承诺和协议的遵守和兑现,是对约定或契约的基本要求,是对公平和正义的基本保障,并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定,就意味着对基本交易规则的破坏,就意味着对正常社会秩序的破坏,就意味着对公平和正义的破坏。 诚信原则,这一商品经济(或现代市场经济)赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式,正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而,由于诚信原则所适用的法律关系性质不同,故而呈现出不同的基本诚信规则,例如:债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。 现代民法中诚信原则与(民事)法律行为的不可分离性,贯穿在所有的民事法律关系中,不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中,而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中,对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究,[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。 笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重,即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系,乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系,主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典,还是瑞士民法典,都禁止重婚,此为婚姻自由权滥用之限制,作为信守婚姻关系的基本要求,同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权,故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实,互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。 在继承关系中,法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格,德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销,同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围(见该法典第2339条),并对“特留份额”予以详细规定,作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第(1)项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定:“(2)有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的,其处分无效。(3)如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义,可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。 由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切(民事)法律行为的基本要求,已成为现代民法的最高指导原则,成为名符其实的“帝王条款”,己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志,这是现代民法活的灵魂 四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系 任何权力,若不受制约,必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果,这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则,赋予法官自由裁量权的同时,由于对该原则本身的理解存在差异,其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件,实质情节基本相同,但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展,使诚信原则,通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言,如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系,法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时,具有正当性的判例,常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。 什么是诚信原则的基本规则体系?对它如何认识和把握? 笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。 (一)、诚信原则基本规则体系的指导层次 这是第一个层次,即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个:公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系,尤其是作为交易领域的基本要求,又称对价原则;后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时,必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由,如果超过一定限度行使权利和自由,造成一定的损害,必将承担相应的法律责任,这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现,又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。 (二)、诚信原则基本规则体系的主体层次 这是第二层次,即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现,具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相抵触。 1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。 (1)违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则,它既是对“信用”的直接违反和损害,又是构成合同责任规则的基础。 (2)侵权责任规则:主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则,即行为人侵犯他人人身权利、财产权利(除合同责任调整范围之外)所应承担相应法律后果的基本规则,它是指行为人主观上有过错,包括故意和重大过失(主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求),它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。 (3)善意取得规则主要适用于物权法领域,作为保障交易安全(物权变动)的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则(瑞士民法典933条)、不动产的善意取得规则(瑞士民法典第973条)及善意登记规则(瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则) 2、总则中的诚信规则,即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴,即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示,直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度,诚信原则与民事法律行为之不可分离性,体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”(即以是否明知或可知)为表现形式,并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如,表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础,而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权,乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益,并根据诚信原则确定该人应尽的职责,如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益,必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。 3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则:因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则(我国民法通则第58条,合同法第52条、第54条)。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。 (三)诚信原则基本规则体系的扩展层次 这是第三层次,即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导,在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则,这是基本诚信规则的扩展和延伸,或为成文立法所要求,或为判例所体现。 (1)在契约领域,诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点,向前延伸,即在缔约过程中,因违反了诚信原则,确立了缔约过失责任规则;在契约成立和生效阶段,因对诚信原则的违反,确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15];在契约签订生效后至履行前,有预期违约规则和情势变更规则;在契约实际履行过程中,有实际违约规则和加害给付规则;在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中,常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定,如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。 (2)在侵权领域,确立了无过错责任规则,这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则,即不以过错为要件,只要产品存在缺陷和危险可能而致损害,则应承担相应的责任。又称严格责任规则。 同时,依据诚信原则和公序善良俗之要求,如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法,确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。 (3)其他债权领域,例如:在无因管理中,确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中,确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中,极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。 (4)在物权领域,确立了善意占有规则,目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上,确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则,以避免该权利之滥用。 (5)新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托,又不同于,它是委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则,受托人管理信托财产必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见,诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。 从上述三个层次的简要分析,可以看出,诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为优秀和最高指导,辅之以两个一般指导原则,以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体,以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式,共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系,又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中,适用效力最强的是第二层次(主体层次),即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接,并作为整个规则体系的主体和基础部分,如果没有该部分,整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用,第三层次既是第二层次的具体化,又是第二层次的补充和扩展,也是第二层次效力的直接延伸。 法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则(包括具体规则)。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定,这是立法者意志的体现,这是诚信原则的法律权威性之所在,任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定,或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时,法官必须在该基本规则与具体规则的约束 和指引下做出新的判例或“造法。” 五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义 什么是我国民法的基本原则?如何确立我国民法的基本原则?我国民法通则第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”,第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗?笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析,并结合我国的实际情况和时代需要,认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心,两项基本原则”的指导思想。 “一个中心”,就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济,这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结,这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路,因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。 “两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿,另一条是诚实信用。二者缺一不可。 (一)平等自愿是构建现代民法的第一块基石。 平等自愿的实质就是私法自治,这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济,从本质上讲仍然是商品经济。商品经济发展的 前提是主体地位平等,权利能力平等,在法律保护上平等。而自由,自愿,意思自治,正是商品经济向前迅速发展的内在动力,正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治,也就不可能有真正的商品经济,也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀,由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响,我们的商品经济还不发达,我们的民族性格中,等级、义务观念深厚,而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则,以此作为第一块基石,构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用,也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。 公平、等价有偿原则,是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则,主要适用于财产关系、尤其是交易领域,或者称之为对价原则。因为在交易过程中,诚信原则主要靠行为人自觉遵守,当无法进行事前判断时,常常要求对行为人进行事后判断,以便确认其行为本身是否符合诚信原则,是否具备合法性。如何进行事后判断?由于利益常常是行为的直接目的和结果,也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断,即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据,即以利益效果是否公平合理,是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中,对“善意”的要求常常是“善意有偿”,如果是无偿取得,并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式,但因其适用范围的局限性,如在人身关系中难以直接适用,因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。 (二)诚信原则是构建现代民法的又一块基石。 诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性,作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则,贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线,若超出了这一底线,该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果;又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段,不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用,而且对私法自治本身丝毫无损,并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证,必须作为构建我国民法典的又一块基石,又一项基本原则。 有人认为民法是权利法,应以权利为本位,而诚信原则以义务为本位,若将诚信原则视为民法之“帝王条款”,则造成民法体系构建之矛盾,并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论,借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律,缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。 诚然,民法乃人法、权利法,但人人行使权利时,若遵循了诚信原则,即履行了诚信之义务,这不仅对他人和社会有益,同时对自己权利之行使丝毫无损;不仅尊重了他人和社会之权益,同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位,但同时以人文为本位,体现着对人 的信任,对人格尊严的尊重,蕴含着深厚而丰富的人文精神,例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而,它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此,方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言,诚信原则的价值功能和作用,不知还有什么其他原则能与之相比?如此重要的原则,为何不能成为现代民法中的“帝王条款”? 现代商品经济对私法(民法)的基本规律和要求在于:诚实信用和私法自治(平等自愿)二者互相制约、互相渗透和补充,形成不可分割的对立统一体,私法自治是诚实信用的前提和基础,诚实信用是私法自治的有力保障,二者共同构成现代民法的两大最基本原则,这是与传统(近代)民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律,即必须以平等自愿(或私法自治)和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。 注释: ①本论文所使用德国民法典创立的“法律行为”与我国《民法通则》中首次使用的“民事法律行为”应属于同一概念。严格意义上讲,我国民法通则中的“民事法律行为”仅指“合法行为”在法理上存在缺陷,它另创立的“民事行为”与德国民法典中的“法律行为”为同一概念,包括效力待定及不合法行为(无效,可变更或可撤销的民事行为)。笔者认为民事法律行为应指“权利主体基于其意思表示产生一定私法效果的一种法律事实”,即使不合法的行为,也包含着“意思表示” 这一要素,必然产生相应的私法效果,故应恢复传统民法“法律行为”的本来含义。笔者将另著文阐述这一见解。 民事法律论文:对民事法律关系内容构成的反思 世界太丰富多彩了,太生动活泼了,以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中 --古斯塔夫·拉德布鲁赫 民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓,才能把握民法及民法学的精要,起到纲举而目张的效果。不仅如此,早在1985年即有学者指出,制定一部科学的民法典,也离不开民事法律关系理论研究的深化与民事法律关系体系的确立。因为,民法的调整对象即是作为民事法律关系基础的商品经济关系;民法基本原则是商品经济也是民事法律关系本身性质的表现;民法的任务也必须通过民事法律关系的产生、变更或消灭来实现。1本文即是应对民事法律关系研究深化的要求,对民事法律关系内容构成的反思。过去,我国民法学界将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务2,现在看来对民事法律关系的这种描述过于简单。其实,法律关系是一个内容复杂的综合体,具有有机性、规范性、时间性等特点。 一、民事法律关系内容构成的积极要素 德国著名法学家拉伦茨认为,法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构,它们一方面表现为各种的权利(Berechtigung),另一方面表现为各种法律上的负担(Belastung)。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利,但这一权利是广义的权利,除了我们通常所指的狭义权利(Recht)外,还包括以下内容: 1、权能(Befugnisse) 权能是权利或法律关系的部分内容,它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如,当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能,当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物,改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权(如役权、用益权或担保物权)的形式,将其个别权能在一定时间内交由他人行使,随着这些权利的消灭,这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其优秀的请求给付权能外,还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等,这些权能在个别情况下可能并不存在,但这并不能使债权丧失其特性。4 将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对,因为一般认为权能既然是权利的组成部分,不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时,也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利,但已经具有较强的独立性,如上列之处分权(能)、抵销权(能)、出质权(能)、让与权(能)等,应当在法律关系中的构成中占有一席之地,这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来,不至于淹没在权利之中,以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。 民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利,其中有很多仅是权能,只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为,看一个法律地位是“权利”,还是“权能”,要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如,形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5 对于形成权是权利还是权能,尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身,虽称之为权利,究其实质并非权利,而是一种权能,即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为,我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分,所谓权利的作用,无非就是指权利的效力。所以,支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力,也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能,对于债权而言,我们知道债权具有请求权(能)、受领权(能)、保有权(能)、处分权(能)、执行权(能)、私力救济权(能)等不同权能7,请求权不过是债权的一项优秀权能而已;对于物权而言,物权除了占有、使用、收益和处分等权能外,物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利,因此,抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如,同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能,先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能,而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。 诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权,笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已,权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如,父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权,就是其法定权的表现;所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现,债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。 通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论,可以看出,权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。 2、权限(Zustandigkeit) 韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出,所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用,其由此所生之效果,皆归属于该他人。如人有权限(通常称为权),其以本人之名义所为之意思表示,直接对本人发生效力。依同理,法人之机关所具有之权限,当然与权利不同。再如,股份有限公司的股东享有盈余分配请求权,此乃法律所赋予个人的权利,至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位,行使所谓“表决权”,则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之,在这种情形下的权限,乃基于团体内部机关的地位而持有,为团体之利益而行使,就个人本位而言,尚不得视为权利。8 对于这种法律关系构成要素的权限,拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”(ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen)为例进行了说明,并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的,但例外时也可以属于其他人。9 综上我们可以总结为,权限概念指称一种特殊的法律地位,基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利,而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容,这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。 3、取得期待(Erwerbsaussichten) 基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望,但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度,如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利,其与期待权的区别在于,只有当取得权利的期待受到法律充分地保护,足以对抗他人对其进行的侵害,而且该法律地位具有一种独立的经济意义,权利人可以像对待既得权那样处分时,我们才可以称之为期待权。11 拉伦茨教授认为,以上内容都应是法律关系的组成部分,并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见,一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利(Recht)相区分,我们姑且将所谓的广义权利(Berechtigung)称之为法律关系内容构成的积极要素。 二、民事法律关系内容构成的消极要素 与法律关系中的广义权利相对的,是各种法律上的负担(Belastung),我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素,这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务(Rechtspflicht)这一常规要素外,还包括以下内容: 1、法律上的拘束(rechtlicheGebundenheit)或屈从(Unterwerfung) 在有些情况下,与一个人的权利相对应的不是法律义务(Rechtspflicht),而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时,形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在,当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时,他所能做的只是必须接受这种法律后果。 法律义务(Rechtspflicht)则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为(Sollen),义务可以是针对特定行为的作为(Tun),也可以是不作为(Unterlassen)。而法律上的拘束,德学者也称之为容忍义务(Duldungspflicht),但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如,针对所有权人的所有权,所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务,该义务作为一种不作为义务,属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权,他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为,而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务,它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务,而且更对此负有义务,即当限制物权人对物进行合法利用时,所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束,而并非仅仅是不作为。 对于容忍义务与不作为义务的不同,德国著名民法学家冯?图尔教授说的好,“对于容忍义务,从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议,但这种反对或异议他本来是有权提出的”,而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为,他本来就不能或不允许阻止,就更无所谓容忍了”。14 从另外一个方面笔者认为,如果我们说相对于作为义务而言,不作为义务属于消极的义务的话,那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为,而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么,而是权利人依法或依约做了什么,他要无条件地接受,要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见,这种法律上的拘束(rechtlicheGebundenheit))更为消极。 正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性,我国学者张俊浩教授曾称,形成权是没有义务与之对应的权利,但他同时也指出,如果把这种义务的内容理解为尊重,那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然,此义务非彼义务! 德国学者伯蒂歇尔(Botticher)在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时,则精辟地使用了屈从(Unterwerfung)一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16 葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权,与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务,而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务(拉丁文:facere)或不作为义务(拉丁文:nonfacere)。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性(或约束)。法律义务相对于本义权利。在这种义务中,义务主体尽管可能受到制裁,事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为,对于故意或因过失而不履行义务之人,法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从(sujeicao),屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后,强加于其权利义务范围的后果。屈从者,不可抗拒之必须状况,受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权,屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务,它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况,它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18 综上所述,显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务,也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此,对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要,特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19,对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击,应引起我们的充分重视,相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。 2、职责(Obliegenheiten)20 职责是一种对当事人的行为要求(Verhaltensanforderung),这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”(VerhaltensanforderungimeigenenSache)。21克布勒(Kobler)所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”(RechtsgeboteimeigenenInteresse)。22这种职责,按照赖默尔?施密特(ReimerSchmidt)的说法,它是一种强度非常弱的义务(PflichtgeringererIntensitut)。23法律并不强求当事人履行这种职责,如果当事人不履行这种职责,他并不因此而承担损害赔偿的责任,而只是受到很轻的制裁,一般地他会失去一个较为有利的法律地位,或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于,职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。 职责(Obliegenheiten)概念最初常见于保险法中,例如,在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔?施密特教授(ReimerSchmidt)将其从保险法引入到民法中来的,并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现,下以我国《合同法》为例进行分析: 我国《合同法》第119条规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务,但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大,那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务,并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责(Obliegenheiten)是附属于当事人的责任,要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责,人们期待是任何人都能做到的,如果他不这样做,那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位,他就负有责任去避免损失扩大,但此种职责并未赋予对方当事人以请求权,以请求其为之。只是若其不如此做,根据职责的要求,将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。 我国《合同法》第157条规定,买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定,当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定,未约定检验期间的,买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定,买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵,时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做,出卖人当事人无权请求买受人这样做,只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定(《合同法》第158条第1款第2句)。对于未约定检验期间,买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定(《合同法》第158条第2款第2句)。即便是标的物的数量或质量不合约定,由于买受人未尽职责(Obliegenheiten)??及时检验并通知出卖人,他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的,也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。 对于这样一种所谓的“不真正义务”,韩忠谟先生曾评论道,买受人应为如此通知,虽系属法律上的一种“义务”,且无一定相对人,然按买受人如遵循规定而为通知,则可请求出卖人负瑕疵担保责任,并得行使契约解除权或减少价金请求权,反之,如怠于通知,亦只不过失却上列权利,而陷自己于不利益之后果而已。由此可见,法律之科人以此种“义务”,纯属技术规定,作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后-?即权利之对应的义务,义务人有所违反,须负损赔之责??当然异其性质。30 对于此种职责,郑玉波先生称其为“间接义务”,并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权,法律通常会规定持票人应为一定行为,如提示或作成拒绝证书等,倘若持票人不照办,则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出,这种职责与义务之不同在于,通常因违反义务而承担损害责任时,原则上以义务人有过失为要件;而这种职责的违反,其不利益后果的发生无须行为人有过失。31 综上各方家所论,可见此种职责(Obliegenheiten)显与义务有别,且实践和法律规定上并不少见,应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。 3、负担(Lasten) 在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外,拉伦茨/沃尔夫认为,还包括负担。这里的负担与职责不同,是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者,拉伦茨/沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定,债务人因不可归责于己的原因而违反债务的,不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因,债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”(Lasten)不注意、不履行,将会产生对其不利的法律后果,至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”,既是为了自己利益进行的约束,同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益,负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人,也是对方当事人所更愿意看到的,因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务,但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以,一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。 三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性 1.民事法律关系的有机性 通过以上所讨论,我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务,除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外,法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容,也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的,而是有机地联系和结合在一起的。 对此,拉伦茨教授曾明确指出,法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成,也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系,而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体(einGanzes)、一个有机体和结构组合(ein Organismusund Gefüge)。37 法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性,即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等,组成了一个超越各个要素而存在的整体38,即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如,在所有权法律关系中,所有权通常被我们看作是一项完整的权利,但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和,所有权也有可能和义务结合,所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权,而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且,在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务,个别的给付义务可因清偿而消灭,形成权可因其行使或不行使而失去效能,债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更,债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易,整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形,债权债务关系的要素虽有变化,但债的效力依旧不变,即债权债务关系仍继续存在,并不失其同一性。40 拉伦茨教授更是由此对冯·图尔(von Thur)教授的“权利乃私法之优秀概念”的观点表示反对,而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利,但法律关系并不限于此。并进一步指出,承认债之关系是一个有机体,承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性,承认所有权具有社会义务,承认亲权的义务权(Pflichtsrecht)属性,承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同,就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为,只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41 对于权利和法律关系,应以何者为私法之优秀概念的问题,在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔(von Thur)教授1910年提出权利乃私法之优秀概念42之前,法律关系是居于私法的优秀位置的。古典的罗马法学时期,法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念,直到注释法学时代,诉权的实体法基础才引起人们的注意,但距今日权利之私法优秀概念的地位还有很大距离。萨维尼(Savigny)就不认为权利是私法体系的中心,对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德(Windscheid)将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中,认为实体法上的请求权在先,诉权在后,并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利,从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的优秀地位。43近来在民法学原理上出现了回潮,有学者对权利在私法中的优秀地位提出了批评,要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待,主张在私法中应以法律关系取代权利之优秀地位,认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此,通过以上讨论,我们可以看到,仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来,从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此,非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的优秀地位。 2.民事法律关系的规范性 民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系,但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象,必须借助于民事法律事实方能实现,可见,民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下: 民事法律规范(透过媒介:民事法律事实) 民法的调整对象(平等主体之间的社会关系) 民事法律关系(此时的社会关系披上了法的外衣:权利和义务) 法乃社会关系的调整器,作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系:平等主体之间的人身关系和财产关系,这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同?其不同在于,作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后,披上了法的外衣,即具有(广义)权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系,而是进入了规范世界,具有了规范属性。所谓法律关系的规范性,即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待,而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面: 1)法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象,并举例说,出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的,也可能是冷淡的或紧张的,但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的,而只能是按照规范的观点(nachnormativenGesichtspunkten)。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然,与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系,例如合同当事人之间长期缺乏信任关系,会导致一方行使解除权。但无论如何,这种生活关系对法律关系的反作用,也只能从规范观点的角度出发来确定。 2)法律关系具有意志性。通过上面的图示,我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的,而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志,但这种意志是抽象的,具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时,法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。 3)法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体,而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察,得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分,是法律研究技术的必要手段,同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象,从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”,使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体,这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。 3.民事法律关系的时间性:作为时间现象的法律关系 所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的,所以法律关系虽然不存在于一定的空间,却具有时间性。法律关系是一种时间现象(zeitlicheErscheinung)。48当然,法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。 在债法关系上,法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言,“债权含有死亡基因,目的已达,即归消灭。”49债权是动态财产权,其社会机能在于跨越时空障碍,实现财产的流转,保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段,债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值,没有永久存在的债权。特别是合同关系,从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系,也是有结束时间的规定的,它从一开始就是暂时的,并随着时间的推移而逐渐结束。 形成权的时间结构与债权很相似,它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权,例如终止权、撤销权、选择权,一旦行使,即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的,即使不行使,这种权利也会因在一定时间内(除斥期间)不行使而消灭。一句话,形成权是一项可消耗性权利。 物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性,所有权的时间性虽不很明显,但所有权同样具有一定的时间结构首先,所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的,同时这种支配也必将结束,至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同,它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己,不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反,它在时间上的存在本身就是它的意义,51就是它的目的。而且,从本质上讲,所有权关系的时间结构不是暂时的,而是长期的持续的。 人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构,也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上,保护期届满就不再受到法律的专有性保护,而成为人类的共同财富。当然,这些权利的时间结构与所有权相同,其之存在即其目的。与债权那种“目的已达,即告消灭”的时间结构显有不同。 四、一点反思:法学向常规外细微处的发展 撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时,书中赫然写着法律关系构成的各种(广义)权利(verschieden Artenvon Berechtigungen)和各种负担(verschiedenen Artenvon Belastungen)。细读下去,作者更加明确地指出,法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利(subjektiveRechte)、取得期望(Erwerbsaussichten)、权限(Zustandigkeit)和义务(Pflichten)、其他的拘束(sonstige Gebundenheiten)、职责(Obliegenheiten)、负担(Lasten)等全部要素构成的,而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52 再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书,书中也指出,权利与义务乃法律关系之优秀,法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出,韩忠谟先生也认为除了权利与义务外,法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。 又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》,惊讶地发现,他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权,法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务;形成权则相对于屈从(sujeicao)。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系,权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知,德国学者伯蒂歇尔(Botticher)在论述形成权相对人所负有的特殊义务时,其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55 由此而起的种种信息使我不由得诘问自己,民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务?是否还包括其他内容? 对此,拉伦茨教授给予了明确的回答,“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志,但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容,它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为,传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号,认法律关系即权利义务关系。其实,法律关系包容之范围较权利义务关系为广,权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57 在这样一些观点的引导下,笔者努力形成了此文,并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中,积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等,而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比,文中的许多观点和论述未必能站得住脚,例如,权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等,这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是,我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务,除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为,法律是对社会生活关系的反映,社会生活关系永远是丰富多彩,作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则,我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘,无以应对。58 美国著名分析法学家霍菲尔德(Hohfeld)教授就认为,将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系,是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象,如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等,也能说明一些问题,但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果,仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利(right)??义务(duty)、特权(privilege)??无权利(no-right)、权力??责任(liability)、豁免(immunity)??无能力(disability)等四对概念,以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59 社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起,而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的,这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁,限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累,在一些基本理论方面已渐成共识的情况,我们既要重视对既有理论进行细化研究,更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究,以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。 本文观点未必准确,但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路,以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念,如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来,相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。 将“权限”概念引入法律关系之中,可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如,对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说,单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说,人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚,在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。 同样,不论是拉伦茨的“法律上的拘束”(rechtlicheGebundenheit)概念,还是伯蒂歇尔(Botticher)的“屈从”(Unterwerfung)概念的提出,都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权,并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务,而与形成权相对的则称之为屈从,详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念,我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此,本文的目的也就达到了。 民事法律论文:论代位权在民事法律中的应用 摘要:我国《合同法》第一次明确提出了代位权的制度。代位权是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权,而对债权人的债权带来损害时,债权人为了保全自己的债权,向人民法院请求以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。本文从代位权的性质、构成要件、在民事法律中的应用及实践等方面谈了笔者自己的一些观点。代位权是债权的一种效力,并非从属于债权的特别权利;它属于实体法上的权利,是强制执行的一种补救。代位权的构成要件应考虑债权的合法性,怠与行为的存在,损害结果的发生,代位权客体的范围等几个方面的因素。笔者根据代位权理论及其在民事法律中的实践,就代位诉讼中被告的确立,债务人应负责任的问题,债权范围的确定等方面提出了自己的见解。 关键词:债权人代位权制度、保全债权、法律适用 依我国《合同法》之规定,当事人之间订立合同,应体现公平原则。在实践中,有时合同订立后,债务人的财产因客观、主观原因而减少或者应增加而未增加,使债权人的合法债权难以实现,从而出现不公平现象。法律上为避免上述情况出现,设置特别制度以维护债权人的合法权益。对于债务人财产客观原因而减少,债权人可以通过不安抗辩权以及其它补救措施予以救济;对于债务人因主观原因减少,债权人则可通过合同履行的保全措施予以消除。代位权是债的保全措施的一种,是我国《合同法》规定的一项新的法律制度。该制度是对债的担保制度和违约责任制度的补充,同时又优于其它制度,本人试从该制度的理论与实践中出现的问题作如下论述。 一、代位权概述 考查外国立法,代位权作为一种法律制度正式确立于法国。法国法系之民法(法国民法典1166条,西班牙民法典111条)及日本民法(其法典432条)都有代位权的规定。所谓债权人的代位权,是指债务人应当行使却不行使其对第三人(债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利。 代位权的性质体现在以下几个方面: 第一,代位权是债权的一种效力。《中华人民共和国合同法》第七十三条明确规定了债权人的代位权制度。虽然说债权人与次债务人之间没有直接的债权债务关系,然而法律赋予了债权人向次债务人请求债务人债权的权利,它所体现的仍然是债权的法律效力。我国学者赵旭东主编的《合同法学》认为:“代位权是从属于债权的特别权利”。①对此,笔者持不同看法,因为,代位权是债权法律效力的体现,是债权的一种效力,并非从属于债权的特别权利。 第二,代位权是强制执行的一种补救。代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足,对债权的不能获偿起了预防及补救作用。债权人享有的是代位权,而不享有代位权的客体,代位权行使的结果归属于债务人。债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿,它体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。我国台湾学者史尚宽认为:“债权人以保全债务人财产,增大债权之担保资力为目的,惟强制执行准备之效用”。②说的也是这个意思。 第三,代位权是债权的从权利。代位权是依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系的,它不能单独产生或存在。 二、代位权的构成要件 第一,债权人须对债务人享有合法的债权。这里的“合法”应包括债权人对债务人及债务人对次债务人均享有合法的到期债权,并不包括其它实体权利及诉权。该债权也不包括专属于债务人自身的债权,如:继承权、损害赔偿请求权等。 第二,债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。笔者认为,无须债务人的债权到期后持续一定的期间才视为迟延履行,因为这一期间极难确定,债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证。而且期间的规定会增加代位权实现的风险,所以不规定债务人的债权到期后须达到一定的期间,才能行使代位权,只要到期即可。“怠于行使”是指债务人即不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。丁文军在《新合同纠纷案件判解研究》中说:“债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利,仍为怠于行使到期债权,只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权利时,才能阻碍代位权的行使。”③就是说债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利,才不构成“怠于”,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理,都属于“怠于”之列。 第三,“怠于行为”须对债权人造成损害,债权人有保全债权的必要。它是指债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权,使其作为债的一般担保的财产减少,债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时,债权人才能行使代位权。同时,笔者认为,关于对债权人造成损害,如果将这种损害作为具体的条件,要求债权人就此举证证明自己的债权受到具体的实质性损害,与债权人更为不利,举证更加困难。根据举证责任分担以及难易程度司法解释仅规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为债权人的债权受到损害。司法解释对债务人不行使债权的主观原因不予考虑,采用了客观评价标准。只要债务人对次债务人的债权已到期,债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利,便属于“债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害”。 三、代位权的效力 《合同法解释》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该条规定使债权人得到了“优先受偿权”,使债权具有了排他效力。然而,根据债权平等原则,债权人行使代位权的结果效益归债务人享有,其行使代位权的费用从利益中得到补偿,债务人与第三人之债的关系因此消灭。即行使债务人对第三人的请求权所获财产应归于债务人,此财产仍为债务人之总债权的担保,债权人不得直接以此财产受偿。这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系,学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力,数个债权,不论其发生先后,均以同等地位并存,这便是债权的平等原则。《合同法》规定的代位权制度打破了债权平等原则,赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。这种规定与民法中“债权平等原则”这样的原则性规定相左,我认为是不妥的。 四、代位权在民事法律中的实践 (一)代位诉讼中被告的确立。在债权人提起的代位权诉讼中,次债务人应当作为被告,这一点没有争议。但是债务人处于何种地位,有的认为,债务人应当为有独立请求权的第三人。因为债务人对次债务人享有直接到期债权,债权人对次债务人享有间接的到期债权。有的认为,债务人应为无独立请求权的第三人。因为债权人提起的代位权诉讼,债务人仅对处理结果与之有法律上的利害关系,因此只能处于无独立请求权第三人的地位。有的认为,债务人应当与次债务人作为共同被告。债务人怠于行使债权,必然与次债务人有关,其诉讼地位与次债务人相同,作为被告。有的认为,债权人所主张的是债务人的债权,债务人应列为原告。还有的认为,债务人在特定条件,有可能提供证据,协助法院查明案件事实,不主张任何实体权利,不必列原告、被告或者第三人,应作为证人。司法解释根据债务人在诉讼中的特殊性、复杂性,仅规定“可以”追加债务人为第三人,将确定债务人诉讼地位的权利赋予法院。笔者认为,债务人在代位诉讼中的地位可以因案而异,有时可不作为诉讼参加人。因为债权人行使代位权是直接向次债务人主张权利,理论上无需债务人的辅助。次债务人应诉也无须征求债务人的意见。代位诉讼没有债务人也可以发生、进行和完成。所以,债务人并非当然的诉讼法律关系主体,我想这也是《合同法》、《合同法解释(一)》规定“可以”的缘故。 1、债权人可以以次债务人为被告,债务人作为第三人向人民法院提起代位诉讼;债权人未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人作为第三人。 2、债权人以次债务人为被告,债务人在代位诉讼中又起诉债务人的债务人在其诉讼中为原告。《合同法解释(一)》第22条第2款规定:“债务人的起诉符合条件的,人民法院应当受理……”。这也说明债务人在代位诉讼没有超过债权人代位请求数额的,人民法院可合并处理,债务人应为原告。 3、根据债权人代位权的性质,将债务人列为共同被告是不妥的。因为,债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告,这与代位权的性质相矛盾。 (二)债权人代位权成立后,债务人应负责任的问题。依《合同法解释》第十九条,“在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由债务人负担,从实现的债权中优先支付”。对此,笔者认为,应该对债务人“怠于行使债权”的动机有个认识。怠于行使权利,是说应行使并能行使而不行使,且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利,但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失,抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态,而部分债务人则是抱着懒洋洋无所为所谓的态度,还有一部分债务人是碍于次债务人业务或其他关系,而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权,直接影响债权人的利益。尽管目前《合同法》规定了代位权制度,但是,要债权人能清楚地了解债务人有“怠于行使债权”的行为也并非易事。债务人的债权对于债权人来说,本身就是一个谜,具有很强的隐蔽性,更不用说认定债务人有“怠于行使债权的行为”。因为在一般情况下,债权人是没有权利来查阅债务人的客户档案的。如果说,债权人在费尽周折取得代位胜诉后,债务人仅仅是被动履行了自己应尽的义务,那么会有越来越多的债务人怠于行使其到期债权,无非在代位诉讼中败诉之后,间接地履行自己的义务,这样会对正常的市场秩序产生很大的破坏性,不利于市场经济的健康发展。对此,笔者认为:为了震慑债务人的怠于行为,应对其怠于行为进行惩罚,而不仅仅是让其支付代位诉讼费。在债务人代位诉讼败诉后,不必考虑其主观上是出于故意、无所谓、还是碍于与次债务人的面子关系,而怠于行使其债权,因为债务人的动机在诉讼中是极难认定的,只要债务人有怠于行为的存在,就要进行处罚,这样才能促使其更积极地行使自己的到期债权,维护债权人的利益。 (三)代位权是对债的相对性原则的突破。一般来说,依债权相对性原则,债权人不能向次债务人行使请求权,不能限制债务人的处分权。债权人更不能起诉与自己无债权债务关系的第三人。然而,这样理解相对性原则过于绝对,不利于充分分保护债权人的利益。债务人以积极或消极的方式随意处分自己的权利,进而损害债权人的利益。因而在法律制度上给诚实信用原则的确立及保障交易安全留下隐患,而法律设立代位权的目的就是更好的保护债权人的利益。因此,法律突破了债权相对性原则,确立了债的保全制度,即债权人的代位权制度和债权人的撤消权制度。当债务人的行为危及债权时,债权人可以代替债务人通过法院行使债务人的权利。 (四)《合同法解释》第二十条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该规定明确表示次债务人可向债权人直接清偿。而依照传统的债权人代位权理论,行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产,而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。其理论依据是:债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿,债权人不能享有代位权的客体。可以说,该理论在逻辑上是严密的,但在实践中却有明显缺陷。即该规则对债权人行使代位权的激励不足,对债权人行使代位权的努力结果,其他债权人可无条件分享,在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。事实上,反对适用该理论的主要理由不在于行使代位权的债权人不享有优先受偿权,而是担心债务人对债权任意处分,以及对债权平行受偿的绝对化理解。因此,要保证该理论有效运作,首先,自债权人行使代位权起,债务人对该债权的处分权便受到严格限制,不得行使任何不利债权的行为。其次,债权人地位平等不等于平均受偿,也不等于无条件的按比例清偿。在适用该理论时,应当考虑债权人行使债权的先后、债权人责任财产的合理变化、适用按比例清偿的法定条件,以及是否为行使代位权的债权人等等。总之,法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先爱偿权,但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿。这样,才能更加符合法律设立代位权制度的初衷。 (五)债权范围的确定。首先,《合同法》第73条规定的“债权人”是指全体债权人,因为每个债权人的地位应是平等的。有人认为,该条第一款所述的债权人是指行使代位权的债权人,该理解有助于激励和保护行使代位权的债权人的积极性。其实这种说法,是出于保护行使代位权的债权人的考虑。因为,该条中的债权人是指可能遭受损害并有权行使代位权的所有债权人,并非特指某个债权人。其次,债权人行使代位权的必要应以什么作为标准。依法律规定:债务人对第三人行使的债权应当是到期债权,而对债权人的债权并未明确规定为到期债权。一般说来,债务人是否履行债务需待债务到期方能判断,在此之前不能判断债权人利益是否受到伤害。因此,全体债权人的到期债权是债权人行使代位权的范围。但是,债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前。如果债权人的债权在到期之前已有充分证据证明该债权将无法履行也不能行使代位权,或不能将其债权纳入代位权的行使范围,那么人们就怀疑该制度的合理性。故而有学者认为,通过司法解释来规定债权人提前行使代位权的情形。这样,才能避免对个别债权人的债权造成损害。债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值,同时兼顾债务人的处分权。因此,行使代位权条件应从严掌握,代位权行使的范围则应适当扩大。因为,无论是对债务人还是对债务人的债务人,代位权的行使都不构成实体性的损害,但是对债权人的利益却提供了有力的保障。 五、代位权在民事法律中的应用需进一步完善 (一)应尽快制订统一的《民法典》 由于我国目前没有制定统一的《民法典》,所以关于代位权的制度存在着许多不一致的观点,仅代位权的概念就有许多说法。其实现行的代位权制度突破了传统的规定。1、解决了债权人代位权行使动因不足的问题。传统的债具有相对性,代位权行使的结果效益直接归属于行使权利的债权人,大大调动了债权人行使此权利的积极性。2、节省了当事人的诉讼成本。如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人,债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权,这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂,徒增当事人的诉讼成本,即不符合诉讼经济原则,也不利于债权人债权的实现,将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人,可以大大简化诉讼程序,减少中间环节,便于及时清结债权债务。可见代位权制度在民法中占据有十分重要的位置,具有许多优点,它与债的担保制度与违约责任制度一起,共同构成了维护债权人债权的稳固的三角架。可是目前的代位权制度仅在《合同法》中有表述,在《民法通则》中没有提及。因此说,应尽快制定统一的《民法典》,提升代位权的地位,更好地保护债权人的利益。 (二)抽象的法条具体化。《合同法》第73条的规定,程序性内容过于概括,不能满足实际需要。需要将民事诉讼法上的抽象规定具体化,或者直接规定民事诉讼法上欠缺的程序,以便司法实践的操作。就债权人代位权而言,代位权是债权人的实体权利,在该权利实现的第一个环节,程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面:1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件。这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中,债务人的权利受一定的限制,其中包括了程序法上的权利限制。4、行使代位权的债权人以及其他债权人对因代位权行使而取得的财产如何受偿的程序等。这些程序上都直接影响债权人代位权制度目标的实现。 另外,从该条规定可以看出,行使代位权的“必要”没有具体标准,只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说,该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险,不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中,除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的,可视为有行使代位权的必要:1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿;2、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书;3、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权。这些具体的事项都应在法条中明确,便于实践中运用与操作。 总之,债权人的代位权制度在我国的确立是对债的相对性规则的突破,是债的对外效力的体现,也是保护债权人利益的重要规则和制度。随着该制度的不断完善,债权人的利益将会得到更加充分的保证。 民事法律论文:关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的几点思考 当今社会,信用卡的使用在人们生活中已越来越普及,它以携带方便,功能多而受到人们的青睐,尤其是它具有透支功能,使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而,任何事物都具有二重性,信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限,可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支,二者的法律责任各异,相比而言,善意透支的法律责任简单明了,而恶意透支的情况就较为复杂,下面就分别加以分析。 (一)持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则,持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支,所透支金额自然应该由持卡人自行承担,即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担,那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任,这种情况较为明确,不是讨论的重点,讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同,因而有必要加以分析。 (二)持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,因为此时恶意透支的当事人只涉及两方,一方是银行,另一方是持卡人,并没有涉及到双方的第三方,即担保人或特约商家。在这种情形中,恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外,银行未及时发出止付令也是重要的原因,因此,对信用卡透支所造成的损失,应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定,并按发卡银行与持卡人的过错大小,明确各自应承担的法律责任。首先,应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任,数额巨大构成犯罪的,不仅应追究其刑事责任,发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,也可以单独提起民事诉讼,要求其承担全部透支额的返还责任,并赔偿损失。其次,根据民法的过错责任原则,发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时,在持卡的恶意透支人未归还前,由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失,应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外,还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,在这种情形中,由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店,因而较前述两种情形复杂,自然,从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任,如(二)— —1种情形所述,但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任,因而银行往往会把责任推给第三人,即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言,他们之间是一种担保合同关系,双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额,担保合同有最高担保限额约定的按约定办,无约定的就相对复杂,主要表现为:是在银行规定的最高透支限额内(如牡丹卡为5000元)或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内(如中银卡章程规定,透支3万元以上应发出紧急止付令)还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够,因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务,从表面来看,这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定,然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动,同样应遵守《民法通则》,该法第一百四十条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿,只能自行承担。”,因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时,担保人可以以此作为抗辩理由,对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任,这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定,因为在持卡人大量恶意透支的情况下,银行没有及时发出止付令或紧急止付令,造成损失扩大,银行是有过错的,对于扩大部分的损失,银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言,他们之间是另一种合同关系,银行在发现持卡人恶意透支后,有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大,而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额(如牡丹卡为5000元,普通卡为1000元),若超过,则不允许结算,若不超过,自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错,他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任,当然,如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算,则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题,下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗,而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担,是一个涉及到如何协调和保护各方当事人(即持卡人、银行、特约商店、担保人)利益的问题。自然,从根本上说,责任应由非持卡人,即恶意透支人来承担,但是,当非持卡人无法找到时,这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 (一)持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起,当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现;后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者,由于持卡人将信用卡与身份证放在一起,客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险,因而持卡人自身有过错,根据民法通则中的过错责任原则,持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任;对于后者,虽然持卡人无过错,但光由银行承担损失不尽合理,故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任,只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任;然而,问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额(如牡丹卡5000元,普通卡1000元)两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额(如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元)的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然,如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令,那么,银行的损失就可减少许多,然而银行未尽到这种通知义务,因而银行自身也有过错,故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定,持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为,在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平,而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理,因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品,银行就应对其安全性负责,就象生产商对自己的产品质量应该负责一样,况且这种条款属于格式条款,是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的,因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额,也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额(如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令)而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时(指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失)承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 (二)银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者,作为银行而言,由于它没有尽到及时发出止付令的义务,因而不仅持卡人有过错,而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任,范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者,作为银行而言,由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务(当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻,也不尽合理),则过错更大,故在持卡人无过错,而银行过错大的情况下,银行承担的责任也应在前者基础上加大,责任应主要由银行承担,承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现,则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 (三)特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时,理应尽到将身份证(无论是伪造的还是偷的)上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务(当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联,而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻,也不尽合理),而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞,因而有过错,而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错,根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定,对于非持卡人在本商店消费的这部分金额,特约商店应该与银行共同承担赔偿责任,具体划分为:低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责,高于此限额的部分则由银行负责。 (四)担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时,不是用自己的财产担保,而是请他人向银行保证,那么,对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额,在持卡人无力承担是情况下,担保人该不该承担呢?这得看担保人与银行所订的担保合同。通常,担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体,因其属于债的一种,而债的主体双方均是特定的、明确的,而不是任意的,因而不可能对持卡人本人(被担保人)以外的任何人发生担保的法律效力,更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为,要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任,于情于理于法都讲不通。此外,担保人之所以为持卡人担保,主要是因为他对持卡人的信用感到放心,所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保,有悖于担保人的真实意思,既违反了公平和诚实信用等民法原则,也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任,这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同,但鉴于信用卡章程的规定:“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”,如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责,而持卡人无力支付,则对这一部分损失,担保人应在自己的担保限额内承担责任,概括而言,担保人承担担保责任要满足两个条件:(1)只针对被担保人(持卡人)本人应负责的部分(主体条件);(2)承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内,而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任(限制条件)。 当然,关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂,以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考,望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:信用卡透支后承担民事法律责任的几点思考 当今社会,信用卡的使用在人们生活中已越来越普及,它以携带方便,功能多而受到人们的青睐,尤其是它具有透支功能,使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而,任何事物都具有二重性,信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限,可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支,二者的法律责任各异,相比而言,善意透支的法律责任简单明了,而恶意透支的情况就较为复杂,下面就分别加以分析。 (一)持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则,持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支,所透支金额自然应该由持卡人自行承担,即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担,那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任,这种情况较为明确,不是讨论的重点,讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同,因而有必要加以分析。 (二)持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,因为此时恶意透支的当事人只涉及两方,一方是银行,另一方是持卡人,并没有涉及到双方的第三方,即担保人或特约商家。在这种情形中,恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外,银行未及时发出止付令也是重要的原因,因此,对信用卡透支所造成的损失,应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定,并按发卡银行与持卡人的过错大小,明确各自应承担的法律责任。首先,应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任,数额巨大构成犯罪的,不仅应追究其刑事责任,发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,也可以单独提起民事诉讼,要求其承担全部透支额的返还责任,并赔偿损失。其次,根据民法的过错责任原则,发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时,在持卡的恶意透支人未归还前,由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失,应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外,还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,在这种情形中,由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店,因而较前述两种情形复杂,自然,从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任,如(二)— —1种情形所述,但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任,因而银行往往会把责任推给第三人,即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言,他们之间是一种担保合同关系,双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额,担保合同有最高担保限额约定的按约定办,无约定的就相对复杂,主要表现为:是在银行规定的最高透支限额内(如牡丹卡为5000元)或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内(如中银卡章程规定,透支3万元以上应发出紧急止付令)还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够,因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务,从表面来看,这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定,然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动,同样应遵守《民法通则》,该法第一百四十条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿,只能自行承担。”,因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时,担保人可以以此作为抗辩理由,对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任,这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定,因为在持卡人大量恶意透支的情况下,银行没有及时发出止付令或紧急止付令,造成损失扩大,银行是有过错的,对于扩大部分的损失,银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言,他们之间是另一种合同关系,银行在发现持卡人恶意透支后,有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大,而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额(如牡丹卡为5000元,普通卡为1000元),若超过,则不允许结算,若不超过,自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错,他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任,当然,如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算,则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题,下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗,而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担,是一个涉及到如何协调和保护各方当事人(即持卡人、银行、特约商店、担保人)利益的问题。自然,从根本上说,责任应由非持卡人,即恶意透支人来承担,但是,当非持卡人无法找到时,这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 (一)持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起,当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现;后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者,由于持卡人将信用卡与身份证放在一起,客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险,因而持卡人自身有过错,根据民法通则中的过错责任原则,持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任;对于后者,虽然持卡人无过错,但光由银行承担损失不尽合理,故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任,只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任;然而,问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额(如牡丹卡5000元,普通卡1000元)两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额(如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元)的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然,如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令,那么,银行的损失就可减少许多,然而银行未尽到这种通知义务,因而银行自身也有过错,故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定,持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为,在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平,而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理,因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品,银行就应对其安全性负责,就象生产商对自己的产品质量应该负责一样,况且这种条款属于格式条款,是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的,因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额,也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额(如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令)而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时(指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失)承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 (二)银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者,作为银行而言,由于它没有尽到及时发出止付令的义务,因而不仅持卡人有过错,而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任,范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者,作为银行而言,由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务(当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻,也不尽合理),则过错更大,故在持卡人无过错,而银行过错大的情况下,银行承担的责任也应在前者基础上加大,责任应主要由银行承担,承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现,则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 (三)特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时,理应尽到将身份证(无论是伪造的还是偷的)上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务(当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联,而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻,也不尽合理),而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞,因而有过错,而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错,根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定,对于非持卡人在本商店消费的这部分金额,特约商店应该与银行共同承担赔偿责任,具体划分为:低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责,高于此限额的部分则由银行负责。 (四)担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时,不是用自己的财产担保,而是请他人向银行保证,那么,对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额,在持卡人无力承担是情况下,担保人该不该承担呢?这得看担保人与银行所订的担保合同。通常,担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体,因其属于债的一种,而债的主体双方均是特定的、明确的,而不是任意的,因而不可能对持卡人本人(被担保人)以外的任何人发生担保的法律效力,更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为,要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任,于情于理于法都讲不通。此外,担保人之所以为持卡人担保,主要是因为他对持卡人的信用感到放心,所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保,有悖于担保人的真实意思,既违反了公平和诚实信用等民法原则,也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任,这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同,但鉴于信用卡章程的规定:“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”,如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责,而持卡人无力支付,则对这一部分损失,担保人应在自己的担保限额内承担责任,概括而言,担保人承担担保责任要满足两个条件:(1)只针对被担保人(持卡人)本人应负责的部分(主体条件);(2)承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内,而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任(限制条件)。 当然,关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂,以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考,望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:审计的真实性与注册会计师的民事法律责任研究 注册会计师的法律责任是一个世界性的问题。谈到注册会计师的法律责任就会出现这样的矛盾,即注册会计师根据独立审计准则进行审计活动,当出现诉讼时,法官根据法律确定注册会计师的法律责任,双方会由于专业的限制而形成认识的盲点,或者由于两者思维方式的不同而在一些基本问题上形成分歧,如以注册会计师为代表的会计界和法律界对“真实性”的认识就存在着显著差异。法律界往往因为不理解审计的本质,因而未能对注册会计师的生存规则——独立审计准则给予应有的注意。注册会计师在执业中应充分关注这种认识上的差异,取得与法律界和公众的沟通,才能更好地保护自己的合法权益。 一、真实性——会计界与法律界的不同认识 审计的本质决定了审计上的“真实性”涵义。《独立审计基本准则》第8条规定:按照独立审计准则的要求出具审计报告,保证审计报告的真实性、合法性是注册会计师的审计责任。《独立审计实务公告——验资》第4条第2款对真实性作了明确的解释:验资报告的真实性,是指验资报告应如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、已实施的主要验资程序和应发表的验资意见。《独立审计基本准则》第9条规定:注册会计师的审计意见应合理保证会计报表使用人确定已审计的会计报表的可靠程度,但不应被认为是对被审计单位持续经营能力及其经营效率、效果所做出的承诺。显然,由于审计的固有风险,对于遵守执业准则但仍然未能揭示被审计事项中的错弊,而出具的审计报告是真实的报告而不是虚假的报告,按照独立审计准则的精神,注册会计师是没有责任的。 然而,在汉语中,真实与虚假是相对的一组概念。法律上的“虚假”概念与汉语中的“虚假”概念具有相同的意思,从《股票发行与交易管理暂行条例》第18条和第73条可以看出立法者认为“虚假报告”是指“内容不真实的报告”,只要审计报告反映的内容与实际不符,就是“虚假报告”。显然根据法律的精神,满足了审计准则中的真实性并不能够排斥法律上的虚假性。审计中的真实性是一个过程上的真实,即注册会计师的审计报告应如实地反映整个审计过程,审计报告符合真实性要求的意思是注册会计师的审计履行了正当的程序。而法律上所要求的“真实”强调的是内容的真实、结果的真实而不仅仅是程序的真实。 考察审计产生与发展的历史可以发现,过程的真实性与结果的虚假性之间的矛盾是审计活动本质所蕴含的。在审计成本的约束下,审计固有风险是永远存在的,注册会计师的“合理保证责任”无法彻底避免或消除审计结果的“虚假性”,这与注册会计师的主观状态无关。但是我们应当看到,注册会计师作为审核有关财经信息的中介机构,与股东及其他信息使用者的利益高度相关,一个职业存在的合理性在于它是否发挥了社会赋予它的功能。当注册会计师向社会提供它的职业产品——审计报告时,法律上关注的首要问题是这些产品是否具备预期的质量和功能,而不是制造这些产品的程序是否被遵循,只要不真实的审计结论提供给投资者,造成投资者的损失,注册会计师就应当承担法律责任。 二、“过错”是确定法律责任的关键 审计准则中的“真实性”与法律上的“虚假性”不是同一语境中的概念,两者并不互相排斥。但是,会计并不能用自己特有的“真实性”概念来对抗法律上的“虚假性”概念。过程“真实”而结果“虚假”的审计报告只是注册会计师承担法律责任的必要条件,而不是充分条件。 我国的《民法通则》对于民事责任实行过错原则,承担民事责任要有4个条件,其中优秀的条件是当事人主观上有过错。根据法律的一般解释,所谓“过失”,是指对损害后果应当预见但却由于疏忽大意而没有预见或者虽然预见但却轻信可以避免。《民法通则》根据“故意”追究责任的思想也体现在《注册会计师法》中,与《注册会计师法》第20条和第21条第3款的“明知”相似。民法对“过失”的认定与《注册会计师法》第21条第3款的“注册会计师根据执业准则、规则应当知道委托人的不法行为而没有指出的,应当承担责任”中的“根据执业准则、规则应当知道”情形相似。根据法律,如果由于出资人或者其他出证人的联合欺诈,致使注册会计师即使严格按照执业准则也无法发现错弊,由于注册会计师主观上没有过失,也就谈不上承担民事法律责任了。 根据以上的分析,可以看出审计准则中的“真实性”与法律上的“过错(过失)”相对应,满足了审计中的“真实”,就不存在法律上的“过错”。如果根据法律判断“有过错”,则审计报告肯定不存在审计意义上的“真实性”,审计准则的“真实性”在法律上就以是否“过错”的形式表现出来。遵循准则并不与法律责任相矛盾,独立准则在法律诉讼中仍然有其权威性。注册会计师出具了与事实不符的审计报告,并不一定要承担民事责任,关键要看注册会计师在主观上有没有过错。 三、“过失”与“职业谨慎”相联系 注册会计师在完成一项审计工作时,要遵循独立审计准则规定的科学程序;更重要的是要有善于执行职业判断的能力,审计的灵魂在于职业判断。遵循程序容易做到,因为程序在审计准则中规定得十分明确,关键在于职业判断,并且在职业判断过程中保持应有的“职业谨慎”。注册会计师只有始终保持“职业谨慎”,以“适当的关注”在每一个环节上做出谨慎的职业判断,而不是仅仅满足于采取了审计准则上规定的每一个步骤,才能保证审计工作的质量。 “过失”是确定注册会计师法律责任的关键,法官判断注册会计师是否有“过错”或“过失”是要看他是否遵循了必要的程序,更重要的是看他在选择程序或在对相关证据判断时是否保持了其应有的“职业谨慎”与“关注”。在实际的法律诉讼中“欺诈”或“故意”具有客观性,容易判断,而对“过失”的判断往往带有一定的主观性、任意性,法官的裁量权也较大。随着经济的发展,围绕注册会计师的“过失”而产生的诉讼会越来越多。对注册会计师来说除了要面对审计风险外,更重要的是法律风险。一旦审计报告未能揭示财务报表的错弊,如何认定注册会计师在职业判断的过程中的过错或过失,如何认定注册会计师在进行判断时保持了“应有的职业谨慎”,对错弊给予了“适当的关注”是一件很难的事情,也会成为会计界和法律界争论的焦点。 一个记录完整的工作底稿就能够证明注册会计师是否遵循了必要的执业程序,没有一个简单的证据能够证明注册会计师是否保持了“应有的职业谨慎”。在法律诉讼中,判断注册会计师是否有过失,需要通过法庭调查或法庭辩论来证明,如律师结合特定案件的背景,质询注册会计师选择某种程序的理由,要求其说明判断证据或者做出结论的理由。 四、面对民事法律责任注册会计师的选择 1.加强注册会计师与公众的沟通,减少与公众认识的对立。由于公众不了解审计活动的特性和会计的特有语言及规则,对注册会计师的工作产生过高的期望,这种期望差距是注册会计师陷入诉讼的最主要原因,注册会计师有责任也有必要缩小这种差距。会计界应尽量让公众了解其语言及特性,从而引导公众对本行业的期望和判断达到一个合理水平,减少不必要的诉讼。 2.加强会计界与法律界的沟通。会计界要理解法律责任的确定依据,理解法律的目的、任务和法官判案的依据。同时会计界也要通过保持与法律界的充分沟通,让法律界了解审计的本质、明白独立审计准则设计的合理性,使法律界认识到注册会计师只承担“合理的保证责任”,是在特定审计成本下发现或纠正重大错弊,这对股东来说是一种利益最大化的选择,而不是一个对注册会计师提供保护的制度。并在此基础上充分注意《独立审计基本准则》和《注册会计师法》在确定注册会计师法律责任中的作用。 3.严格遵循独立审计准则,在审计程序上保证程序的真实性和合法性。由于“过失”是确定注册会计师法律责任的关键,注册会计师应在执业过程中严格根据独立审计准则的要求,充分考虑审计风险,实施适当的审计程序,以合理确信能够发现导致会计报表严重失实的错报和舞弊行为,避免出现明显的“过失”。 4.保持职业谨慎,是减少诉讼风险的重要保证。注册会计师要在审计活动中保持“应有的职业谨慎”,必须注意执业纪律、提高业务能力,深入了解被审计单位的经营业务和财务状况。尤其是对出现财务困境和面临破产的被审计单位要特别谨慎,以免卷入诉讼。执业纪律是职业谨慎的外在保证和表现,业务能力和对被审计单位业务的熟悉程度决定着对谨慎“度”的把握,两者结合从内外两方面保证做到谨慎。只要注册会计师在执业时保持认真谨慎的态度,一般就不会发生过失,至少不会发生重大过失。 5.健全会计师事务所质量控制制度,防范审计风险。①谨慎选择委托人,选择具有诚实品格的被审计单位,严格签订审计业务约定书,取得被审计单位的声明书;②组织得力的审计组,委派合格的主审人员,确保审计质量;③聘请熟悉注册会计师法律责任的律师,做到每个重大审计项目都与律师沟通,取得律师的理解和信任。这些都可以在一定程度上减少审计的法律风险。? 民事法律论文:对“第三者”应当追究民事法律责任 “第三者”现象是目前社会上普遍存在,争议较多的一种现象。我国的法律对此有所涉及,许多的法律学者一直对此争论不休。夫妻间因婚姻的成立而产生的同居义务和忠实义务及与之对应的配偶权,是夫妻的本质性的权利义务,夫妻任何一方结合起来,使其违背同居和贞操义务,进而侵犯他方配偶的配偶权,致他方配偶人格丧失,精神损害和情感伤害等时应承担共同侵权责任。 李文共分五部份,拟在法律和道德界限的基础上,分析第三者所应承担的民事法律责任,第一部份是绪论;第二部份是“第三者”的行为应受法律调整;第三部分是“第三者”侵犯了当事人的配偶权;第四部份是关于“第三者”应承担的侵权责任;第五部份分析了新婚姻法的有关规定;第六部份是结束语。 目前,第三者问题成为困惑大多数家庭的普遍问题。第三者如果不能承担有关的侵犯责任,如果不受到法律的制裁,此社会现象会更加漫延下去。我呼吁,为了千百万个家庭的幸福美满,必须追究第三者的侵权责任。 关键词:第三者 追究 民事法律责任 一、绪 论 “第三者”并不是一个法律概念,但被形象地指称与有配偶者通奸或非法同居的自然人。“第三者”的确让人头痛,不仅让配偶一方或双方头痛,也让修改婚姻法的立法者们头痛,甚至婚姻法学家们也对他感到头痛。第三者应交由道德评判或是法律规范?各自的后果将会是什麽?是否会导致“对偶婚”的重现或“法律道德主义”的泛滥,或是“历史的倒退”?等等问题,让人莫衷一是。 随着婚姻法修正案的颁行,明确规定“禁止重婚,禁止有配偶者与他人同居”,“夫妻应当互相忠实”,并规定因此而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。算是部分回应了社会上要求对“包二奶”“第三者”现象进行处理的高潮的回声。但其只是针对过错配偶方而规定,没有涉及“共犯”第三者。法律回避或是说以沉默的方式否定了对第三者处罚的请求。笔者认为这是不够合理的。在支持向过错配偶方索赔的同时,也应同时支持向第三者索赔,因为他们其实是“一体”的,不然,将导致其与民法,民事诉讼法的相关理论的不一致和矛盾。笔者将从以下几个方面阐述追究第三者民事法里责任的必要性。 二、“第三者”的行为应受法律调整 “追究第三者民事法律责任”的反对论者反对追究第三者民事法律责任的重要理由之一就是,法律与道德各有其自身的调整范围,在第三者所涉及的私人领域里,法律不应过分介入,否则将导致法律对私人生活的过分干涉,并致法律道德主义的泛化。它具体是指“将法学家或立法者认为‘不道德’的行为通过法律规定为‘非法’,从根本上混淆了‘道德’和‘法律’两个不同领域。”在他们看来,似乎法律和道德是两不相容的范畴。但是笔者认为法律对某事介入与否并不在乎其是否属于道德的调整范围,而在乎其有无可能“波及他人”,有无“外溢性后果”,且道德能否对其进行有效的调整。 考查法的起源,可以知道,在原始社会并没有法,有的只是原始规范。具体表现为禁忌习俗和礼仪等。随着生产力的发展和社会关系的复杂化,社会对规范的要求就不限定在原有的基础上,它将关系到社会重大的、带全局性的内容分离出来,由另一种规范进行调整。道德由此产生。在法律没有出现之前,社会关系皆由道德进行调整。随着生产力的进一步发展,社会关系的进一步复杂化,及由此导致的社会矛盾的尖锐化,使道德已无力对现实的社会关系进行有效的规范和调整。此时,法律应运而生。法律的出现,将道德的一部分内容分离出来由法律来规范、调整。因此,可以说,法律是道德的后防,在道德有足够的力量调整社会关系时,法律无用武之地。但当道德对某些社会关系已无力调整时,法律就以道德所不具有的强制实施力量----国家强制力对其进行规范,以维护经过长期社会生活而建立起来的道德体系,进而维护社会关系的和谐和社会生活的稳定。 历史上婚姻家庭制度经历了蒙昧时期的血缘群婚制和亚血缘群婚制,野蛮时期的对偶婚制,及至原始社会末期出现的一夫一妻制,进入阶级社会后,各统治阶级都以法律的形式确认一夫一妻制,并规定了违反之后的严厉处罚措施。一夫一妻制在长期的历史发展过程中逐渐作为一种习惯、道德形式确立,并为人们所接受。它规范了男女两性的性关系,使人的性要求通过婚姻得到合理满足。它也保证了子女血缘的清白,利于防止近亲结婚,避免发生乱伦等,并因此而促进了人类社会的发展、社会生活的和谐运作。时至今日,采行一夫一妻制来规范婚姻关系已成为现在社会(除部分伊斯兰国家之外)的普遍共识。 但目前我国一夫一妻制已受到极大挑战,随着改革开放而致的人们价值观和道德观的多元化,及第三者固有的强大的诱惑力,第三者日渐发展,并渐成燎原之势。离婚案件中由30%是通奸为理由提出离婚的,且另一项调查表明,有45%以上的民众对婚外恋表示明确的反对态度。虽然反对者甚重,但第三者数量照增不误。可见,道德对此体现的力量有多弱小,道德的约束力主要通过社会舆论这种不太确定的压力和自我良心这种内心的力量进行约束,主观性太强,法律此时便有了介入的必要性与可能性。 反对论者认为婚姻家庭领域内第三者的出现属私人生活领域,情感世界,法律不应过多干预。但这不应当成为配偶一方侵害他方因婚姻的缔结而享有的利益并致他方损害而不受制裁的借口。配偶双方因婚姻的缔结而享有并承担一些由婚姻的本质所决定的排他性的权利、义务,如忠实义务、同居义务,及相对应的配偶权。如果没有这些义务的存在,婚姻就不能从本质上与其他社会关系区分开来。正是由于这些特定的存在,婚姻才成其为婚姻,并显示出其与其他社会关系的本质不同。而这些本由夫妻专有的部分权利义务却由于第三者的介入,而受到不利影响,一方的配偶权因第三者与另一方配偶的共同行为而受到侵害,基于婚姻享有的一切都没有了,人格受到侮辱、精神受到伤害,对当事人打击极大。 有侵害、有侵权,就应当有补偿或制载是法律的一般原理,特别当这种侵害已不是特殊现象时,法律有义务对此进行规制。同居义务和忠实义务不论法律有无明确规定(新婚姻法有忠实义务的规定)都是婚姻的本质性义务,都应受到法律的保护(决不因为明文规定出来而出现“历史的倒退”,相反的是,法律不对第三者加以规制而任其发展的话则有些像野蛮时期的对偶婚制,那才是社会的真正倒退呢!)当配偶一方因对方义务的不履行而受到精神损害和情感伤害时,法律当然应该以规制,以保持婚姻关系的和谐。 法律对行为的调整与否的标准不在乎其是否属于道德的专属调整领域,而在于其是否具有“外溢性”后果。只有那些纯粹对他人和社会无害的行为法律才明确表示不予介入。如上所述,“第三者”日渐泛滥,对配偶一方造成人格上侵害,精神上损害和感情上的伤害,甚至因此而产生暴力现象,如用暴力赶其配偶出门,公开怂恿离弃或杀害妻儿或非婚生子女等,造成极坏社会影响,道德的力量在第三者强大的诱惑力前显得如此不堪一击,法律应当介入了! 反之,如果像反对论者所宣称的,“把道德的东西还给道德”,那么,根据性心理学家蔼理士的理论,“大多数人,无论男女,是单婚而多恋的,那就是说,他们只故意有一次永久的婚姻,而同时希望这种婚姻关系并不妨碍他或她对于其他一个或多个异性发生性的吸引”。〔2〕在目前道德调整力度不足的情况下,必然出现“合法婚姻的女方,只是丈夫的主妻;合法婚姻的男方,只是妻子的主夫。夫妻双方仍有与其他异性发生性关系的自由”的情况。这与人类历史上的对偶婚制并无两样,它“只能加剧世风日下,道德体系混乱的局面,诱使人不分是非,不讲责任,视不道德为最道德,视违法为合法”,〔3〕而且必然导致社会混乱、暴力频生。因此目前似乎应当疾呼“把法律的东西还给法律吧”。 三、“第三者”侵犯了当事人的配偶权 赞成法律介入的学者多主张以侵权行为法规制第三者行为,并为此提出了配偶权的概念。杨立新认为:配偶权是指配偶间互为配偶的基本身非权,表明夫妻之间互为配偶的身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负有不得侵犯的义务。配偶权的具体内容尽管众说不一,但都包括同居义务和忠实义务两个最基本的方面: (一)同居义务 同居义务是男女双方以配偶身份共同生活的义务,包括共同寝食、相互扶助和进行性生活,是因婚姻成立而产生的夫妻间的本质性义务。它是婚姻关系存在的标志,也是婚姻关系得以持续的基本要件之一。同居义务的履行是婚姻存在的重要价值之一,是配偶双方合理的满足生理需求、进行情感交流、繁衍种族的重要途径。它不是某一方单独负有的义务而是双方平等、共同负有的与对方生活的义务。早期民法曾基于浓厚的夫权思想而将同居妻单方义务,而后随着男女平等思想的发展,各国相继规定同居为夫妻双方平等的义务。 同居义务的发生和终止,需有法定事由的出现。同居义务的发生始于婚姻关系的有效成立。男女双方正式办理结婚登记手续之后,婚姻关系有效成立。男女双方既负有同居义务。同居义务的终止源于离婚或一方或双方死亡而致婚姻关系的解除。无正当理由,同居义务不得终止或中止。 同居义务包括共同寝食、相互辅助和进行性生活等。共同寝食是共同生活的基本内容,是婚姻关系存在的基本特征。相互扶助是指夫妻双方应在生活上、精神上互相扶持,互相帮助,不应出现一方独享权利,一方担负义务或权利义务分担失衡的情形。这是婚姻关系得以正常存续的重要条件。进行性生活是夫妻共同生活的重要内容,是由人的生理本能决定的,为规范人类两性关系将其规定为夫妻同居义务的内容之一。但是基于男女两性的心理、心理差异及维护男女人格的平等,此义务不应过分强调。否则,易于导致家庭暴力、婚内强奸等恶性事件的发生。 有正当理由或经双方平等协商时,可暂不履行同居义务,如因生理原因,公事私事及人身自由限制等不算对同居义务的违反。 (二)忠实义务: 忠实义务也称贞操义务,是指配偶的专一性生活,不为婚外性行为的义务。它也是一夫一妻制下夫妻的当然义务。在原始社会中前期,是无所谓贞操观念的,只有到了原始社会末期,随着私有制的出现,产生了私有继承观念,有私产者要将自己的私有财产继承给自己的亲系子女。为达此目的,要求对偶方所生子女确为自己的亲生子女。此时贞操义务才逐渐确立起来。但是由于此时贞操义务的确立只是为了保障妻子所生的子女确为自己的亲生子女以继承其私有财产,故对妻子的贞操要求极严,当丈夫违背贞操义务时,最多影响到夫妻关系和家庭持续,不会影响到自己子女的血统,因此对男子几乎无要求。既使其违反贞操义务,其处罚也远远宽于女性。直到现代,各国才相继规定男女互负贞操义务,体现男女平等的精神。 我国前两部婚姻法都未规定夫妻的忠实义务,这其中有着较为复杂的原因。首先,我国的立法传统受家本位思想的影响较深,偏向于强调夫妻对家庭和家族乃至社会的责任,而忽视了对婚姻内部关系的调整。因此,在发条上表现出来,就只看到了夫妻作为一个整体与外界的关系而不见夫妻之间也是有独立性的主体。其次,我国长期提倡集体主义,强调的是个人对社会对国家的责任和贡献,重视公法关系,而忽视了私法中具有个体之间的权利和义务关系。再次,立法者的立法思想问题,其认为忠实义务是夫妻之间最基本的要求。对于这种最根本也是最明显的义务是用不着法律的特别规定的。为此,新婚姻法明确规定夫妻有忠实义务,实为一大进步。 但实际上,不管婚姻法有无明确的规定,忠实义务都是随着一夫一妻制的确立而存在的。只要承认一夫一妻制,就应当认可贞操义务的存在。从我国颁布的诸多司法解释也可以看出这一点。 忠实义务的存在,是规范人类性行为重要途径,它保证了夫妻关系的稳定、性行为的纯洁、避免了因血缘关系混乱而带来的一系列问题。而且“从其本质来说就是排他的”,忠实义务的规定也是符合人性的。 夫妻间因婚姻的成立而产生的同居义务和忠实义务及与之对应的配偶权,是夫妻的本质的权利义务,是随一夫一妻制的产生而产生的,不论法律对此有无明确的规定,它们都是切实存在的,夫妻任何一方违背这两个义务都应承担一定的责任。第三者与配偶一方结合起来,使其违背同居和贞操义务,进而侵犯他方配偶的配偶权,致他方配偶人格损失,精神损害和情感伤害等时应承担共同侵权责任。 四、“第三者”应当承担侵权责任 用侵权行为为法追究第三者(连同过错方配偶)责任是合理的,它以损害的存在为追究责任的前提,有相当大的弹性,能适应不同时代和不同的人的道德观的不同。但若发生损害,又能及时予以救济。它还能避免国家公权力的过分干预。将提请损害赔偿的主动权交给当事人,“不告不理”,而又适当发挥了法律的引导、评价、预测的功能。 对于第三者侵权责任的构成,一般坚持“四要件说”: (一)损害行为:任何侵权事实的发生都必由一定的行为导致。第三者以作为的方式通过与过错方配偶实施通奸、非法同居等违法行为而侵害了无过错方配偶的配偶权。由于配偶权是夫妻因婚姻成立而享有的人身权,其具有绝对权的性质、任何人负有不作为的义务。第三者与过错方配偶通奸、非法同居的行为侵害了其权利,属二人共同实施的共同侵权行为。若同时还发生其他侵权行为,如使用暴力进行侮辱、虐待等,可另行构成独立的侵权,受害人可请求相应的补偿和惩罚形式。 (二)主观过错:第三者实施违法行为时主观上出于故意,明知是自己应履行的义务而不履行或故意、放任自己的行为侵害他人的合法婚姻关系。过失不能构成侵权。从实践看,实施婚外性行为的双方,即第三者和过错方配偶都具有直接或间接的侵权故意,不存在过失。 (三)损害事实:是配偶身份利益受到损害的事实。损害事实的存在与否是第三者应否承担迫害赔偿责任的根据。由于第三者和过错方配偶结合,共同侵犯无过错配偶的身份权,使合法的婚姻关系受到破坏,配偶的身份利益受到损害,而且由于忠实义务的违反,破坏了配偶身份的纯正和夫妻感情的专一。这些都将给无过错方配偶造成极大的精神痛苦和情感伤害,为恢复这些损害,还可能造成一些辅助性的财产损失。 但精神损害的确定,实际上应取决于两个因素。一是具体的个体实际产生的精神痛苦和精神创伤。如果某些个体因道德观、价值观的变化而对第三者与过错方配偶的行为采取超然的态度,自不存在损害的事实。相应地,也不能请求损害赔偿,但如果其确因第三者与过错方配偶行为采取超然的态度,自不存在损害的事实。响应地,也不能请求损害赔偿,但如果其确因第三者与过错方配偶行为而遭受精神痛苦和创伤则应考虑另一因素,即社会的一般观念,如果整个社会都因道德观和价值观的多元化和“进化”而将第三者看得与吃饭、穿衣一般平常。而独极个别人因心理极脆弱或精神之不健全等因素而产生伤害,则内因才是原因,外因只是条件,此时不能请求对方承担赔偿责任。 从这一方面看以侵权责任规范第三者,并无法律道德主义之嫌,因为它已实际上容许了多种道德观的存在,而只是以损害为标准确定责任。 (一)因果关系:即第三者与过错方配偶的行为与无过错方配偶所受的精神痛苦和情感伤害具有直接的因果关系。其精神损害是由第三者与过错方配偶行为直接造成,而并非由于文中所述心理脆弱或精神不健全等自身因素所致。这也是考虑责任存在与否的重要困素。 (二)相关问题:第三者与过错方配偶侵权致无过错方配偶损害的赔偿主要是精神损害赔偿。由其配偶身份利益受损而致精神痛苦或情感伤害。考虑赔偿额时应根据受害人精神损害程度、加害人主观过错和加害人经济负担能力等一般方法,由法官裁定赔偿金额。对于因恢复损害而致的辅助性财产损失,应由受害人举证,据实赔偿。 关于赔偿义务主体,有不同说法。有人以为,既可以是第三者与过错配偶任何一方,也可以是双方,应依受害人请求而定。但笔者以为,第三者与过错配偶结合起来实施一个侵权行为,这个行为中缺少任何一方都是不能成立的。因此,他们应构成共同侵权行为。在民事诉讼中,由于其诉讼标的同一,因此他们必须共同参加诉讼,作为共同被告。即使原告只起诉其中一方,人民法院也应当依职权追加另一方共同被告,承担连带责任。否则既不利于案件事实的查清,也不利于赔偿责任的公平分配。 关于起诉时间,从理论上说是不应该限制在离婚时提起的。在其遭受损害之后,其就应当有权请求损害赔偿。但如果如此规定的话,将使许多感情尚未破裂的夫妻不着国补救其婚姻而是对簿公堂,往往促使着婚姻的完全破裂。若双方对离婚尚未达成一致,又要再起诉。既不利于当事人又增加人民法院的工作负担。而且,在夫妻财产制多采取婚后所得共同制的情况下,损害赔偿金的给付也成问题。因此,建议规定侵权之诉应于离婚诉讼之时或其后提起。 五、关于新婚姻法 新婚姻法规定夫妻应当互相忠实,并规定因重婚和与他人同居而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。向谁请求赔偿?新婚姻法未明文规定。但司法解释规定赔偿主体为离婚诉讼当事人中过错方配偶,因此排除了追究第三者民事责任的可能性。司法实践中,我们无疑应当遵循司法解释的规定,但对于规定本身的合理性尚可进行探讨。 笔者以为,理论的创设不是为理论而理论,其从根本上是为社会生活服务的。随着社会生活的需要和发展而创立并修正的。在现实中针对特定的社会现象,应采用何种理论及以此理论为根据而制定的规定进行规范,应根本上取决于社会现象的现实状况。“一切从实际出发”,而不是纯理论本身。 从这个意义上讲,理论上,我们可以选择契约理论,以过错方不履行因婚姻成立而产生的人身契约义务为由,而强制其承担违约责任并不追究第三者责任。但我们也可以根据侵权理论,认定第三者与过错方配偶实施共同侵权行为,而责令双方承担相应的公家权责任。甚至基于契约理论也可引进第三人积极侵害债权理论而追究第三者责任。 从这个意义上讲,理论上,我们可以选择契约理论,以过错方不履行因婚姻成立而产生的人身契约义务为由,而强制其承担违约责任并不追究第三者责任。但我们也可以根据侵权理论,认定第三者与过错方配偶实施共同侵权行为,而责令双方承担相应的公家权责任。甚至基于契约理论了可引进第三人积极侵害债权理论而追究第三者责任。 但在实践中,我们应根据社会生活的现实决定采用何种理论,或至少交由当事人自己选择。 上文已述及当前第三者的泛滥及道德调整的无力,及因此而产生的诸多社会问题。如果仅规定追究过错配偶责任而暗地纵容第三者的存在,显然不足以维护当事人权益,不利于社会关系的协调,也不利于社会生活的稳定。 第三者从一夫一妻制产生以来就没有消失过,并且各国都存在。但现代各国的态度是不一致的,为何对于同一问题会有如此不同的观点,这是因为各国的婚姻家庭观念不同,各国的现状也不同。各国只能根据自己的国情、“时情”制定自己的法律,解决自己的现实问题。 中国几千年来形成的家本位的观念,已积沉成为民族的特征,不是轻易能够改变的。我们的立法也应尊重这一国情,和现代第三者泛滥的时代背景,来规范人们的生活而不宜盲目追赶所谓世界潮流,或害怕“开历史倒车”。 六、结束语 法律,应根据现实生活的需要来决定,是否对某种社会关系进行调整,“法律如果不建立在老百姓喜怒哀乐的基础上,注定是没有生命力的,法律如果抛弃老百姓,老百姓也注定要毫不留情地抛弃它”。面对目前突出的“第三者”现象法律不能坐视不理。 民事法律论文:论电子票据认证机构的民事法律责任制度构建 [论文摘要]:本文介绍了国外关于认证机构民事法律责任的有关立法,分析了我国现行的法律制度,并在此基础上进行了比较研究,笔者试图构建认证机构的民事法律责任制度的大体框架,以期对我国的电子认证立法提出一些建设性的意见。 [关键词]:认证机构,电子票据,电子签名,民事法律责任 引 言 电子票据是电子商务中基本的支付结算方式,而认证机构又是电子票据得以顺利进行的基础。没有认证机构,整个电子交易系统不可能建立,因此必须完善认证机构的相关立法。而在认证机构立法中,其民事法律责任的立法又是电子票据的关键性问题。因为它直接关系到认证机构与用户、证书信赖人之间的交易风险的分配,为各方当事人乃至立法者所极其关注。然而我国认证机构立法方面几乎是一篇空白,理论上也多是集中在对认证机构的设立、市场准入、技术标准的研究,对认证机构的民事法律责任制度的研究更是语焉不详。而国外的相关立法显得比较完善,因此笔者借鉴了国外的立法成果,结合我国的现实情况,试图构建我国的认证机构的民事法律责任制度。本文第一部分确定了认证机构的行政性质和法律地位;第二部分介绍了美国等国家的立法,采取比较法的方法总结出各国在民事责任立法方面的一般规律;第三部分在第二部分的基础上,结合我国的法律制度所作的制度安排,在这部分笔者大胆引进海商法中的有关制度,如责任限制和责任基金,以完善认证机构的民事法律责任制度。 一、认证机构的法律性质和地位 认证机构作为电子交易中的信息确认方,要阐述它的民事责任,首先要解决它的法律性质以及法律地位问题。而各国对认证机构的设立方式采取的不同的态度,折射出各国对认证机构的性质上的认识的不同。结合我国的电子市场的发展现实,笔者认为,认证机构作为公共服务机构应具有双重性,即一方面其是作为网络服务中心而存在,另一方面其又是作为特定的行政主体而存在定的行政主体,而且行政性质占主导。 作为网络服务商,它所提供的是一种信用服务,通过为参与电子交易的当事人提供由其签发的个人身份证书、持卡人证书、商家证书、帐户认证等使交易双方相信对方的身份,从而保证交易的安全进行。作为特定的行政主体:(1)作为“网上”的工商行政管理机关。电子商务市场的建立是进行电子交易的前提,电子商务市场准入的谨慎则是保证电子交易安全的有效措施之一;(2)作为“网上”的税收管理机关;(3)作为“网上”的海关。电子商务以电脑为依托,冲破了一切国家的地域、管辖权的限制,较多的涉及了跨国贸易。电子商务跨国贸易具体又可分为在线贸易和离线贸易两种交易方式。离线交易与传统交易方式在关税方面并不会产生多少差异,只有在线交易才会对现行关税法提出挑战。由于电子商务跨国在线交易的过程“无形无踪”,只在电子空间内就可以完成而无需通过海关,海关也就无法对其进行监督。因此传统交易下的海关关税制度便无法适用,这一责任便落在认证机构身上。 二、认证机构的民事法律责任的国外立法举要 (一)美国的相关立法。美国如今已有49个州颁布了与电子签名有关的法律。有少数几个州的法律只允许电子签名用于与政府机构的交易中。尽管随着电子商务的逐步发展,欺诈和财政损失的潜在风险也在增长,但是只有四个州制定了综合的法律用以规定在公开和私下交易的认证机构对信赖当事人的责任标准。犹他州在1995年就制定了电子签名法。这一制定法规定了认证机构在当事人作出证书的行为和责任标准,接着华盛顿州明尼苏达州和伊利诺斯州也进行了这方面的立法。 1.犹他州的电子签名法。犹他州确定了认证机构的资格标准和许可要件,并第一次承认电子签名在商业中的法律效力。除此之外,还规定了认证机构在公钥制度中的最低行为标准。最值得指出的是规定了当认证机构在发出证书时的基本义务和相应的担保,在证书上表明的信赖限度和责任,并且规定了由于信赖存在缺陷的证书所产生的损害赔偿方法。犹他州的电子签名法规定,认证机构必须通过可靠的系统(trustworthy system)提供服务。根据该法,注册了的认证机构在发出证书时必须对信赖证书中记载的信息当事人保证下列情况的准确性: (a)在证书中记载的信息和经认证机构确认的列明的信息的准确性; (b)对证书的可靠性有影响的可预见的信息材料在证书中应有所提及; (c)签署人已经接受证书,并且(d)认证机构的发出的证书符合本州现行法的规定。 如果认证机构违背其保证义务而对因信赖的当事人造成损害,法律对赔偿的数额作出了一定的限制。犹他州签名法对证书引入了双重限制,即信赖限制和责任限制。对于信赖限制,该法规定依信赖行为的风险总额不得超过证书的信赖限制。 除了法律的规定之外,认证机构也可以通过自己的运营程序确立责任限制。签名法进一步规定,除非认证机构在其运营程序中放弃责任限制,否则认证机构不对超出信赖限制的损失负责,即使超出信赖限制的损失是由错误的或伪造的电子签名造成,只要认证机构的行为符合法律规定的实质构成要件。所谓的实质构成要件是指按照可靠的系统提供服务和不参与会产生不合理风险的商业活动。 然而,根据犹他州签名法,即使损失是由于证书的错误陈述造成,认证机构也只对证书中 写明的信赖程度负责。认证机构对直接损失负赔偿责任,免去了间接损失和惩罚性赔偿,也免去了利润、利息和精神痛苦的赔偿。 犹他州的签名法还规定了一种固定的补偿方法以弥补当事人因信赖所造成的损失。该法要求认证机构在注册时必须向犹他州的商务部提供适当的担保。这项担保确保当事人获得一定的补偿。要从担保中获得补偿,受损害的当事人必须在认证机构违规的两年内向商务部提交一份书面的通知书面通知必须列明请求的数额和理由以及其他商务部要求提供的相关的信息。利用担保的补偿方法比诉讼的方法简捷得多,但是担保的数额毕竟是有限的。正如前面所提及到的,补偿数额不能超过信赖限制的范围,最重要的是,担保的总责任不能超过担保物的价值。因此,在先的请求权在其有效期内由担保满足,那么在后的请求权可得到的数额会相应减少。 2.伊利诺斯州的电子签名法1999年生效,被称为“电子商务安全法”。伊利诺斯州电子签名法与犹他州电子签名法有很大的不同。例如认证机构的免责的实质要件,即认证机构必须以可靠的方式提供服务,不是必需的。伊利诺斯州法要求认证机构以可靠的方式提供服务,但如果认证机构在其证书操作规则中有明确的声明除外。(certificate practice statement)这就是说允许认证机构改变其运营标准和以不同于法律规定的方式提供服务。伊利诺斯州法既没有明确规定担保的方法也没有规定信赖限制。然而,当认证机构在证书操作规则中没有相应的规制标准和程序,受损害的当事人可以诉之于法律的规定。 (二)日本《数字签名及认证法》。日本《数字签名及认证法》关于认证机关的责任问题,如果是因为认证机关的原因产生的认证内容错误,数字签名及认证法在这方面没有做出相应的规定,应当依据其他法律做出处理。大体有以下几种情况: 第一,如果是认证机关工作不负责任(这里指的是民间的认证机关),没有认证确认其本人的身份而发出了认证证明书,致使经营者信任证明书的可靠性而做了交易因此遭受了损失的,可以依据民法的规定追究认证机关责任人的民事责任。 第二,法定代表人到法务局,自然人到地方公共团体的认证机关办理认证时,该认证机关的职员在履行职务时,行使的是公权利,这时给人造成的损害(故意的或者过失的),因为认证机关是地方公共团体的组成部分,所以应当依据国家赔偿法负有赔偿的义务。 第三,如果是完全不相干的其他人员冒名去办理印鉴登记申请的,由于地方公共团体认证机关的职员的审查不严,错误地发出了印鉴证明书的,对地方公共团体可以依据国家赔偿法要求赔偿,则是最近几年司法实践所认可的。 认证机关的责任范围限制没有具体规定。但如果无限制地扩大范围,就会给认证机关在经济上造成很大的压力(主要指民间认证机关),使其是否能够存续成为问题。因为认证机关与利用者之间的关系是一种合同关系,认证机关作为合同一方的当事人在享有权利的同时,要承担相应的责任。应当在权利与责任之间寻找一个平衡点,要在责任范围方面研究出一个方案,其出发点应当以民法的公序良俗为原则来进行设定。 (三)新加坡《电子交易法》。《电子交易法》第45条(a)款规定,只要按照该法的要求行事,认证机构就不必承担基于对签名者虚假或伪造的数字签名的信任而造成的任何损失。同时,如果用户的密钥或证书被盗并进行了非法使用,该用户将不得不自行承担在通知认证机构之前所造成的损失。该法第45条(b)款则规定,认证中心对签发证书时在证书中的误述或任何未遵守该法案的行为不必承担超过证书上所规定的有限的责任。 显然该条给予证书授证中心以特殊的保护。因为安全认证机构在从事签发电子凭证,证明电子签名正确性的业务活动中,承担着很大的法律责任的风险。例如,如果申请电子凭证的一方提供了虚假的身份信息,而安全认证机构没有通过仔细核查发现,没有及时告知接收电子签名文件的一方,就需要承担责任。又如,当某个电子凭证已经失效,安全认证机构又没有及时告知对方,也需人承担责任。在电子商务中,安全认证机构的地位类似于网络服务提供者,既重要又危机四伏,如果不对其法律责任的风险加以适当的限制,安全认证机构就可能很难生存下去,安全认证市场也会萎缩、消亡,因此,各国电子商务立法基本都考虑到对安全认证机构的责任需要加以适当限制。新加坡“电子商务法”也不例外。该法虽然没有为安全认证机构规定一般的责任限制,但是规定经政府管理机构许可的安全认证机构可以在其签发的电子凭证中说明其承担责任的限额,因此被许可的安全认证机构的责任风险实际上受到了限制。 我们不难看出上述各国对认证机构的民事责任的规定有所不同,其深层原因在于各国对认证机构的设立要求、法律地位上的不同。然而,笔者通过比较,发现各国的立法者的思路是相似的,即对于认证机构的给予一定限度的保护。正是基于认证机构在电子票据法中的优秀作用和基础地位,一些极具特色的民事责任制度相应地被创设和引进。例如引进海商法的赔偿责任限制制度、责任担保的创设、归责原则的多样化。 三、我国认证机构的民事法律责任制度构建 与上述各国比较,我国在电子票据方面的立法和理论研究都显得相当滞后,对认证机构的民事责任制度的研究更是语焉不详。因此在我国现有制度框架内,一方面借鉴上述国家的成熟做法,另一方面大胆引进其他法律部门的理论,是我们构建认证机构的民事法律责任制度的必由之路。笔者认为,我国在对认证机构的民事责任立法中应该考虑以下几个方面: 1.归责原则。认证机构的法律责任可能是侵权责任,也可能是违约责任,由于两者的性质不同,所以归责原则的选择上也会不同。因此笔者认为基于归责原则的多样化,立法上必须加以区别对待: (1)违约责任归责原则。电子认证机构根据证书申请人的申请向其签发认证证书,那么,证书申请人就与认证机构基于要约和承诺形成了法律上的合同关系。如果认证机构与证书申请人之间发生纠纷,双方均可根据合同条款提起法律诉讼。 学者们多数认为应采取过错责任原则,理由是认证机构正处于发展之中,不宜让其承担过大的风险。但笔者认为采取过错推定原则为宜。首先,虽然认证机构是新兴的服务机构,法律制度的设置给予一定的保护是合理的,但这只能够限定在一定的范围之内。相对人的利益也应该纳入我们的考虑范围之内。如果我们只考虑问题的一个方面,忽视或者轻视了另一个方面,也许都不利于扶持电子认证机构的发展。这是因为,如果对认证机构的保护是以对证书用户的损害为代价,那么这种保护只能是形式上的,实际上并不真正有利于这些电子认证机构,因为它必然会导致人们对电子认证并不安全的认识,从而影响电子认证市场的发展。其次,从法律经济学的角度上看,认证机构与证书申请人之间的信息是不对称的。认证机构拥有比申请人更加多的信息(资源),因此认证机构更具有优势,把资源分配给最有优势的人是有效率的。 但是基于公平原则的考虑,法律必须对这种天然的不平等加以矫正。最后,归责原则和法律责任是紧密相连的,法律上对认证机构给予责任限制的保护,因此再在归责原则上给予倾斜是没有必要的。 (2)侵权责任的归责原则。各国法律几乎都有明确规定,经批准合法成立的电子认证机构,在对证书上所记载的申请人签发电子认证证书时必须保证:该认证证书无认证机构所知的虚假信息;该证书合乎法律规定的所有实质要件;该认证机构于签发此证书时无逾越其许可的限制。由此,如果认证机构违反上述法定的保证义务,致申请人受到损害,即使申请人与认证机构之间所签订的合同并无如此约定,申请人仍然可以依法向认证机构请求损害赔偿。笔者认证机构的侵权行为的性质与一般的侵权行为没有太大的区别,因此认为适用过错原则是比较合理的。 2.违约形态和赔偿范围。 认证机构的违约形态一般是不完全履行。不完全履行是指债务人虽然履行了债务,但其履行不符合债务的本旨。 认证机构的违约责任大多是由于身份认证差错而对申请人造成损失。关于赔偿范围问题,犹他州签名法规定如果损失是由于证书的错误陈述造成,认证机构只对直接损失负赔偿责任,免去了间接损失和惩罚性赔偿,也免去了利润、利息和精神痛苦的赔偿。但华盛顿州的电子签名法并没有排除“利润、利息、或者机会利益的赔偿”条款。笔者认为,华盛顿州的做法比犹他州的做法更加合理。我们不难看出,犹他州的违约责任的赔偿范围与一般的侵权责任没有区别(在不存在精神赔偿的情况),这完全混淆了两者的法律性质。合同是双方当事人的合意,因此对违约责任的赔偿范围也应该相对宽松,否则违背了意思自治这一基本原则。我们不应该在法律上刻意缩减认证机构的赔偿范围,我国认证机构的违约责任的赔偿范围应该与《合同法》所规定的违约责任赔偿范围相一致。同时,我们也要考虑到申请人难以进行集体谈判,因此谈判能力较认证机构薄弱得多,在谈判中往往处于被动的境地。所以为了防止认证机构滥用其经济上的实力损害申请人的利益,应该引入法定违约金,作为证书的默认条款。 3.民事赔偿责任限制制度。责任限制制度是海商法上的特有制度。航运产生之初,由于造船等技术的落后,船东要承担巨大的风险,因此为了限制船东的债务,鼓励航海事业的发展,从而创立了责任限制制度。海商法的责任限制包括单位责任限制和综合性责任限制。笔者认为,在网络商务的起步阶段,为扶植认证机构的发展而给予其某些特别保护,应当是非常必要的。如果让提供电子认证服务的机构承担过大的执业风险,将会挫伤认证机构的积极性,从而不利于电子商务以及其他电子交易的发展。因此我们认为应该大胆引进责任限制,国外的立法给予了我们最好的例证。笔者认为责任限制制度的内容应该包括下列内容: (1)责任主体。这里的责任主体仅指根据法律可以限制自己的赔偿责任的人。除认证机构适用责任限制外,笔者认为,为了保护整个电子票据交易系统的安全,应该把责任主体范围扩展。责任主体应该包括认证机构雇佣人、证书持有人、证书申请人、证书接受人、或者证书信赖者、及其他证书使用相关的人。 (2)责任限制权利的丧失。如经证明损失是责任人故意或明知可能造成损失而轻率地作为或不作为造成的,责任人无权援引限制赔偿责任。例如认证机构与第三人串通发出了认证证明书,致使经营者信任证明书的可靠性而做了交易因此遭受了损失的,可以依据民法的规定追究认证机关的民事责任,认证机构不受责任限制的保护。 (3)责任限额,即责任主体依法对所有限制性债权的最高限额,而限制性债权是指责任主体可根据责任法律限制其赔偿责任的债权请求。确定责任限额的方法一般有如下两种:一是如海商法那样,规定一个固定责任限额;一是采用浮动责任限额,以每次认证行为所涉及的交易金额或申请人交纳的费用的一定比例确定。但要核定认证行为所涉及金额的大小是相当困难的;而另一方面,申请人交纳的费用与损失通常是没有必然联系的。相比之下,固定责任限额更可取。 (4)责任基金制度。犹他州电子签名法要求认证机构在注册时必须向犹他州的商务部提供适当的担保,这项担保确保因信赖受损害当事人获得一定的补偿。笔者认为这一制度极有借鉴意义。认证机构在电子票据交易,甚至整个电子商务的交易系统中都处在优秀地位。一旦认证机构出现问题,交易系统就有可能崩溃,因此必须保证认证机构的正常运作。所以引进责任基金制度是有必要的。 责任基金是指责任主体要求限制责任的申请一经法院审查认可,就须向法院提交一笔与责任限额等值的款项,作为分配给所有限制性债权的基金。责任主体设立责任基金后,向责任主体提出限制性债权的任何人,不得对责任人的任何财产行使任何权利;已设立基金的责任主体的财产被扣押,法院应该及时下令释放或退还。 4.交叉认证的法律责任。不同的认证机构产生不同的认证机构的用户群体,形成各自不同的封闭性的信任环境,这种状况无疑会对电子票据的发展造成较大的影响。因此,不同认证机构颁发的数字证书实现互通是必然的要求,而实现数字互通的主要手段主要是依靠交叉认证,通过交叉认证,使得不同认证机构的证书用户可以互相识别对方的证书,从而能够识别对方的身份,保障电子交易的安全。 多个认证机构进行交叉认证时,认证机构与证书用户之间、认证机构之间的法律关系发生了变化,相应的法律责任也有所不同:(1)信息披露的责任;(2)在进行交叉认证时,一旦用户接受证书。认证机构必须造档案库中公开;(3)认证机构有责任记录和保管其他认证机构的证书;(3)认证机构进行交叉认证时,须明确因自身原因而给对方认证机构造成的损失,应承担相应的民事赔偿责任,进行交叉认证的机构对其证书用户的损失负有连带赔偿责任。 结 语 本文通过美国、新加坡等国之间的立法比较,得出了关于民事法律责任立法的一般思路和一般原则;通过对海商法的相关制度的借鉴,试图把一些极具特色的制度移植到认证机构的民事责任制度中,以期构建我国的认证机构的民事法律责任制度。笔者主要关注一些关键的法律制度和原则,例如归责原则、违约形态、赔偿范围、责任范围和交叉认证的法律责任加以详细的阐述,而对于民事法律责任的其他一般制度没有加以细化。值得指出的是,交叉认证法律责任问题是我国面临的最急待解决的问题之一,但是本文由于篇幅和结构所限,不能给予更加系统的论述。 民事法律论文:试论网络虚拟财产的民事法律保护 论文摘要 21世纪是以计算机为优秀的信息时代,随着网络产业的迅速发展,网络已经融入人们的日常生活,成为人们生活不可分割的一部分,网络虚拟财产纠纷也日益增多。网络虚拟财产是数字化的新型财产,我国对网络虚拟财产的立法保护仍处于空白状态,本文将主要从网络游戏虚拟财产为主来讨论网络虚拟财产的民事法律保护问题。 论文关键词 网络虚拟财产 民事法律保护 网络仲裁 随着网络的普及和网络产业的快速发展,网络虚拟财产方面的纠纷将与日俱增,这也使现有的法律对虚拟财产保护的缺失愈发的明显,目前法律还没有对网络虚拟财产有明确的法律规定,为了有效应对层出不穷的虚拟财产纠纷,有必要弥补现有的法律空白,保护网络玩家对网络虚拟财产的权益。 一、虚拟财产的概念和特点 虚拟财产从广义上来讲,通常是数字化的、非物化的财产形式,包括网络游戏、e-mail、QQ,微博等网络信息类产品,这些信息流和数字媒体都可以纳入虚拟财产的范畴之中,外延广泛。从狭义上来讲,本文主要指网络游戏的虚拟财产。随着互联网的迅速发展,网络游戏日益盛行,据相关专业人士介绍,截至目前,中国网络游戏整体用户规模超过3亿人。由此产生了以网络游戏为依托的网络虚拟财产,主要包括网络游戏空间中的游戏账号、游戏货币、游戏武器装备等等,这些虚拟财产在一定条件下可以转换成现实中的财产。本文主要讨论的是网络游戏中的虚拟财产法律问题。因此,网络虚拟财产是指在网络游戏中为玩家所有的,存储于网络服务器上的,以特定电磁几率为表现形式的无形财产。 虚拟财产是否也应该被列入法律的保护范围,像传统的财产一样受到保护,这就需要对虚拟财产本身性质和具有的特点进行分析,和其它传统财产进行比较,不难发现虚拟财产具有如下几个特点: (一)虚拟性 虚拟财产是虚拟的,是非物化的仅存在于通过网络才能感知的虚拟世界中,依赖于网络虚拟环境存在的。 (二)有价性 网络游戏用户花费现实货币购买网币,获得游戏所需要的基本条件,通过大量时间精力练功升级或购买取得各种游戏设备,又可以通过交易平台进行买卖将账号装备等虚拟财产转换为现实货币,因而,虚拟财产具有使用价值和价值不言而喻。 (三)稀缺性 虚拟财产不是数量无限的,数量大多由游戏运营商掌握,也受商业运营策略的影响。受市场供求关系的影响,网络运营商也会对虚拟物品数量进行控制。 (四)可交易性 虚拟财产的交易主要通过在玩家和游戏服务商之间转让的形式进行,也可以通过离线交易的方式在玩家间转让。 (五)时限性 网络虚拟财产的存在是有时限的,它存在于游戏运营服务阶段,受游戏经营状况及市场行情的影响,一旦游戏停止运营,依附于游戏的虚拟财产也会随之消失,因而具有明显的时限性。 (六)可支配性 玩家能通过一定的方式对其虚拟财产进行支配。主要是通过登陆账户对其网络虚拟物品进行支配,以玩家的身份占有、使用,甚至买卖网络虚拟商品。因此,网络虚拟财产是可被支配的。 二、虚拟财产保护的必要性 确认权利归属和保护交易安全是民法的主要作用。但我国目前的民法中没有关于保护虚拟财产的条款。《宪法》也只规定了实体财产,而没有明确的规定虚拟财产的合法性;《民法通则》规定的个人财产范围并没有具体说明包括虚拟财产;《消费者权益保护法》规定的消费者权利中也没有提及游戏玩家对虚拟财产享有的权利。法律的精神和现实的需要都要求在法律上承认虚拟财产的合法地位并加以保护。有的学者认为,民法中的"财产"不包括虚拟财产,不应对虚拟财产进行保护。但是在网络游戏中一些高级物品往往需要玩家投入时间、金钱、精力所取得,有些网络财产甚至可以用人民币进行交易,网民及玩家可以在网络之外公开买卖虚拟的物品、货币或账号,甚至还出现了出售虚拟财产的职业。因此玩家为获得虚拟财产所花费的时间、金钱、精力其实是产生财富的一种劳动,这种合法的财富应该获得法律的认可和保护。随着社会的发展和时代的变迁,法律对新型的权利的保护也应该与时俱进。 司法实践中,网络虚拟财产的纠纷多是第三人在网络用户不知情的情况下通过盗窃等非法方式对网络虚拟财产进行侵犯。对玩家网络虚拟财产的侵权,第三人毋庸置疑应对玩家所受损害承担侵权责任。但是,往往在追究责任时查找不到第三人,在这种情况下,受害玩家可否请求网络游戏服务商承担补充赔偿责任呢?当前有些服务商对玩家提供的保护措施不到位不充分,导致玩家账号装备丢失、被盗,没有尽合理限度内的安全保障义务,这会引起玩家的抱怨不满,甚至升级到过激行为。因此,对网络虚拟财产进行立法保护不仅可以为虚拟财产纠纷的解决有法可依,也可以在出现纠纷的时候只要运营商能够提供证据证明其已经尽到义务时就可以不用承担额外的责任,明确网络运营商的义务,减轻其负担,维护良好的网络秩序,促进网络经济的健康发展。 从世界范围来看,许多国家已经在立法上和司法上承认和保护网络虚拟财产,而且这将成为一种趋势。美国、韩国、以及中国的台湾地区明确规定,电子数据属于法律保护的财产范围。在网络游戏最发达的韩国也已明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商品而具有财产价值。服务商无权对游戏玩家的这些私有财产随意的进行修改或删除,只是为虚拟财产提供存放的场所,而这种网络虚拟财产的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。因此,对网络虚拟财产进行立法保护不仅可以为网络纠纷的解决提供明确的法律依据,同时也符合世界立法发展的趋势。 三、虚拟财产民事法律保护的构想 (一)通过立法明确虚拟财产地位和法律属性 我国现行法律对虚拟财产这一特殊财产并没有明确的立法或司法解释方面的界定。由虚拟财产引发的纠纷也无法通过现行法律予以解决。介于网络虚拟财产纠纷越来越多并迫待解决,笔者建议通过司法解释方式确定其法律属性及地位,以满足信息时展的需要。 因此从立法层面来看主要是完善相关法律及出台相应的法律解释。《民法通则》第75条规定:公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。可以通过对其中“其它合法财产”的扩大解释以明确将网络虚拟财产纳入法律保护的范围。③出台相应的法律解释虽然能较快的解决部分问题,但还是需要单独制定一部能够全面保护网络虚拟财产的单行法,比如像法律界人士建议的《网络虚拟财产保护条列》,具体化有针对性的法规才能在解决网络虚拟财产纠纷时有法可依,有理有据。 (二)实行网络实名制来保障诉讼主体的确认 由于大多数网络游戏的注册是面向大众的,很多游戏玩家并没有用自己的真实身份注册,运营商也不清楚玩家的真实身份,一旦虚拟财产被骗被盗或丢失,往往游戏玩家很难追回损失,肇事者却逍遥法外。即使进入诉讼程序,网络用户也往往很难证明自己的合法身份,大部分都面临着败诉的危险。因此,笔者建议实行网络实名制管理,游戏玩家尽量用自己真实信息注册,以避免诉讼时败诉的风险。而且,实名制也能够在源头上控制网络虚拟财产纠纷,规范化网络管理。 (三)设立虚拟财产纠纷网络仲裁机构 现实司法资源是有限的,而随着网络产业的快速发展,有关网络虚拟财产方面的纠纷也必将与日俱增,为了能够及时有效应对出现的网络虚拟财产纠纷并减少由此对司法机关产生的压力,笔者认为有必要设立针对网络虚拟财产纠纷的网络仲裁机构,例如网上仲裁委员会,发生纠纷后双方如不能和解就可以选择网络仲裁机构进行网络仲裁解决。如果网络仲裁仍不能有效解决纠纷,可以再进入诉讼程序。与诉讼程序相比较,网络仲裁不受时空限制,可以较灵活快捷的解决争议。建立网络游戏仲裁机构网站,机构人员可以由网络技术专业人员、以及法律专家组成,用网络会议的形式实现在线开庭,审理案件,仲裁文书可以以电子邮件的方式发给当事人。网络仲裁机构的成立方案和运作模式,可由有关部门研究制定,以更有效的解决虚拟财产纠纷案件。 四、结语 综上所述,随着我国互联网的发展,虚拟世界所形成的产业已成为我国的经济增长点之一,网络虚拟财产不仅有现实的需要,而且可以通过交易成为一种现实化的商品,具备一般商品的属性和商品流动的特性,具备法律的财产属性。将网上虚拟财产纳入法律保护,不仅必要而且可行。随着我国网络游戏产业迅猛发展而产生的虚拟财产纠纷越来越多,法律滞后于网络的发展的事实愈发凸显,在实践中出现的大量有关网络虚拟财产的纠纷因缺乏相关法律依据而无法可依,这不仅不利于保护网络玩家的虚拟财产,而且也会对互联网产业的健康发展造成严重影响,因此需要通过立法来填补虚拟财产法律保护的空白,加快对网络虚拟财产的民事法律保护已经成为急需解决的现实问题。
海洋经济论文:海洋生态经济论文 1天津市发展海洋生态经济的机遇和基础 经过多年的发展,我们发现只有遵循生态原则的经济才是可持续的,因而需要采取有效措施,探索建立符合可持续发展原则的生态经济模式。海洋生态系统是海洋经济发展的平台,与人类经济活动相叠加而耦合成海洋生态经济系统,而海洋生态经济则是在海洋生态系统承载能力范围内,通过挖掘海洋资源潜力来建设的海洋生态健康、可持续发展的海洋产业经济。 1.1天津市发展海洋生态经济拥有难得的发展机遇 发展海洋生态经济,拥有国家的政策支持,与环渤海区域发展战略相一致。一方面,党和国家高度重视海洋经济,为天津海洋生态经济发展创造了难得机遇。党的十八大报告明确指出,大力推进生态文明建设,发展海洋经济,保护海洋生态环境,建设海洋强国。国家海洋局指出要把海洋生态文明建设摆上更加突出的位置,坚持规划用海、集约用海、生态用海、科技用海和依法用海,推进海洋生态文明示范区建设,提高海洋生态承载力,把海洋生态文明建设贯穿到海洋工作的全过程。另一方面,京津冀协同发展战略的实施,为天津海洋生态经济发展提供了必要条件。随着京津冀一体化战略的加快实施,环渤海经济圈迅速崛起,对于天津来说,要充分发挥环渤海中心城市的作用,辐射和带动周边沿海地区的经济发展,全力构筑现代海上丝绸之路,这些都为天津海洋生态经济发展提供了空前的机遇。 1.2天津市发展海洋生态经济具有良好的发展基础 近年来,天津在探索生态循环经济发展的道路上取得了一些成绩,为全面发展海洋生态经济奠定了基础。例如,在汉沽建立了以北疆电厂为代表的国家循环经济试点,打造了集海水冷却、海水淡化、浓海水制盐、海水化学资源提取、废物再利用为一体的循环经济产业链条,实现“五位一体”的良性循环,真正将海水“吃干榨净”。其中,一期和二期工程分别采取摊晒制盐和工厂化真空制盐的方式进行,对浓海水进行综合利用,在有效避免浓海水直接排海而造成生态破坏的同时,并产生巨大的经济效益。另如,天津临港经济区作为部级循环经济示范区,规划建设按照远近结合、长短结合原则,集约节约利用岸线资源,形成了产业聚集,在发展特色产业的同时更加注重生态建设,目前已建成了具有生态修复和污水处理功能的临港生态湿地公园,据统计每天可对1.75×104t污水进行生态净化,并将其全部作为景观用水,实现了污水“零”排放。 2天津市发展海洋生态经济的主要路径 进入21世纪,随着海洋开发热潮的不断掀起,作为沿海超大型城市的天津,也在不断探寻海洋经济发展的捷径,坚持海洋开发与保护并重,协调海洋经济发展与生态环境保护的平衡,由此可见,在天津海洋经济发展中引入生态模式,已是大势所趋。按照海岸带不同区域,有针对性地打造特色鲜明的海洋生态经济体系。 2.1在潮下带———浅海区域发展海洋生态经济 在潮下带———浅海区域发展的海洋产业,主要有海水增养殖业、海洋捕捞业、海洋交通运输业,其生态经济模式主要体现在这三个产业各自内部的节能减排方面。例如海水增养殖业的生态经济模式,其本质是遵循生态学原理,利用海洋生态系统的食物链和共生关系,形成鱼虾贝藻立体多元养殖体系,目的是增加有益成分,减少物质残留,减少海水污染,目前主要有贝藻套养、轮养、循环水养殖、立体化养殖等模式。同时,积极研究高效、低污染的规模化养殖模式,推广无公害养殖,包括养殖水域水质监测,养殖生物疫病测报防治,技术示范基地建设和技术服务网络建设等,降低养殖的技术风险。此外,以投资规模大、技术含量高为方向,适时建立沿海养殖基地、海水产品开发基地等平台,促进海水养殖业向基地化、规模化发展。 2.2在潮间带区域发展海洋生态经济 在潮间带区域发展的海洋产业,主要有海洋盐业、滨海旅游业、海水利用业,其中循环产业链主要有海水综合利用产业链条。一直以来,天津是我国水资源较为短缺的沿海城市之一,近年来随着沿海大开发战略的加快实施,临海工业用水量进一步加大,进而造成淡水紧缺的形势更加严峻。因此,应提高海水利用率,特别是在电力、钢铁、化工等行业增大海水利用量。近年来在电厂中,天津市广泛采用了热电联产方式,已经有了较大突破,首先利用海水作为直流冷却用水,尔后对海水进行淡化处理,并将淡化水用于供热,同时还可将淡化后的浓海水进行制盐,进而提取海水中的化学资源,延伸了产业链,由此构建了高效的海水综合利用产业循环链,与传统热电分产相比,此产业链提高了能源利用率,形成了一种高效的生产方式。 2.3在潮上带———陆地区域发展海洋生态经济 在潮上带———陆地区域发展的海洋产业,主要有海洋船舶工业、海洋化工业、海洋装备制造业等产业,它们均是对环境污染较大的产业,且地处沿海地区,致使废水、废气、废渣的产生严重威胁着海岸带生态系统。因此,对于此地区的产业,要发展生态经济模式,关键在于控制废弃物的产生量和排放量,主要包括以下两方面:一是,提高对废弃物的利用率,由于产业链条较长,可通过生态工业园区模式发展,重点建设废物代谢链条,在产业内部、产业之间建立有机联系;二是,要减少废弃物的排放,首先是从源头上降低废弃物的产生量,通过关键、优秀技术创新,大力开展清洁生产,同时要在生产过程中的每个环节进行严格控制,有效降低废弃物产生的可能性。总体看,要从企业内部的清洁生产到废弃物的循环利用等多方面入手,着力打造海洋生态经济产业链。 3结语 总之,天津应加快转变海洋经济发展方式,统筹海洋开发强度与利用时序,强化海洋资源集约节约利用,优化海洋产业结构和布局,推动海洋经济发展与环境保护相协调,探索绿色经济、低碳经济模式,推进海洋产业的节能减排和清洁生产,确保天津海洋经济发展实现经济效益、生态效益、社会效益相统一,真正打造基于生态理念的海洋经济发展体系,为促进滨海新区开发开放,全面提升城市发展优秀竞争力保驾护航。 作者:虞子婧张文亮单位:天津市联合环保工程设计有限公司天津大学环境科学与工程学院 海洋经济论文:我国海洋经济论文 1海洋工程技术进展分析 对海洋工程技术进展的分析要从以下几个方面进行分析: 1.1海底汽油资源开发的工程技术海底汽油资源的开发要借助FPSO系统、SP及TLP,它们分别是浮式生产储运系统、浮式独柱平台和张力腿平台。浮式生产储运系统早在很久以前就被应用在边际油田和油田的早期生产系统中,近年来它被应用的范围更加广泛。之所以被广泛应用是因为它的投资周期比较短,而且投资小,再加上它逐渐的成熟,所应用的范围不断增加。当前,这种系统已经可以用在台风的袭击地区,即使在台风的风浪中也可以不断的进行生产。另外,它也可以应用在冰冻海域,包括极其寒冷的极地地区。也有很多人为了减少投资的成本,将浮体利用旧船进行改造,也有显著的成效。浮式独柱平台是一个主体直径较大,吃水量高的高科技浮体,它的柱内可以储存很多的油,它的中部有缆绳锚固于海底,同时底部也瞄固于海底。浮式独柱可以被应用在深达3000米的海区,它的造价较低,而且安装便利,可以反复的使用,对边际油田来说比较适用。除此之外,它的主体内部可以储备油,并且可以有效的保护立管,自身运动不受水深的束缚,适用于海水比较深的海域。张力腿平台是除了浮式独柱平台以外的另一种适用于深水的油气田海洋平台,它可以有效的避免在海水中发生共振的现象,并且限制了自身的垂向运动。它的应用已经有较长的历史了,但是到现在应用的平台数量并不多,它还存在很多问题没有被解决,还正在被研究之中。 1.2水产资源的开发利用工程技术目前,由于人类的不断开采海底资源,造成海水资产的不断减退,为了保护海洋产业的可持续性发展以及保护保护海洋环境,海洋水产业应该适度的发展远洋捕捞,还要加大力度发展深水养殖,以平衡海底资源。当前,深水养殖主要利用深水养殖网箱进行养殖,我国当前主要依靠进口的深水养殖网箱,国外的深水养殖网箱主要有重力式的网箱、飞碟式的网箱以及锚拉式的网箱,它们其中有的可以控制深沉,当遇到特大风暴的时候,它们自身可以自动的下沉以避免风浪的袭击。除此以外,它们本身还具有抗风浪能力强的优点。由于国外产品的价格比较高,我国当前主要进口重力式网箱。 2我国海洋经济发展策略分析 我国不仅拥有广阔的路地面积,还拥有广阔的海域。据调查,我国的海域面积约为300万平方千米,约占我国国土的三分之一。我国沿海地区的经济相对比较发达,并且发展速度快。但是,我国的海洋经济发展目前还处于起步的阶段,到20世纪末我国海洋经济的总产值占全国国民经济总产值比重约为百分之五,这和全球的经济平均水平相比远远的低于全球经济的平均水平。为此,我国要想有效的发展海洋经济就要进行一定的整合与思考。 2.1以实施海洋经济强国战略为前提,推动海洋经济的发展海洋经济强国反映了时代经济的发展要求,符合我国的经济结构布局及需求,更加反映了我国正在逐渐适应世界经济全球化的客观要求。我国东部沿海地区的经济较发达,为东部沿海地区发展海上贸易奠定了经济基础,而且海洋经济贸易在东部沿海地区比较容开展起来,见效又快,一定程度上促进我国的经济发展。由于海洋经济的发展要坚持走可持续发展的路线,所以在对海洋进行开发利用的同时,需要注意: (1)要加强对其环境的保护和海洋防灾抗救能力; (2)为了迅速的发展海洋经济,要对近期发展和长期发展制定可行的规划,将人力资源和资金资源投入到近期的发展目标上来,使海洋经济得到更有效的发展。 2.2在发展海洋经济的同时要注意海洋资源利用技术的开发及高度重视海洋基础的研究海洋经济的不断发展是以海洋资源利用技术为前提的,如果海洋工程技术不完善且不科学,就会一定程度上影响海洋经济的发展。由于海洋自身的特殊性及复杂性,海洋工程技术的发展还要依靠对海洋基础研究,如对当地的风、水流、水质、水环境等的研究与了解。如果海洋资源利用技术的开发忽视对海洋基础的研究,很有可能造成难以弥补的损失。 2.3发展海洋经济的同时要突出重点当前,海洋经济的发展重点要从以下几个方面进行发展。 (1)以开发利用海洋能源为重点; (2)以水产资源的开发利用为重点; (3)以海洋的交通及通讯通道作为开发利用的重点; (4)以海水为开发利用的重点; (5)以海洋空间为开发利用的重点。由于海洋的环境比较复杂,并且影响开发利用的因素有很多,风险性很高,所以要推动海洋工程技术的不断发展,以确保海洋经济的发展。 3结束语 近年来,由于科技的不断发展,各国的海洋工程技术也正在逐渐的发展完善。海洋作为人类生存发展的最后领域,具有相当多的资源。就我国的海洋资源来而言,我国东部沿海地区的海洋资源比较丰富,而且海洋面积大约占了陆地面积的三分之一。对海洋资源的开发利用主要从水资源的开发利用、海底碳氢水合物资源多的开发利用以及海洋作为交通、通讯通道的开发利用等。在对海洋资源的开发利用同时还要求相关人员注意对海洋工程的研究与发展,为海洋经济的发展提供科技保障,不断的推动海洋经济的发展。 作者:孙文康刘东阳童元正单位:浙江海洋学院 海洋经济论文:沿海地区海洋经济论文 1广西海洋经济存在的问题 海洋经济总产值低,海洋经济水平低下建国以来,广西的海洋经济总产值一直偏低,落后于其他大多数沿海省份。尽管我区海洋经济近年来出现了较快的发展势头和速度,但是必须清醒地看到,我区海洋经济尚处在起步阶段,我区海洋经济总量和产业规模还很弱小。2010年广西区海洋经济生产总值为570亿元,远远落后于广东省海洋经济的生产总值8291亿元;广西区海洋生产总值仅占广西区国民生产总值的6%,也远落后于广东省的18.2%。总体而言广西海洋经济仍处于低度发展,经济总产值较低,海洋经济水平低下。从经济发展模式上来看,广西沿海地区海洋经济仍处于粗放型开发阶段,海洋经济产业结构比例仍不合理,海洋产业门类仍不太齐全而且仍以低技术传统海洋产业为主,传统的海洋渔业占据了海洋经济总值超过一半的比重,海洋科技附加值偏低。因而,广西沿海地区要转变海洋经济增长方式,力推海洋经济结构战略性调整,走一条可持续发展的海洋航路。 2广西海洋经济发展方向 要真正促进广西沿海地区经济社会和谐快速发展,充分利用我区的海洋资源优势,发展好海洋经济及其依托海洋资源优势的临港产业至关重要。不仅如此,我区海洋经济的发展对扩大我区的对外开放和促进整个广西的经济发展也可以起到很强的支撑和引领作用。 2.1加强港口基建,服务海洋经济发展 充分整合利用我区各港口资源,加强港口泊位建设,疏浚深水航道,拓展港口作业区。加快建设和完善港口保安、视频、通讯、雷达、船舶识别系统和基站,加快电子口岸海运物流平台向三个沿海港口的移植工作。完善港区铁路输运系统,完善从货物装船、离岸、航行、进港到装运送达物主的一条龙物流体系,加快把沿海三大港口建成功能齐全、分类明确、吞吐量大、班期航线多、集疏运快捷大中小泊位相匹配的现代化大港,发挥港口对海洋经济的引领作用。 2.2加强环境监测,重视海洋环境保护 强化重要海洋生态功能区保护与生态修复,做好海洋污染防治工作,严格控制近海环境污染,开展局部受污海域治理。加强海洋环境监测能力建设,建立健全海洋环境监测体系,积极开展海洋环境监测能力的标准化建设,加强对各种海洋开发活动的环境跟踪监测。加强对海洋产业规划一票否决机制建设。 2.3实施人才战略,坚持科技兴海战略 切实贯彻落实《国家“十二五”海洋科学和技术发展规划纲要》,加快海洋技术创新和体制创新,加大海洋科技投入,引进和培养海洋产业发展所需的各类人才,注重海洋科技成果的转化和应用,重点培育造船业等附加值高、科技含量高的海洋产业。3.4做到统筹协调,提升海洋综合管理水平海洋经济管理涉及众多系统和部门,海洋经济管理工作面宽、量大。欲把海洋经济做大、做强,需要整合各部门资源,设立一专门管理机构,统筹海洋资源的管理职能,建成责权一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的海洋行政管理体制。强化国土资源、发改、环保、交通、海事(海监)、农业、水产畜牧兽医局、建设规划等部门对海洋经济工作落实的领导和指导,研究协调解决海洋经济发展中的重大问题,负责总体推进本地区、本部门海洋经济工作,积极贯彻落实各项政策措施任务。 作者:刁春凤 单位:防城港市科学技术情报研究所 海洋经济论文:浅谈海洋经济发展及环境保护 【 论文 关键词】:海洋; 经济 发展 ;环境保护 【论文摘要】:改革开放以来,沿海地区因为便利的水上 交通 和丰富的海洋资源,使得经济飞速发展。但在经济发展的同时,我们也应该看到,海洋正在遭受着前所未有的破坏,如何在促进海洋经济发展的同时,让海洋的生态环境得到应有的保护,已成为全世界共同关心的话题。文章就针对海洋经济和海洋环境的相互作用,谈一谈自己的看法。 随着沿海经济的迅猛发展,近海海域遭到越来越严重的污染,使海域环境质量明显下降,生态环境日趋恶化,并对生物资源和人体健康产生有害影响。近海水域的污染已成为世界各国,特别是象我国这样具有相当长的海岸线和众多海湾的国家所共同关心的环境问题。海洋经济的发展还面临严酷的海洋 自然 环境,海洋灾害直接影响着海洋经济的发展规模、速度和效益,精确预报海洋灾害的发生、发展和应该采取何种防灾、抗灾和减灾工程措施,也成为严重关注的环境问题。为了开发海洋中的空间、矿产、渔业、能源等物质资源,需要在海上进行各类工程建设,在目前科技日益发展的情况下,工程建设的规模日益巨大,这些大规模的工程建设和海洋环境之间的相互作用也将是开发海洋中的一个应引起特别关注的重要问题。为了适应我国海洋经济的快速发展,海洋环境的日益恶化,海洋灾害的频发和海洋工程向大型化发展,近海石油气田的开发,以及海岸带开发过程中的后效问题的研究需要,针对我国重大海洋环境与保护问题开展研究是十分必要和迫切的。 在这方面,重点需要开展的研究课题大体上有三类。第一类课题是海洋环境特征对各类污染物作用的机理和 规律 研究,第二类课题是海洋工程设施防灾、抗灾和减灾研究,第三类课题是海洋工程及海洋环境工程与海洋环境的相互作用吸防治措施与对策。 一、海洋环境特征 对各类污染物的作用机理和规律研究以海洋流体动力对各类污染物迁移、扩散、转化规律的研究为基础,考虑各种自然环境因素(浪、流、风、光、温度、湿度)、物理因素(扩散、挥发、沉降、吸附、释放)、化学因素、生物因素的作用,揭示污染物在海洋复杂条件下的运动及演变规律,并建立海洋水质预测预报模型。此外,近年来,在我国沿海海域,赤潮频发严重。因此,除了加强赤潮的监测和预报外,也应加强在建立赤潮生长机理和发展规律方面的研究工作。 此项研究应通过现场观测、物理模型实验和数学模拟研究相结合的方法来进行。由于现场观测工作耗资巨大,且受到许多客观条件的限制,所获得的数据往往有许多综合因素的共同作用,很难将其中的单因素影响分离出来,因此,往往只能用它来作为对某一水质预测预报模型进行检验其可行性和精度的一个实例。 用数学模拟方法来建立海洋水质预测预报模型是一个较为有效的方法。目前,在这方面国内外已有不少水质预测预报模型,这些水质预测预报模型大体上都基于以下几方面的模型:水流数学模型;波浪数学模型;液流相互作用模型;近海海域污染物迁移转化数学模型。 在水流数学模型研究方面,对于较大范围的海域,通常可采用深度平均的潮流教学模型,对于紊动影响不显著的海域,可不考虑湍流影响,而对于湍流效应显著的区域,如排污口近区,则应考虑湍流效应。此外,采用坐标变换,可建立一种能够考虑复杂地形和套流效应的三维潮流数学模型,这样才能够较好地重现实际海域的三维潮流特征。在较小范围的水域,水流数学模型可以以n-s方程和通用的k-单流体数学模型。也可以基于多流体模型的基本概念,分别对两相本身的湍流输运规律以及相间相互作用规律进行模拟,建立两相湍浮力分层流的双流体数学模型。 在波浪数学模型研究方面,可应用bi—cgstab法求解由椭圆型缓坡方程离散得到的代数方程组,以提高求解效率。从水波发展方程出发,可导出一种用于大区域波浪变形问题的数学模型。通过引入弱非线性波色散关系,可使双曲型缓坡方程能够有效地考虑波浪的非线性效应。对高阶boussinesq方程的进一步研究,可使方程的色激性从入水到深水都达到很高精度,并提高方程的非线性精度,可以更精确的 计算 较深水域波浪的非线性特征。 针对带自由表面的波浪场问题,通过把能有效模拟自由面形态的n— s方程和波能平衡方程的结合,可导出一个能考虑破波能量损失的抛物型缓坡疗程,用这个方程可模拟规则波和不规则波破碎引起的波高变化。建立沿岸流数学模型,可模拟海岸上波高变化和破碎波波高、波浪增减水和沿岸流。 在波流相互作用模型的研究方面,对于弱流情形,可采用一种考虑流影响的修正的合流缓坡模型;对于强流情形,可采用在botssinesq方程中考虑流影响的模型。可以将辐射应力的计算公式与抛物型缓坡方程中的待求变量联系起来,建立一种辐射应力计算的新方法,用该方法可对较大区域均匀斜坡地形上的波浪辐射应力进行数值模拟。 在近海海域污染物迁移转化数学模型研究方面,基于n一s方程所建立的深度平均的二维应力一通量代数全场模型,可对非对称潮流作用下的侧向岸边排放问题过分数值模拟。以研究近海海域污染物迁移转化的三维预报系统作为目标,在分析近海环境中各种物理、化学和生物现象的基础上,针对近海海域水污染的特点,从三维湍流模型出发,在动量方程中引入表面风应力、底部切应力以及柯氏力的作用;在输运方程中引入反映物理、化学、生物等作用的源、汇项,可建立一个统一考虑物理、化学和生物等过程综合作用的近海海域污染物迁移转化的三维预报模型,它可为环境评价、水质规划、污染控制以及水域排污工程设计等提供重要的 科学 依据;同时对确定水域环境容量,从而制定水域环境保护策略,也具有十分重要的理论价值和应用前景。 应该指出,在海洋水质预测预报模型研究方面,数学模拟无疑是一种十分有效的手段,但不论是何种数学模型,其模型中所需的必要参数和边界条件的处理是研究水质模型的技术关键,直接影响到水质模型的科学性和预测能力。而这些必要的数据是无法从数学模型本身来取得的,有些可以通过现场观测来得到,但其中一些最基本的卷数是要通过基本机理的研究才能得到,在这方面物理模型实验研究将是一个有效的手段。 能模拟海洋动力因素的先进实验设备, 现代 化的量测仪器和测试系统是开展物理模型实验研究的必备条件。进一步完善piv和lif的浓度场、速度场同步测量系统,可研究非破碎波浪、破碎波浪及波流相互作用下水流的垂直结构,获得流场中水质点速度的空间分布和时间过程;并同步获得波浪及波流相互作用下浓度场的空间及时间变化过程,可用以分析定量污染物团在波浪及波流相互作用下扩散的基本特征和扩散系数。 二、海洋灾害的精确预报及海洋工程设施防灾、抗灾和减灾的研究 海洋灾害主要包括风暴潮、海浪、海冰、海啸、赤潮及海岸侵蚀等。 90年代以来,我国海洋灾害所造成的损失每年达上百亿元人民币,是世界上海洋灾害最严重的国家之一。海洋工程结构的投资费用很高,一旦发生破坏,将会造成重大的人员伤亡和巨额财产损失。当前我国海洋能源开发与海洋空间利用的绝大部分活动是在近海和极浅海海域。为了保证在这些海域所建造的工程设施能够安全服役免遭破坏,面临的首要问题是弄清这一海域中严酷和复杂多变的环境因素。我国东临西北太平洋,每年出现的台风数目占全球的38%,其中对我国可能造成灾害的台风每年有7—8个。每当台风在我国登陆或接近我国沿海通过时,都会在沿岸局部地区产生风暴潮,形成风暴潮灾害。 在我国北方海域,冬季由于受寒潮影响,沿岸地区每年都有结冰现象,结冰严重的年份则出现冰害。若对这些海洋灾害估计不足将会带来巨大的损失。渤海重叠冰与堆积冰的形成,不但可给结构物以强大的冰压力,而且由于冰激引起的振动作用,也会给海洋平台的使用和安全带来巨大的损害。而冰区溢油的迁移规律及预防和清理技术,至今尚未进行过深入的研究。对近岸大面积冰排和海上浮冰,在波浪、潮汐作用下都会引起海冰的断裂,断裂后冰块的尺度直接影响其对结构物的作用。在渤海海域建造的海洋平台,为了抵抗冰害,往往建成正、倒锥体的结构型式,冰排对锥体结构的冰荷载及与其的动力相互作用,也是目前尚未解决的课题。在海冰力学的研究中,除进行理论分析和数值模拟外,实验研究也是一个重要的手段。在实验研究中,模型冰可采用冻结模型冰和非冻结模型冰来进行,它们各有其优缺点,发展这两种技术是海冰力学研究中的一个课题。 我国是一个多地震的国家,海域中时有地震发生。强烈的地震将有可能是海上工程设施的主要破坏荷载。如果一旦在地震中结构物发生破坏,除其直接经济损失极大外,其次生灾害——火灾、环境污染等的后果也不堪设想。 近年环太平洋地区地震的频度和强度都在上升,造成重大灾害。大型海上工程在地震作用下的安全性,特别是抗震防灾的基本原理和减震技术措施需要认真研究。海域中的大型海上水工建筑物在地震作用下的响应和振动破坏机理更有待深入研究。日本阪神地震记录资料表明,地震及由此引发的巨浪共同作用对水中和岸边建筑物造成的破坏十分严重。水工建筑物的这类破坏机理,至今国内外对此都很少研究,且由于试验条件的限制,国内外对此方面的试验研究工作开展极少。这是海上水工建筑物抗震研究中的一个新领域。 海上水工建筑物在长期运行过程中健康状况逐渐恶化,其损伤主要来自两个方面:其一是结构的老化、疲劳、超载、内部损伤(裂缝)、地基沉降变形以及环境的物理化学损伤(低温、冻融、大气侵蚀)等;其二是设计不周或设计标准偏低,施工质量差,原材料不合格,管理维护不善等。大型海上水工建筑物的损伤和事故都将对国民 经济 的 发展 造成重大的影响。 因此,发展以下的一些技术和方法将是十分重要的。如在考虑海洋环境荷载在幅值。时间及方向上的随机性所导致结构安全的不确定性情况下,对现役海洋工程结构进行健康诊断和评估剩余可靠度的理论;结构健康状态及损伤检测的新技术和新方法;结构病害治理用的新材料、新技术和新方法;海洋工程结构在多种复杂海洋环境条件下(风、浪、流、冰、地震等)的可靠度和优化理论研究,设计与建造新型抗灾工程结构;研究和设计使海洋工程结构物在设计使用期限内有足够的安全度,而在退役之后又便于拆除的各种工程措施。 为了及时掌握海洋环境的风云变幻和灾害的可能来临,发展海洋环境及灾害的预报技术是非常必要的。为此需要建立以下一些系统,如建立由近海到远海的海洋环境及灾害观测 网络 、预报与预警系统、沿岸防灾准备和各类应急处理系统;以主要海域和海岸带区域经济发展为背景,进行重点研究,建立数字化的海洋环境信息系统模型与结构;以及建立海岸和近海工程设施防灾减灾数字信息系统,将海岸和近海工程与网络技术人算机技术、遥感技术、地理信息系统、全球定位系统相结合,建立数学物理模型,通过多媒体技术,形象化地描述灾害成因、发生机理、传播 规律 、模拟灾害破坏的过程,建成智能化的防灾、抗灾和减灾决策支持系统。 三、海洋工程及海洋环境工程与海洋环境的相互作用及防治措施 为了充分利用海洋空间, 现代 海洋空间利用除传统的港口和海洋运输外,正在向海上人造城市、发电站、海洋公园、海上机场、海底隧道和海底仓储的方向发展。 人们现已在建造或设计海上生产、工作、生活用的各种大型人工岛、超大型浮式海洋结构和海底工程,估计到21世纪,可能出现能容纳10万人的海上人造城市。我国澳门和日本已经在海上建成了人工岛海上机场。为缓解紧张的陆地资源及减少城市噪音等,日本已经于99年8月在东京湾用6块380米长,60米宽的矩形漂浮钢板拼装海上漂浮机场。 由此可见,随着海洋资源与空间的开发利用,各类海上工程建筑物数量不断增多、规模日益复杂和庞大,保证这些海上工程设施的安全运行及采取海洋工程防灾减灾措施将越来越重要。海岸带和近岸海域是各种动力因素最复杂的地区,但同时又是经济活动最为发达的地区,海上工程建设如果考虑不当将会在一定程度上引发环境灾害。工程设施可能破坏原有海岸带的动态平衡,影响岸滩的冲淤变化。海上回填和疏浚会改变海岸的形态,破坏某些海洋生物赖以生存的栖息地,若对含有污染物的疏浚污泥倾抛处理不当则会造成二次污染。海上石油生产中的溢油事故将对海洋环境造成极其严重的污染。日益增多的海上退役工程设施如果不及时处理也将会逐渐成为海上障碍物以致引起公害。海洋工程抗灾减灾的任务是一方面要保证最大限度地减少 自然 界海洋灾害带来的报失,另一方面又要避免人为造成的海洋环境灾害。 随着人类对海洋资源的不断开发和利用,海洋环境保护与人类生产实践活动协调发展日显重要。如港口开发中的环境问题,主要内容包括:航道、港池开挖、疏浚引起的泥沙输运及其疏浚物抛放对海洋环境的影响,深水港口水工建筑物、大型人工岛、超大型浮式结构的环境和生态影响;破波带及其附近水域沿岸流对物质输运扩散规律研究;大型海岸工程、岸滩保护和整治工程引起的海域环境的变迁和海岸演变;海岸演变、防护及开发利用新概念的原则与理论,如由于工程措施所引起的海岸动力学、生态学、社会经济学及与环境关系的综合分析与协调。 随着沿海大、中型城市经济建设的快速发展,城平建设中的污水深海排放技术,感潮水域污水多点排放漂移扩散研究,天然海湾、人工湖及人工运河的水质交换能力,人工沙滩的保护措施,滩涂围垦对水域环境的影响等,都将是需要认真解决的问题。 鉴于黄河三角洲海岸线不断依退所带来的国土面积减少、陆上设施受到威胁甚至破坏、对黄河三角洲湿地自然条件的毁灭性破坏等一系列问题,也是非常迫切需要研究的课题。此外,长江三角洲、珠江口及珠江三角洲的海岸开发、滩涂围垦和岸滩保护及整治工程对水域影响所引起的环境问题及其对策,也是需要重点研究的课题。 以主要经济发达的河口和海岸带地区以及主要海域的经济发展为背景,建立一个数字化的区域经济发展模拟系统。与防灾、抗灾和减灾决策支持系统一样,将环境工程、水利工程、土木工程与网络技术、 计算 机技术、遥感技术、地理信息系统、全球定位系统相结合,建立模型,通过多媒体技术,形象化地针对经济发展规划,预测由于发展经济带来的海域环境水污染的恶化、海洋自然灾害(台风、巨浪、风暴潮、地震、冰害、地质灾害)频发的情况。人类活动特别是大规模工程建设所引起的海洋环境的变迁和海岸演变,以及它们之间的相互作用,用数字手段统一地加以处理,建立智能化的决策支持系统,以促进国民经济持续、健康地发展,将会是决策部门进行宏观决策和具体规划时的一个十分有效的手段。 海洋经济论文:普陀区海洋与渔业经济发展现状 一、普陀区海洋与渔业工作基本概况 1、规范管理,服务海洋经济发展 我区规范管理,服务海洋经济发展。认真做好《普陀区海洋功能区划》中期评估与修编、无居民海岛甄别、海底管线普查等工作,为科学管海用海打好扎实基础。切实履行海域使用管理职责,成立了用海项目审核委员会,规范用海申请审批程序,及时办理围填海项目验收,做好海域使用证换发土地证,确保了全区经济建设用海需要。加强用海项目的监督检查,遏制非法占用海域的现象 2、实施工程,优化渔业产业结构 我区认真贯彻落实舟山市人民政府《关于实施“十百千万”工程推进渔业转型升级的意见》文件精神,制定实施方案和年度建设计划,设立十百千万工程专项补助资金,在三年内打造5个渔业强镇、50名渔业发展领头人、500艘捕捞示范船和5000亩生态高效养殖示范基地。积极做好渔业产业结构调整工作,加快建设现代渔业,做精做强国内捕捞,稳步拓展远洋渔业,优化提升海水养殖业,大力扶持休闲渔业。通过这些措施,在受伏季休渔政策调整和鱿钓生产不佳的影响下,全区渔业生产基本保持平稳发展。 3、落实精神,推进标准渔港建设 我区认真贯彻落实省、市标准渔港建设工作会议精神,大力推进标准渔港建设,沈家门中心渔港一期与二期、蚂蚁渔港前期、台门渔港前期、虾峙一级渔港前期、月岙渔港前期、桃花渔港和东极渔港等7个标准渔港建设项目已全面启动,有的已进入施工,有的在编制项目建议书。这些标准渔港的建设,极大地加强了我区的渔业基础,为渔业发展提供有力保障。 4、三大创新,建设社会主义新渔村 一是推进渔业经营体制创新。积极引导渔民走规模化发展道路,新建立民营渔业责任有限公司2家、渔民专业合作社14家。加快推进渔民专业合作社“五化”建设,提升渔民专业合作社运行质量。 二是推进渔业科技创新。大力开展“渔业科技入户”工作,组织科技下乡活动,培训养殖户。提高梭子蟹养殖成活率和配合饲料应用技术攻关,取得明显成效。全面完成渔船安全信息服务系统建设任务,全面启动渔港重点水域视频监控系统建设。 三是推进为渔服务机制创新。成立普陀区渔业行业协会渔船渔机分会和朱家尖分会,提高为渔服务能力。推进双转渔民及家属培训工作,顺利完成年度培训任务。调减渔业互保费率,全面提高渔业互保的覆盖面和入保率。做好渔业柴油补贴发放工作,确保柴油补贴资金准确、及时发放到应享受渔民手中。 二、普陀区海洋与渔业工作存在的问题 1海域资源开发利用与科学保护之间的矛盾比较突出。随着土地要素的制约,海洋开发进程加快,各涉海产业用海矛盾突出,违法用海现象时有发生,给海洋管理带来一定难度。 2、渔业产业结构调整和产业化进程缓慢,企业规模小,效益不理想,缺乏带动能力的龙头企业,渔业经济难以做强做大。 3、渔业安全生产事故时有发生,部分渔区渔民,包括部分渔区干部的安全生产意识还比较淡薄,基层安全管理力量仍然比较薄弱,安全管理手段、设备以及抢险救灾能力还有待于进一步提高。 4、初级水产品质量安全涉及面广、管理难度大。 三、解决存在问题的对策和建议 1、加强审批管理,提高海洋综合管理水平 一是优化用海审批程序,服务海洋经济又好又快发展。我区要按照“主动对接、优化程序、提高效率、全程服务”的要求,优化海域使用审批(审核)、海洋环境影响评价等工作程序,在依法依规前提下,加快工作进度,提高工作效率。重点做好六横小郭巨、朱家尖西南涂区域建设用海审批,保证重大建设项目用海需要。 二是加强海域使用管理,提高科学管海水平。我区要按照《海洋功能区划》和《无居民海岛保护与利用规划》,认真履行海域使用监管职能,提高海域海岸线的科学化集约化利用水平。科学管理海域使用,对涉海工程、围填海工程、养殖用海、排污口全程监管,把各类违法行为制止在萌芽状态,打击非法用海和损害海洋环境的违法行为。 三是加强海洋环境监测和预警能力,保护海洋资源生态环境。我区要切实加强海洋环境监视监测,及时赤潮信息和海洋生态环境通报,及早采取有效防范措施。严把环境影响评价报告审核(核准)关,继续强化涉海工程建设项目的“环评”、“三同时”、“竣工验收”管理,防止工程建设对海洋环境的污染损害。继续推进中街山列岛海洋特别保护区、白沙岛海洋牧场建设工作,积极开展资源增殖放流工作,严格执行伏季休渔管理制度,切实保护海洋生态环境和渔业资源 2、加强渔业建设,确保渔业增效渔民增收 一是大力组织实施渔业“十百千万”工程,优化渔业产业结构。我区要在2009年工作的基础上,按照《普陀区人民政府关于推进渔业“十百千万”工程的实施方案》的部署,继续推进5个渔业特色强镇和50名渔业发展领头人的培育创建工作,重点打造135艘捕捞示范船和2000亩的生态高效示范基地。继续推进渔业产业结构调整工作,在国内捕捞方面:在严格控制船只总量的前提下,加快捕捞渔船更新改造步伐,新增大型钢质渔船60艘,淘汰劣质木质渔船,控制小型渔船数量。严把渔船准入关,严厉打击未经批准擅自违规建造渔船行为。推广渔船节能产品安装,推进渔具渔法革新,发展低耗高效作业,增加渔民收入。在远洋渔业方面:要继续实施以大洋性渔业为重点的“走出去”战略,引导现有远洋渔业企业整合资源,培植起若干家规模化生产、集团化经营、社会化服务的现代化远洋渔业龙头企业。扶持远洋经济型标准渔船的建造和更新,新建远洋渔船10艘以上,确保远洋渔船总量在130艘以上。引导远洋公司实施海上“捕捞船+加工船”生产加配套的捕捞方式。在海水养殖方面:以梭子蟹、对虾养殖主导产业为主线,放大渔业科技入户示范效应,不断完善普陀精养高产和设施化养殖模式,完成1000亩标准养殖围塘的改造建设,努力提高资源利用率、单位产出率和劳动生产率。以鲍鱼新品种养殖为突破口,打响浅海海珍品养殖新品牌,积极拓展浅海养殖新领域,发展浅海贝藻类养殖产业。在休闲渔业方面:继续扶持休闲渔业基地建设,全面推进现有休闲渔业基地规范化运作,有计划有重点地支持和引导我区休闲渔业上档次、上规模,着力增强休闲渔业的吸引力和辐射能力。 二是大力组织实施基础保障设施工程,夯实渔业生产基础。我区要全力推进全区7个标准渔港建设项目,完成沈家门中心渔港一期和蚂蚁渔港建设任务,推进台门渔港、桃花渔港、虾峙一级渔港、月岙渔港、沈家门中心渔港二期工程建设,。同时加强群众性渔用码头、补网场地和避风锚地的维修,为渔业生产提供后勤保障服务。 三是大力组织实施渔业合作化工程,提升渔业产业化经营水平。我区要把发展渔民专业合作组织作为创新渔业经营体制的重要任务来抓,加强对渔民专业合作组织的分类指导,引导发展各类渔民专业合作社。进一步推进渔民专业合作社经营品牌化、生产安全化、管理规范化、社员知识化、产品绿色化“五化”建设。充分发挥各级渔业行业协会作用,提高渔民自我管理和自我服务能力。 四是大力组织实施渔业科技创新工程,提高渔业科技支撑能力。积极推进基层渔技推广体系建设,充分整合科技推广资源,完善首席渔技推广专家、渔技指导员、责任渔技员职位设置和考核制度。要继续推进水生动物疫病防治中心和农产品质量检测站建设,加强养殖水质、病害、水产品质量跟踪检测。要强化各种先进适用技术的推广和应用,抓好渔具渔法革新、生产交流研究、渔船节能保鲜、卫生设施改造等工作。要完善渔业船舶动态管理系统、渔船安全管理信息服务系统建设,继续推进海域使用动态监管系统建设,提高科学管理水平。 五是大力组织实施初级水产品质量安全工程,杜绝初级水产品质量安全事故。我区要进一步落实初级水产品质量安全监管责任,强化源头管理,完善“三项记录”制度,加大对育苗场、养殖场、捕捞渔船、渔业运销船的抽检,重点开展对海捕虾二氧化硫的超标检测和查处,努力提高全区初级水产品质量安全整体水平。 六是大力组织实施“平安渔业”工程,维护渔区社会和谐稳定。我区要牢固树立“以人为本”的安全发展理念,紧紧围绕“抓常态化管理,严整改落实”的总体工作目标,以强化基层组织建设、渔业安全台账建设、渔船动态数据库建设、信息系统建设和确保责任落实到位、签证检查到位、隐患整改到位、宣传教育到位为工作重点,确保全区渔业安全生产形势稳定。 3、加强自身建设,提高依法行政能力和水平 一是加强思想素质建设。我区要进一步推进学习实践科学发展观活动,以科学发展观统领海洋与渔业各项工作。大兴学习研究之风,加强业务知识、法律知识、管理知识和现代科技知识的学习和培训,提高干部职工的业务素质和工作能力。 二是加强机关队伍建设。我区要加强海洋与渔业系统科技支撑、执法监察、行政管理三支队伍建设,扎实开展海洋与渔业执法实务培训,不断加强执法装备建设,提高执法管理的规范化水平,培养造就政治坚定、业务精湛、作风优良的干部队伍。 三加强依法行政建设。我区要切实加强海洋与渔业法制建设,依法管海、以法兴渔,依法解决海洋与渔业经济发展过程中出现的用海矛盾、渔事纠纷等问题,维护好社会的公平正义。加大政务公开力度,全面落实行政执法责任制,不断提高依法行政能力和水平。 四是加强作风廉政建设。我区要进一步转变工作作风,组织机关干部深入基层、深入一线,从解决广大群众最关心、最直接、最现实的利益问题入手,扎扎实实为基层、企业和渔民渔区办实事、做好事、解难事,推动渔区和谐发展。切实落实党风廉政建设责任制,加强对权力运行的制约和监督,把反腐倡廉工作融入到海洋与渔业工作的各个环节之中,确保海洋与渔业各项工作的健康、有序、顺利开展。 海洋经济论文:海洋经济工作思路 一、全面扎实推进海洋经济发展试点 一是抓规划体系完善。贯彻实施党的十八大关于建设海洋强国战略,启动全省海岸带综合利用规划思路和若干海洋经济发展重大问题课题研究;指导沿海六市和平潭综合实验区完善各地海洋经济发展规划和试点工作方案,强化规划引领作用。 二是抓政策措施落实。把落实《海峡蓝色经济试验区发展规划》、《海洋经济发展试点工作方案》和落实《关于加快海洋经济发展的若干意见》、《关于支持和促进海洋经济发展九条措施》结合起来,协调推进海洋经济发展及试点各项工作和政策的落实,加强试点、示范,及时总结推广好经验、好做法。 三是抓载体平台建设。用好优惠政策,扶持壮大一批海洋产业示范园区、龙头企业和知名品牌。加强海洋新兴产业的产业链梳理、项目策划和境内外招商推介工作,认真组织开展一些海洋产业科技成果专场对接活动,推进一批海洋经济重大项目和研发平台建设,引领、带动海洋经济发展。 四是抓考核评价督查。抓紧制订考核评价办法和奖惩办法,将加快海洋经济发展、推进试点工作情况纳入各级政府、各有关部门的目标任务考核,并协同有关部门认真做好督促检查工作,确保责任落实到位。 二、加快重点区域开放开发 一是配合国家发改委组织编制《赣闽粤原中央苏区振兴发展规划》,认真做好配合起草和联系协调工作,细化实化各项工作任务和扶持政策。 二是推动国家层面尽快建立贯彻实施平潭综合实验区总体发展规划协调工作机制,争取各项优惠政策尽早落实到位。配合做好《平潭综合实验区产业准入目录》修改完善和促批工作。 三是加大对苏区老区等欠发达地区的扶持力度。推动国家扶持苏区老区等政策的落实,争取国家加大对我省以工代赈资金、扶持人口较少民族专项资金等资金支持,促进我省原中央苏区、革命老区、少数民族聚居区、库区、海岛等欠发达地区发展。继续做好扶持欠发达地区投资专项管理和挂钩帮扶省级扶贫开发工作重点县、少数民族乡和扶贫开发重点村的具体联络、协调工作。 三、加强生态省建设和应对气候变化工作 一是积极推进生态文明示范区建设,研究起草请求国家支持加快建设生态文明示范区的报告。加强生态省建设的指导、协调和督查工作,推动建立评价考核机制。着力推进绿色发展、循环发展、低碳发展,积极争取中央预算内资源节约和环境保护专项资金支持和安排好省级预算内专项资金,推动节能环保、循环经济重大示范项目、重点流域水环境综合整治工程建设,加强项目实施的督查工作。 二是加强应对气候变化工作,编制2014年省级温室气体清单,基本完成应对气候变化专项规划编制,推动碳强度下降目标责任的落实,指导推进我省低碳城市、低碳园区等低碳发展试点工作和清洁发展机制项目的开发利用。 三是继续做好推进资源型城市和独立工矿区可持续发展工作;配合有关部门做好重点流域水环境综合整治、国土开发整治、矿产资源勘探开发、基础测绘、水资源利用等相关工作。 四、做好区域合作等相关工作 一是协调推动2014年区域合作行政首长联席会议议定事项的落实,认真做好我省参加第九届泛珠大会的组织协调工作,提升区域务实合作水平。继续深化海西区域兄弟省市交流合作水平。 二是加强综合规划实施的跟踪分析。做好对口支援宁夏、参与和支持西部大开发等有关协调工作。 海洋经济论文:海洋经济史的未来研究方向 作者:姜旭朝 张继华 单位:中国海洋大学经济学院 山东大学经济学院 一、中国海洋经济史理论 学界关于中国海洋经济史理论研究主要围绕海洋经济史概念范畴、历史观和方法论展开。其中,关于海洋经济史的研究对象,即海洋经济的概念,学界一直存有争议,国内最早的著述可以追溯到20世纪80年代中国海洋经济学科产生之初。但是海洋经济史作为一门学术史被纳入到海洋人文社会科学研究领域的时间则相对较晚。 (一)海洋经济史研究对象———海洋经济的相关概念范畴界定 归纳研究中关于海洋经济概念表述,主要存在以下三种观点:1、经济学意义上的海洋经济范畴。海洋经济概念探索随我国海洋开发实践不断深入,其时代特征明显。由此形成如下各种观点:早期政治经济学视野下的海洋资源开发论、海洋经济产业论、海洋资源配置论、海洋开发综合论等。海洋经济概念范畴由狭义的海洋资源社会生产、交换、分配和消费活动,逐渐扩展到广义的海洋相关产业、与海洋经济难以分割的海岛陆域产业、海岸带陆域产业、内河经济等多个层次。在海洋经济归属上,相关研究或将其视作陆地经济的扩展和延伸而归为大农业经济一部分,或将其归为与陆域经济相平行的大区域经济。海洋经济体系的相对独立性特征在学界还未完全得到重视。2、史学视角下的海洋经济概念。杨国桢研究发现,早期西方史学研究认为海洋经济即为海洋航运和海洋商业,随着西方历史发展,尤其是十五、十六世纪以海洋为纽带的地理大发现,最终促成资本主义世界体系形成以后,海洋经济在相当长时期内被史学界等同为“殖民掠夺型的资本主义经济”“以海洋为活动舞台的资本主义市场经济”。[1][2]3、多元学科综合的海洋经济释义。海洋经济的学科交叉特征,以及海洋人文社会科学领域的概念磨合,形成了多学科综合视域下的海洋经济概念。杨国桢将其表述为“海洋经济是人类在海岸带、岛屿和海洋(近海和公海)中直接或间接地开发利用海洋资源和海洋空间的经济构成、经济利益、经济形态和经济运作模式”,其特征突出表现为历史发展的动态性、起源的多元性、发展模式的非固定性、多层次性,以及与不同经济形态的依附性。[2] (二)中国海洋经济史理论架构研究 海洋经济史在学理上属于海洋人文社会科学的范畴。顺应经济史研究注意非经济因素、经济史与社会史结合的传统史学向新史学的发展趋势,“海洋社会经济史”提法在中国海洋经济史理论研究中得到更多学术关注。无论是作为海洋人文历史研究的中国海洋社会经济史,还是更大范围的中国海洋史,其根本理论出发点都在于矫正中国史文本中海洋史“陆地化”的认知偏差,“让原本附属于陆地史的有关研究回归海洋性的本质”,即要树立站在海洋活动群体角度观察思考问题的“海洋本位”思维。[3][4]就其研究任务而言,学者认为,中国海洋社会经济史旨在“考察我国沿海区域、海岛和海洋国土及相关的外海海域、海外地区间的中国海洋经济活动,阐述这一经济运动变迁过程中的各种经济关系、社会组织的具体形态,揭示海洋社会区域经济运动的规律性”。[1]采用“科际整合”研究方法,“将中国海洋社会经济史当作一个子系统,并置于不同时空、内外推拉的海洋经济圈内,对中国海洋发展区域的经济变迁和社会变迁作有机的历史考察”;立足开阔、外向的“海洋视野”,兼顾大陆和海洋,跨地区、区域、国家、大洋,以至世界的“整体思维”,“跳出中国看中国的学术思维”,站在中国经济史立场和世界海洋社会经济史视域,整合各相关专门史研究。[1][5]郑杰文概述了海洋经济史研究的辅助史料文献支撑,包括海洋古典文献及佚文、海洋方志资料、海关物流文献、海洋科技文献情况。[6]另外,作为海洋经济规制层面的中国海洋经济制度和政策也属于中国海洋经济史研究内容。史学视野中的中国古代与当代海洋经济管理制度与政策研究属于海洋管理史的学术框架。关于历史研究中“海洋管理”的概念界定,学者认为,应“采用管理学中管理的最广义定义,管理的主体不仅是政府与国家,还有民间各种组织、机构,方式,即可以从严厉的控制一直到温和的协调服务;管理内容包括海洋权益管理和海洋经济管理,管理的外延包括海洋、海岛、海岸带和向海洋用力的政治、经济、外交、军事、教育等社会系统和关系,以及海洋政策、理论、战略、观念心理等人文素质,即海洋经济、社会、人文三个层面”。[7]中国海洋管理史研究最优秀问题在于要立足于海洋本位的思维方式,即“以海洋发展的特点和规律为研究的出发点,脱离农业文明的研究框架,以海洋的独立视野研究中国古代的海洋管理,从农业思维中解放出来,从传统农业文化话语的历史文本中发掘古代海洋管理的人文信息”;应采用科际整合的研究方法;其未来的研究取向在于“揭示当代中国海洋管理民间、各行业的相对有序发展与政府、国家的海洋综合统一管理的相对无序进行之间的辩证统一关系”。[7]关于中国海洋经济制度更替和政策变迁的研究主要关注以下问题:中国海洋管理体制变迁历程及演变动因;海洋管理与中国社会变迁关系;海洋管理体制变迁过程中民间、行业、国家政府三者在海洋开发利用上的互动与行为均衡等。这些研究表明,中国古代海洋管理主要是从陆地农业经济角度出发,以行业和部门管理为主,海洋管理中职能交叉,缺乏统一协调现象突出;海洋管理政策调整是中央朝廷与地方海洋社会之间、官方与民间之间几度达成均衡,又在新一轮的不均衡中重新调整的磨合过程,在这一动态历史过程中,既存在服务于海洋经济整体发展的制度与政策,又在不同时期分布着大量部门专项政策。 二、海洋渔业史研究 海洋渔业史的早期著作可追溯至清末沈同芳《中国渔业历史》,该著作虽对明清海洋渔业经济略有研究,但主要内容是大范畴的中国渔业历史。20世纪80年代以来,张震东和杨金森的《中国海洋渔业简史》在海洋渔业史的综合研究和长时段研究方面取得了重要进展。断代中国海洋渔业史中,欧阳宗书的《海上人家———海洋渔业经济与渔民社会》对明清时期整个中国海域的海洋渔业做了系统考察。区域海洋渔业史研究的地理单元集中在山东、江苏、福建、香港等东南沿海地区。近年来,伴随着海洋渔业统计数据不断完善,以及经济地理学分析手段发展,区域海洋渔业史研究开始由单纯的史况介绍转向遥感、GIS等地理信息系统分析技术辅助下的海洋渔业空间规律揭示。#p#分页标题#e# (一)中国海洋渔业历史沿革梳理 这方面研究成果既包括中国海洋渔业总体发展概况,也包括不同历史时期海洋渔业细分部门(海洋捕捞、海水养殖等)发展。部分学者对海洋渔业领域其他一些细节问题给予了关注,如韩兴勇和于洋、都樾和王卫平关于张骞发展海洋渔业思想和发展海洋渔业实业行为,对中国海洋渔业近代化进程推动的分析;[8][9]韩兴勇对新中国成立后上海地区渔业社会经济发展史的研究;[10](P1-220)伍员对解放前浙江海洋渔业金融发展的分时段考察等。[11] (二)海洋渔政管理与渔业技术研究 海洋渔政管理属于海洋渔业规制范畴,早期海洋渔业专门史著作中一般将其细分为渔业政策、渔业税捐和渔盐政策阐述。新世纪海洋渔业管理更突出海洋渔业可持续发展下的管理制度和政策。在管理手段上,由单一政策措施引导扩大到综合性措施制定和探索,包括海洋渔业信息系统、海洋渔业风险管理和渔业保险制度、海洋渔业资源养护激励和共同管理、跨界海洋渔业管理等。海洋渔业技术是海洋渔业经济发展的资本要素,这方面研究多见于自然科学领域,如郭仁达《现代海洋渔船》等。 (三)海洋渔民社会与渔业组织研究 海洋渔民是海洋渔业经济的实践主体。海洋渔民社会研究的代表性成果,如欧阳宗书的《海上人家:海洋渔业经济与渔民社会》,同时关注渔民生产空间系统(渔场系统)和生活居住空间系统(渔村系统)、静态的渔民在海洋社会中经济行为与动态的渔业经济与渔民社会演进,对明清以来中国海洋渔民社会和渔业经济进行综合系统研究。该领域的其他研究还包括:海洋渔业政策对沿海渔村和渔民生活的影响、渔农文化及渔民的海洋文化活动与海洋渔业经济发展关系研究等。渔业组织是沿海渔民生产过程中结成的经济组织。渔业组织问题多单独构成海洋渔业历史著作的一个重要专题。新中国成立之前,渔业组织的主要形式有渔帮、渔民会所、渔会、渔业合作社等;新中国成立之后,产生较大影响的是1954年成立的“中国渔业协会”。经历了近50年发展,近期相关文献多围绕中国渔业协会发展历程和职能演变、地方渔业协会在区域海洋渔业生产和产业结构调整中的作用和功能、渔业协会的制度性缺陷及发展方向等方面剖析。概括而言,以上众多有关中国海洋渔业历史的研究偏重于不同年代史况概述和史料整理,对具体历史问题的分析多将海洋渔业经济视为一种资源开发利用活动,缺乏将海洋渔业视为一个产业的相关分析。该领域研究的一大特点还在于对海洋渔业各部分往往侧重于单一条块研究,对不同部分间的联系及相互影响,及海洋渔业诸多历史事实背后的经济逻辑则较少挖掘。 三、海洋盐业史研究 目前以《中国盐业史》、《中国盐政史》,以及诸多断代盐业、盐政与盐务史研究为代表的盐业史研究,已积累了相当丰富的历史文献。这些研究中渗透着海盐研究内容,但这类史学研究往往关注广义的“盐”概念(包括井盐、池盐、岩盐、海盐等),缺乏关于海盐的独立研究。这主要囿于海盐在诸多方面,尤其是管理制度和政策方面,与其他盐种的一致性,难以将这些文献中海盐研究成分独立出来。下面针对海盐研究文献进行梳理。 (一)海盐业考古探索与文献考证 历史上海盐业是中国历代封建经济的重要支柱。历朝历代海盐生产、盐政管理文献浩如烟海,为海盐考古研究提供了丰富物证和史实。因此,考古、文献考证成为海盐史研究的一大特点。海盐业考古覆盖海盐产地、海盐生产技术、海盐管理等方面。其中实物考古关注的年代主要在时代久远的商周时期,集中于鲁北地区。这些实物考古研究在中国海盐业起源年代和发源地地址上基本达成一致,认为其起源年代早于晚商时期;并对《世本》所载“夙沙氏煮海为盐”的年代和地址给出了较为可信的结论:中国海盐业起源应是在距今5500—5000年前后的大汶口文化中期或略早,制盐地域应在现今山东北部寿光至广饶一带。关于海盐技术的实物考古显示,鲁北地区是我国用淋煎法生产海盐的最早地区,并且早在距今3000年前后就已发展出一套初具规模的技术流程,流程包括摊灰刮卤和煎卤成盐两个环节;在《管子》所载海盐生产资料中,“煮海为盐”实际上只是泛指当时山东北部沿海出产海盐,并非仅指用海水煮盐,也包括利用地下卤水(即“煮泲水为盐”的“泲水”)煎煮成盐,“煮海为盐”的煮盐器具应是山东北部沿海商周遗址常见的盔形陶器,煮盐设施是圆形或长方形盐灶。文献考证与考释上,海盐生产的考证内容广泛涵盖古籍和出土文字资料所载词句、古代海洋生产沿革,以及区域海盐业发展,跨越先秦、隋朝、汉朝等多个历史时期。海盐技术考证集中在海盐第一生产阶段的技术考究、区域海盐生产技术比较、海盐生产技术改革的起源时间、唐宋海盐制法、宋代莆人陈应功开创的“海盐天日晒制法”等。海盐业制度方面主要是对《管子》所载齐国盐业制度,尤其是齐桓公时期海盐管理制度的考证。 (二)海盐生产与技术变迁研究 海盐生产历史的断代时序研究,多关注海盐产地分布及其变化、海盐生产及影响因素、海盐产量等方面。其主要结论为:(1)唐代海盐产地的格局为南多北少,这一时期中国海盐生产重心已由渤海沿岸开始南移至东海沿岸;(2)北方海盐生产虽较之南方落后,但仍能满足本地需要;(3)海盐生产受气候变化明显。区域海盐生产史研究的地理范围主要集中在北方的山东地区、两淮地区,以及福建、宁波、海南等东南沿海区域,研究主题包括盐区围垦、海盐生产和运销等多个环节。从研究朝代看,北方海盐研究时期多集中在先秦商周;两淮地区研究主要在秦汉时期;东南沿海多数研究则推进至明清以及近现代。这基本符合中国海盐生产由北向南的迁移时间趋势。与海盐生产相比,海盐技术研究无论从史料记载还是学术层面的问题关注都略显不足,但不乏一些对海盐技术发展史的长时段系统研究。林树涵通过海盐生产技术沿革史研究,认为中国海盐生产史上存在过三次重大技术革新,分别起始于唐代的广东、江淮,宋代的福建、广东和明代的福建。这三次技术变革分别为:改直接煎煮海水成盐为晒沙土淋滤制卤,再煮卤成盐;改煮卤成盐为晒卤成盐;改晒沙土淋滤制卤为晒海水制卤,再晒卤成盐。[12]纪丽真关于山东海盐生产技术的考察则在某种程度上为上述观点提供了佐证,其研究表明,清代山东盐业生产技术在承接明代盐业基础上,已由淋卤晒盐法发展到了工艺成熟的滩晒法阶段。[13]此外,吉成名还对唐代海盐生产技术的材料及其被用于海盐生产问题作了论述。[14]#p#分页标题#e# (三)海盐制度与政策研究 海盐制度包括海盐管理体制和海盐运销体制,这两方面的制度建设与改革是政府盐务管理的重要内容,且这两种体制的演变往往与私盐问题密切相关,尤其是盐业运销体制。盐业运销体制不当,将形成不合理盐业运销体制与私盐泛滥相互作用下的恶性循环,这恰恰是推动海盐制度变迁的动力。此外,王日根和吕小琴还专门对清代海盐赈济制度进行了研究,认为海盐行业赈济是对海盐区自然灾害时期盐民的一种间接补偿;经清代规定盐商支盐需纳“赈济灶丁银米”,并开辟各种渠道,建预备仓储谷备赈,以及建盐义仓,逐渐走向制度化。[15]渔盐制度在清代不同地区表现为不同形式,这也是与治理渔盐走私问题密切相关的制度之一。现有研究中提及的海盐政策主要包括盐滩管理政策、盐业生产管理与盐业保护政策,但文献研究多为不同时期政策梳理,对这些海盐政策背后蕴含的经济学原理缺乏深刻挖掘。在这一点上,马俊亚的研究取得了一定进展,他从清朝和民国两淮地区海盐业集团博弈和利益分配的视角,对张骞盐务改革实践困境进行了经济学解析。[16]总体而言,中国海洋盐业历史研究文献浩繁,集中于海盐史考古、不同历史时期中国海盐生产、海盐技术及盐政等方面,且大量涉及地方性研究。这主要源于中国海盐资源和海盐生产材料时间空间分布的不平衡。该领域研究的突出特点在于,绝大多数海盐研究关注中国古代海盐资源开发和海盐发展的各层面问题,现代海盐业研究,则由于习惯被纳入到更大范围的海洋产业和产业结构研究领域,很少进入海盐史专门研究的学术视野。 四、海洋贸易历史发展与政策 (一)断代海洋贸易史综合研究① 近三十年来,有关中国海洋贸易史领域的著作主要是断代史。在国外学者中,日本松浦章著有《清代海外贸易史の研究》,国内研究则围绕不同朝代、跨代海外贸易史和区域海外贸易史展开,朝代海洋贸易史覆盖宋、元、明至清初。国内的代表性著作,如李金明和廖大珂的《中国古代海外贸易史》、黄纯艳的《宋代海外贸易》、喻常森的《元代海外贸易》、高荣盛的《元代海外贸易研究》、陈高华的《宋元时期的海外贸易》、李金明的《明代海外贸易史》、林仁川的《明末清初私人海上贸易》等。区域海外贸易史著作研究的地理单元主要集中在福建、广东等东南沿海地区,如《福建对外贸易与海关史》、《宋代广州的海外贸易》等。 (二)海洋贸易制度与政策研究 这方面的综合性研究著作有《中国市舶制度研究》、断代的《明代海外贸易制度》和《明代海禁与海外贸易》。海洋贸易制度研究主要关注中国海洋贸易管理管理制度与机构设置(如市舶司、近现代海关),以及海洋贸易立法和法律制度变迁。研究主要集中在两宋和明朝,研究内容多为各朝代海洋贸易立法或法律制度演变的考究。在海洋贸易政策研究中,尤为关注明清时期的海洋贸易政策,集中于对明清海洋贸易政策及对海洋与沿海经济兴衰的影响、明清“海禁”政策定性、关于海禁政策是“闭关”还是“非闭关”的争论、关于明清海禁政策与中国资本主义社会形态关系的争论等问题的探讨。综合这些研究成果,可归纳得到该时期海洋贸易政策的总体特征,即受陆权思想、陆地威胁影响,海禁成为了明清海洋管理政策的基调,但该时期海洋贸易政策兼具外向性和内收性的双重特征。另外,与海外贸易相关议题研究还包括中国海外贸易网络研究、海外贸易思想研究、中国海运史研究,以及海商问题专题研究等。总体而言,国内外有关中国海洋贸易史研究跨越多个历史时期、不同区域,以及不同的贸易品种和贸易对象。就研究朝代看,绝大多数文献集中于唐代以后。唐宋早期研究主要是沿海贸易,以及建立在海上丝绸之路基础上的对外贸易,此后朝代的研究则以海外贸易为主流。总体来看,这是与中国海洋贸易发展的历史相吻合的。海外贸易在中国海洋贸易发展历史上占据主导地位,而中国海外贸易被纳入到国家管理轨道的起始点正是唐代市舶司的设立。中国大规模的海外贸易拓展以及贸易多元化时期主要是宋元和明清以来的时期,尤其是地理大发现以后,世界范围内的经贸联系的加强,进一步推动了中国海外贸易的发展。 五、中国历史上的海洋开发与沿海社会经济变迁研究 在历史文本中,海洋开发史多被纳入海疆史研究视野,但海疆史研究主题多包含海洋权益和地缘政治成分,更强调海防、军事等非经济要素。海洋经济史范畴上的海洋开发则关注经济层面的研究成果。另外,海疆的地理范畴由古代海岸带(包括沿海的陆地、滩涂、港湾、岛屿)到现代涵盖海岸线、海岛、海域的“管辖海域”的扩展,也决定了完整地理意义上的海洋开发,应同时包括沿海海岸带开发和海洋产业开发。本部分主要梳理古代海疆开发意义上的中国沿海海洋开发史文献成果。 (一)中国沿海海洋开发史研究 中国沿海海洋开发史研究多循时间和空间两条线索。时间上着眼于中国海洋资源开发利用总体状况及政策的历时性梳理;空间上针对海洋开发的地域差异,又分离出诸多沿海区域的专门研究;关于区域海洋开发的历史研究则在这两者研究综合基础上完成。中国海洋开发的时序研究,上自先秦两周时期,经秦汉、明清,一直关注至今。在研究范围上,既包含综合性的海洋资源利用和海洋国土开发,又强调海洋资源开发的环境生态因素,不乏专门针对海岛、荡地等海洋生态资源和陆海交汇地带的系统考察。各学者研究成果的综合,展现了中国海洋开发无论广度还是深度上均渐次递增的轨迹:(1)两周时期人们对海洋资源的认识利用,主要限于海洋渔业、海水制盐业、海产品的加工和利用。这一时期,海洋渔业捕捞处在起步阶段;海洋盐业资源被纳入到了国家专职管理的轨道;海产品加工的用途由单纯的食用扩展到社会经济发展的其他实用层面。(2)秦汉时代,海洋采集捕捞业和珍珠捕捞发达;以盐官为依托、遍布全国的海盐生产和食盐供给体系形成;船舶制造业的规模化和航海航路开辟,推动了中国进入大规模海疆开发的时期。(3)明朝郑和下西洋推动了海军参与海洋经济开发。(4)新中国成立以来,伴随着国家海洋开发政策的与时俱进,海洋开发逐渐由传统的资源开发向海洋强国战略和海洋可持续发展视角下的海洋开发和海洋产业发展转变。海洋生态资源开发研究主要围绕海岛和荡地展开。前者集中于明清海岛开发由传统单一模式,向以农业、渔业、海上走私贸易为主、多样并举开发模式转变的探讨,以及明清海岛开发形式的差异性分析;荡地研究主要关注明代荡地土地资源与海洋资源双向开发的综合效益、荡地开发在中国海洋经济发展中的地位和作用,以及现代中国海涂围垦的历史沿革和开发方式等问题。区域海洋开发史研究强调中国海洋开发历史进程中因时代、地域差异的特殊性。该类研究围绕地区特定的区位特征和特有的海洋类要素禀赋展开。研究区域集中在环渤海和东南沿海地区,研究内容主要是特定时期区域不同层面海洋资源和海岛开发、沿海区域海洋资源和海洋国土开发历史进程的梳理。相关研究表明,明清时期海洋开发在历史上具有一定转折意义,尤其是福建地区,由过去仅为谋生而进行的经济开发,逐渐转变为以牟利为目的的经济开发,这种开发在凸显其商业化色彩的同时,也显示出了因经济开发活动中的短期行为和嗜利倾向,导致自然生态环境失衡,引发或加剧自然灾害的弊端。此外,另一些学者还专门对历史上沿海区域经济开发中生态环境因素,以及江苏古今沿海滩涂的垦殖历史等给予了专门关注和梳理。#p#分页标题#e# (二)沿海区域海洋社会经济及海洋观变迁 这方面研究既包括实践层面沿海区域社会经济历史发展脉络的梳理,也包含根植于社会经济生活的意识领域的海洋观嬗变。 1、沿海区域海洋社会经济发展与变迁研究。相关研究在地理维度上覆盖中国北部的渤黄海地区、东南沿海地区,以及更大范围的南中国海区域。其中以东南沿海研究为最多,包括:(1)中国东南沿海经济发展路向演进及海洋经济发展模式演迁:东南沿海由内陆向海陆发展路向的转折始于唐代甚至更早,到南宋时期初步成形;明清时期伶仃洋区域海洋社会经济的变迁,展示了中国近代意义的海洋文明与传统时期的内陆文明,在伶仃洋区域相互斗争、交融过程。(2)福建、深圳和作为广西开放区历史渊源的桂东南沿海等更小地理单元海洋发展模式的形成探索。(3)中国海港城市及腹地、海湾、海岛历史变迁进程的考察:海港区和湾区的发展在传统与现代、国内与国际力量的磨合中经历了由传统走向现代、由陆地走向海洋的社会经济转型。中国北部海洋区域经济研究见于杨强的《北洋之利———古代渤黄海区域的海洋经济》。该著作旨在矫正中国海洋史研究中重南方、轻北方的研究偏好,致力于从人地相关系统视角,提出以环渤海为中心的古代北方海洋经济史的研究构想。关于更大区域范围的南中国海区域经济史研究,则主要强调海洋考古学对该领域研究的学术价值。 2、海洋要素对沿海区域社会经济发展影响及两者互动研究。这里所指的海洋要素涉及三个层次内容:(1)综合性的海洋经济活动,包括海洋开发、沿海与海外贸易、海洋运输;(2)海关、海防、海疆等经济管理制度与政策等;(3)海洋文化和海洋意识。海洋经济与沿海区域社会经济联动发展研究中,主要集中于海洋经济对广东区域经济历史影响、不同历史时期海洋经济对山东沿海地区向现代化转变过程影响的论述。单项海洋要素研究主要是各要素对沿海区域社会经济的单项或双向、积极或消极影响。所论及的沿海区域社会经济既有关于区域社会经济发展或经济结构变迁的综合研究,也有专门针对区域农业经济、商业经济,以及经济观念等社会意识形态的单项研究。鉴于海洋经济发展与区域海洋文化的附着,以及两者间共生共荣的融合关系,另外一些学者还对如下问题有所研究:(1)海洋信仰与区域经济发展;(2)海洋区域经济发展与民俗嬗变的互动;(3)中国历史时期海洋灾害与海洋社会经济发展的关系;(4)国家和社会在应对海洋灾害时扮演的不同角色;(5)海洋史学视野下的海洋灾害史等。关于沿海民众海洋意识与海洋观的研究,学者主要就中国海洋人文社会大系统中海洋观演变历程;新中国成立后广西人所体现出的由“近海不识海”到“扬帆向海”再到“全方位开发海洋”的海洋行为,以及由“冷却”到“复苏”再到“升华”的海洋意识嬗变;明代闽南乡绅积极参与海上贸易活动的海洋意识等问题进行研究。 (三)海洋移民问题研究 海洋移民是海洋经济活动的重要方面。杨国桢认为,海洋移民史研究包括在海洋社会经济史的研究范畴内。关于海外移民的界定,他们指出,中国海洋社会经济史意义上的海外移民活动,不同于“华人社会经济史”“华侨社会经济史”,但是这些概念间往往难以鉴别,在讨论晚清海外移民时,海外移民与华侨经常可以替代使用。海洋移民问题研究主要集中在明清时期,以杨国桢等的《明清中国沿海社会与海外移民》为代表。其从中国沿海社会变迁与海外移民史交互影响的双重视野出发,致力于对明清海外移民动因,海外移民社会特征及反馈等问题的系统研究。其他研究还包括台湾早期海洋移民研究、明清国内的海洋移民、明清海外贸易和南洋开发与海洋移民的互动、海外移民与海洋文化的关系研究、海洋移民政策研究、海洋移民的比较研究等。 综合以上研究,虽然在沿海海洋开发问题上积累了诸多成果,但在多数研究中海洋作为第一研究本体的特征不明显,尤其是区域研究层面,多将海洋开发等同于沿海地区的区域开发。而在沿海地区海洋开发与陆地开发的分异、沿海海洋经济活动与陆域社会经济间交融过程、当前中国沿海海洋经济区外向型经济的历史源流分析等问题研究上,则相对薄弱。事实上,也正是由于沿海地区海陆交界的地理特征以及荡地同时兼具海、陆和生态的三重属性,而中国的史学研究中又未有海岸带这一概念,决定了以往对这些区域海洋经济规律的历史研究,难以将海洋经济与沿海经济、沿海海洋开发与沿海区域开发明确区分,因此难以避免海洋经济史研究中海洋“陆地化”倾向。系统研究中国沿海海洋开发与区域海洋经济结构变迁历史,还需建立在对不同海洋区域,尤其是陆海交汇地海洋开发综合效益的量化评估基础上。 六、现代中国海洋经济史研究 在现代中国海洋经济史研究的专门著作中,拙作《中华人民共和国海洋经济史》主要从新中国海洋经济管理体制演变、海洋经济政策、海洋产业、海洋经济中技术演变,以及海洋经济理论研究及方法论五个方面,对现代中国海洋经济历史发展进行断代研究。[17](P1-483)其他相关研究情况详述如下: (一)中国海洋经济理论演进与思想梳理 该领域研究主要集中在对中国现代,尤其是改革开放以来的近二三十年,这与中国海洋经济理论研究,多是在1978年全国哲学社会科学规划会议提出建立“海洋经济”学科和专门,研究机构后发展起来的现实是相符的。研究内容包括中国海洋经济研究脉络的文献梳理、中国海洋经济理论和研究方法总结、中国古代海洋发展战略思想、中国海洋经济思想嬗变等。 (二)海洋空间经济与产业演化研究 现代中国海洋经济空间结构演化研究主要在经济地理学视角下,围绕中国海洋地域空间结构和产业空间集聚态势的演变展开;海洋产业演化研究内容则包括海洋三次产业结构演进,以及主要海洋产业独特的演化轨迹等。 (三)可持续发展视角下海洋产业演进规律 在海洋渔业研究中,重点关注海洋渔业资源核算、渔业资源保护、海洋渔业经济发展评价等问题。学者关于海洋渔业资源核算的研究包括最大持续渔获量估算、海水产品增养殖、海洋渔业生产潜力和效益测度、海水产品成本核算、海洋水产品捕捞回归分析等。海洋渔业资源保护研究主要包括海洋渔业资源衰退情况分析及经济学解释、中国海洋捕捞作业方式变化和海洋渔业生产的资源经济学分析等。海洋渔业经济评价则多强调海洋渔业资源可持续利用,相应地,其研究主要采用生态学方法,如生态足迹和人文发展指数、逻辑斯蒂增长模型等。另外,在海洋渔业转型问题上,由于海洋渔业转型是伴随20世纪80年代《联合国海洋法公约》和专属经济区制度建立出现的一个新问题,就学术界现有成果看,多集中于理论层面海洋渔业转型具体问题探讨,如国外转型经验推介、转型运作机制及评估体系建立、推进区域海洋渔业转型和渔民转产的政策等,对具体转型实践现实的描述和评价较少论及。在海盐业方面,当代海盐经济研究多强调海盐产业布局优化基础上的可持续发展、海盐区产业结构调整等产业经济领域主题。与中国古代和近代海洋经济历史研究主题相比,现代海洋经济的这些特殊议题研究,一方面源于现代海洋经济领域诸多概念范畴的变化,这为学界依据不同海洋经济的概念范畴,形成不同的观点和思想提供了条件;另外,现代中国海洋经济核算体系和统计技术的发展,也使得对诸如海洋产业结构变迁、区域海洋经济的空间布局等方法的定量分析有了数据支撑。#p#分页标题#e# 七、研究评价与展望 纵观近三十年来国内外学者的研究成果,有关中国海洋经济历史研究积累了丰富的文献资料,多数著述为中国海洋专门史、海洋行业史、区域海洋地方史和各朝代海洋断代史。这些史料和学术研究成果对中国海洋经济变迁全历程的整体梳理颇具参考价值。但需看到,在贯通中国海洋经济历史发展全周期的综合系统研究领域,无论在研究视角、研究路线、研究内容和研究方法等诸多方面,还有待深入。兹述如下: 第一,研究视角上,对中国海洋经济历史源流、孕育和发展历程的解读,多从中国陆地经济主导的区域经济系统着眼,或将海洋经济视为沿海所特有的一种经济形态,或将其割裂为沿海经济系统中陆地经济“向外用力”的一种地理范围的延伸,海洋经济研究过程中的“陆上痕迹”颇多。由于史学研究对考古、古籍文本考证考释等技术的依赖,中国海洋经济发展史研究在相当长时期内集中在史学界。这种单一史学视野下的经济史往往囿于“注解式”研究———基于古籍史料的历史信息的整理,而对这一漫长历史进程的诸多问题缺乏一种经济学意识的观照。另外,“站在中国看中国”也是从事中国海洋经济问题研究的学者所普遍存在的视野局限,对数千年中国海洋经济的理论探索,长期停留在系统闭合式思维的狭隘层面,缺乏一种全球化视野。 第二,研究路线上,现有海洋经济史研究侧重于单体研究和以朝代形态为界点的时段研究。虽然无法排除海洋经济系统本身即为部门和区域组合的观点,但这种部门或区域孤立式研究思路,难以刻画经济部门间融通,容易造成海洋经济史研究的专业“条块分割”局面。多断点的朝代研究,因无法充分兼顾大历史时期内经济的连续性,也无法对中国数千年的海洋经济史源流进行长周期研究。 第三,研究内容上,以往的海洋经济史研究多零散地分布于沿海社会人文的史学考究中,中国海洋经济史研究缺乏一种经济学关怀。即便是单纯的历史学研究,海洋经济领域诸多文献的零散分布也在某种程度上割裂了史料本身的完整性和连续性。 第四,研究范围上,多集中在中国海洋经济实践时序发展脉络的梳理,中国海洋经济理论和经济思想史研究方面颇显匮乏。海洋经济史研究中“重古略今”和“重南轻北”的研究倾向依然未得到合理矫正。另外,中国海洋经济史诸多措词表达上也有待深究和统一,如中国海洋经济,尤其是古代海洋经济研究,自海洋经济活动出现伊始,有关称谓的表述就被冠之以“产业”(海洋渔业、海盐业等)称呼,其实这些活动远未成熟为一种产业。在诸如这些问题上,还需克服学术盲目的痼疾,真正立足于经济学意义上的产业范畴界定。 第五,研究方法上,以往海洋经济历史研究由于研究内容多偏重于专业史内容,所以在方法使用上,史学方法占绝对地位,而较少使用经济学方法,对中国海洋经济历史变迁规律给予经济学解读的“新经济史”著作阙如。同时我们注意到,在海洋经济历史研究中还有另外一种趋势,即强调多学科交叉方法的使用,如“科际整合”等观点,强调多学科交叉的重要性。这就面临一个极其重要的问题,就是研究方法的范式问题,即方法论意义上的冲突。如何兼顾各学科方法,范式层面如何处理冲突,具体解析方法如何交叉使用,仍是需要认真解决的一个重要问题。 基于以上各方面,在未来研究中,破除海洋经济研究附属于陆地的藩篱,秉持“立足于中国看中国,跳出中国看中国”的研究大视野,以海洋经济研究的独立视野和中国海洋经济史与沿海社会经济史研究范畴的厘清为基点,由单线研究向多线条的立体研究转变,对中国海洋经济发展进行全面性的全周期研究,总结中国海洋经济理论研究和实践发展规律,形成综合性、连续性、贯古通今的中国海洋经济通史,有待成为中国海洋经济史研究的一大方向。 海洋经济论文:海洋经济渔业补贴问题思索 本文作者:金普庆 张颖超 罗骞 单位:浙江工商大学金融学院 近年来,渔业的补贴问题始终困扰着各级政府,也得到了社会各界的广泛关注,下文中,我们将在公共财政对区域经济发展必要性的理论基础上,结合海洋经济的发展,以浙江舟山为例,探讨中国现行渔业补贴政策的局限性以及补贴政策的完善方向。在深入分析中国渔业补贴政策之前,首先对当前中国渔业补贴的现状和基本框架有一定的认识是十分必要的。 一、中国渔业补贴的现状与基本框架 1.中国渔业补贴的现状。中国渔业补贴政策的目的在于通过政府的财政支持,增加渔民收入,改善渔民生活,更好地解决三农问题和促进渔业的健康、持续发展。21世纪以来,国家对《中华人民共和国渔业法》进行补充修正,并已出台《渔业发展计划》、《优势出口水产品养殖区域发展规划》和《中国中长期渔业科技发展规划》等法案,旨在进一步推动中国渔业经济又好又快向前迈进。与此同时,中央和各级地方政府对渔业的扶持和投资力度不断加大,1999年中央政府对渔业的财政投入为2.06亿元,2000年为3.16亿元,2001年为4.44亿元,2002年增加到10.67亿元,2003年超过12亿元,2004年达到12.6亿元,2005年为10.8亿元。2002—2008年中央财政专项用于支持渔业的财政资金达273.15亿元,其中2008年131.8亿元,比2002年增加121.13亿元。2010年仅农业部渔业局归口管理的基建投资和财政资金就达15.52亿元,比上年增长26.7%,重点加强了水产良种繁育、病害防治、水产品质量管理、渔业资源养护、水产科研、渔港和渔业安全、渔业执法装备体系建设和渔业柴油补贴等行业发展瓶颈领域的支持力度,为行业后续发展奠定基础。 2.中国渔业补贴的基本框架。中国渔业补贴的主体分为中央和地方两级,中央一级以行业管理部门农业部(渔业局)为主,其他包括发改委、财政部等部委从各自的管辖领域出发作为补充,形成中央一级多层次、多领域的渔业补贴主体体系。与中央一级相同,地方各级也形成了以农业(海洋渔业)厅局为主,其他部门配合的渔业补贴主体体系。除了以上中央和地方政府各级行政部门外,中国渔业补贴的主体还包括诸如中国农业发展银行、中国渔业协会等具有政府背景的公共服务机构。 中国渔业补贴内容多、覆盖面广,根据调查,中国浙江、福建等省份渔业补贴内容大约有十八种:①(1)渔船燃油免税或差价补贴;(2)政府转移支付税收;(3)减收捕捞渔民各类渔业费;(4)渔业企业技改,新产品开发贷款贴息;(5)渔船或捕捞许可证的赎回补贴;(6)捕捞渔民转产专业补贴;(7)渔民的教育培训和渔业科技推广投资;(8)远洋渔业开发新渔场补贴;(9)渔业管理补贴;(10)用于养殖业的科研或品种改良的资金补贴;(11)检疫,防疫及质量控制补贴;(12)开拓国际市场或“走出去办企业”的前期补贴;(13)发展水产养殖业的补贴;(14)渔港建设补贴;(15)海洋渔业开发和科研补贴;(16)养殖贷款补贴;(17)水产品龙头企业贷款贴息;(18)远洋自捕鱼进口免税补贴。从全国范围来看,还有一些其他的补贴,如渔船折旧补贴,但总的来说,这十八种补贴已基本包含中国现存渔业补贴的主要内容。 二、公共财政补贴的理论阐述 1.公共财政对区域经济发展的必要性。中国经济在高速增长的同时,已经积累起了不少矛盾和问题,其中区域经济增长差距日益扩大,已经成为了中国经济持续、协调发展的制约因素。在影响中国区域经济增长的诸多因素中,政府行为具有突出作用。财政支出作为政府行为的重要内容,体现着财政职能的基本内涵,全面直接地反映财政对宏观经济的调控能力。政府支出影响经济增长的理论研究从1990年开始,到目前为止基本形成了两大结论:一是政府支出活动的替代效应,即财政支出的挤出效应;二是财政支出的互补效应,即强调财政支出会促进经济增长。在中国当前的经济形势下,财政政策在宏观调控中的作用一方面体现在通过增加社会性支出来扩大国内需求,其中社会性支出主要是用于提供公共产品和服务。另一方面只有解决好居民的医疗、教育、社会保障等方面的问题,让其没有后顾之忧,才能更加有效地增加消费需求。所以,公共财政对促进区域经济的发展无疑具有至关重要的作用。 2.公共财政与海洋经济发展。20世纪90年代以来,中国海洋经济以两位数的年增长率快速发展,增长速度快于全国国民经济增长。同期,世界海洋经济发展步入了世界经济发展的快车道:在众多沿海国家和地区,海洋经济成为区域经济发展的新的增长点。现代海洋经济包括为开发海洋资源和依赖海洋空间而进行的生产活动,以及直接或间接为开发海洋资源及空间的相关服务性产业活动,主要包括海洋渔业、海洋船舶工业、港口物流业、滨海旅游业等。不难发现,要推动海洋经济的发展,无论是对基础设施的投资,还是对海洋性产业发展的政策倾斜支持,都需要政府公共财政发挥其作用。 3.海洋渔业补贴的理论阐述。当前,对“渔业补贴”下一个各方均能接受的定义是很难的。事实上,基于不同自身利益的考虑,包括世界粮农组织、经合组织、世界银行等在内的机构纷纷对渔业补贴的定义提出了不同的看法。在有关渔业补贴的研究中“,补贴”(subsidies)、“财政支持”(financialsup-port)、“经济援助”(economicassistance/aid)和“政府财政转移”(governmentfinancialtransfers)是四个最为常用的术语,均指政府向渔业行业提供支付。因此,在本文中笔者把渔业补贴定义为政府为维护渔业资源的可持续发展,支持渔业的生产、加工、科研以及保障渔民的切身利益而给予企业或个人直接或间接的财政支持。过渡的捕捞所导致的渔业资源日益枯竭以及无序竞争引起的渔业生产效益的下滑,使各国政府认识到渔业补贴对经济发展的重要性。发展海洋经济,做好对渔业的公共财政支持不容忽视。 三、当前中国渔业补贴政策的局限性———以舟山市为例 为推动渔业健康持续发展,根据中国渔业补贴的基本框架,作为海洋经济发展示范区的浙江省舟山市已推出了一系列渔业补贴政策。当前舟山市主要的渔业补贴政策包括渔船柴油涨价补贴、减船补助、渔民转产转业项目补贴、渔民失海补贴等。舟山市渔业补贴政策的实施,对稳定渔业生产,保障海产品正常供给,解决渔民生产生活出路问题,推广渔业新产品、新技术,发展远洋渔业等方面都已起到了积极的作用,但是渔业补贴政策在实施过程中仍存在一些问题,主要表现在以下几个方面:#p#分页标题#e# 1.补贴覆盖面不广,政策落实与预期有差距。舟山市渔业补贴政策的预期目的是为了促进渔业这个弱势行业的发展,特别是维护舟山广大渔民的利益,从而保障舟山海洋经济的长远健康发展。然而,政策出台后,却有很大一批渔民没有享受到福利。一方面是由于补贴政策覆盖面不够广泛,忽略了部分渔民的需求。比如柴油补贴《补助办法》第4条指出:本办法所称的补助对象,即渔业生产者,包括依法从事国内海洋捕捞、远洋渔业、内陆捕捞及水产养殖并使用机动渔船的渔民和渔业企业。该政策要求只有渔用柴油购买(消费)者才能享受补贴,大大缩小了政策辐射的范围,使得大量基层未拥有股份的渔民无法享受到优惠政策。另一方面是由于政府宣传力度不够,广大渔民对补贴政策了解不多。基层渔民大多不会主动去了解政策变动趋势,大多数渔民都是从亲戚朋友中听说补贴政策,但对具体的补助办法并没有足够的了解。 2.补贴结构不合理,弱势群体利益没有得到充分保障。渔业补贴政策是为了提供发展海洋经济的长足动力,而发展海洋经济的一大目的是提高舟山人民的生活水平,缩小贫富差距,然而补贴政策不尽合理的结构使得大量弱势渔民利益没有得到有效保障,反而是一些渔业中的“富人”拿到了大部分的补助。如,“油补政策”主要补助的是承担油钱不断上涨压力的船老大,使得这些“富人”享受到大部分国家补助,这与该政策“惠及最广大渔民的切身利益”的初衷有所偏差。渔业补助政策的出发点是好的,也的确维护了一些从事渔业工作的群体,但是仍没有实现利益的最优分配,补贴结构不合理的问题不容忽视。 3.部分补贴政策与环保要求相悖。补贴政策有助于推动海洋渔业的发展,不过这同时也造成了一定程度上的环境问题。舟山目前在海洋捕捞上实行了以渔船主机功率为基础,不同作业相对油耗作为标准的系数的设定依据,表面看上去公平合理,其实存在“功率大、用油多、多补贴”的政策弊病。导致对破坏渔业资源与生态环境的作业渔船多补贴,而资源杀伤力较小的作业渔船反而少补,渔业补贴政策作为一项公共财政政策,目的之一是促进海洋经济的可持续发展,要求建立海洋环境友好型舟山,可见部分补贴政策与此初衷相悖。 4.补贴管理不完善,存在骗取补贴金现象。作为公共财政政策,政府推出渔业贴补目的在于一定程度上提高渔民收入,增加当地消费需求,推动海洋经济发展。的确对一些渔民来说,补贴金已经成为一项不小的收入,比如一艘200马力的小型船舶一年就可得到20万元的柴油补助,而像一些马力更大的船舶一般可获得50万元~60万元的补助。然而恰是这不薄的利益诱惑导致违规套取国家补贴现象时有发生,如,一年不出海的渔船蒙混支取补贴,空证、无船的渔民套取补贴等等。舟山渔业补贴政策实施的时间不长,相应的补贴管理能力尚未达到政策的要求,这也是舟山所面临的一个严峻的问题。 四、渔业补贴政策完善的建议 1.扩大补助范围,加大宣传力度。当前中国的渔业补贴政策在一定程度上保障了渔民的利益,然而这种保障并没有普遍惠及渔民,因此扩大渔业补助的范围是当务之急。一方面,渔业补贴的对象不应只包括股东渔民,而是要兼顾雇工渔民的利益,让更多的补助金流向这些弱势的雇工群体。另一方面,为了切实使得更多符合要求的渔民拿到补助金,政府应该加大宣传力度,派出专门人员向渔民深入介绍补贴制度,并建立灵活有效的反馈机制,及时将渔民对补贴政策的建议反映给相关部门,以降低信息不对称,提高政策的有效性。只有扩大补助范围,才能提高渔民的整体消费水平,改善渔民生活并促进海洋经济的发展。 2.完善补助结构,实现利益的最优分配。在渔业发展过程中,海洋捕捞股份合作制的资金股逐步被少数人掌握,原来的全体船员股份合作制已变成少数船员股份合作制,这样的制度拉大了船员之间的差距。而如今的补助结构恰恰与这样的制度挂钩,补助金大部分流向了少数船员股份合作制中的富有成员,忽略了大量没有股份的弱势成员。因此要形成合理的补助结构,政府应该转变挂钩模式,或者为弱势渔民提供更多更全面的补助,使得资源合理流向需要人群,缩小渔民之间的差距,以符合公共财政政策的要求,推动当地海洋经济的协调、健康发展。 3.采取补贴限制,合理保护环境。政府的渔业补贴政策在促进海洋经济发展的同时,也应兼顾环境保护。针对当前渔业补贴中所存在的“对破坏渔业资源与生态环境的作业渔船多补贴,而资源杀伤力较小的作业渔船反而少补”的现象,政府应做出相应的限制,减少大排量的渔船,缓解环境压力。此外,出于保护生态环境的目的,政府应尽快建立伏休渔民生活补贴制度,深化伏季休渔制度,确定合理的伏休时间和补贴率,从而在兼顾环境的同时保障渔民的基本利益,使得当地的经济社会能够长远健康发展。 4.提高补贴管理能力,落实补贴规范发放。政府的补贴管理能力主要体现在两个方面,一方面,要确保补贴资金落实到位,各级政府应该安排专门人员负责资金的分配问题,加强制度管理,严防任何单位和个人虚报冒领、滞留、挤占、截留和挪用资金。同时,政府应建立资金的追踪体系,由于补助金大多由基层乡镇企业所发放,为了保证资金最后全部流入渔民手中,政府应完善追踪体系,及时调查各级政府的资金发放情况。对于那些挪用、占用补助金的行为严厉查处,用法律手段维护广大渔民的利益。另一方面,补贴管理能力还体现在能够准确识别骗取保证金的行为,限制他人利用补贴政策钻空子。针对此种情况,政府应要求基层组织深入了解渔民的真实情况,力求将每一笔资金发放到真正需要的人手上,从而切实实现政策的预期效果,提高渔民的生活水平,积累发展海洋经济的消费基础,从而为海洋经济的长远可持续发展奠定良好基础。 海洋经济论文:越南海洋经济拓展的重要性 本文作者:梁薇 单位:中联部 越南国土面积小、人口众多,陆地自然资源消耗大、生存发展条件有限。但与此同时,越南三面环海,海岸线长达3260公里,海岸系数为世界平均水平的6倍。全国63个省、直辖市中,有28个省、直辖市临海,其面积约占越南国土总面积的42%,其人口约占全国总人口的45%。近些年来,越南高度重视发展海洋经济,不断加大对海洋经济的投入。海洋经济在越南国民经济中的比重和地位不断上升。但与此同时,海洋经济发展也面临着一些问题和困难。1993年七届越共中央出台了“关于最近数年发展海上经济任务”的决议,首次提出把越南建设成为一个海洋经济强国。 2001年越共九大提出要“大力向海洋进军,做海洋的主人”。2006年越共十大重申,力争早日成为本地区的海洋强国。2007年越共十届四中全会进一步明确了把越南建设成为海洋强国的目标。越南认为要想成为海洋强国,就要优先发展海洋经济。因此早在1986年的越共六大就强调,海洋经济是最优先发展的经济行业。1993年七届越共中央对发展海上经济的任务作出了具体规划。1996年越共八大指出,海洋和沿海地区是经济建设的战略区域。2006年越共六大重申,制定和实施有重点的全面海洋经济发展战略,强调重点完善海洋和海运网络,推动油气开采加工、海产品加工和海洋服务业,加快发展造船工业和海产品加工工业。2011年越共十一大提出“沿海、海洋、海岛地区”发展新战略,强调重点建设海港、沿海工业区、经济区、都是系统,同时发展船舶修理工业,尤其勘探加工工业以及海洋运输、海洋旅游等。发展岛屿经济,加大远海水产资源发掘力度。越南同时也强调,发展海洋经济要统筹兼顾国防安全。 1986年越共六大明确提出海洋经济建设要与国防建设同步进行。1991年越共七大通过了“至2000年发展海洋经济和保卫海上国家主权”的指导路线。2006年越共十大强调发展海洋经济,保障国防安全。2007年十届四中全会强调要把经济社会发展与国防安全紧密结合。越南已明确提出海洋经济发展的目标,即“靠海致富”,到2020年,越南海洋和沿海经济展全国国内生产总值(GDP)的53-55%。“纯海洋经济”产值占全国GDP的20-22%,主要发展在油气开采、海产、航海和旅游。海洋经济出口将占全国出口总额的55-60%。目前,越南海洋经济发展已经初具规模,正步入加速发展时期。海洋渔业、海洋交通运输业、海洋船舶工业、海洋油气业和滨海旅游业等成为越南经济的主要支柱产业。 在海洋渔业方面,越南水产量居世界第六位。2010年越南水产捕捞量为245万吨,其中海洋渔获量为222万吨,水产养殖量为270万吨,水产品加工144万吨。水产品出口额为49亿美元。越南水产品远销欧洲、日本和美国等160多个国家和地区。越南有近130万只等级渔船,一般为木质船,马力小、捕捞设备落后、活动分散、抵抗风浪能力低。在海洋油气业方面,越南海上油气开发在其原油生产中占有重要地位。石油是该国第一大经济支柱,战国民经济总值30%。目前,越南海上石油产量为日产30多万桶,占其石油产量的一半。曾有报道称,越南已经对我南海已经进行了30年的开采,从中获利250多亿美元,将来“更要以国家利益为重”,继续在南海勘探石油和天然气。在海洋交通运输业方面,目前,越南沿海有近270个大小海港,大部分港口吞吐量有限、规模小,缺乏达到国际标准的深水港。 2010年港口货物吞吐量为2.59亿吨。越南海港货物装卸设备落后,而且没有与之配套的后勤服务区和公路网,因此当通过货物增多时,各港口常出现超负荷运转或货物积压现象。目前,越南有约630家海运企业,拥有船舶约1680艘,大部分船只载重量仅1000-2000吨,缺乏大型船和专用船,整体运输能力较弱。越南国内船队运力仅能满足全国进出口需求的20%,无法开展远洋运输,出口欧美等国的商品必须经新加坡和香港中转。在海洋船舶工业方面,越南目前有20家造船厂和14家相关企业,与世界30多家船业公司建立合作关系,大量采用国外先进技术和设备。越南已经能够制造5万吨级散货轮、10吨级油轮、1016个标准集装箱级货轮。越南正努力实现到2015年成为第五个造船大国的目标,至2020年将再投资建设3个造船中心、3个船舶维修中心。在滨海旅游业方面,越南沿海集中了全国三分之四的综合性旅游区,在越南现有的7个世界自然遗产中有6个在沿海地区。滨海旅游每年吸引70%夫人国际游客和50%的国内游客,为旅游业贡献70%的营业额。但滨海旅游资源开发程度有限,尚未形成突出特色;旅游基础设施较差,滨海旅游比重以及旅游收入长时间没有提高,滨海旅游项目宣传不到位。 在沿海工业区建设方面,2008年,越南出台了“到2020年越南沿海经济区发展规划”。据此,越南将建设15个沿海经济区。越南希望到2020年沿海经济区经济总量展全国经济总量的15-20%,并创造130-150万个就业机会。为发展海洋经济,越南已出台落实多项措施。在沿海经济方面,一是拓宽沿海经济投资、融资渠道,促进投资社会化和投资形式的多样化,以推动沿海各省海洋基础设施完善升级、临海工业区、经济区建设发展,推进沿海各省经济社会各项事业进步。二是发挥沿海各地区比较优势,有侧重地建设海洋经济只能更新,北方沿海省份以北部湾经济区建设为重点;中部沿海各省以云峰国际中转港建设为重点;南部以富国岛国际交通中心、国家及地区海岛生态旅游建设为重点。三是鼓励沿海农民从事渔业捕捞养殖等海上经营活动。四是提高海洋自然灾害预警、海洋救援救护能力,确保海洋经济各项活动的安全。 在海洋开发、利用和管理方面,一是制定海洋开发、利用与管理的总体战略。二是明确至2020年海洋经济的发展方向和任务,制定落实相关政策、措施三是加强中央及地方各级海洋行政管理机构建设,明确各级有关部门在海洋开发、利用和管理中的工作职责。四是提高海洋科研与应用水平,加强海洋科技和经营管理人力资源建设。但目前,越南海洋经济发展仍存在一些问题和困难。越南海洋与海岛总局局长阮文居曾指出,目前越南沿海、海上和海岛基础设施薄弱,港口体系弱小,设备十分落后。越南海洋经济发展与潜力极不相称,不仅落后于世界大国,而且远不如地区的其他国家。越南人均港口货物吞吐量仅为新加坡的1/140、马来西亚的1/7和泰国的1/5。#p#分页标题#e# 当前,越南海洋经济得发展目标虽然已经明确,但是海洋经济发展政策措施仍缺乏具体落实,海洋资源开发管理体制不完善;海洋经济基础设施和技术设备落后,国家投入不足或滞后;海洋科技总体水平低、新兴海洋产业尚未形成规模,海洋经济发展所需的人力资源素质不高;低于自然灾害的能力较弱。虽然越南海洋经济建设与发展尚存在一些问题和困难,越南将克服重重困难,大力发展海洋经济。海洋经济在越南未来的经济发展中将会占据越来越突出的位置。 海洋经济论文:谈论浙江发展海洋经济动机 本文作者:张志刚 杨卓凡 任淑华 单位:浙江海洋学院水产学院 在国家大力提倡和促进海洋经济发展的同时,浙江省被确立为“海洋经济示范区”,舟山市更是被设立为“舟山群岛新区”。浙江发展海洋经济,不但拥有丰富的资源禀赋,也得到了国家政策的大力支持,同时浙江省还拥有大量闲置的民营资本,这对于浙江省下一步的海洋经济的大力发展提供了充足的资金保障。然而,在浙江省大力发展海洋经济的同时,我们不能盲目地进行开发,一定要详细分析发展海洋经济的动因。 一、浙江省发展海洋经济“动因”研究的重要性 由于近年来国家加大对海洋经济开发的支持,研究者对于浙江省发展海洋经济动因逐渐开始关注。不过由于立场及角度不同,不同研究者对于浙江发展海洋经济的“动因”研究不一。刘键初(1999)认为浙江的资源禀赋和经济结构调整、接轨国际市场是浙江开发海洋的战略选择原因;俞树彪、阳立军(2006)从海域管理工作不断加强、可持续开发海洋理念不断深化、海陆联动与统筹三方面作为浙江海洋开发的基础来研究浙江海洋经济发展的必要性。实际上,无论是从哪个方面研究浙江发展海洋经济的动因,我们都需要了解的是如何能将发展海洋经济的动因分析与开发海洋的过程结合,达到全面科学合理开发海洋的目的。对发展海洋经济的动因进行合理归纳,首先有助于树立全面开发海洋的思路,能够从更广阔的视野着眼开发海洋,可以更全面地考虑问题,达到科学开发的目的;其次有助于加强对开发海洋中各个重要组成部分中的关键因素的把握,针对海洋开发的复杂性,对于关键因素的把握更容易保证海洋整体开发的完整与协调;再次更有助于把握对各种影响海洋开发的部分要素的科学论证与考核,在通过论证后设立制度化的法律法规来保持海洋开发的协调性,以免开发过程中出现“木桶短板效应”而影响整体开发进程。 二、发展海洋经济动因 针对浙江省的具体情况,将浙江发展海洋经济的动因分为以下四种: 1.资源禀赋决定论 浙江省地处长三角地区,拥有丰富的港口、渔业、旅游、油气、滩涂、海岛、海洋能等资源,具有十分明显的组合优势。同时,浙江省有全国最长的海岸线6,696km,约占全国30.7%的可规划建设的万吨级深水泊位岸线506km。另外,浙江有世界四大渔场之一的舟山渔场。渔业资源丰富,可捕捞量全国第一。浙江省地处亚热带季风气候区,气候温和湿润,地形多样化,滨海旅游资源丰富,同时还具有深厚的历史文化、海洋文化底蕴,开发海洋旅游潜力巨大。所谓资源指的是一切可被人类开发和利用的物质、能量和信息的总称,它广泛地存在于自然界和人类社会中,是一种自然存在物或能够给人类带来财富的财富,如土地资源、矿产资源、森林资源、海洋资源、石油资源、人力资源、信息资源、区位资源等[1]。自然资源的开发利用,能够保证社会具有持续发展的能力,实现资源在区域空间上的有效配置;实现社会财富在代际间的合理转移。一般而言,那些自然资源丰富的国家(地区)的产业结构或多或少地具有资源开发型的特性,其主导产业也与资源类型和分布有很大关联。由于自然条件和资源禀赋一般是人力因素难以改变的,同时资源禀赋又是一国(地区)经济发展的基础因素,因而对一国(地区)的主导产业及产业结构和经济发展具有重要的影响。按照上述资源的新概念,浙江省实际上是一个资源大省,而且由于海域资源的丰富甚至可以使得浙江省的资源排名提高到全国前列。而浙江省陆地资源贫乏,因此,要促进浙江经济的第二次腾飞就必须从开发海洋做起,深度挖掘海洋资源,提高资源利用率,大力发展海洋产业,引导全省海洋经济的快速发展。 2.经济发展转型论 浙江作为一个陆地面积小省、陆地资源小省,在浙江经济的快速发展过程中,由于资源的缺乏,浙江存在过分依赖外省资源,资源消耗大,环境污染重等问题。浙江的工业经济中的重要部分是由传统制造业组成,新兴产业与高科技产业比例低,这造就了浙江省经济发展粗放型的增长方式。发展海洋经济,首先能够将浙江省对资源的需求从省外转移到海洋。开发海洋能够大力利用海洋资源,可以减轻对省外资源的依赖,也可以增加对海洋新能源的利用,在很大程度上能够摆脱资源消耗大、环境污染严重的格局。发展海洋经济,其次能够将浙江省对海洋旅游的重视程度提高。旅游业作为第三产业的重要组成部分,已经成为了新世纪的朝阳产业。发展海洋旅游,可以充分利用浙江丰富的自然资源条件,同时浙江省也拥有浓厚的历史文化底蕴,再加上紧邻长三角这个巨大的市场,交通便利,区位优势十分明显。海洋旅游也的发展必然能够提高第三产业在浙江产业结构中的比重,更能够促进浙江省生态建设步伐,使浙江省生态环境更趋于和谐。发展海洋经济,最后能够将浙江省对高新技术的开发利用水平提高。海洋作为一个巨大的空间,发展海洋经济,由于不同的海洋产业之间关联度很高,它们之间的联系十分紧密,同时开发海洋也因为海洋特殊的环境而要求高新技术的应用。开发海洋空间,浙江省必然加强对高新技术人才的引进,增强对高新技术的攻关,并提高新技术在经济发展中的技术贡献率,促使浙江工业结构从以传统工业转向新兴产业、高新技术产业。这对于构建浙江省科学合理的产业结构具有重要的意义。 3.充分就业论 就业乃民生之本,就业和收入分配是社会经济发展中的两个重要的环节,它们互相影响、互为因果。只有达到充分就业的地步才可以提高居民收入来抑制收入差距的日益扩大,从根本上解决社会致贫的根源。主导产业对于关联产业具有扩散效应,它的选定和发展都决定这关联产业发展的走向,更决定了区域劳动力就业的结构。因此,在进行区域主导产业选择的时候,就应该对于那些能够大力拉动区域就业的产业进行扶持。海洋产业在吸纳劳动力方面对陆域产业的拉动效应使得海洋产业成为了我国新的劳动力吸引磁场。研究结果表明:海洋产业增加值每提高一个百分点,将创造直接就业机会3.7万人,可相应为陆域创造4.7万人的间接就业机会[2]。因此,大力发扬海洋产业是解决我国就业问题的有效途径之一。下表列出了近年来国家与浙江省陆域产业与海洋产业相关比例数据。虽然海洋经济在全国范围内还没有得到快速发展,但在浙江省海洋产业产值不断上升,其所吸纳的就业比例也在成倍上升,这就凸显了海洋产业对劳动力的吸纳力度。正因为如此,从充分就业层次来讲,在当今大力提倡发展海洋经济的时代,对于海洋产业的优先发展必须要考虑到其对就业的影响,优先发展海洋产业中对于劳动力吸纳能力高的产业,并形成规模化的海洋主导产业,同时其带动关联产业发展的能力也提高了整个海洋产业对劳动力的吸纳能力,这对缓解我国就业现状具有深远的意义。对于沿海地区来说,海洋产业的发展能够更好地依托区域区位的优势,这种区位优势加上沿海地区的经济优势对劳动力形成了一个强大的吸引磁场,促使劳动力涌向区域海洋产业。海洋产业的各个产业之间的相关程度十分密切,其产业带动能力较强。海洋产业之间、产业群之间都关系密切,发展海洋产业,可以促进和带动其他产业的发展。大批海洋产业的兴起和发展,势必会带来更多的就业机会,在一定程度上缓解劳动力就业的压力。#p#分页标题#e# 4.文化影响与政策引导论 浙江省作为公认的“经济大省”,却是实实在在的“资源小省”,因此多年来关于浙江经济现象的原因一直是经济学界的一个重要的研讨课题[3]。经济学界之后对于浙江经济发展的奇迹给予的解释是浙江人经济理论。那就是:浙江最大的资源就是浙江人,最大的财富是浙江精神,最大的优势是浙江文化(李强,2004)。因此,浙江省在过去的二十多年所创造的辉煌业绩,最大的动力可以说是来自于浙江人的文化精神的推动。高淑云在《浙江人的素质特点》一文中明确地提出了浙江人所具备的特点:首先是开放的心态;第二是敢闯的精神;第三是善变的头脑;第四是负重的品格;第五是务实的作风;第六是现代的理念[4]。把浙江的经济归结于浙江人经济,其实也就是在肯定浙江人文化精神对于浙江民营经济高速发展的决定作用。正是浙江人的文化才使得温州、义乌形成了独特的经济发展模式。不管是“温州模式”,还是“义乌模式”,其实都是“浙江模式”的一个缩影,“浙江模式”是指在市场化、信息化、工业化、城市化、国际化的改革和发展过程中,浙江所有的样式、方法、路径和特征。其本质是一种市场经济模式,是市场、市场体系、市场机制和市场体制形成过程所具有的浙江地方性特征。浙江模式”的特色主要是:具有根植性、内生性、群众性的创业文化与企业家精神;“民办、民营、民有、民享”的经济体系;服务型且有为的政府和公正、透明、可预期的体制框架[5]。从“浙江模式”的经验我们可以总结出:区域经济的发展不单单取决于资源禀赋,区域深厚的文化精神的驱动作用也是不容忽视的,在充分利用这些精神财富的前提下,政府部门大力建设有利于商业文化和经济发展的良好环境,做好政策引导和服务,就能够更好地带动区域内各个产业的快速发展,而在之后的发展过程中,政府需要做的是协调好各个产业间的发展速度和规模,对于本区域能够利用精神文化优势而加快发展的产业给予大力的支持和协助,在这个发展的过程中应优先确定那些能够通过精神文化的刺激和引导而获得快速有效发展的海洋产业作为海洋主导产业,以达到引领其他海洋相关产业发展的目的。最后,更应该在原有产业发展的基础之上做大做强,形成区域特色的海洋主导产业。 三、总结 在海洋经济时代来临之际,浙江省作为全国大力发展海洋经济的先驱,更应该在确立全面了解浙江省发展海洋经济的动因的前提下,通过利用本身独有的海洋产业发展优势,利用浙江省所具有的资源、政策、资本、科技等各种优势,为浙江省海洋经济的腾飞乃至全国海洋经济的长远发展做出应有的贡献。 海洋经济论文:海洋经济防洪御潮保障思索 本文作者:潘存鸿 倪勇强 韩海骞 胡国建 单位:浙江省水利河口研究院 1问题的提出 浙江省海域面积26万km2,大约是陆域面积的2•6倍;海岸线6696km,规划可建万吨级以上泊位的深水岸线506km,面积500m2以上海岛2878个,均为全国第一;舟山渔场是全球4大渔场之一,可捕捞量全国第一;潮汐能、波浪能、洋流能、温差能等可开发的海洋能居全国首位。2010年7月浙江省被确定为全国海洋经济发展试点省份。2011年2月国务院批复同意《浙江海洋经济发展示范区规划》,同年6月批准设立舟山群岛新区。这标志着浙江海洋经济发展示范区和舟山群岛建设正式上升为国家战略,成为国家海洋发展战略和区域协调发展战略的重要组成部分。近年来,浙江省围绕防灾减灾、水资源、水生态3大保障体系建设开展了大量工作,极大地提高了全省防洪减灾、水资源配置、水环境保护能力。但是,近海地区由于其特殊的自然地理条件、经济社会的高速发展,在防洪安全保障、水土资源开发利用方面仍存在比较突出的问题:一是随着单位面积人口、财富的快速增加,对防洪安全保障提出了更高要求;二是经济社会的快速发展,对水土资源的需求迅速增加,水土资源短缺,供需矛盾十分突出;三是人类活动频繁,开发建设活动与环境保护之间、各类开发建设活动之间矛盾日益突出,对管理协调提出了更高要求。本文主要从水利角度出发,探讨浙江省沿海及海岛地区防洪御潮和水资源、滩涂资源开发等关键问题,以保障浙江省海洋经济的发展。 2统筹兼顾,搞好相关规划 《浙江海洋经济发展示范区规划》为浙江海洋经济发展勾画了美好的蓝图,根据该规划,舟山群岛新区、沿海几大河口海湾及近海地区将是海洋经济发展的重点地区,包括杭州、嘉兴、绍兴、宁波、台州、温州、舟山7市,为了保障这些区域的防洪御潮安全,科学开发与利用自然资源,保护和改善生态环境,同时为协调好各地区、各部门、各行业之间的海洋资源保护开发利用,应根据海洋经济发展示范区规划,编制或修编相关规划。内容包括社会经济和重大工程布局、防洪御潮、水资源配置、岸线利用、海洋环境保护、滩涂资源利用和湿地保护、港口航道布局、海洋能开发,借此推动浙江省海洋经济示范区的建设,保障区域经济社会的可持续发展。 3提高防洪御潮能力[1] 洪涝灾害和台风暴潮灾害是浙江省最主要的自然灾害。特定的地理地形环境、气候和潮汐特性决定了浙江省沿海地区是水灾害多发的地区。(1)据1949—2009年统计,影响浙江台风共有203个,平均3•4个/a,其中登陆浙江省的台风共40个,平均0•66个/a。发生台风灾害的年份有44a,平均1•4a中就有1a发生台风灾害。(2)降雨集中是浙江省洪涝灾害的主要成因,浙江省洪涝灾害主要发生在每年的5—9月,大多数由梅雨暴雨、台风暴潮和短历时暴雨引发。(3)浙江省沿海地区大多数为海积平原,地势低,杭嘉湖平原、萧绍平原、温黄平原和温瑞平原地面高程分别为1•6~2•2,4•5~5•5,2•6~3•2,2•7~3•1m,杭嘉湖平原高程甚至低于平均高潮位。(4)浙江省沿海大部分水域属强潮区,潮强流急。在台风影响下,风暴潮流和台风浪联合作用下水动力很强,容易造成潮灾。浙江省防洪御潮工程体系主要由海塘及沿塘水闸、水库、堤防工程等组成。海塘是最重要的御潮工程,浙江省海塘建设历史悠久,特别是1997年遭遇11号强台风后,浙江省开始标准海塘建设,于2000年完成,并不断续建,建成20a一遇及以上海塘1723km,提高了沿海地区的防台御潮能力。为进一步巩固和提高海塘工程的安全,自2008年起,浙江省开始实施“强塘工程”,计划于2012年底完成海塘和沿塘水闸的配套加固工程,提高防潮能力。 目前浙江省海塘总长2248km,可分为钱塘江海塘(长415km)和浙东海塘(包括岛屿上的海塘,长1833km),其中100a一遇的海塘长254km,50a一遇的海塘长1050km,20a一遇的海塘长419km,20a一遇以下的海塘长525km。浙江省沿海及海岛地区县级以上河道堤防长7940km,其中设计防洪标准为100a一遇的堤长461km,50a一遇的堤长1926km,20a一遇的堤长4348km,10a一遇的堤长1206km。尽管近10余年来,浙江省在防洪御潮工程体系(包括工程措施和非工程措施)建设方面取得了巨大的成就,但在经济发展方式转型升级、大力发展海洋经济和城市化快速推进等新形势、新情况下,浙江沿海及海岛地区水灾害防御也面临着新的挑战:①沿海城市化加速使城市防洪排涝问题日益突出;②经济、人口等要素进一步集聚对现有工程防御标准提出更高要求;③海塘防御能力有待进一步巩固和提高:沿海地区大多数为软土地基,标准海塘沉降和变形大,降低了防潮能力;④超标准风暴潮防御问题。因此,依据新形势、新情况,需要进一步分析论证现有防洪、防潮工程的防洪、防潮及排涝能力,提高台风、降雨量、洪水、风暴潮位、台风浪等预报精度,从流域、区域角度建立与保护对象相适应的工程防御体系,完善非工程体系建设,提高应对超标准洪潮灾害的能力,保障浙江省海洋经济示范区建设。 4进一步开发利用水资源,优化水资源配置[1] 水是生命之源、生产之要、生态之基。浙江省沿海及海岛地区人多水少、水资源时空分布不均,水资源供需矛盾突出是可持续发展的主要瓶颈。浙江省沿海及海岛地区水资源量538亿m3,占浙江全省的56•3%。区域水资源主要特点有:(1)总量较丰,人均较少。平均单位面积水资源量为88万m3/km2,水资源总量较为丰富。但人口密集,人均水资源量仅为1388m3,约为全省平均的66%(见表1),全国平均的60%,世界平均的15%,人均量相对较少。(2)水资源时空分布不均。约有70%的水量集中在5—9月;年际水资源量差别较大,最枯年份的水资源量仅为正常年份的1/2;在空间分布上,山丘区水多,平原和海岛区水少,地区间单位面积水资源量差异可达2~3倍之多。(3)水资源可利用程度不高。区域内的河流多为源短流急的小河,独流入海,加上降雨在时间上分布不均,水资源可利用程度不高,约30%左右。至今,浙江省在沿海及海岛地区修建了各类供水工程达15万处,使得该区域现状供水能力达到176•3亿m3,约占多年平均水资源量538•1亿m3的26•3%。其中水资源开发利用率最高的是宁波,约34•0%;海岛地区因水资源开发难度较大,其开发利用率最低,如舟山仅15•1%左右。 已建供水工程基本满足了该区域在平水年、一般枯水年的水资源需求。但在连续干旱年或特殊干旱年,区域内特别是海岛地区水资源供需矛盾仍十分突出,主要问题有:①水资源调控能力不足;②水环境问题突出,限制了水资源利用;③海水和雨水等非常规水源未得到充分利用。据预测,到2030年90%保证率时,区域需水总量221•4亿m3,为现状用水量的1•4倍。现状供水工程状况下,7个市均不同程度存在缺水,缺水相对严重的市有台州、温州和舟山,缺水量分别为6•6亿,8•0亿,1•0亿m3,缺水率分别为20•7%,20•9%,29•9%。因此,为保障海洋经济发展,在沿海6市需优化水资源配置;增建或调整蓄水工程,以增加区域水资源调配能力;调整灌溉制度;沿海产业布局应考虑与当地水资源条件相适宜的产业。在舟山海岛地区,降雨相对较少,蓄水能力弱,内部可挖掘潜力不大,应根据具体情况采取不同的措施,如大陆引水、岛际引水、海水淡化,充分利用当地水资源包括雨水资源和海水资源。同时,积极探索平原生态湿地型水库建设,实施水库联网,翻、引河网水入库等新型雨水利用手段。#p#分页标题#e# 5加强滩涂资源开发利用和保护[2-3] 浙江省耕地面积仅208•17万hm2,人多地少的矛盾一直制约着浙江省社会经济的发展。通过滩涂开发,在寸土寸金的临海地带开拓发展空间,对浙江省经济的可持续发展起到至关重要的作用。滩涂可分为河口区滩涂、平直海岸区滩涂、港湾内滩涂和岛屿周边滩涂4种类型。根据冲淤特性,滩涂也可分为淤涨型、稳定型和侵蚀型3类,浙江省滩涂绝大多数属前2类。浙江省滩涂的开发利用历史悠久,自古以来开发利用的滩涂面积已有约66•67万hm2(1000多万亩)。自建国(1949年)以来截止2010年浙江省沿海共围垦滩涂面积约23•74万hm2(356•10万亩),其中,杭州市约4•46万hm2(66•9万亩),宁波市约7•10万hm2(106•44万亩),温州市约1•85万hm2(27•77万亩),绍兴市约2•85万hm2(42•68万亩),嘉兴市约1•00万hm2(15•03万亩),台州市约4•78万hm2(71•71万亩),舟山市约1•70万hm2(25•57万亩)。目前,已围土地开发利用的方式已从单纯的农业利用转向高效立体养殖业、效益农业、工业、电力、交通、港口和城镇建设等。1950—2009年浙江省滩涂围垦面积中已开发利用约18•93万hm2(283•88万亩),占已围面积的80%。同时,滩涂围垦还衍生了大量的人工湿地,1950—2010年有约6•53万hm2(98万亩)转化成了水库、河道、养殖场等湿地水面,占围垦总面积的27%。 浙江省滩涂资源是动态变化的,在自然条件下绝大多数滩涂处于缓慢淤涨状态。据统计,杭州湾庵东附近岸线、瓯江口、飞云江口、鳌江口、椒江口及台州湾的岸线以平均10~70m/a的速度不断向外海推进。近20余年来,随着海岸人类活动的加剧,滩涂有加剧淤积的趋势。据实测资料分析,在围涂及促淤工程实施后,邻近滩涂的淤积速率可提高4~7倍。建国后浙江省曾在20世纪50年代中后期、70年代后期、90年代后期以及2004年进行过4次滩涂资源调查,根据历次调查数据,50余年来滩涂并未随围垦面积的增加而减少,而是稳定在约25•87万~28•87万hm2(388万~433万亩)的水平,变化幅度也在平均数的6%以内,说明滩涂资源在合适的围垦速率条件下是可以恢复的。根据2004年滩涂资源调查,理论深度基准面以上的滩涂资源面积约为26•07万hm2(391万亩),全省适宜造地滩涂区面积约为17•47万hm2(262万亩),扣除2005—2010年已围的面积约为4•95万hm2(74•3万亩),不考虑滩涂自然淤涨,2011年以后理论深度基准面以上可开发利用的滩涂面积仍有约12•51万hm2(187•7万亩)。近几年为保障全省经济社会的可持续发展,适度加大了滩涂围垦力度,“十一五”期间,全省匡围滩涂4•21万hm2(63•11万亩)。“十二五”期间,浙江省将继续适度加大滩涂围垦力度,保障海洋经济的发展。同时在技术上还需进一步研究:①滩涂围垦的供沙问题。长江口来沙和浙江省河流输沙减少对滩涂的影响;②滨海湿地保护与滩涂围垦及其环境影响研究;③滩涂淤泥资源化利用综合技术研究;④深水围涂综合技术研究。 6结语 滩涂资源和水资源是浙江省海洋经济发展的2大关键资源,防灾减灾是经济社会发展的必要保障条件,以规划为先导,科学合理开发滩涂资源和水资源,提高防灾减灾能力,对于促进浙江省海洋经济发展示范区以及舟山群岛新区的建设具有十分重要的意义。 海洋经济论文:海洋经济航运业的重要性 本文作者:陈晓 陈昌锋 单位:镇海区财政局国资科科长 镇海区财政局 2011年国务院正式批复《浙江海洋经济发展示范区规划》,批准设立舟山群岛新区,海洋经济已经成为浙江省又一轮大发展、争创经济新优势的战略重点。镇海区地处宁波—舟山海洋经济优秀示范区的优秀区域,加快海洋经济发展,占领未来经济的制高点已经刻不容缓。航运业是海洋经济的重要载体,能否实现航运业的跨越式发展,直接关系镇海区乃至宁波市海洋经济优秀示范区战略的成效。为此,进一步明确镇海区发展航运业的必要性和优势,进一步形成实现航运业跨越式发展的共识,为镇海区“十二五”时期海洋经济更好更快发展奠定基础,有着重要的现实意义。 一、镇海区航运业发展的现状 “十一五”时期,镇海区出台了一系列扶持航运业发展的经济政策,在促进航运业做强做大、实现跨越式发展上发挥了积极作用,航运业迅速崛起并成为全区七大专业市场之一,在应对国际金融危机冲击中,不仅经受住考验,而且化危为机,进一步壮大了整体实力,在全省乃至全国航运业占有一席之地。 1、从纵向比较看,“十一五”时期镇海区航运业不论企业数量还是运力规模均上了一个新台阶。一是航运企业规模快速增长。航运企业数量从“十五”期末为5家,到“十一五”期末的2010年激增至25家,翻了两番多。二是船舶数量和总运力双双大幅增长。2010年末拥有船舶113艘,是“十一五”初期的2006年65艘的近两倍。年平均吨位增长率达到45.28%。总运力从2006年末的22.25万吨,到2010年末增长至98.94万吨,位居全省第二,全市第一,发展之快为全省首例。三是实现了航运业多元化发展。集装箱船、高速客轮、游船实现零的突破,目前拥有集装箱船8艘、高速客轮2艘、游船9艘。 2、从横向比较来看,镇海区航运业经过“十一五”时期快速发展,已经成为宁波航区举足轻重的重要组成部分。一方面,船舶数量从2006年仅占全市的10%,到2010年增长至17%。总运力从2006年占全市的10%,增长至2010年的21.6%,位居全市第一(见表1)。另一方面,在宁波航区,以镇海为代表的油品、化学品运输已成为宁波水运行业的三大特色区块之一,实现经济效益与规模的双双飞跃。 二、实现镇海区航运业跨越式发展的必要性分析 尽管镇海区航运业在“十一五”期间实现了快速发展,但在浙江已经成为国家海洋经济示范区,宁波作为浙江海洋经济的优秀示范区之后,镇海区航运业的发展现状与其在宁波优秀示范区中的地位不相称,与将大力发展海洋经济纳入全市“六个加快”发展战略的重要举措不相称,加快航运业发展已经刻不容缓。 1、从国际层面分析,发展航运业是海洋经济强国的必由之路。中外历史证明,传统的世界强国和经济发达的地区都是从海洋走向繁荣和强大的。近50年,世界经济年均增长3%,而海洋经济平均增长率高达11%,每10年翻一番。1990年之后的10年里,我国海洋产业总产值几乎增加了10倍,我国的沿海地区面积占全国的13%,却创造了60%的GDP,这在很大程度上倚重于海洋。航运业作为海洋经济的载体,对一个国家的政治、经济、军事等各方面具有不可低估的作用,各海运国家均将航运业作为发展海洋经济的重要组成部分,从国家层面制定一系列优惠措施扶持航运业发展。世界主要海运国家,特别是APEC各成员国一般都限制外商从事本国的沿海和内河运输,以保护本国航运业发展。韩国、墨西哥、菲律宾等国家规定货载优先或货载保留等措施,对本国船舶承运进出口货物给予一定的优先权或货载比例。 2、从国内层面分析,发展航运业是我国维护国家利益的战略选择。航运业是国民经济的基础产业之一,其兴衰荣辱与国内外总体的经济、贸易、社会和政策法规的发展态势关系密切。一方面,全球贸易迅速发展,经济一体化进程不断加速,世界各国、各地区经济贸易往来日趋频繁,资本、资源以及产品等在全球范围内的合理配置和流动,进一步促进世界产业结构调整和重新布局,推动了贸易的高速增长,为航运业带来巨大的运输需求,也为中国航运业的发展奠定了良好的国际空间。航运业是实现国际贸易的重要保障,也是推进经济结构调整和经济全球化的重要基础,航运业为中国的对外贸易发展,巩固世界主要贸易大国的地位提供了便利的运输服务。另一方面,海洋经济已成为维护国家利益的新战略。我国拥有海洋国土面积300万平方公里,蕴藏着丰富的石油、天然气等战略资源。“十一五”时期我国海洋经济年均增长13.5%,预计2020年前平均增长率可达20%,占GDP比重将进一步提高。“十二五”规划纲要已经把海洋经济发展纳入国家战略。这些都充分说明,大力发展海洋经济,已成为国家经济社会发展的重要战略。而作为海洋经济重要组成部分和重要载体的航运业必将成为优先发展的战略行业。 3、从浙江省层面分析,发展航运业已经成为浙江海洋经济战略的重要组成部分。2011年国务院批复的《浙江海洋经济发展示范区规划》明确提出要构筑“一核两翼三圈九区多岛”的海洋经济发展总体格局,海洋经济已成为浙江提升区域竞争力、服务国家战略的新载体。在新一轮的区域竞争中,浙江省迫切需要一个服务国家战略、引领浙江发展、体现时代特征、再创浙江优势的发展战略,海洋与港口无疑是浙江最具优势、最具发展潜力的战略着力点,也是浙江战略与国家战略的最佳结合点。航运业在其中占有重要地位,是浙江建设海洋经济强省的重要组成部分。 4、从宁波大市层面分析,发展航运业是宁波建设国家海洋经济优秀示范区的战略举措。港航服务业在宁波建设国家海洋经济优秀示范区中具有战略优先地位。《浙江海洋经济发展示范区规划》提出的“一核两翼三圈九区多岛”的海洋经济发展总体格局中,以宁波—舟山港海域、海岛及其依托城市为优秀区。按照这一规划要求,大力发展海洋经济,已被纳入宁波市“六个加快”重要战略。宁波市的海洋经济发展规划明确提出,当前和今后一段时期,宁波海洋经济发展的总体要求是:坚持以港航服务业、临港先进制造业、海洋新兴产业和海岛资源开发为重点,以创新体制机制为动力,努力做到“三统筹”、“四着力”,即统筹陆域经济和海洋经济发展,统筹资源开发和环境保护,统筹经济建设和改善民生,着力构建现代海洋产业体系,着力完善海洋基础设施体系,着力提升海洋科教研发能力,着力加强海洋生态文明建设,努力实现“海洋经济大市”向“海洋经济强市”的战略性转变,把宁波建设成为海洋经济实力较强、辐射服务功能突出、空间资源配置合理、科教文化体系完善、海洋生态环境良好、体制机制灵活的我国海洋经济发展的优秀示范区。#p#分页标题#e# 5、从镇海自身发展层面分析,发展航运业是推进经济结构调整、建设海洋经济强区的需要。一是镇海建设“港航强区”的需要。港口发展具有产业集聚的作用,可带动相关产业和配套产业的发展,极易形成区域性的产业带,加快资源优化配置和产业合理布局。据有关数据显示,港口生产经营与其他相关产业及间接诱发的经济贡献为1︰5,提供就业比值为1︰9。航运业发展为镇海区构筑临港石化产业、先进制造业和三位一体的物流港航体系提供有力支撑。二是打造宁波海洋经济发展的引领示范区的需要。镇海地处我国黄金海岸、黄金水道“T”字形经济带优秀区,大宗生产资料交易配置功能日益突出。航运业是对外经济联系纽带,充分发挥区位优势和港口优势,加快发展航运海洋经济,有利于与相关区域合作共同打造亚太地区重要国际门户,提高我国对外开放和参与国际经济竞争与合作的水平。三是镇海建设现代海洋产业体系的需要。在《宁波市镇海区海洋经济发展规划》中,航运业的发展是现代海洋产业体系建设之一。镇海海洋经济的发展将依托宁波石化经济技术开发区、大宗货物物流枢纽港、镇海经济开发区、机电园区,发展三位一体的物流港航体系。作为重点发展环节之一的航运业,是镇海各大园区对外的纽带,计划至2015年,海运总运力将超过200万吨。提升发展港航服务业,充分挖掘现有航运企业潜力,改善运力结构,使水运运力向大吨位、远洋化发展,鼓励有实力的航运企业在保持国内市场竞争力的同时积极投身国际海运市场,是镇海区海洋经济发展的需要。四是镇海推进产业结构调整、发展现代服务业的需要。根据“十二五”规划纲要,经济结构战略性调整是加快转变经济发展方式的主攻方向。而镇海区“十一五”期间三次产业结构演进速度较慢,2005年区属产业结构三次产业的关系为3.5︰57.7︰38.8,2010年为2.3︰60.4︰37.3,可见“十一五”时期三次产业结构几乎没有调整,二产比重高于宁波全市平均水平5.5个百分点,三产比重低于全市平均水平3.5个百分点。因此,“十二五”时期镇海区经济结构调整任务繁重,发展以航运业为代表的现代服务业,成为镇海区推进经济结构调整的重要举措。 三、实现镇海区航运业跨越式发展的可行性分析 实现镇海区航运业跨越式发展不仅有其必要性,而且镇海已具备航运业跨越式发展的基础和优势。 1、区位优势明显。镇海是我国东部沿海和长江流域走向世界的黄金结合点,具有承接世界临港产业向我国长江流域转移的区位优势,是上海国际航运中心建设的重要组成部分,是长江流域国际贸易运输的重要节点,区位优势突出。镇海港具有良好的港口条件,海域面积165平方公里,使用岸线3683米,开发潜力巨大。“二桥一路”的建成,全面改变了现有区位格局,使镇海的区位优势更加明显:杭州湾跨海大桥的建成,大大缩短了与上海的距离,使宁波迈入长三角地区同城时代;舟山连岛大桥的建成,为镇海提供了前方深水港资源,也使之由浙江省、长三角地区乃至全国交通运输网络中的末梢地位变为枢纽节点;宁波绕城高速的建设,使镇海纳入了宁波中心城区交通圈和浙江省1小时交通圈。 2、政策优势突出。一是国务院批复的《长江三角洲地区区域规划》中明确宁波定位为发挥产业和沿海港口资源优势,推动宁波—舟山港一体化发展,建设先进制造业基地、现代物流基地和国际港口城市,与上海、舟山等城市相关功能配套的沿海港口城市。《浙江海洋经济发展示范区规划》明确要构筑“一核两翼三圈九区多岛”的海洋经济发展总体格局,以宁波—舟山港海域、海岛及其依托城市为优秀区。二是浙江目前与山东、广东被列为全国海洋经济发展试点地区,浙江海洋经济发展上升为国家战略,“海上浙江”战略将涵盖船舶与港航工程、传统海洋产业升级改造、新兴海洋产业培育、海岛开发科技示范等多个领域,镇海作为实施“海上浙江”战略的桥头堡和排头兵,具备大力发展港航经济的潜力。三是2006年以来镇海区单独出台了扶持航运业发展政策措施,对航运企业的扶持力度达到了110%;调整运力奖励结构,鼓励航运企业做大做强;建立航运业发展政策长效机制,保持政策的稳定性和连续性。 3、腹地经济优势。腹地经济是港口经济的重要源头。镇海地处我国经济最发达的长江三角洲优秀区,港口可立足宁波,辐射全国,拥有广阔的经济腹地。一是我国已经进入城市化快速发展时期。根据国际城市化的规律性,当城市化水平超过30%以后,城市化将进入加速发展时期,预计“十二五”期间,我国城镇人口将突破7亿,人口城镇化率超过50%。预计到2030年,我国城市化水平将超过70%,全国总人口将达到15亿,市镇总人口将超过10亿。城市规模的扩大和城市数量的增加将促进我国资源进口需求的大幅提高,给港口大宗散货吞吐提供了有力支撑。二是宁波市经济发展达到一个新台阶。2010年宁波市生产总值达到5125.8亿元,“十一五”时期港口货物吞吐量由2.7亿吨增加到4.1亿吨、集装箱吞吐量从520.8万标箱增加到1300.4万标箱,规模以上工业总产值由4891亿元增加到10867.5亿元,自营进出口总额由334.9亿美元增加到829亿美元,这些都为镇海港航经济发展提供了有力支撑。三是镇海临港产业全面发展为镇海航运业发展提供直接支撑。镇海港区形成了六大专业市场,发展态势良好。其中,镇海液体化工产品交易市场是国内最大的液体化工交易市场之一,2010年进场的交易企业有300余家,市场成交额达120亿元;镇海再生资源金属园区被国家环保总局命名为全国进口再生资源园区化管理试点园区,进园企业60余家,年进口拆解废旧金属100万吨以上,2010年销售额达91亿元;镇海煤炭交易市场集聚了近70家煤炭企业,2010年完成煤炭吞吐量超1500万吨,销售额达到100.9亿元。除专业市场外,区域内还形成了一批包括期货交割库在内的仓储型物流企业、配送加工型物流企业和运输企业,具备了发展包括航运业在内的现代物流业的基础。 4、基础设施优势。镇海港现有经营性泊位码头47个,其中,万吨级以上泊位10个,5万吨级泊位2个,拥有全国第一座万吨级液体化工专用泊位和全国最大的五万吨级液体化工专用泊位,形成了液化、煤炭、内贸集装箱、散杂货等四大物流亮点。2010年港口货物吞吐能力达到了3782.7万吨。“十二五”期间,将再建5个泊位,包括化工专用码头和散杂货码头,码头吞吐量将突破5000万吨,为整个“三位一体”的现代港航物流枢纽港发展奠定良好的港口基础。成立于2007年12月的宁波(镇海)大宗货物海铁联运物流枢纽港是宁波市“中提升”十大功能区块之一。枢纽港共分钢材、木材、煤炭等十大区块,总面积9.5平方公里,着力打造以海铁联运为支撑、面向浙江和华东、辐射全国的大宗货物物流、贸易和信息管理中心,目前已初步形成以镇海中国液体化工产品交易市场、镇海金属园、镇海煤炭交易市场、镇海钢材市场、木材市场以及货运市场等六大生产资料专业市场为主体的临港型特色物流产业,是构建大宗商品交易平台、海陆联动集疏运网络、信息和金融支撑系统“三位一体”的港航物流服务体系的一个缩影。#p#分页标题#e# 5、公共服务优势。近些年来,镇海港区服务功能迅速提升,政策服务不断完善。一是制定出台了物流枢纽港产业发展、招商引资等一系列政策文件,明确了产业发展导向。二是信息化课题研究已经启动。信息化建设旨在通过综合信息服务平台和电子交易平台的建设,逐步实现交易、物流、仓储与港口、铁路之间的信息对接和实时交换,全面提升交易手段和物流效率。目前该项目已委托宁波工程学院进行前期课题研究。三是期货交割库集聚工作有序推进。为实现物流枢纽港区域期货交割库功能的集聚,物流枢纽港支持国储浙江837处做大做强郑州商品交易所PTA及大连商品交易所塑料(LLDPE)指定交割仓库的商品交割量;支持宁波港九龙仓仓储公司申报黑色、有色金属期货交割库资质,并已获得上海期交所有色金属交割库资质。四是金融服务平台逐步搭建。物流枢纽港已与有关金融单位签署了合力推进物流枢纽港企业供应链融资服务的合作协议,并积极与保险、通信、海关、商检等相关部门建立合作制度,提升区域服务功能。 四、提升镇海航运业的对策 面对新形势,镇海作为海洋资源强区,必须把握机遇,增强紧迫感和责任感,从更高的层次和更宽的视野来审视海洋发展战略,谋划海洋经济,推进航运业跨越式发展,为“海上浙江”建设作出更大贡献。 1、强化航运基础设施建设和配套服务功能开发。航运基础设施建设和配套服务功能开发是实现航运业可持续发展的重要条件。要优化航运投资环境,加强港口、航道等基础设施建设,保证船舶运输的畅通无阻,以港促航进一步带动航运业发展。一是支持港口集疏运基础设施建设。加强航道整治,建设镇海港19#、20#液体化工泊位,21#、22#、23#通用散货泊位等5个深水泊位。调整和优化泊位功能布局,提升改造现有泊位,改造港口货物装卸、堆存、转运设备。启动七里屿港口建设前期研究,积极规划镇海港新增泊位建设。“十二五”时期,码头吞吐量将突破5000万吨,通过规划建设新码头,远期吞吐量将超过1亿吨。二是推进“三位一体”港航物流服务体系建设。发挥港口资源优势和区位交通优势,以构筑大宗商品交易平台、海陆联动集疏运网络、金融和信息支撑系统“三位一体”的港航物流服务体系建设为目标,高起点、高标准推进贸易港、物流港和智慧港建设,努力建设成为面向华东、辐射全国的大宗货物物流、贸易和信息管理中心,快速发展大宗商品交易市场和七大专业市场,实现市场交易额1000亿元以上。进一步提升金融、保险、会计等中介服务和海关、国检等行政审批服务功能。三是推进临港石化产业基地建设。以宁波石化经济技术开发区为平台,推进新一轮的炼油一体化项目建设,1500万吨炼油,120万吨乙烯,与此相配套的有宏远化工、中庆石化、荷兰的阿克苏诺贝尔,以及韩国SK,德国朗胜等等一批大型石化产业项目。进一步延伸石化产业链,发展石化精加工和生物化工产品以及石化资源性产品,促进石化产业向产品精深化、产业延伸化、价值高端化发展,努力打造高技术含量、高附加值、环境友好的石化产业体系,发展成为世界一流的临港石化产业基地。 2、鼓励总部型航运业。一是参照先进地区经验,建立航运企业集聚区,鼓励海运服务业集群发展,进一步增强全区航运企业凝聚力和竟争力,创造条件建设航运服务中心,从政府层面加大招商引资力度。二是鼓励现有航运企业做大做强,“十二五”期间至少有1家航运企业进入全国排名前10位。为此,首先要优化运力结构,争取万吨以上运力占70%以上;其次要进一步拓展业务范围,在现有煤炭集聚、辐散效应明显的前提下,发掘潜藏着的运输需求量,如金属园区废旧金属进口、后海塘钢材市场进出口量均较大,粮食市场有50%粮食靠东北调运过来等等,且随着仓储、加工基地建设投产,为航运带来更多商机;第三要发展国际航运业,随着经济全球化和国际贸易的发展,航运企业跨国经营与投资正成为国际航运发展的新趋势,在立足国内航运市场的基础上,要积极参与国际航运市场竞争。三是鼓励国内外航运企业总部集聚,借鉴先进地区发展部部经济相关政策,适当降低航运企业总部认定标准,落实有关措施,吸引国际国内航运企业、国际国内航运机构、航运中介机构及大型航运企业地区总部到本区注册。 3、发展高端航运服务业。随着基本航运服务进化而产生了教育、信息、金融、保险和法律等高端航运服务业。基本航运服务业将跟随着船舶和货物走向全国之世界各地,而高端航运服务业则将随着城市航运经济、船舶金融、海运教育、航运信息的成熟和发展,在城市中心逐步生根发芽。因此,发展信息、金融、保险等高端航运服务业是下步政策引导的方向,为此须从单纯运力和税收奖励向鼓励信息、金融、保险等高端航运服务业发展转变。具体而言:一是调整运力结构。镇海区现有运力中万吨以上船舶只占25%,“十二五”规划海运总运力超过200万吨,调整运力结构要重点鼓励发展万吨级以上散货运输船舶,特别是油品、液化气(化学品)和集装箱船舶;对到期企业奖励政策在考虑总运力规模的同时,要考虑平均运力规模,同时调整对小规模企业奖励力度。二是支持本港货源运输本地化。依托港口优势,推进本港货源由本地企业承运相关工作,对镇海港口企业将水运业务由本区航运企业承运、运输量超过100万吨的,其超额部分给予一定奖励。三是加大对金融、信息和保险等高端航运服务业的支持力度。大力发展航运金融服务,积极发展船舶融资、航运租赁、金融仓储、航运结算、航运保险等金融服务;加强航运金融政策和业务创新,探索发展离岸金融业务;引进组建航运专业保险公司等金融机构及相关中介服务机构,形成航运金融特色品牌。推进航运物流企业信息示范工程建设,提升航运物流信息化整体水平。 海洋经济论文:海洋经济财税政策机制分析 本文作者:陈平 李静 吴迎新 杨海生 单位:中山大学 海洋经济研究中心 环南中国海研究院 随着经济全球化步伐加快,人们对资源、能源的需求急剧加大。自《联合国海洋法公约》生效后,沿海国家纷纷调整国家海洋发展战略,我国也在“十二五”规划中提出了发展海洋经济的具体目标和要求,海洋经济的发展必将在我国整体经济发展中发挥积极的作用。财税政策作为一国经济政策的重要组成部分,研究其促进海洋经济发展的实施机制,具有重要的政策参考意义。海洋经济的突出特点是资源依赖性强,环境约束程度高,开发利用及保护的难度大、风险高。目前相关的财税政策尚不完善,且多是采用行政手段,缺乏利用经济杠杆进行调整的政策。具体说来,已有的政策存在着以下几方面的问题: (1)我国目前还没有系统的海洋经济相关财税政策。以税收政策为例,现行税法中涉及海洋经济方面的相关规定散现于各类税收政策中,如农产品相关增值税税收政策,水生动物的疾病防治免营业税政策,海上特定地区石油、天然气开采作业等项目的规定设备、仪器等免征关税政策,石油、天然气的资源税征税方案,渔业生产用地、盐场的盐滩、盐矿的矿井用地、港口的码头用地等免征城镇土地使用税政策,港口、航道占用耕地减征耕地占用税政策,捕捞、养殖渔船免征车船税政策以及从事远洋捕捞以及渔业养殖业的企业减征企业所得税等相关政策。 (2)现有政策对海洋经济发展的支持范围不够全面。以海洋渔业发展为例,渔业生产面临的主要风险即是疾病和自然灾害。目前,财政已投入一定资金用于良种培育、疾病防治和防灾减灾工作,对于疾病和自然灾害损失的相关保障工作则较为有限。尽管对这些损失不可能完全通过国家财政来消化,我们仍可以通过引入巨灾保险机制,通过资本市场运作,对风暴潮等发生频率低、损失重大的灾害进行再保险,增强渔业生产的抗风险性,促进海洋渔业发展。鉴于我国目前资本市场仍有待完善,建立巨灾保险机制所需的灾害损失数据亦有待整理完善,这一市场的建立必然需要借助财政税收等政策的支持。 (3)现有政策对海洋经济发展的支持方式不够完善,除行政手段外,还应采用多种市场调节手段。以战略性新兴海洋产业发展为例,就企业融资角度来看,需要多种政策支持手段。在产业发展初期,将会有大量的研发投入,从而需要国家财政税收的相关扶持;在由研发成果的技术转化的过程中,则需要国家开发资金、企业研究开发资金或个人注资,从而需要国家财政税收以及金融资本市场的相关扶持;在科技成果商品化的环节,主要是以风险投融资方式为主,从而需要金融资本市场的扶持;在产业化中后期以及生产经营规模化阶段,企业多以商业信贷、有价证券买卖以及资本市场融资方式为主,此时同样需要金融资本市场的扶持。 (4)现有政策对海洋经济发展的支持效果不够显著。以深水网箱养殖的推广为例,我国于20世纪90年代末引入该项技术,以期提高海水养殖抗风浪能力,促进海水养殖业的大力发展。国家科技部也将深水抗风浪网箱技术的研究与开发先后列入高技术研究发展计划(863计划)、国家科技攻关计划以及科技部新产品计划等予以重点支持,先后投入经费上千万。然而,尽管国内深水网箱的技术已经达到国际进口网箱标准,同时价格降低了数倍,但目前国内有深水网箱的生产企业仍只有10多家,深水网箱养殖业有待进一步发展,相应的财政税收等支持政策有待加强及优化。为促进海洋经济发展,提高政策效力,势必要对可行财税政策及其适用性进行研究。如林光纪(2006)[1]、郑奕等(2008)[2]、韩立民(2008)[3]研究了渔业生产及资源保护中的税费等相关制度,孙颖士(2008)[4]、徐小怡(2010)[5]、赵晓宏(2006)[6]讨论了渔业领域的财政补贴及政策性渔业保险问题,陈蓝荪(2006)[7]、苏昕(2006)[8]、闫杰等(2007)[9]讨论了渔业发展的财政投入机制,邝奕轩等(2011)[10]、王伟伟(2011)[11]则主要研究了渔业或海洋财政的国际经验。 尽管目前的研究已经取得了一定的成果,但至少存在着以下两方面问题:(1)多为定性研究或对国外实践经验的分析,缺乏对于各种财税政策工具实施机制的分析。(2)多集中于渔业、滨海旅游业等产业,缺乏对于海洋经济主要产业的全面分析;同时没有区分政策的行业差异性。首先,政策工具是具有多样性及差异性的,在建立健全海洋经济的财政宏观调控体系时,必须要“因材施教”。其次,在不同性质的行业中,如海洋战略性新兴产业和传统产业,其产业发展基础、发展程度、发展特征均存在较大的差异,对此的政策方式、力度等肯定是不同的,相应地政策也应有一定的针对性。忽略了这些差异,而采取“一锅端”的政策,必然导致政策效力的下降。有鉴于此,本文从通过财税政策工具对海洋经济发展进行指导及管理的角度出发,研究海洋经济优化发展的财税政策实施机制,并尝试结合产业特征及政策工具作用机理给出我国海洋经济发展的政策建议。 1财税政策工具的特征分析 财税政策作为主要经济政策之一,在经济发展中发挥着重要的作用:政府可通过预算、税收、补贴、政府采购等财税政策工具对经济行为进行调整,实现一定的宏观经济目标,其主要作用是对市场失灵的调节,如提供公共物品或其他外部性较强的产品、改善信息不对称情形等。财税政策对一国经济的影响主要体现在以下几个方面:一是通过财政投资的分配,对民间投资进行结构引导,优化资源配置;二是通过收入的再分配,调节收入不平衡问题;三是,通过国家财政来汇集资金,建立健全预算、税收、国债等财政宏观调控体系,发挥财政宏观调控作用,促进经济协调、健康发展。财税政策主要分为四类:一是收入,主要体现在税收政策;二是支出,主要体现在财政补贴(直接补贴或贴息贷款等)、财政投资以及政府采购等;三是财政预算;四是国债。此外,政策性的金融支持也发挥着重要作用,如政府专项扶持基金、信贷担保等。本文主要关注税收、补贴、财政投资以及金融支持这四种财税政策工具。 在实际作用过程中,税收、补贴、财政投资以及金融支持这四种财税政策工具在激励方式、激励对象、反应速度等特征方面存在较大差异。税收优惠作为目前来说应用最广的政策之一,具有以下几方面基本特征:一是税收优惠主要是通过市场来配置资源,即,企业的投资活动完全是自主决策的;二是税收优惠可以对符合条件的所有企业起到激励作用,覆盖面较广。从目前的实施情况来看,税收政策得到了世界范围的广泛应用。然而,就税收对经济的作用效果而言,其反应速度相对较慢,同时存在着“强者愈强”的作用结果,因为税收优惠只有纳税企业起作用,未纳税的企业则无法享受,而未纳税企业往往是中小企业或新进入产业的企业,正是最需要优惠政策的群体。此外,税收优惠的执行成本相对较高,这些成本包括税务机关的行政成本,纳税人的申报成本及其效率损失等。相反地,财政补贴尽管是通过政府来配置资源,政府而非企业对资助范围进行选择,覆盖面较窄,但财政补贴的反应速度较快,其执行成本也较低。更重要的,政府由于其信息方面的优势,对资助项目的选择往往更科学合理,更能体现政策导向,当然,一旦政府决策失误,其后果也是更为严重的。此外,财政补贴政策有可能会产生挤出效应,即没有获得补贴的企业会减少该项目的投资,从而导致产业的整体投资水平下降。然而,财政补贴与税收政策面临同样的困境,其往往也不能惠及中小企业或新进企业。就这一点来看,财政投资及金融支持政策很好的解决了这一问题。#p#分页标题#e# 首先,财政投资对中小企业和新进企业的优惠主要体现在公共品的投资方面。一方面,政府可投资于外部性较强的项目,如研发投入等,这一正的外部性是惠及产业内所有企业的,当然就不排除中小企业和新进企业。另一方面,财政投资于产业初始所需设施建设可在一定程度上改善产业投资环境,对于中小企业,特别是新进企业而言可在一定程度上降低投资的沉没成本,刺激企业进入。其次,就金融政策而言,一方面,政府可为中小企业融资提供信贷担保等,降低其投资成本,而投资决策依然是由企业自主选择,风险由企业承担,这避免了政府选择资助项目的主观性。同时,正如我们前文所述,企业发展的不同阶段的资金需求是不同的,而金融支持政策可以较好的实现灵活调整。需要注意的是,税收、财政补贴都属于事后激励,即主要对企业进入该产业进行生产后的行为给予优惠,而财政投资属于事前激励,即无论企业是否进入该产业,财政投资都在进行,金融支持则属于全过程激励。这就意味着财政投资及金融支持与税收、补贴政策的作用机理存在着一定的差异,在第2部分我们将对此进行进一步的分析。 综上所述,税收政策覆盖面较广,且通过市场来配置资源,具有一定的市场化特征;财政补贴支持对象为政府重点发展和扶持的产业,政策作用反应快,但可能存在挤出效应;金融支持可以激励支持产业发展的全过程,且充分尊重了企业的市场选择行为,特别是对中小企业的投资行为起到主要的激励作用,应该是将来政策选择的重点。财政投资则对于基础设施建设及其他公共品投资而言具有重要的意义,在未来的政策制定中也应予以重视。 2财税政策作用机理分析 除了政策工具特征的差异外,财税政策工具的作用机理也是不尽相同的。特别地,税收政策由于其应用的广泛性,在财税政策中占据重要地位,而财政补贴由于作用迅速而直接,且执行成本较低,也得到了广泛的采用。鉴于二者同属于事后激励机制,本文尝试统一的建立静态局部最优化模型,对这两种工具的作用机制进行对比分析。考虑到随着市场化程度的提高,财政投资及金融支持政策应是政府财税政策的主要着力方向之一,且二者均具有事前激励的作用,本文也将在统一框架下对这两种政策的作用机制进行简要分析。 2.1税收政策 税收政策对经济的影响,特别是对产业结构的影响主要是通过基本的税收制度设计(如税种、税率、课税范围、计税依据等)以及税式支出手段(如税收豁免、税收抵免、优惠退税等)来设置差别税费,从而改变不同产业或经济行为的比较利益,引导资金、劳动、技术等资源优化配置,实现产业结构调整和经济增长。在基本税收制度设计中,税种设置以及课税范围都是从外延的角度设置差别税负,税率及计税依据则是从内涵角度设置差别税负。就税式支出手段而言,其主要是通过对特定行为给以背离基本税收制度规定的让渡来设置差别税负的,如税收豁免是通过直接减免应纳税额提供税收让渡的,而加速折旧、税收抵免等则是通过改变课税要素而间接提供税收让渡。 2.2财政补贴政策 从财政政策工具的性质来看,影响产业结构调整的财政支出中,财政补贴、财政投资及金融支持等投资性支出①(下文称之为财政投入)都属于供给调节型支出,政府采购则属于消费调节型支出。鉴于供给调节型支出对产业结构的影响更具激励性,对经济发展的影响也更为持久,本文着重讨论这一政策的影响机制。 2.3财政投资及金融支持政策③ 对于财政投资而言,基于政策性的要求,其投资目标主要是基础产业、公共基础设施、技术研发等有利于改善产业投资环境的项目,因而其主要目的是提高企业投资回报率从而吸引更多的社会投资进入,由此达到支持产业发展的目标。对于金融支持而言,其主要目的与此一致,即提高产业内企业的投资回报率,吸引企业进入。不同之处在于支持方式,金融支持并不直接投资于项目建设,而是对企业投资行为进行支持,如贴息贷款等。二者的作用机理类似:假设产业原来的资本需求曲线和资本供给曲线分别为DD1和SS,均衡点为A,均衡投资数量为K1。在政府进行财政投入或优惠贷款之后,企业投资相同额度时其成本会降低,从而引致投资回报率升高,资本需求曲线变为DD2,均衡点为B,均衡投资量为K2,产业内总投资增加。由此可见,当政府财政投入和金融支持某产业以后,受其直接的拉动作用以及间接的外部性及政策引导作用的影响,产业内的总投资额增加;但随着投资支持幅度的增大,其对产业内总投资额的带动效应呈现递减趋势,即单位投资所引起的资金回报率的增加是递减的,这符合边际收益递减原则。从企业角度来讲,由于产业内各企业的融资等成本不同,要求的资金回报率也是不同的,当产业的实际资金回报率大于企业要求的资金回报率时,企业就会进入该产业,因而当政府投资和金融支持提高了产业的资金回报率时,就会吸引具有更高要求资金回报率的企业进入该产业,从而使得产业内的投资总量增加。 3海洋经济发展的财税政策选择 3.1基于海洋产业特征的政策选择 基于政策工具特征及政策实施效果的分析结论,结合海洋产业特征,本文认为:首先,对于新兴产业(包括海水利用业、海洋生物医药业、海洋电力业等)及其他投资经营风险较大的产业(包括海洋矿业、海洋油气业等),主要面临三大问题:一是目前产业内企业数目不多,需要鼓励企业进入该产业;二是考虑到这些产业未来的利润是较丰厚的,目前较少企业进入的主要原因在于初始沉没成本较高、经营中面临的不确定性较多、风险较大;三是这些产业(特别是新兴产业)的技术水平都亟待提高,而企业的研发力量往往不够。因而应综合采用税收优惠政策、财政补贴及金融支持政策,调动企业投资积极性,降低企业投资经营中面临的不确定性风险,同时采用财政投资及金融支持,直接投入研发活动或间接支持企业投入。结合政府期望的政策效果,若政府希望均衡要素价格不变,则应考虑利润税优惠,或财政补贴。若政府希望提高均衡要素价格不变,则应考虑采用从量税优惠。同时鉴于利润税的税收优惠政策作用力度更显著(变动幅度大于从量税),且达到同样效果所支付的直接成本④低于财政补贴,应主要考虑采用利润税政策。对于传统产业(主要指海洋渔业等)及其他需要技术改造升级的产业(如海洋船舶工业、海洋交通运输业、滨海旅游业、海洋化工业等),面临的主要问题是产业发展较成熟,但技术水平不高、发展结构不合理,亟待进行技术改造升级(如深水网箱养殖的推广、高端滨海旅游业发展、高端装备制造等),但技术升级的投资成本较高、风险较大,鉴于此时政策的对象是特定企业(进行技术改造升级的企业),因而应主要采取财政补贴及金融支持政策。注意到,尽管财政补贴见效快,但需要的资金量较大,可考虑主要运用金融支持政策,同时在专项扶持基金的设立中,可考虑发行海洋经济建设债券,募集公众资金支持海洋产业发展。对于公共基础设施及其他保障性机制建设,包括海洋工程建筑业、防灾减灾工程建设、渔业良种培育、病虫害防治以及海洋经济巨灾保险机制、危机管理机制的建立等,面临的主要问题是利润率较低或外部性较强,企业投入生产建设及研发的积极性不高,难以运用市场化机制促使企业自主投资,因而应主要采取财政补贴政策、财政投资政策,敦促大企业投入建设,同时协调使用金融支持政策以通过多种途径募集资金,保证基础性及保障性设施的建设,保障海洋产业健康快速发展。#p#分页标题#e# 3.2基于海洋产业面临问题的政策选择 目前海洋产业普遍面临的两大问题是:(1)环境污染严重;(2)技术效率亟待提升,包括加快新技术研发、推动技术应用改造升级、提高产业集聚度等。基于政策工具特征及政策实施效果的分析结论,本文认为应从以下几个方面协调政策以解决上述问题。 3.2.1针对环境污染的政策选择 针对环境污染这一问题,鉴于这是一项长期任务,且应发挥事前激励作用,避免企业采取高污染的生产工艺等,根据我们对四种政策工具特征的分析,应该使用税收政策进行调节。西方发达国家利用税收政策来加强环境保护始于20世纪70年代。许多国家的探索和实践证明,利用税收手段治理环境已经取得了明显的社会效果,环境污染得到有效控制,环境质量有了进一步的改善。美国在上世纪70年代就开始征收硫税,从征收方法上看,一般根据主要能源产品的含硫量或排放量计算征收。碳税最早由芬兰于1990年开征,碳税一般是对煤、石油、天然气等化石燃料按其含碳量设计定额税率来征收的。经济合作与发展组织(OECD)成员国在环境政策中应用经济手段取得了可喜的成果。在这方面,丹麦堪称“楷模”,推行生态税收制度不仅有效地保护了丹麦的环境,而且为符合环保要求的企业发展积累了资金,产生了明显的经济效益,使丹麦在欧盟国家中成为经济增长率最高的国家。利用征收资源税也可以达到节约能源的使用,提高资源的利用效率,限制高能耗产品的使用等目的,一定程度上抑制了资源的浪费和过渡消耗。开采税是美国对自然资源主要是石油的开采征收的一种税。开采税可以通过影响资源开采的速度和数量来影响环境,它会抑制处于边际上的资源的开采和经营活动,促使减少资源的开采。荷兰的土壤保护税是由省级部门对抽取地下水的单位和个人以及从土壤保护中直接获益的单位或个人征收的一种税。其目的是为保护土壤提供资金。瑞典的一般能源税是对石油、煤炭和天然气征收的一种税。综上分析,我国海洋经济发展中,应尝试开展污染税征收,同时对海洋矿业、海洋油气业等资源的开采征收资源税,提高资源利用效率,减低污染水平。 3.2.2提升技术效率的政策选择 在技术效率方面,我国海洋产业发展主要存在以下三方面问题:一是研发动力不足。这主要是指我国现有技术落后,亟待进行技术研发,如海洋生物医药业、海洋风电并网技术等战略性新兴产业发展以及深海资源开发等所需的高新技术。这些技术一旦研发成功,其利润是客观的。目前较少企业进行研发的主要原因有两方面:一是投资成本高、风险较大,多数企业无力单独承担;二是研发的正外部性较强,信息溢出会使得企业研发成功后极易被模仿,从而利润降低,无法弥补成本。要解决这一问题,应综合采用税收、补贴以及金融支持三种政策。首先,鉴于财政补贴政策执行成本低、反应快、效果最为直接,财政直接投入一直是公共财政促进科技创新最主要的手段,通过财政预算安排的各项科技计划、服务平台的建设、以及对企业的直接补贴等对研发活动基础性的支撑作用、人才储备和培养的作用、实现科技创新战略的政策支撑作用。因而应首先积极对重点企业或重点项目的研发活动所采用的仪器设备等进行补贴,降低企业研发的投资成本。 在企业研发成功之后,则可对研发产品进行政府采购、销售补贴等,以避免出现企业将资金投入研发后无力生产的局面,促进企业进行大规模生产,满足社会消费需要。需要注意的是,财政投入资金在管理中存在着诸多难题,要有效解决总量与结构、财政支出资金使用效率问题。而在政府采购方面则应构建科学、合理的促进自主创新的政府采购制度体系,要完善其组织和规划,如建立政府首购和订购制度,优化自主创新产品评标方法,编制政府采购自主创新产品目录等,并加强部门协同全方位落实。其次,税收政策方式对研发促进作用的扭曲效应较直接财政支出小,因而可同时辅以税收优惠政策,以惠及所有企业的研发活动。税收政策在遵循科技自身发展规律的基础上,可在一定程度上加快研发活动的进程,但税收政策作用是有限的,应以最小的税收优惠成本取得最大的促进研发的效果。针对我国研发活动中所面临的突出困难,未来研发活动税收政策要在税收激励的原则、方向和方式上进行重大变革,实现我国税收激励政策设计总体考虑和各项政策的有效配合,如明确税收激励政策对接国家科技发展战略的定位,加强对科技人才培养的税收支持,税收激励的方式要突出税收中性,实现优惠税种以流转税优惠为主,对所得税的优惠实现企业和个人所得税优惠并重。 最后,金融支持政策主要体现在:一方面政府可为企业的研发行为提供信贷担保,或设立专项扶持基金,用于支持具有广泛使用性和正外部性的研发活动,已有的成功案例包括深水网箱养殖技术的研发等;另一方面政府可发行相关的债券或衍生品,募集公众资金投入研发活动,同时将研发风险分散到资本市场,由此可解决企业无力单独承担大规模研发活动的问题。最后,由于研发的外部性较强,对于企业的研发成果,政府除税收减免或补贴外,更重要的是完善知识产权保护,保障研发企业的利润,从而激励企业进行研发。二是技术升级困难。这主要是指我国已经具备某些先进技术,但由于新技术的采用所需初始投资大、经营风险高,企业采用新技术的积极性不高,如我国目前深水网箱养殖技术虽然已较成熟,但仍未得到广泛推广。究其原因,一方面是技术升级的初始投资一般较高,另一方面是由于海洋灾害频发,技术升级也并不能保证完全不受灾害影响,这就使得技术升级带来的利润不一定能弥补成本,即一旦灾害发生,带来的经济损失加上技术升级投入的成本将远超技术升级前的损失。 要解决这一问题,首先可对技术升级活动进行补贴,如对购买新设备进行补贴,降低企业技术升级的投资成本;其次可财政投入海洋经济危机管理机制及巨灾保险机制的建立,一方面完善海洋灾害预警机制,提高灾害预报技术,帮助企业防范风险,另一方面,当灾害发生后,根据所建立危机管理机制,及时对企业或渔民损失进行补贴以及保险理赔。三是产业集聚度不高、产业集群发展不成熟。当前我国海洋产业集群多属于劳动密集型企业,产品档次不高,技术含量较低,规模较小。以浙江省为例,全省产值亿元以上的产业集群达五百多个,诸如海洋渔业传统优势产业的提升和集群化建设项目47项,总投资123.81亿元,计划投资47.6亿元(王宁,2008)[12]。黄瑞芬、苗国伟(2010)[13]利用区位熵法⑤对环渤海和长三角经济区的海洋产业聚集度进行实证分析。结论表明,海洋第一产业(海洋渔业)存在明显的聚集性。但也说明了较多的资源聚集在低层次的初级生产上,海洋产业集群结构不合理。要解决这一问题,财税政策应着重改善产业发展的经济环境同时鼓励创新。创新这一问题我们在上文中已进行了讨论,在改善产业发展环境方面,相关财税政策一方面可投入于相关基础设施建设的完善,如在财政预算中设立园区发展专项基金,为园区基础设施建设和发展提供稳定可靠的财政支持和财力保障,另一方面可投入建设信息平台,提供企业和经济发展的信息和数据:有关市场、消费者、竞争对手和技术发展趋势的信息数据,以及有关对集群参与者的建议与咨询报告等等。#p#分页标题#e# 4结论 本文通过建立财税政策作用机制模型,对税收、财政补贴、财政投资以及金融支持四种财税政策工具的特征及其作用机制进行了分析,结论认为: 首先,从特征上来看,税收政策覆盖面较广,且通过市场来配置资源,具有一定的市场化特征;财政补贴支持对象为政府重点发展和扶持的产业,政策作用反应快,但可能存在挤出效应;金融支持可以激励支持产业发展的全过程,且充分尊重了企业的市场选择行为,特别是对中小企业的投资行为起到主要的激励作用,应该是将来政策选择的重点。财政投资则对于基础设施建设及其他公共品投资而言具有重要的意义,在未来的政策制定中也应予以重视。此外,税收、财政补贴都属于事后激励,即主要对企业进入该产业进行生产后的行为给予优惠,而财政投资属于事前激励,即无论企业是否进入该产业,财政投资都在进行,金融支持则属于全过程激励。 其次,从作用机制及其效果来看,从量税使均衡要素价格降低,同时最大化利润降低;对利润征税不会改变均衡要素价格,但最大化利润下降,下降幅度等于征税比例且大于从量税下降幅度;财政补贴不会改变均衡要素价格,最大化利润增加,增加的幅度等于补贴幅度;财政投资及金融支持的主要作用是通过改善产业投资环境来提高产业的投资回报率,从而吸引企业投资。因而,在我国海洋经济发展的财税政策制定过程中,有必要根据产业特征、产业需求以及面临问题的不同,针对性的选择政策工具组合,从而达到政策效力的最优化。特别地,随着市场化进程的推进,未来的研究中可对海洋经济发展中财税政策与金融保险政策的协调机制进行研究,从而为建立完整的海洋经济发展政策体系提供理论参考。 海洋经济论文:中外海洋经济理念启发 本文作者:林香红 陈刚 单位:国家海洋信息中心 自20世纪70年代开始,各主要沿海国家纷纷关注海洋经济研究,并着手研究海洋经济理论,在制定的相关法律或的报告中,对海洋经济的概念也进行了界定。各国对海洋经济的重要性虽然有共识,但对海洋经济的内涵和外延却存在较大差异,各国海洋经济的统计范围、统计口径和统计指标亦不尽一致。 1各国对海洋经济内涵与外延的界定 目前,有6个国家对海洋经济有明确定义。 (1)中国。海洋经济是指开发、利用和保护海洋的各类产业活动,以及与之相关联活动的总和[1]。海洋经济由海洋产业和海洋相关产业构成,包括20个门类、28个大类、107个中类和380个小类。其中包括海洋渔业、海洋油气业、海洋矿业、海洋盐业、海洋船舶工业、海洋化工业、海洋生物医药业、海洋工程建筑业、海洋电力业、海水利用业、海洋交通运输业和滨海旅游业等12个主要海洋产业,海洋科研教育管理服务业和海洋相关产业。 (2)美国。海洋经济是指来自海洋及其的资源为某种经济直接或间接地提供产品或服务的活动[2]。海洋活动主要包括海洋建筑业、海洋生物资源业、海洋矿业、海洋船舶修造业、旅游与休闲娱乐业、交通运输业、海洋研究与教育、海洋保险和海洋工程与设计等。 (3)加拿大。海洋产业是指在加拿大海洋区域及与此相连的沿海区域内的海洋娱乐、商业、贸易和开发活动及其依赖于这些产业活动所开展的各种产业经济活动,不包括内陆水域的产业活动。按照《北美行业分类体系》标准,加拿大海洋经济涉及加拿大国民经济的19个行业(门类),48个大类和85个小类。 (4)澳大利亚。海洋产业是利用海洋资源进行的生产活动,或是海洋资源作为主要投入的生产活动[3]。《澳大利亚海洋产业发展战略》将海洋经济活动划分为水产养殖、新兴产业、渔业、海洋油气、造船、海上运输服务业、支持产业与“高技术”产业及服务业、旅游与娱乐九大产业。 (5)新西兰。海洋经济由产业和地理共同界定,是指发生在海洋或利用海洋而开展的经济活动,或者为这些经济活动提供产品和服务的经济活动,并对国民经济具有直接贡献的经济活动的总和[4]。 (6)日本。海洋产业定义为“对海洋开发、利用和保护的活动”。日本海洋经济分为3类,即A类海洋产业、B类海洋产业和C类海洋产业。其中A类海洋产业的业务活动主要发生在海上。如,海洋渔业、航运业、拖船业、矿物、石油和天然气开发、污染防治和海洋工程建筑等。这些活动不只发生在水面,也可能发生在水中、海底和底土。B类海洋产业主要为A类海洋产业提供产品和服务。如,造船、钢铁和电子工业等。这些活动并非发生在海里,而是发生在陆上,沿海到内陆的区域。C类海洋产业的产品由A类海洋产业提供,并将其转化为自己的产品和服务。如,水产品加工业和海洋化工业等。这些产业购买并接受A类海洋产业的产品和服务,并将其转化为自己的产品[5]。 2我国与国外海洋经济范畴比较 世界主要沿海国家关于海洋经济内涵的界定,其来源有国家法律,如日本海洋产业的内涵;有国家标准,如我国海洋经济与海洋产业的内涵;有国家海洋发展战略,如美国、加拿大海洋经济和海洋产业内涵;也有研究成果,如新西兰、澳大利亚海洋经济和海洋产业内涵。对比分析我国与国外主要沿海国家海洋经济(海洋产业)内涵,可以总结出以下几项特点。 (1)我国与新西兰、日本对海洋经济(海洋产业)内涵的阐述最为相似。从海洋经济内涵来看,我国与新西兰对海洋经济的理解既包含开发利用海洋的经济活动,又包括与直接开发利用海洋经济活动相关的活动。从海洋产业内涵来看,我国与日本对海洋产业的理解都指开发、利用和保护海洋的活动。 (2)与澳大利亚相比,我国对海洋产业内涵的理解更为宽泛。除利用海洋资源的产业活动之外,我国海洋产业的范围还包括为海洋保护发生的生产和服务活动。而澳大利亚对海洋产业的阐述,仅指利用海洋资源和以海洋资源为投入的产业活动。 (3)中国、美国和加拿大都将“与海洋及其资源有投入产出关系的产业活动”纳入海洋经济或海洋产业范畴。但是,鉴于对海洋认识的不同,三国对海洋经济和海洋产业外延的扩展是不同的。美国将海洋经济的地域范围界定到海洋、海岸带和五大湖水域,而我国对海洋经济的认识主要集中在海洋和海岸带,但对海洋及其资源开发、利用和保护相关联的产业活动的认识较美国更为广泛;加拿大与我国从地理范围上对海洋产业的认识基本一致,但是从产业范围来看,加拿大对海洋产业的认识较我国广泛,基本和我国对海洋经济的理解相同。 3海洋经济概念的共性分析 涉海性原则是各国划分海洋经济与国民经济和其他经济体系的首要原则,各国对海洋经济的认识,均统筹考虑地域上的涉海性和产业上的涉海性。一是地域上涉海。各国都是以海岸线作为划分沿海地区的主要依据,拥有海岸线的地区都在沿海区域划分的范围内,基于地缘政治界定海洋经济活动的地域范围。例如,我国的海洋经济活动范围主要是指11个沿海地区,美国的海洋经济活动范围指沿海和五大湖沿岸的州,加拿大海洋经济活动范围指海洋区域以及与海洋相连的沿海区域。二是指经济活动原材料和产品的涉海性。各国都认为使用的原材料来自于海洋及其产品、提供涉海服务或为涉海活动提供服务的活动都属于海洋经济的范畴。例如,新西兰将为海洋经济活动提供产品和服务的活动也纳入海洋经济范畴,澳大利亚把利用海洋资源进行的生产活动、海洋资源作为主要投入的活动都列为海洋经济活动。 4海洋经济概念的差异性分析 虽然海洋经济的界定都涉及区域和产业划分,但由于不同国家间行政管理体制和管理理念的不同和文化差异,各国对海洋经济外延和海洋产业组成的理解差异较大。 4.1在沿海区域划分上,区域范围不同 各国公认的原则是以海岸带为基础进行划分,但对沿海区域的具体划分上仍存在显著差异,国外的划分比我国更加灵活和宽泛。例如,美国推行以生态系统为基础的区域管理政策,在生态系统为基础的管理理念的指导下,以海岸带及其流域作为划分沿海区域的基本依据,将海岸带以及对海洋与海岸带产生影响的五大湖流域均纳入海岸带管理范畴;相比较而言,我国对沿海区域的理解仅限于海岸带区域,在沿海区域的划分上严格以海岸线为标准进行划分,而与海洋具有密切联系的江河流域都未纳入沿海区域范畴。同时,美国的沿海州、流域县和海岸带县3层沿海区域层次都包括并不拥有海岸线的地区;而我国沿海地区、沿海城市和沿海地带3层沿海区域层面只包括拥有海岸线的区域。#p#分页标题#e# 4.2在海洋产业划分上,分类体系和依据不同 我国的海洋及相关产业分类是在《国民经济行业分类》的基础上,对涉海产业活动进行提取,按照海洋经济活动的特性及其内在联系重新组织与分类,并对国民经济行业原有分类进行了延伸和压缩等特殊处理而形成的,包括海洋产业和海洋相关产业两大类。美国涉海行业分类并未建立海洋行业分类的相关标准以及独立的海洋产业分类体系,只是按照《北美产业分类系统》(NAICS)对海洋经济相关活动进行归类,同时从产业和地理两个角度综合确定海洋经济的行业范畴。加拿大按照新执行的《北美行业分类体系》(2002NAICS)标准按三次产业划分海洋经济。澳大利亚和新西兰参考《澳大利亚和新西兰标准产业分类》对海洋经济的构成进行归类。日本将海洋经济分为3类,包括业务活动主要发生在海上的海洋产业,为发生在海上的海洋产业提供产品和服务的产业,以及由发生在海上的海洋产业提供、并将其转化为自己的产品和服务的海洋产业。 5启示与思考 海洋经济已经发展成为独立的经济体系,成为沿海国家国民经济发展的重要动力和国民经济的重要形态[6]。政府、学界和企业关于海洋经济的认识都在不断地深化和发展。海洋是人类生存和发展的基本环境和重要资源,是世界各国进入全球经济体系的重要桥梁。随着陆域资源的紧张和能源的日益短缺,世界的触角不断向海洋延伸,海洋成为世界主要沿海国家拓展经济和社会发展空间的重要载体,海洋经济等于全球经济[7],海洋产业不受地域的限制,跨国性和流动性大,对海洋经济的研究和共识影响到全球海洋经济研究和海洋产业的发展。由于意识形态、行政管理理念和历史沿袭等原因,世界各国对海洋经济认识的不同,对海洋经济内涵与外延的界定存在争议,进而导致各国海洋经济和产业构成的差异。各国对海洋经济的认识存在差异是必然的,任何人也无法对各国的认识给予“对”或“错”的评判[8]。海洋经济是多个产业的综合体,是全球经济发展的新的增长点和国民经济战略的重要组成部分。海洋产业不仅内部存在关联性,而且海洋产业与全球经济其他部门也是存在着千丝万缕的联系。更深入地认识海洋经济,理清海洋产业内外部的关联关系,还需要在借鉴各国研究成果的基础上更多地探索与创新。 在海洋经济理论的国际研究上,应该充分发挥政府间的合作,联合高校和科研院所的研究力量,争取全球著名涉海企业和专家的积极参与和共同研究,努力做到4个“坚持”的原则:一是坚持求同存异的基本原则,尊重各国对海洋经济的差异性理解;二是坚持国际合作的大方向,充分发挥现有涉海国际组织的协调沟通能力;三是坚持保持与各国现执行的标准的有效衔接性,最大化地满足全球海洋经济和海洋产业发展对领导决策的支撑要求;四是坚持循序渐进,先易后难的研究方针,稳步推进全球海洋经济和海洋产业研究,对共性问题开展基础研究,对差异性和区域性个性问题进行深入剖析,逐步缩小差异,推动统一的海洋经济内涵的界定和海洋产业分类国际标准的建立,这是一个漫长的研究过程。 海洋经济论文:海洋经济产业科技发展战略 本文作者:珠海市海洋农渔和水务局 单位:珠海市海洋农渔和水务局 进入21世纪以来,我国海洋经济快速发展,成为我国经济增长的重要组成部分和新的亮点。珠海作为海洋大市,如何以更广阔的视野积极制定发展战略,投身海洋竞争,是珠海市面临的一项重大战略选择。本文依据国家、广东省的宏观发展政策文件精神和规划要求,以及珠海市委、市政府对“十二五”规划的基本思路和要求,从构建现代产业体系、构筑“两带六区”空间格局、促进海洋资源可持续发展以及科技兴海等四个方面提出珠海市海洋经济发展战略。 一、实施产业支撑战略,构建五大现代海洋产业体系 海洋经济的发展需要产业支撑,珠海市海洋经济的发展将构建现代临港工业、现代物流、滨海旅游、现代海洋渔业、战略性海洋新兴产业五大现代海洋产业体系。 (一)重点发展现代临港工业集群 按照“以港引工、以工促港、港工互动”的发展思路,实施大港口带动大工业的发展战略,全面突出港口、园区与城市的相互融合,形成港口、临港工业、临港产业园区、港口物流一体化的“港口-园区-基地”开发构架。依托高栏港港口资源优势,以石化、能源、钢铁、装备制造业等重化工业为主导,以高栏港经济区为载体,构建大中小型企业配套、轻重工业并举、高新技术和实用技术相结合的临港工业集群,使之成为集聚效应强、生产规模大、产业链长、发展水平高的华南临港工业基地,以及广东重要的海洋工程装备制造基地和新兴的现代重化产业基地。推进三灶航空制造及航空服务基地建设,打造具有国际竞争力的产业集群。加快把斗门虫雷蛛作业区建设成为集休闲旅游、装备制造和现代物流三位一体的临港产业园区。大力建设平沙游艇技术创新专业镇,把珠海建成国内乃至世界上有影响的游艇产业中心和游艇消费兴盛的滨海城市。 (二)全力推进两大物流中心建设 整合港口资源,优化港口功能结构,着力构建以高栏港区和万山港区为龙头,以九洲、香洲、唐家、洪湾、斗门港区为有机组成部分的现代港口体系,逐步建设成为面向港澳、面向国际的全国沿海主枢纽港。按照深水化、大型化、专业化的要求,推进大型集装箱、油气化工和大宗干散货深水码头建设。规划建设疏港公路、铁路等完善的集疏运系统,拓展粤西、粤北乃至中南、西南经济腹地,开辟连接“泛珠三角”、“长三角”和“环渤海”等经济圈的国内航线和东南亚、东北亚、中东、欧洲、美洲以及港澳台地区的国际班轮航线和集装箱公共快线,力争到2015年全市港口货物年吞吐量超1亿吨。加快高栏港2个5万吨级和4个10万吨级集装箱码头、1个30万吨级原油码头、2个15万吨级矿石干散货码头以及1个10万吨级煤炭码头建设,打造区域“港口物流中心”。加快珠海综合保税区、珠海保税港区和自由贸易区的申报,建设区域“综合保税物流中心”,形成能够提供仓储、运输、配送、加工、海运、货运、订单、库存、分销覆盖、交叉作业、信息处理等全方位的物流服务体系。 (三)重点打造特色滨海旅游文化品牌 以海洋生态和历史文化特色为重点,打造三大滨海旅游产品,形成三大滨海旅游功能区。以生态观光为基础型产品,完善和塑造滨海旅游标识、解说系统,力求以最佳的景观背景烘托整个滨海旅游主题;以滨海休闲度假为提升型产品,大力开发休闲度假旅游产品,尤其是新兴高端滨海和海岛旅游产品,将珠海打造成为国内富有特色的海洋旅游度假胜地;开发参与性为主的海上运动、休闲渔业、海洋乐园等专项型产品,发掘新的滨海旅游消费时尚。形成以观光、休闲度假等基础型和提升型产品为主的中部滨海旅游区,以温泉等提升型产品为主的西部滨海旅游区,以海岛旅游、海上项目等提升型和专项型产品为主的东部海岛旅游区。在滨海地区发展一批大型、高端、综合性的文化产业项目,培育一批优秀文化企业和文化品牌。通过组织举办海洋发展论坛、游艇博览会、海洋文化节、海洋科技产品交易会、沙滩音乐派对等各种主题的海洋节庆活动,形成富有地域特色的海洋文化,建设海洋文化名城。 (四)加快发展具有新型“海洋牧场”特色 的现代海洋渔业坚持开发与保护并重的方针,按照“提升一产、主攻二产、发展三产”的思路调整渔业结构。以人工鱼礁建设为重要手段,走控制性海洋渔业之路,发展新型“海洋牧场”。以品牌渔业、高效渔业、生态渔业为优秀,构建养殖、捕捞、加工、物流、休闲渔业等产业链完整的现代渔业产业体系。扩大优势主导品种健康养殖规模,建设一批出口创汇养殖示范基地和无公害养殖示范基地。引进大型水产品加工企业,以水产品保鲜、保活和低值水产品精深加工为重点,建设水产品加工园区。促进水产品流通市场发育,加大对水产品流通环节的补贴力度,促使水产品流通向专业化、大市场、跨区域推进。鼓励支持渔民转产转业,积极发展海上游钓、滩涂旅游、观赏、品鱼等多种多样的休闲渔业。采取“政府主导、多方融资”的模式加快渔港经济建设,全面开发环渔港经济带,建设以渔业产业为基础、集渔船避风和补给、水产品集散和加工、休闲渔业为一体的现代渔港经济区。加强水产品质量安全监督检验能力建设,完善渔业养殖许可制度,深入实施“水产品放心工程”。 (五)加大战略性海洋新兴产业的扶持力度 海洋生物医药业、海水淡化和海水综合利用业、海洋可再生能源产业、海洋装备业、深海产业等战略性海洋新兴产业将加速海洋经济结构的深度调整和升级换代,是各国争相抢占的科技制高点。重点鼓励海洋生物制药和海洋生物食品产业发展,开发一批具有自主知识产权的海洋生物医药、化妆品、保健品和食品,培育一批具有竞争力的生物医药和生物食品企业。推进海水综合利用技术产业化,制定优惠政策,发展海水淡化和海水直接利用产业示范工程,扩大海水利用产业规模。支持海洋化学资源开发的技术革新,加强海洋化学资源、卤水资源以及钙盐、镁盐、溴等系列产品开发和精深加工技术研发,大力开发高附加值产品。适度发展风能等滨海能源利用项目,探索利用海洋能、潮汐能的新途径。海洋科技是战略性海洋新兴产业的助推器,战略新产业快速发展的背后,是科技的强大支撑力。加快海洋科技和高新技术发展,加快海洋信息服务业发展,实施“数字海洋”工程,逐步建设海洋信息体系,实现海洋信息资源数字化、网络化、智能化和可视化。#p#分页标题#e# 二、实施产业集聚战略,构筑“两带六区”空间格局 通过打造两大海洋产业集聚带实施产业集聚战略,将海岛根据区位、功能定位划分为六大经济区进行针对性开发,构筑“两带六区”空间格局。 (一)打造两大海洋产业集聚带 以磨刀门出海口为界,将珠海划分为除海岛群外的东西两大海洋岸带,构建海洋产业区域布局。打造东部沿海旅游、信息及高新技术产业、渔业产业集聚带和西部临港工业、物流业及旅游业集聚带。东部海洋产业集聚带通过中心城区“退二进三”,加快第二产业向西部园区转移和集聚,加快以信息、高新技术产业为主体的高科技经济资源开发和成果产业化示范基地建设,以及情侣路、高尔夫、国际赛车场等高品位休闲旅游项目开发,利用原有渔业基础发展观赏渔业和休闲渔业,集中力量推动服务业发展。西部海洋产业集聚带以高栏港经济区为依托,重点做强临海重化工业和港口物流业,以珠海航空产业园为载体建设先进航空制造业基地,辅之以适当的滨海旅游业和海洋高科技产业。 (二)建设六大海岛经济区 将海岛根据区位、功能定位划分为六大经济区进行针对性开发。城区沿岸岛群(横琴岛、淇澳岛等)主导发展生态旅游、高新产业和高端服务业;高栏岛群(高栏岛、荷包岛、大杧岛等)主导发展港口、临港工业、物流和生物资源养护;桂山岛群(桂山连岛、大蜘洲、三角岛等)主导发展港口、中转仓储、旅游和生态保护等;万山岛群(大小万山岛、东澳岛、黄茅岛等)主导发展综合旅游开发、现代渔业和能源中转仓储;外伶仃岛群主导发展旅游度假、渔业增养殖和岛陆生物资源养护等;担杆岛群(担杆列岛、佳蓬列岛)主导发展旅游度假和自然生态保护。充分发挥横琴岛区位优势,围绕建设“开放岛、活力岛、智能岛、生态岛”的目标,发展成为带动珠三角、服务港澳、率先发展的粤港澳合作示范区。鼓励万山海洋开发试验区先行先试,大胆探索和尝试新的发展思路与途径,全面提升海洋经济总量和质量。研究制定海岛开发管理条例,在确保国防安全和海岛环境的前提下,鼓励社会资本参与海岛建设。加强海岛特别是条件较差海岛交通、水、电等基础设施建设,改善海岛投资环境和海洋开发条件,努力建成一批各具特色的社会主义新渔村。按照“保护为主,适度开发”的原则,试行无居民海岛使用权的招标或拍卖工作。 三、实施和谐海洋战略,促进海洋资源可持续发展 通过切实保护海洋资源、有效防治海洋污染以及着力完善海洋应急管理体系,实施和谐海洋战略,促进海洋资源可持续发展。 (一)切实保护海洋资源 加强海洋自然景观、历史人文和地质遗迹等海洋资源保护和海岛资源保护。加大对近海渔业资源的恢复与保护力度,严格执行禁渔区、禁渔期以及南海伏季休渔制度,通过封岛栽培、增殖放流、建设人工渔礁等措施,不断提高海洋生物资源多样性水平。加强红树林、珊瑚礁、水松林、滨海湿地等典型生态系统的保护、恢复和修复工作,建设一批海洋自然保护区和海洋生态特别保护区。科学、合理使用岸线和航道资源,强化对港口岸线资源开发利用和养殖业发展的监管。严格执行海岸保护与开发利用总体规划,确保滩涂资源得到科学合理有序开发。 (二)有效防治海洋污染 加快编制海洋环境保护规划,建立入海污染物总量与浓度控制制度、海洋与海岸工程管理制度,实施环保一票否决制。加强海洋环境监测体系建设,市、区两级建立海洋环境监测机构,提高海洋环境与资源监测监视和预警预报能力,定期全市海洋环境质量公报。加强江河流域综合治理,加快建设沿海城镇工业废水、生活污水集中处理工程。加强海水养殖业的科学规划,合理确定养殖规模与结构,控制养殖业污染。加强对海洋倾废、船舶排污和港口的环境管理,建设船舶污水处理工程,增强船舶污染处置能力。建立和完善生态补偿机制,促进海洋生态系统的良性发展。依法对海洋资源开发利用开展环境影响评价论证,推进资源节约型、环境友好型开发项目的建设。 (三)着力完善海洋应急管理体系 加快推进“和谐海洋”、“和谐渔业”建设,合理提高江海堤围标准,增强对海浪、海潮的防抗能力。完善海洋生产安全指挥系统和海洋灾害应急处理救助系统,抓好事故预防、灾时救援、灾后救济等环节。加强船舶安全管理,推广应用助航、救生设备,构建海洋与渔业安全应急通信网和渔船船位监控体系。利用“数字海洋”平台,加快建立健全台风、海啸、风暴潮、赤潮等海洋灾害预警预报和防御决策系统。建立政策性渔业保险制度,推进渔业保险全面实施。 四、实施科技兴海战略,提高自主创新能力 通过构建科技兴海平台、开展重大海洋专项、实施海洋人才战略等举措,实施科技兴海战略,提高自主创新能力。 (一)构建科技兴海平台,提高海洋科技创新能力 实施科技兴海战略,不断增加科技兴海投入力度,优化海洋科技创新平台和科技兴海平台,努力将万山区打造成为部级国际海洋科技合作示范区。 1.推进海洋科技自主创新体系建设。加强与中山大学、广东海洋大学、中科院等高校、院所合作,在珠海建设一批重点实验室、科技兴海基地和区域性水产试验中心。通过成立珠海海洋科学研究中心、珠海海洋科学岛、珠海海洋科技产业园等方式加强重点实验室、海洋科技中试基地等科技攻关、成果转化和技术交流平台建设,打造海洋自主创新生力军。强化涉海企业技术创新主体地位,建立自主创新激励机制,支持企业加大研发投入,设立珠海国家高新技术产业开发区海洋科技产业园,积极培育海洋生物制药、海洋能源利用等新兴海洋产业。鼓励企业与高等院校、科研机构形成产业技术联盟,深化与港、澳的交流与合作,鼓励高等院校、科研机构和其他组织在万山区创办研究开发机构,鼓励和支持社会力量创办中介机构,提供与科学研究、技术开发和科技成果转化直接相关的交易、经纪、咨询、评估、等服务。 2.推动海洋科技成果转化。大力推动海洋科技成果转化,充分利用国家、部门、地方的涉海科技基础条件平台,结合企业的科技开发基地和试验场,建设若干专项成果转化基地,形成技术集成度高、带动作用强、国家和地方结合、企业逐步为主体的科技兴海平台和示范区网络,加快海洋科技成果孵化和产业化。#p#分页标题#e# (二)开展重大海洋专项,带动科技园区全面发展 按照科技兴海的总体目标和海洋产业的发展需求,通过多种投资方式和强化投入,实施科技兴海专项示范工程,加强海洋科技的重点攻关,着力突破一批重大关键性和共性技术,形成一批有自主知识产权的技术成果。加快海洋经济发展方式转变,带动科技园区全面发展。加快现代海洋渔业、海洋生物工程、海洋油气矿产勘探等技术集成攻关与产业化研究,推动海洋产业技术更新换代。加快海洋工程与装备制造、海洋可再生能源利用、海水综合利用等高新技术重大专项攻关,为培育海洋战略性新兴产业提供技术引领和支撑。加强海洋防灾减灾、海洋生态环境保护与修复等技术开发与应用,提高海洋科技对海洋综合管理的支撑能力。 1.海洋生物资源综合利用产业链开发示范工程。结合珠海生物医药科技产业园,珠海火炬计划生物医药特色产业基地建设,建立1-3个技术集成、装备配套、产业衔接的海洋生物资源综合利用产业链示范工程和发展模式。开发以大宗水产品为原料的海洋功能食品、生物材料、精细化工制品和海洋药物的综合利用技术,优化水产品精深加工及水产加工废弃物综合利用配套工艺和装备技术,构建具有自主知识产权的海洋生物资源综合利用关键技术体系,提高水产品精深加工装备制造能力和海洋生物资源产业化能力,培育一批具有竞争力的生物医药和生物食品企业。 2.海洋装备制造业技术产业化示范工程。建立海洋油气开发工程装备、海底管线电缆铺设维修装置的产业化基地,开展海洋油气资源勘探、深海作业、通讯导航船用电子仪器、机电设备等技术的中试,建立产业化示范工程,推动产业化进程。按照《珠江三角洲产业布局一体化规划(2009-2020年)》的要求,发挥经济特区和科学发展示范市的优势,以珠海中船集团船舶及海洋工程装备制造基地、珠海中海油深水海洋工程装备等项目为依托,建设具有现代化技术水平的以海洋工程装备及游艇制造为主的世界级海洋工程装备基地,努力将珠海打造成为国际重大海洋装备制造业中心。 3.海洋可再生能源利用技术示范工程。建立海洋可再生能源开发利用技术的试验基地和示范工程,重点建设高栏岛风电场工程,开发风能、潮汐能发电和相关配套装备技术,提高能量转换效率及抗台风能力,建立高效多能互补发电示范系统,集成示范边远海岛和滨海地区通电保障系统。 4.“数字海洋”工程。加快海洋信息服务业发展,实施“数字海洋”工程,逐步建设海洋信息体系,实现海洋信息资源数字化、网络化、智能化和可视化。 (三)实施海洋人才战略,建立科技兴海智力保障 实施海洋人才战略,加大海洋科技人才培养与引进力度。充分发挥珠海大学园区的科研、教学优势,支持驻珠高校加强海洋科技研发和海洋科技推广,重点发展与横琴新区澳门大学的教育服务合作,促进教育服务与高技术产业良性互动发展,建设高层次人才教育培训基地,构建横琴新区珠江口西岸的区域性科教研发平台,加快培养创新型人才。加强与港澳合作,建设国际化的公共科技信息服务平台和中介服务体系。大力实施紧缺人才培训工程,选派优秀人才进行培训,打造一支高技能实用人才队伍。加快培养海洋工程应用型高级人才,积极开展海洋科技交流,鼓励高等学校、科研院所通过项目合作、学术交流、人才培养等方式开展海洋教育、海洋技术国际交流合作。以海洋关键技术和前沿领域为重点,引进一批具有国内领先水平的创新型学科带头人。优化海洋科技人才环境建设,建立健全海洋科技人才培养与引进机制。 海洋经济论文:宁波发展海洋经济举措抉择 本文作者:谢梦达 单位:宁波大学商学院 2011年3月1日,国务院正式批复了《浙江海洋经济发展示范区规划》,浙江省发展海洋经济已经完全上升到国家战略层。而根据“十二五”规划,省委要求今后五年浙江科学发展水平走在全国前列,特别强调要推进宁波都市区建设和打造以宁波—舟山港临近区域为优秀区的“海上浙江”。建设以宁波与舟山为优秀的海洋经济发展示范区已上升为国家战略。 一、SWOT分析法简介 SWOT分析是战略管理中常用分析工具,四个字母分别代表优势(Strength)、劣势(Weakness)、机会(Opportunity)和威胁(Threat)。这一方法通过较全面、系统分析与研究对象密切相关的各种主要内部优势与劣势、外部机会和威胁,得出一系列具有战略性的结论与决策(表)。本文主要就是运用SWOT法对宁波市发展海洋经济进行分析并提出宁波发展海洋经济有益的建议。 二、宁波市发展海洋经济的SWOT分析 1.优势分析(S) 综合来看,宁波在整个浙江海洋经济发展中的优势主要体现如下: (1)资源优势 宁波市的港口优势得天独厚,港口岸线总长1562公里,占全省的30%以上,万吨级以上深水泊位60多座。宁波港地处我国大陆海岸线中部,南北和长江“T”型结构的交汇点上,地理位置适中,是中国大陆著名的深水良港,内外辐射便捷。宁波港向外直接面向东亚及整个环太平洋地区;向内可连接天津、上海、深圳、厦门等沿海各港口,而且通过长江、京杭大运河、海运等覆盖华东地区及长江流域,是中国沿海向美洲、大洋洲和南美洲等港口远洋运输辐射的理想集散地。另外自然地理方面宁波港水深流顺风浪小,可开发的深水岸线达120km以上,具有广阔的开发建设前景。此外,海洋资源优势也十分明显。宁波地区拥有丰富的“岛、涂、渔、景、油”等海洋资源,组合优势明显,适宜规模化开发。500平方米以上海岛516个,约占全省1/5;岛屿面积524平方公里,岛屿岸线长758公里。宁波的岛主要集中在象山、宁海、北仑等地区。岛屿靠近东海和舟山渔场,周围海域渔业资源和贝类资源丰富。另外,我市拥有可围滩涂资源约140万亩,占全省滩涂总面积的34%,居全省之首。宁波滩涂资源围垦开发条件优良,目前在建围垦工程共有10处,共计19.6万亩。同时人文景观丰富,易于开展自然景观和人文景观一体的海岛旅游。而东海被誉为“东亚的波斯湾”,具有丰富的自然资源,仅在中国大陆架上的天然气储量就有5万亿立方米,原油储量约为1千亿桶,开发前景巨大。 (2)人文优势 主要指宁波帮人士及宁波所具有的创新的底蕴。宁波帮被誉为晚清四大商帮之一。在近代,以港、澳、台为优秀进行发展的“宁波帮”企业家们,更是名声显著。而不少宁波帮人士在发家致富后仍不忘故乡,大力支持宁波的建设与发展,如宁波大学的成立。此次发展海洋经济的新一轮建设可以充分发挥宁波帮这一优势进行大力建设。同时,宁波人的创新精神也是推动发展的有力武器。宁波创新精神的灵魂深藏在“敢为天下先”的文化心态之中,并成为宁波人勇往直前的内在驱动力。从当年的“五口通商”之一到如今的海洋经济发展示范区,宁波人敢走出去,敢尝试的性格为宁波及相关区域的发展增加了很多机会。如赵安中、世界船王包玉刚、邵逸夫等。当代宁波人“敢为天下先”的心理也十分强烈,如跨海大桥、鄞南商务区等的建设,宁波企业“雅戈尔”、“杉杉”、“奥克斯”、“贝发”等走出宁波,进军全国甚至国际市场,这也是宁波人的创新精神最有力的见证。 2.劣势分析(W) (1)资源利用率低,产业保护不够 虽然宁波市海洋产品产值较高,但其海洋资源利用水平较低、综合开发科技含量不高,并且以粗放型为主,多为附加值低的产品。同时,海洋产业从业人员整体素质不高。而在一些地方,海洋资源如渔业资源等存在使用过度的问题。例如象山海域前几年大量捕捞导致鱼类数量和质量均呈现下降趋势。这个问题很大一部分原因要归咎于一位地追求单一经济指标,片面走短期发展、粗放发展之路。当然,我们也发现在宁波沿海还存在油气资源开发不足、效率不高,各海岛尤其是象山部分海岛与大陆交通存在困难等问题。 (2)沿海海域污染,游客素质不高 在走访中,我们发现许多海域如北仑港、镇海港附近海域由于发达的运输业,船舶进出频繁、货物吞吐量大,从而形成了燃油污染,影响了鱼类的生存;部分近海海域漂浮的生活垃圾形成了一座座垃圾岛,影响了沿海地区的海洋景观,也破坏了海洋生态平衡。同时我们也发现部分游客在游玩过程中存在乱丢垃圾、破坏海洋景观等问题。这些问题,影响了沿海地区的海洋生态以及海洋旅游景区的和谐,最终会影响了海洋旅游资源的可持续开发利用。 (3)开发方式传统,科技含量不高 大多数海洋企业与渔民仍然采用的是传统的粗放型模式,捕捞方式、捕捞工具落后且公司化程度低。企业生产设备的科技含量不高,各个企业联系不强,同时科技人才匮乏,从而导致海洋科技对海洋经济发展的推力不够、后劲不强。海洋科研条件与基础设施平台建设力度不够,资源共建共享程度较低。 3.机会分析(O) (1)国家的高度关注 国务院于今年正式批复《浙江海洋经济发展示范区规划》,浙江海洋经济发展示范区建设上升为国家战略。批复认为,建设好浙江海洋经济发展示范区关系到我国实施海洋发展战略和完善区域发展总体战略的全局。因此,宁波市发展海洋经济大力获得了国家的支持。宁波市可以在此基础上大力推进“一核两带十区十岛”的建设,建设以宁波--舟山港宁波港区及其依托的海域和城市的优秀区,完善以环杭州湾产业带及其近岸海域为主的北部海洋经济产业带,和以象山港、大目洋和三门湾及其附近区域为主的南部海洋经济产业带。同时,努力建设宁波杭州湾产业集聚区、梅山国际物流产业集聚区、梅山岛、大榭岛等十区十岛,努力成为我国海洋开发开放的先导地区。 (2)宁波的区位优势 宁波位于长三角南翼,是浙江省的经济中心,具有雄厚的经济基础和完整的制造业体系。宁波-舟山港经历了三十多年改革开放的发展,现已成为了中国第一大港。利用宁波-舟山港的远洋航线,充分引进其他发达国家的先进技术和资金,支持海洋经济的发展,走向世界。同时,宁波北接上海,可以充分利用上海的区位辐射优势和宁波雄厚的经济优势,与上海、杭州、舟山连接成为以宁波为优秀的海洋经济发展示范区。#p#分页标题#e# 4.威胁分析(T) (1)激烈的区域竞争 随着我国对外开放进一步纵深推进,中部崛起和西部大开发战略的实施。中西部地区正在迅速崛起,经济迅速发展,工资水平也在提高。且沿海地区由于生活成本高、竞争压力大等因素使得对于外来人口不再具有前几年的吸引力。因此宁波市乃至整个浙江省的竞争压力非常巨大,这个从年初的民工荒就可以看出来,许多企业在生产的旺季招不到足够的员工最终导致订单难以完成,影响了企业的信誉。同时广东、上海、江苏等省份也非常重视海洋经济的发展,竞争空前激烈。 (2)国际竞争激烈 随着中国加入世界贸易组织步入第十个年头,各国对海洋经济的重视又在不断地提高,对资源、市场、技术、人才的竞争更加激烈,国际贸易摩擦不断加剧,贸易保护主义有新的表现,国际贸易的绿色壁垒成为了宁波市贸易出口的一大障碍。同时,东南亚各国的更加廉价的劳动力吸引了发达国家的资金,宁波必须要加快产业结构的转型,积极进行招商引资,发展新兴产业。 三、宁波市发展海洋经济的策略选择 1.加强港口建设,完善港航物流 对于区域经济发展来说,港口是腹地范围内的一个特殊区位点,它可通过运输功能加强中心城市与腹地之间的交通联系。要围绕“加快打造国际强港、建设海洋经济强市”的目标定位,大力发展“三位一体”港航物流服务体系,努力提高宁波海洋经济的影响力和辐射能力。充分利用港口优势,借助宁波的区位优势和交通优势,坚持海陆一体化开发,充分发挥海洋产业对区域经济,积极打造宁波大宗商品交易中心平台,形成以临港工业、港口物流为主导,以滨海旅游、海洋化工等海洋高技术产业为引领,以港口贸易、金融等为配套的现代海洋产业体系。同时,按照部级综合交通枢纽的定位,重点推进甬台温高速复线等公路网建设,加快梅山、大榭、穿山等港区码头开发,积极培育海铁联运市场建设,努力形成更加完善更为便捷的集疏运网络体系,增强面向长三角、中西部的辐射和服务功能,同时也要加强海岛和大陆之间的连接,使陆岛统筹发展。 2.科学开发海岛,创造生态效益 科学编制海岛开发规划,统筹推进海岛开发开放。根据海岛的地理分布、资源特点和开发现状,明确海岛分类及发展定位,统筹功能布局,选择发展海洋渔业、海岛旅游和中转仓储等产业,努力把宁波海岛群建设成为富饶的生态海洋渔业示范区、国际性的滨海旅游区和先进的港口经济区。按照高标准规划、分阶段开发、市场化运作的思路,重点推进南田岛、高塘岛、檀头山岛等一批重要海岛的综合开发,形成各具特色的主体功能岛。同时,还要加强海岛资源有效保护,颁布《海岛保护条例》及相关配套制度,强化海岛开发空间管制,建立海岛资源开发和保护长效机制,提高全民海岛保护意识。 3.扶持新兴产业,推动第三产业 借助宁波市的丰富海洋资源和宁波大学等高校的科研力量,加快扶持海洋装备制造、清洁能源、生物医药、生物育种产业、海水综合利用、海洋新材料产业六大新兴产业,并培育一批国际知名的企业和品牌。同时,以梅山保税港区、东部新城金融服务集聚区等为依托,培育内外对接的资本市场,打造区域性国际金融结算服务中心。另外要提高渔业的现代化水平,加快建设“海洋牧场”,进一步贯彻休渔制的落实,控制捕捞强度,积极发展远洋渔业和高效生态海水养殖和水产品加工业,建设高规格、高水平的水产品加工区,提高产品的附加值,主动参与国际竞争。 海洋经济论文:地方海洋经济拓展对策 本文作者:张金忠 宋欣茹 单位:辽宁师范大学 瓦房店市纪委 大连市人民政府发展研究中心 辽宁省瓦房店市地处辽东半岛中西部,隶属大连市,位于大连市西北部。西临渤海,海岸线461km,占辽宁省海岸线总长的17%。近海水域总面积2105km2,占瓦房店市陆地面积60.6%,发展海洋经济的自然资源基础较好,辖区内有六大海湾,大小岛屿25个,自然港湾55个,滩涂总面积27.2万亩,盐田20余万亩,浅海水域面积22.4万亩,沿海乡镇11个,渔村30个。瓦房店经济发展迅速,2009年人均国民生产总值48874元,渔业社会经济总产值实现36.2亿元,渔民人均纯收入12252元,获得“辽宁地区规模最大的苗种生产基地”、“辽宁海参特产之乡”等称号。 1瓦房店市海洋经济发展现状 1.1海洋渔业 瓦房店市渔业资源丰富,开发潜力大。近年来,全市海洋经济发展以结构调整为中心,以科技兴海为动力,因地制宜,大胆创新,全面提高海洋渔业经济运行质量,促进了海洋渔业经济的持续发展。近海水域生产毛虾、海蜇、杂色蛤、牡蛎、蟹类等优质种类,海水养殖海参、车虾、文蛤、沙蚕等品种。已发展港圈养殖面积14万亩,浅海底播增养殖面积8万亩,滩涂贝类养殖面积8万亩,浅海贝类管护面积13万亩,已发展陆地工厂化育苗养殖车间规模达200万方水体,有大小育苗企业2000余家,2009年苗种产值实现3.8亿元。现已建成海参、车虾、杂色蛤、文蛤、沙蚕等五大品种养殖基地,十大现代渔业园区建设初见端倪,海参、车虾、扇贝的苗种生产是辽南地区规模最大的生产基地,海参养殖已成为该市渔业重要的支柱产业和环渤海地区规模最大的海参养殖基地。2009年全市完成增养殖产量9.4万t,产值达14.3亿元。 1.2滨海旅游业 滨海旅游是瓦房店市旅游业发展的主要方向。在滨海路沿线有李官景区、驼山海滨森林公园、仙浴湾国家AAA级旅游度假区、西杨将军石景区、炮台鲍鱼岛景点、红沿河景点、永宁景点等滨海旅游热线及许屯龙门汤、李官等多处温泉疗养胜地。这些丰富的旅游资源为全市滨海旅游业的快速健康发展奠定了坚实基础。2009年全市接待游客380万人次,实现旅游收入13亿元。 1.3港址资源 瓦房店市10m等深线离岸1km以内的深水岸线资源有48km,占总岸线长度的10%。主要有长兴岛、松木岛、西中岛等港址。瓦房店市适宜建设港口之处较多,且不乏深水不冻之处,为港口发展提供了较大的空间。但是,瓦房店市港口建设一直处于空白,没有货运港口,461km的海岸线资源没有充分发挥其优势,也制约了瓦房店市海上运输业的发展。 1.4海盐及盐化工业 瓦房店复州湾盐场始建于1848年,现已发展成以海盐生产为主、集海盐深加工、盐化工生产、盐田资源综合利用、房地产开发于一体的国有盐业大型企业,是东北地区规模最大的两碱化工用盐及民食用盐的供应基地,是大连市唯一的国家食盐定点生产企业。2005年,生产原盐83万t,加工食用盐21万t,生产盐化工产品总量4.5万t,实现工业总产值14979万元(不变价),实现销售收入20006万元。 2瓦房店市海洋经济存在问题 2.1海洋经济发展总体水平较低 目前,瓦房店市海洋经济正处于快速发展阶段,发展观念不够先进,发展规模不够大,发展质量不够好,没有形成自己的特色,没有自己强势的品牌,整个海洋经济的发展水平与瓦房店具有的天然地理优势和全市已经步入工业化发展阶段不相适应,不能满足瓦房店市发展的要求。从图1可以看出,2006年—2009年在大连市海洋经济总产值中,瓦房店市占的份额比较小且增长缓慢,低于大连市的平均增长速度。从单位海域面积的经济产值来看,瓦房店是0.015亿元/km2,大连市是0.036亿元/km2,远远低于全市平均水平。 2.2海洋产业结构不平衡 瓦房店市传统产业在海洋经济中仍占主导地位,且对海洋经济整体关联和拉动力弱。瓦房店海洋产业结构非常不平衡,海洋第一产业比重过大,占海洋产业60%以上,海洋产业结构仍未摆脱传统的结构模式;海洋第二产业发展缓慢,在海洋产业总产值中的比重在18%~25%浮动,且水产品加工在海洋第二产业中占相当大的比重;海洋第三产业处于产业发展初期,稳定增长。全市海洋产业结构呈“一、二、三”的结构序列。瓦房店市的海洋产业结构比例远远低于大连市和全国海洋产业结构的平均水平,海洋产业在许多方面表现为粗放型和资源掠夺型,落后的海洋科技水平在一定程度上迟滞了海洋第二产业和第三产业的发展,极大地影响了瓦房店市海洋经济的发展。因此,要实现全市海洋产业结构由“一、二、三”序列向“三、二、一”序列转化,必须提高海洋科技水平,在稳定提高海洋第一产业的基础上,大力发展海洋第二产业和第三产业。 2.3海洋科技水平不高 瓦房店市海洋科技薄弱,海洋开发所需要的海洋生物、海洋工业、环境保护等方面的人才缺乏,海洋科技投入偏低,科技成果储备匮乏,科技示范滞后于生产的发展,重项目开发建设,轻科研基础试验研究,海洋科技的转化应用不多,海洋资源的利用深度不够,海洋经济优秀竞争力不强。在海洋渔业方面,近海过渡捕捞,资源日益衰退,“船多鱼少”矛盾突出。养殖业育种科技明显落后,“种子工程”建设滞后于生产的发展,渔业发展速度迟缓,单位投入效益没有增长。在海洋工业方面,目前对海水的利用主要是制盐,从海水中提取其他重大价值的产品很少,影响海洋经济向更高层次发展。由于海洋科技落后,海洋产业多以资源依赖型、劳动密集型和群众自发型为主,新兴海洋产业比重偏低,海水淡化利用、海洋电力、海洋生物制药、海洋化工、新能源等海洋资源深度开发利用的高附加值产业还没有形成,与其他先进地区存在明显差距。 3瓦房店市加强海洋经济发展的对策 3.1抓住机遇,做强做大海洋经济 着眼于大连市全域城市化发展战略,瓦房店将转身向海,做强做大海洋经济。瓦房店是大连市北大门,大连市政府工作报告提出装备制造业向北转移、公共设施向北延伸、生产要素向北集聚的战略部署,这对瓦房店来说是千载难逢的历史机遇。依托现有的沿岸海水养殖基础设施大力发展海水增养殖和设施渔业;依托长兴岛临港工业区的船舶制造基地优势,位于周边的谢屯镇、三台乡打造船舶制造配套产业集聚区、产业园;依托复州湾盐场资源优势打造松木岛海盐化工产业集聚区;依托仙浴湾、龙王庙、驼山、红沿河核电、复州古城扩大发展滨海旅游和休闲渔业;依托将军石渔港、松木岛港发展水产品加工业和建设水产品交易市场。政府部门要从战略高度来统筹安排,要进一步理顺海洋经济管理体制,高起点谋划沿海经济区建设,把海洋经济建设推向新的高度。#p#分页标题#e# 3.2依靠科技进步,加快海洋经济增长方式转变 科学技术是第一生产力,依靠科技进步带动海洋经济发展,加快海洋经济增长方式转变。首先,加快海洋科技创新体系建设,优化配置科技资源,引导海洋科技力量形成合力。其次,大力推进新兴产业的发展,做到传统产业支持新兴产业,新兴产业带动传统产业,提高二、三产业比重。通过项目牵动、龙头带动、工程驱动,提高全市海洋经济的整体实力。三是加快海洋产、学、研一体化。鼓励科研、教学与生产单位建立各种形式的合作关系,加速科研成果向现实生产力转化。四是加强海洋资源综合利用和关键技术的研究与开发,培育海洋科研、开发和管理的各类人才,提高海洋科技贡献率。 3.3加大投入,完善海洋基础设施 基础设施是海洋经济发展的基本条件和保障。当前,要加大对交通、能源和港口等重大基础设施的投入和建设力度,以此带动沿海地区经济的发展,推动沿海地区投资兴业的热潮,加快沿海和临港地区中心城镇、节点城镇的建设、发展与壮大,推进城市化进程,充分发挥基础设施建设对沿海经济发展的拉动作用。 3.4加大招商引资力度,扩大渔业开放 积极吸收国内外资金,加大投入力度是渔业发展的重要措施。招商引资重点要围绕浅海水面开发利用、工厂化养殖和水产品精深加工3个方面来开展。充分利用好该市的资源优势,制定吸引外资的优惠政策。坚持走出去原则,积极参加各种渔业经贸洽谈会,招商会议,广泛与各业客商接触,宣传瓦房店市渔业优势和政策。进一步扩大加工贸易的规模和水平,大力发展水产品精深加工,根据WTO贸易自由化原则,大力发展水产品进出口贸易。与此同时,还要积极争取国家、省、市政府的渔业开发建设项目资金,通过大项目的建设,拉动渔业经济的增长。 3.5强化海洋与渔业管理,实现可持续发展 认真贯彻执行《渔业法》、《海域法》、《海洋环境保护法》及国家有关方针政策,加大海洋渔业执法力度,维护生产秩序,以法兴海,以法治海。坚持发展与管理并重原则,强化海洋与渔业管理工作,搞好海域使用和渔业生产的管理。海域使用要强化有偿使用和法规意识,通过规范化和法制化管理,防止海洋环境污染,解决资源超容量开发带来的环境恶化和病害的暴发、生产无序竞争造成某些品种养殖一哄而上或一哄而散、乱用药物造成水产品质量下降,出口受阻等问题。加强海洋渔业的法制化建设是实现海洋经济可持续发展的有利保证。 海洋经济论文:海洋经济区域特色拓展思路 本文作者:王双 单位:天津社会科学院城市经济研究所 海洋经济由于其特殊的地理属性,区域特征显著,不同区域之间海洋要素禀赋、发展战略选择、潜在优势及其增长特色存在着明显差异。2011年,国务院先后批复了山东半岛蓝色经济区、浙江海洋经济发展示范区以及广东海洋经济综合试验区三个部级海洋经济区发展规划,一定程度上意味着从国家战略层面逐步肯定及确立了区域特征各异和发展模式不同的海洋经济增长方式。与此同时,沿海地区海洋经济发展基础较好的地区也相继出台地方海洋经济发展规划,根据自身区域特征制定海洋经济发展的方向和具体的路径选择,发展海洋经济已经成为我国沿海地区新的经济增长点。本文着重分析我国海洋经济发展的区域特征,并针对不同类型的区域提出相应的发展对策。 1我国海洋经济的区域分类 我国沿海地区具有明显特征的海洋经济发展区域,主要包括环渤海地区、长江三角洲地区和珠江三角洲地区,其中,环渤海地区海洋生产总值2010年达到13271亿元,占全国海洋生产总值的34.5%,是我国目前海洋经济发展规模最大的地区,长江三角洲地区次之,海洋生产总值占全国海洋生产总值的比重为31.4%,珠江三角洲地区海洋生产总值占全国比重最低[1-2]。上述海洋区域的划分仅依据地理范畴,不能体现不同地区海洋经济发展的具体特征,因此,宜以衡量海洋经济发展的具体经济指标来描述不同海洋经济区域的分类及其特征。这里,笔者选择了这三个区域的海洋经济发展重点地区,即环渤海地区的天津,山东半岛蓝色经济区;长江三角洲地区的上海、江苏,浙江海洋经济发展示范区;以及珠江三角洲地区的广东海洋经济综合试验区、广西和福建进行分析(以上各省/直辖市/自治区的海洋经济区均以各省/市/区的名称来表示)。 1.1海洋资源丰裕度指数 资源丰裕度指数是反映海洋经济发展的基础性经济指标,体现经济增长的要素禀赋状况。这里,笔者利用张耀光等的方法计算了各地区主要海洋资源的丰裕度指数[3](表1),即各地区的各类海洋主要产品产量比重乘以各类海洋资源产业权重,包括海洋渔业资源、海洋油气资源、海洋盐业资源和海洋矿业资源。海洋资源丰裕度指数为:SRPIi=∑t1t2SRi/(t2-t1+1)×∑t1t2Pi/(t2-t1+1)式中:SRPI为各海洋经济区海洋资源丰裕度指数;SRi为各海洋产品产量比重;Pi为各海洋产业的权重①,t1为起始年份;t2为结束年份。表1显示,渔业资源丰裕度指数最高的是山东海洋经济区,与其海洋渔业产量长期居全国首位的现实相符,其后依次是浙江、福建和广西;海洋油气业资源主要集中分布在环渤海和珠三角地区,尤其是天津和广东海洋经济区,油气业资源优势明显,仅以天津为例,2009年天津市海洋油气业增加值占全国海洋油气业增加值比重为45.5%,位居全国第一;盐业资源最为丰富的依然是环渤海地区,即山东和天津;矿业资源则集中分布在长三角经济区,即浙江和福建较为丰富。 1.2海洋经济规模 以上述各地区海洋生产总值占地区生产总值(GDP)的比重来衡量海洋经济规模(表2),可以看到,天津和上海比重排位较高,从2006年开始,上海占据首位,说明上海和天津的海洋经济在整个经济发展中规模较其他地区大,一方面依托其雄厚的海洋经济基础,另一方面其重视发挥自身的海洋经济优势,集中发展科技含量高和增长潜力大的优势产业和项目,通过项目和产业带动海洋经济规模的提升。相比之下,江苏和广西的海洋经济发展基础较弱,没有发挥资源优势,海洋经济规模相对较小。其他地区的排位变化不大。 1.3海洋产业结构 海洋产业结构的高级化程度能够反映海洋产业发展状况,海洋主要产业③增加值占海洋生产总值比重可以衡量海洋产业结构的高级化程度[4]。由于海洋产业包括海洋主要产业和海洋教育科研管理等服务产业,若海洋主要产业增加值比重越高,说明海洋经济还是依靠传统的海洋产业拉动,产业发展的重点依然是传统的海洋产业,新兴海洋产业比重较小,从而海洋产业结构高级化程度较低,反之则说明海洋服务产业比重较大,产业高级化程度较好。从各地区的比重来看(表3),上海、广东以及浙江的产业结构高级化程度较高,其海洋主要产业增加值比重较低,海洋教育科研管理服务产业比重较大,海洋经济发展逐步从依靠传统产业拉动转向依靠新兴海洋产业。天津、广西以及山东海洋经济区等地海洋主要产业增加值比重较高,反映出其传统海洋产业依然是海洋经济增长的重要拉动力量。 1.4海洋产业就业 产业就业人员的比重也是反映海洋经济发展特征的重要指标,从各地区的涉海就业人员占地区就业人员比重看(表4),一方面,就业结构比重反映了产业结构发展状况,即产业结构高级化程度较好的上海、广东和浙江,就业比重也较高,而产业结构高级化程度较低的山东、广西和江苏,相应的就业比重也偏低,海洋产业吸纳就业的能力尚待提升;另一方面,就业结构的构成也反映出不同地区海洋经济发展的产业特征,即虽然天津和上海的比重较高,但是其两者吸纳就业的产业有所区别,天津的海洋就业更多的是来自海洋油气业和制造业,而上海则是以海洋服务业吸纳大量的就业劳动力。 1.5海洋基础设施 上述各海洋经济发展较好地区的货物吞吐量是衡量基础设施状况的有力指标。表5显示,2004—2009年,货物吞吐量增长最快的是浙江,其海洋基础设施建设步伐较快。紧随其后的是天津。相比之下,福建、山东和广东增长率较低,一方面体现出其本身良好的硬件条件,基础设施较为完善,另一方面也反映出其大规模建设的空间有限,只能在已有基础设施基础上进行完善和整合。 1.6海洋科技水平 海洋科研机构专业技术人员数代表了海洋经济科技水平的基本情况,从各地区的科技人员存量看(表6),山东海洋经济区、天津、江苏和上海具有明显优势,其海洋科研人员数量较多,海洋科技人力资源储备基础较好;从科技人员增长率上看,广西、江苏表现突出,一方面体现出其对海洋经济人力要素的重视,另一方面也说明了海洋科技水平与海洋经济增长的结果高度相关,海洋科技储备较好的地区海洋经济规模也相应较大。根据以上具体的指标衡量结果,可以将上述地区进行如下分类:I类地区资源禀赋较好,海洋经济发展状况较好,包括浙江和广东;II类地区资源禀赋较好,但海洋经济发展状况相比较弱,包括山东和江苏;III类地区资源禀赋一般,但海洋经济发展状况较好,包括天津和上海;IV类地区资源禀赋一般,海洋经济发展状况较弱,包括福建和广西。#p#分页标题#e# 2我国海洋经济区域特征分析 I类地区:这类地区为产业优势型海洋经济发展模式,其依托较好的海洋资源禀赋,尤其是广东的油气资源和浙江的海洋渔业资源大力发展优势产业,产业结构高级化程度较高,加之海洋基础设施状况较好,海洋科技水平较高,因此海洋经济产值较高,较好地发挥了自身资源和产业优势,海洋经济规模较大。II类地区:这类地区为资源禀赋型海洋经济发展模式,即拥有较好的海洋资源禀赋,但是海洋经济规模却不占优势,主要的问题在于资源禀赋绝对优势并未发挥应有的作用,海洋产业高级化的程度也相应较低,究其原因,关键在于这类地区海洋科技水平不高,尚不能借助其海洋科技发展基础和已有的资源禀赋优势扩大海洋经济规模,因此发展受到一定的限制。III类地区:这类地区为科技优势型海洋经济发展模式,即虽然海洋资源禀赋一般,但海洋经济发展状况较好,其最显著的优势在于借助较高的海洋科技水平和充裕的科技人才储备,使得自身相对要素禀赋优势得以发挥,从而形成优势产业,产业发展高级化程度较好,产业结构较为合理,因此海洋经济规模较大,且能够保持未来强劲的增长势头。IV类地区:这类地区为后发增长型海洋经济发展模式,即资源禀赋一般,海洋经济规模也较小,属于海洋经济发展的后发地区,虽然与其他地区存在明显的差距,尤其是海洋科技水平及科技潜力方面差距较大,但是未来若能借助海洋基础设施建设和挖掘自身资源禀赋潜力的机遇,逐步克服制约海洋经济增长的因素,将有机会扩大海洋经济规模,提升海洋经济竞争实力。 3我国海洋经济区域发展对策建议 依据上述海洋经济区域的分类结果,针对不同地区海洋经济发展特征,提出如下对策建议。 I类地区:这类地区拥有良好的海洋资源禀赋,且海洋经济发展基础较好,海洋经济规模较大,产业高级化程度较好,但是依然面临着海洋经济转型和可持续发展的挑战。一方面海洋产业中传统产业应继续保持发展势头,并加快其配套的海洋服务业发展;另一方面,积极拓展海洋产业链,向更加高级化和精细化的方向发展,打造海洋经济新增长点。浙江的海洋经济增长应在继续保持灵活的海洋经济发展体制机制基础上,进一步增强海洋经济优秀竞争力,加强海洋产业空间资源的合理配置,在“海陆统筹”的前提下尽快实现海洋经济的转型升级[5]。广东则重点强调其综合发展特征,并突出其辐射带动周边地区海洋经济发展的先导作用,因此应促进海洋科技创新和成果转化,发挥海洋产业集聚的空间效应,提升海洋经济的国际竞争力,推进海洋经济综合管理的示范和先行作用发挥。 II类地区:这类地区资源禀赋较好,由于海洋科技水平的制约,海洋经济规模不能较快提升,因此迫切需要通过提高海洋科技水平来进一步发挥海洋资源禀赋的相对优势,逐步壮大海洋经济规模。科技水平的提升关键在于人才,因此一方面应加快海洋科技人才培养和储备,以科技发展带动海洋经济增长;另一方面,重视提升海洋科技人才质量,不能仅仅局限于海洋经济目前发展的需求,更应着眼于更远的未来,有条件地培养和引进前瞻性和战略性人才,抢占海洋经济发展先机。需要注意的是,海洋资源禀赋绝对优势和相对优势的发挥需要相应的基础条件和配套政策措施,即海洋资源的相对优势转化为产业竞争力和经济增长动力需要完善的统一市场条件和良好的产业竞争环境,这就对这些地区海洋产业发展提出了软环境的要求,即在适应自身发展条件和增长环境的基础上,利用资源禀赋优势来提升资源利用效率,培育相应的市场条件,制定适宜于海洋要素发展的政策措施,推动海洋产业结构的进一步高级化,使资源优势转化为现实的生产力。山东提出建设“蓝色经济”的设想,其海洋装备制造业产值比重较高,未来一段时期将继续带动该地区海洋经济增长,重点发展产业,关键问题要突破制约海洋装备制造业高端化发展的瓶颈,加大海洋装备制造人才培养支出,推动海洋装备制造业规模、质量和层次的进一步提升,实现该产业高附加值化、智能化和系统化,建设较高层次的产业体系,形成较强的竞争优势[6]。江苏规划海洋经济发展的重点在于“江海联动”,即通过海洋产业结构和空间布局的优化,成为地区经济增长的新动力,因此宜以海洋经济为纽带,促进沿海、沿江区域产业配套和联动发展,利用长江下游深水航道和深水岸线的独特优势,加快发展远洋运输及港口物流、海洋船舶及海洋工程装备等海洋产业,并进一步提高海洋经济对外开放水平,积极参与国际产业分工与合作,在更高层次上承接国际产业转移[7]。 III类地区:这类地区海洋经济发展水平较好,海洋产业正处于积极转型和升级的过程中,需要进一步挖掘海洋产业发展的潜力,并规划海洋高端产业发展的蓝图,培育海洋高新服务产业发展所需的市场条件和要素环境,在海洋经济优秀竞争力显著提升的基础上,实现海洋经济的可持续发展。天津海洋经济空间布局已初步形成,未来应以建设北方国际航运中心和国际物流中心为契机,大力发展高端海洋制造业,推进海洋石油化工业、海洋精细化工业等优势海洋制造业的快速发展,与此同时,以高端服务业和生产性服务业为重点,发展海洋服务产业,形成与海洋产业发展相适应的海洋业务支撑条件,进一步扩大海洋产业竞争优势[8]。上海海洋产业以海洋交通运输业和海洋船舶工业两大传统产业为主,目前海洋工程装备制造、海洋信息业、海洋生物工程、海洋咨询服务业等海洋高科技产业和新兴海洋产业更是迅猛发展,但是有关海洋高新产业发展的科研力量规模无法完全适应产业快速发展的需要,影响了海洋科技综合优势的发挥,应以市场和需求为导向形成科研决策与开发机制,加快促进科技成果产业化进展[9]。 IV类地区:首先要通过调查研究和横向对比,认清自身海洋经济发展现状,并根据自身所处经济发展阶段以及各种要素市场发育程度,准确定位海洋经济未来发展的方向,科学合理确定海洋经济未来发展的基本定位,积极培育可能的增长点。一方面,根据自身条件延伸海洋产业链条,提升传统产业科技含量,提高产业高级化程度;另一方面,在重视产业发展定位的基础上,有序地培育产业优势项目和优势产业,并为未来延伸产业链条进行必要的准备,以扩大产业高级化的可能发展空间。福建建设海洋经济强省的发展规划提出“以港兴工”,因此应充分利用福建沿海深水良港众多和海运成本低廉等优势,推动临港工业快速发展,并积极发挥市场机制配置资源的基础性作用,强化产业政策导向,着力发展高效益、高技术含量、高附加值产业,形成技术先进、相互协调、相互促进的海洋产业体系[10]。广西海洋经济规模相比较小,且海洋经济发展层次较低,因此应进一步加快海洋产业集聚,重视海洋经济空间布局和海洋资源优势产业集聚市场条件的创造,加强基础设施建设,完善海洋经济产业发展的体制机制,为未来海洋经济增长奠定良好的基础[11]。#p#分页标题#e#
区域经济论文:发展指标评价的区域经济论文 一、河南省区域人口发展指标分析和评价 人口的发展应该表现在它的数量对资源、环境、经济与社会的适应度上。该研究选取了5个指标,即R1常住人口(万人),R2人口自然增长率(%),R3社会从业人员(万人),R4第三产业从业人员占社会从业人员比重(%),R5失业人数(万人)。对人口发展的5个具体指标数据运用Eviews6.5进行主成分分析,得出结果:第一个成分R1占总方差的56.05%,第二个成分R2占总方差的24.18%,第三个主成分R3占总方差的13.96%,前三个成分占总方差的94.19%。因此从原有的5个指标中选出3个主成分R1常住人口,R2人口自然增长率,R3社会从业人员。接下来继续对已经选出的3个主成分进行分析,直接用贡献率作为权重,构造综合评价指数E2:E2=0.5605PAC1+0.2418PAC2+0.1396PAC3(2)运用Eviews6.5对河南省18个地市3个人口发展主成分R1、R2、R3进行计算,并按照公式(2)计算E2,得出18个地市人口发展综合指数分别为:郑州市1.896135,开封市-0.20825,洛阳市0.963991,平顶山市-0.37618,安阳市0.373884,鹤壁市-2.0076,新乡市-0.05886,焦作市-0.41124,濮阳市-1.09743,许昌市-0.31614,漯河市-1.4492,三门峡市-1.02835,南阳市2.386569,商丘市0.763534,信阳市0.111514,周口市2.006133,驻马店市0.702387,济源市-2.2509。人口发展综合排名前五名是南阳市、周口市、郑州市、洛阳市、商丘市;排名比较落后的是济源市、鹤壁市、漯河市、濮阳市、三门峡市,这和我省18个地市实际人口发展状况基本相符。由于对指标的选取存在个人主观因素,因此,结果不具有绝对性。 二、河南省区域社会发展指标分析和评价 社会发展旨在提高人民的生活质量与社会精神文明建设程度,建造更加安全舒适的生存环境,让全体公民都有机会去改善他们的生活质量。该系统选取了7个指标,即H1城镇居民家庭消费支出(元),H2年末城镇登记失业率(%),H3每万人口高等学校学生数(人),H4教育事业经费支出(亿元),H5科技人员数,H6每千人口医生数(人),H7每千人口医院床位数(张)。对人口发展的7个具体指标数据运用Eviews6.5进行主成分分析,得出结果:第一个成分H1占总方差的61.67%,第二个成分H2占总方差的18.64%,第三个主成分H3占总方差的11.52%,前三个成分占总方差的91.83%。因此从原有的7个指标中选出3个主成分H1城镇居民家庭消费支出,H2年末城镇登记失业率,H3每万人口高等学校学生数。接下来继续对已经选出的3个主成分进行分析,直接用贡献率作为权重,构造综合评价指数E3。社会发展比较好的是郑州市、洛阳市,比较落后的是信阳市和周口市,和实际发展现状基本相符。 三、综合指数分析和评价 本文在对18个地市经济、人口、社会发展分析结果基础之上,在三个方面进行综合分析,计算综合评价指数E。我们认为在区域发展过程中三方面都很重要,综合评价指数E可以建立如下公式:可以看出,2012年河南省18个地市发展最好的是郑州市,其次是洛阳市;发展比较落后的是信阳市和鹤壁市,和目前我省区域发展的现状基本相符。由于指标的取得存在很大的主观性,分析的结果并不是绝对的,但在一定程度上也反应出河南区域发展的不协调。 四、启示与建议 从分析结果可以看出,河南省18个地市的发展存在差距,呈现出不协调现状,应根据具体省情,采取相应的措施缩小差距。现提出如下建议: 1.完善区域协调机制目前,城市的发展并不完全取决于自身,还要取决于这个城市是否融入了“经济区域”的体系之中。要对我省进行适宜的区域规划,有利于减少盲目短期思想,实现长期全省的协调发展。要学习国外、省外先进的规划思想和思路,根据河南省具体位置、环境和发展现状,建立相应的城市群、城市联盟,制订区域协调法,协调职能和法律的规范化。制订适宜的区域发展政策,根据各地区实际情况制订区域财政政策、区域人口政策、区域环境政策等等,缩小差距,不能让差距日益增大。制订区域型空间规划,根据当地经济、人口、社会情况,对资源进行合理分配,合理发展地区特产和产业。河南是一个农业大省,要巩固农业的基础地位,稳定粮食生产。还要积极培养郑、汴、洛黄金旅游线路,发展特色旅游景区,使我省各地市第三产业也得到较好发展。 2.整合全球资源以利于河南区域发展河南是全国的粮仓之一,农业发展有基础,工业发展迅速,人力资源发达,我们要利用好这些基础,从农业切入,发展高科技产业。也可以从黄河文化切入,发展创意产业。既可以分城市发展,也可以分南北两个方向发展,整合各地市特色,引入省外甚至国外先进的技术和资源,包括人力资源,结合国家政策合理有效的发展。在发展过程中要结合世界经济发展的态势和趋势,体现各地市特色、优势。 3.提高人口素质目前,经济发展很快,人口增长也很快,在经济发展过程中,不仅要控制人口数量,还要提高人口质量。增加有利于区域发展的优秀人才,可以通过培训、进修等措施提高本地人口素质,也可通过有利政策吸引外部人才的流入。 4.坚持可持续发展战略区域发展过程中,一方面经济快速发展,一方面一些重要的资源出现短缺,环境遭到破坏,各地区之间的不平衡凸显出来。各地区要积极推行可持续发展战略,调整产业结构,更好、更快地发展现代的制造业和第三产业。推进有利于资源节约和环境保护的生产、生活和消费方式。努力在建设资源节约型和环境友好型社会方面取得新突破。 作者:文秀勤单位:河南财政税务高等专科学校 区域经济论文:基于PDCA循环模式的区域经济论文 一、河北沿海区域经济发展的PDCA阶段分析 (一)P(计划)阶段:发挥区位优势、注重顶层设计在PDCA循环模型中,P即计划是整个循环的开始同时也是整个循环最为重要的阶段之一,计划阶段的得失直接影响和制约后续循环的效果与结果。因此,在这个阶段可以对河北沿海地区的区位、现状进行战略管理SWOT分析工具,根据其目前的优势、劣势、机遇与挑战制定有针对性的计划。河北沿海区域临渤海、近京津,成就其腹地广阔与华北和西北对外开放窗口优势的同时,也承受着来自京津地区的“极化”效应;具有良好的矿产、油气等战略资源潜质,但水资源的匮乏与环境承载力的降低却极大地制约了其发展;2011年国务院批复《河北沿海地区发展规划》,标志着河北沿海地区发展正式上升为国家战略,为其发展提供重大契机与机遇,但京津地区的“一亩三分地”思维与地方保护主义使双方合作难度系数增大。由此可见,河北沿海区域发展相对缓慢除却其自身在资源、环境上的局限,很大程度上也是受到了京津地区“极化”效应的影响。因此在规划上,应该着重注意政策的一致性与连贯性,强调顶层设计的宏观规划,采用目标管理的SMART标准,统筹区域经济资源并发挥特色与优势产业的带动作用。用系统论的视角,在服务业上应该继续大力开发旅游资源与相关配套服务设施建设,在现有旅游电子商务的基础上大力发展“智慧旅游”,打造有特色、有品牌的旅游产业,使其良性发展;物流方面大力发展港口工业,完善交通路网的建设;在工业方面则利用区位优势积极吸引京津地区、日韩国家等发达地区产业转移,同时限制高污染、高耗能行业,大力发展循环经济;在引进人才方面,积极吸引京津地区高校的入驻,以教育产业转移,大力发展文化与创意、高新技术产业,带动人才流动缓解人才流失。 (二)D(执行)阶段:全面与贯彻并重的执行关于河北沿海区域经济发展,孟卫东(2013)等曾通过对政策动态一致性的博弈分析模型对其经济政策有效性进行分析,认为增强河北沿海经济政策的有效性应该从以下几个方面入手:增强政策制定的程序性与灵活性;提高政府公信力;协调省级政府与地方政府的政策目标;行政管理协调化与政策一体化。刘邦凡(2013)则通过对河北沿海区域政策非一致性的潜在危害进行分析,总结出政府应该在政策一致性的基础上改善治理理念与方法,并更加注重政策客体的反应。整个PDCA循环在本质上是动态的、持续的,因此指导河北沿海经济区域发展的政策也应该是连续的、动态发展的。在计划阶段,制定的政策具有宏观性、包容性的特点,因此在实际的执行过程中,应当加大政策的针对性。以优化发展先进制造业规划中的钢铁产业为例,在具体实行产业政策计划中按照控制总量、调整结构、优化布局、产业重组原则和循环经济发展要求,重点发展造船板、桥梁板、高强度轿车用钢、硅钢板等高附加值产品,适时建设曹妃甸精品钢铁基地。政府方面更应该保持产业政策的连贯性与一致性,落实相关优惠政策,提高公信力,并完善相关基础设施建设,如物流与公路、海洋港通网的建设,以保证其产品原材料与成品的运输需求得到及时满足。同时在吸引京津等发达地区产业转移中,应当考虑到本地区的环境承载力,在发展工业的同时不为沿海地区旅游业发展制造障碍,不以损害人居环境为代价。 (三)C(检查)阶段:查找漏洞,及时反思同志曾经说过:“盲目地表面上完全无异议地执行上级的指示,这是反对上级指示或者对上级怠工的最妙方法。”如果仅对既定规划不加思考地执行,同样也是一种对政策的曲解。河北沿海区域经济发展的规划与实施同样需要政策实施过程中的检查与反思。发展的最终目的是让人民共享发展成果,因此检查工作的根本标准就是政策是否促进了该地的经济发展、是否是有质量、有效益地发展与人民群众是否满意。规划制定与执行的检查工作应该以年度或项目管理为周期,采用短期检查与长期检查相结合,运用上级检查、组织自查、重点抽查等方式对规划执行中存在的问题与障碍进行解决与反思。仍以沿海区域优化发展先进制造业规划中的钢铁产业为例,目前钢铁产业的重点项目有首钢京唐钢铁二期,石钢搬迁改造项目,马城、大贾庄、司家营铁矿开发。这些项目的落实势必会给当地产业技术革新与淘汰落后产能带来发展契机,但是铁矿石的供应情况、交通网络的完善程度、相关物流的服务是否能够满足日益提升的产能需要;此外,钢铁产业属于耗能与污染较大的产业,大规模钢铁产业的集聚是否会给当地的自然、生态环境与人居环境造成影响;与此同时,产业的集聚是否会带来同质化经营竞争而产生内耗都是应该检查与反思的问题。从整个产业链的源头如铁矿石的开采、运输、冶炼等一系列生产环节进行梳理,强化安全生产意识与责任意识,将安全生产与环境保护纳入政府对企业监管项目并重点监管,形成制度性规范,优化流程管理,提高钢铁产业的经济效益与社会效益。 (四)A(行动)阶段:动态、持续的质量改进“A阶段为两步:一是标准化,把成功经验总结出来,加以标准化;二是把未解决或新出现的问题转入下一个PDCA循环中。”河北沿海区域经济发展政策的制定与实施过程中,为解决决策者偏好多样性与相机决策的问题,需要一定的政策程序性与灵活性,但无论是程序性还是灵活性,最终的目的都是总结出成功的经验,并把全程循环中存在的问题、遇到的障碍纳入到下一个循环中。PDCA循环并不是单一的、孤立的封闭循环,实质上是一个循序渐进而又逐步上升的螺旋路径,区域经济的发展同样不是一蹴而就或短期见效,在发展中遇到的问题并不一定是发展中不可解决的障碍,很可能成为下一阶段的主要任务或发展契机。以河北沿海地区钢铁产业与构建绿色产业体系为例,二者既是两个相对独立的PDCA循环圈,但是又相互嵌套在河北沿海区域经济的大PDCA循环圈,正是由于钢铁产业在PDCA循环中存在的问题,使得构建绿色产业体系的PDCA存在循环的必要性。河北沿海区域经济发展的PDCA循环不仅关涉到河北沿海地区与其腹地,更是京津冀经济圈中的重要一环。其重在应该建立起发展规划的长效机制,并有相关配套基础设施与政策法规来保障实施。从国务院批复《河北沿海地区发展规划》并将其纳入到国家战略,中央颁布《国家新型城镇化规划(2014~2020年)》中“环渤海”概念匿迹到三次提到“京津冀”,都明确地传递出国家战略的调整与京津冀地区经济地位的升级,更是在为京津冀地区尤其是河北沿海地区勾勒出长远可行的规划与制度保障,进而推动更高层次的PDCA循环。 二、结论与建议 河北沿海地区经济的发展除却依靠其天然的区位优势,也不同程度地依靠其腹地的经济支持,因此必须强调政府在规划与监管方面的主导作用,使其沿海地区与腹地协同发展,从而满足沿海区域经济发展一体化的诉求。与此同时,京津地区的“地方保护主义”虽然在国家扶持京津冀经济圈的顶层设计下有所收敛,但长久以来形成的“极化”效应却并未消失,因此河北沿海区域应该以整体的姿态进行资源的战略整合,突出优势,提高竞争力,形成发展的合力,缓解资源与人才外流对当地经济发展造成的冲击。经济发展从不是一劳永逸、一蹴而就,而是随着环境的变化动态地发展着,因此河北沿海区域经济的PDCA循环模型也应该贯穿于河北沿海经济发展并随之动态发展、变化,防止固化甚至形成“内卷化”效应,“即一种制度模式发展到一种确定形态后,便停滞不前或难以转化为更高级模式,进而导致该制度功效退化乃至丧失。 作者:刘邦凡肖俏李艳英单位:燕山大学公共管理学院党委书记中国环境管理干部学院教师 区域经济论文:专业结构调整的区域经济论文 一、专业结构布局与区域经济发展适应性分析 (一)专业设置与“福建省海洋经济发展规划”发展适应性分析按照“福建省海洋经济发展规划”和“厦门东南国际航运中心建设”关于产业发展的目标要求,我校与之相契合的专业有航海技术、轮机工程、船舶与海洋工程、电气工程及自动化、水产养殖学、海洋渔业科学与技术、动物科学、动植物检疫、食品科学与工程、交通运输、法学(海商法)等10多个等面向海洋的本科专业,占学校现有专业的20%左右。 (二)专业设置与区域支柱产业适应性分析按照《厦门市国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》做强做大电子、机械、航运物流、旅游会展、金融与商务、软件与信息服务业六大支柱产业,我校与之契合的有电子信息类、机械类、交通运输类、物流管理与工程类、工商管理类、旅游管理类、经济学类、金融学类、计算机类等近30个专业,占我校现有专业的45%左右,从比例上看,学校目前的专业设置和分布与区域支柱产业对人才的需求基本相协调,但这些专业中,背靠产业支撑、与地方经济建设紧密结合或不可替代的专业仍显不足,缺乏大规模多对象的协同合作,合作的规模较小,影响力不足。 (三)传统通用专业服务区域经济社会发展分析根据厦门统计局的《2012年厦门市国民经济运行情况》,2012年,全市共实现地区生产总值(GDP)2817.07亿元,比上年增长12.1%,增幅呈稳中有升态势。其中,第一、第二、第三产业增加值分别是25.21亿元、1374.01亿元和1417.85亿元,分别增长0.4%、12.6%和11.7%。产业结构从上年的1.0:51.1:47.9调整为0.9:48.8:50.3,二产比例略有下降,三产比例持续上升,产业结构不断优化。区域经济建设中心任务是不断推进两岸新兴产业和现代服务业合作示范区、两岸金融中心、东南国际航运中心、大陆对台贸易中心“一区三中心”建设。突出发展金融商贸、航运物流、会展旅游、科研文教等现代服务业。学校与之相对应的专业中,具有影响力的专业数量不多,有些专业存在特色不明显的问题;部分专业的办学力量还不强,主要服务面向和功能定位不清晰。 二、结合学校发展定位和区域经济发展需求,学校专业结构调整对策思考 区域经济社会的快速发展为学校发展带来了机遇,也对学校专业建设提出了严峻的挑战,专业结构的调整优化是关系到学校长远发展的大事,学科是专业发展的根基,学科与专业是“源”与“流”的关系,新一轮的专业结构调整必须坚持“融合、优化、发展”的总原则,以理顺专业关系为出发点,整合资源,将有利于做强一级学科的相关专业,以及服务对象相近、相互支撑的专业相对集中,使调整后学院的专业建设任务及服务面向更加明确,形成集中度较高的专业群体,推动学科专业为区域经济服务。 (一)增设新专业,调整改造老专业,凝练特色,提高学校专业发展与区域经济重点发展领域的契合度紧密结合区域经济发展要求,结合学校现有基础,增设相关新专业,调整专业发展方向,推动专业与社会的对接,提升专业的社会适应能力。一是做强海洋工程、海洋技术及相关学科,以适应福建省加快海洋经济发展和厦门东南国际航运中心建设的需要。根据“福建省海洋经济发展规划”关于产业发展的目标要求和学校的发展定位及办学特色与优势,应当积极培育为海洋产业发展服务的新兴交叉学科,大力培养适应福建省经济发展方式转变和海洋经济强省建设需要的海洋经济、海洋工程、新能源、新材料、电子信息及装备制造等人才。根据相关政府部门和研究机构调查研究预测,在建设东南国际航运中心的过程中,航道设计与施工人才、深水港建设人才、引航人才、港口机械装卸技术人才、航运经营与管理人才、航运金融保险人才、航运信息研究分析人才、物流经营管理人才、海事法律人才、航运网络经济人才及邮轮经营管理人才等11类复合型人才为建设东南国际航运中心的急需人才。学校可结合以上人才需求,量力而行的增设新专业,如结合学校海洋渔业科学与技术、水产养殖学及地理信息科学及自然地理与资源环境等专业多年来的办学优势,增设海洋科学、海洋工程与技术等专业,结合学校海上专业及机械类、能源动力类及土木类专业的办学优势,增设港口航道与海岸工程等专业。二是强化特色,在现有专业中凝炼涉海方向。如结合厦门游艇基地建设,航海技术专业可增设游艇驾驶方向,船舶与海洋工程专业可增设游艇设计制造方向;结合东南国际航运中心建设对人才的需求,经济学类专业可增设航运经济、航运金融保险方向等;按照厦门市东南国际航运中心与国际邮轮母港发展规划以及海洋旅游迅速发展对专业人才培养提出的新要求,在加强酒店管理方向和休闲与海洋旅游方向专业建设的基础上,旅游管理专业可增设邮轮经营管理方向;电子信息类专业可结合学校海上专业优势,发展海上通导方向,培养航运信息研究分析人才;结合福建是海洋大省,水产资源丰富的地域优势,食品科学与工程专业可增设水产品加工方向;机械设计制造及其自动化专业增设渔业机械方向和港口机械方向;结合福建省建设海洋强省的策略,社会体育指导与管理专业可增设水上运动休闲方向等。三是加强对传统通用性专业的调整、融合,积极探索新的增长点。对传统通用性专业要根据区域经济社会发展的状况进行适当的优化和调整,如结合建设对外开放、协调发展、全面繁荣的海峡西岸经济区对人才的需求,法学专业可增设涉外法律方向的课程;应用心理学专业可增设增设人力资源管理方向等;结合英语专业毕业生全国总体大量过剩;但结构性供给不足,尤其是高层次、复合型的应用型外语人才供给不足的现状,可增设翻译方向等。此外,对于某些与区域经济社会发展不相适应的专业,可进行撤销、归并或调整。 (二)整合资源,搭建专业平台,增加基础学科和应用学科专业间的相互支撑,形成若干个优势学科专业群按照“集中管理、资源共享”的原则,将全校带有综合性、交叉性和基础性的资源和平台统一集中,优化重组。创新体制机制,实行开放式运行,面向各学科、各专业的师生和社会人员开放使用。各学院、学生可以根据课程和项目的需要申请使用各种仪器设备和加入各种项目,尤其是各专业实验室在完成本专业课程和项目的基础上应接受其他专业学生的使用申请。同时鼓励各平台在进行科学研究的过程中和在完成正常教学任务的前提下开展对外服务,以增加平台的利用率、使用效益和提升社会服务的能力。结合“福建省海洋经济发展规划”和“厦门东南国际航运中心建设”项目,依托学校重点学科和工程研究中心,打破学院壁垒,搭建“海上交通信息工程及控制、能源与动力工程、航运经济与管理、机械工程、海洋环境工程、电工电子”等学校层面的学科支撑平台,发挥优势特色学科的引领、辐射作用,通过学科的交叉、综合、渗透和延伸,促进专业结构调整,从而形成优势突出、特色明显、相互促进、布局合理的专业体系,带动专业群甚至整个学校实力的提高。 (三)以教学内容和课程体系改革为优秀,加强专业内涵建设专业结构的调整优化在对专业进行调整和改造的基础上,更要强调专业内涵的建设,而教学内容和课程体系改革是专业内涵建设的重点和难点。学校要在建设部级和省级“专业综合改革”试点项目的同时,遴选建设一批校级“专业综合改革”项目,形成三级建设体系,以专业内涵发展和学校人才培养定位为依据,强化特色,通过课程体系的整合、重组,建立与区域经济社会发展相适应的课程体系。同时,鼓励从教学内容,教学方法等方面开展专业课程改革,及时、大胆的吸收学科发展的前沿知识,鼓励创新和实践,真正做到“人无我有,人有我优,人优我特”,能够扬长避短,办出特色,以满足行业、产业集群发展对多样化人才的需求。 (四)完善校内专业评估及动态调整的长效机制专业设置与结构优化调整,时间跨度长,也直接关系到学校未来的生存与发展,学校要完善专业设置、专业建设质量评估和专业结构动态调整的长效机制。建立人才预测机制,深入了解区域经济社会的发展状况和人才需求状况,保障专业设置的前瞻性。充分考虑学科专业发展前景、区域经济社会发展需求、办学条件、师资队伍及学生就业形势等重要因素,将学校现有专业进行分级,构建招生-培养-就业联动机制,从而确定不同的资源配置方式和发展方向,建立专业预警、退出机制。 作者:杨淑林庄惠龙单位:集美大学教务处 区域经济论文:基于FDI的区域经济论文 1外商直接投资对江苏区域经济发展差异的计量分析 1.1模型设定和数据说明本文使用C-D生产函数来研究外商直接投资对及江苏省各区域经济增长的作用。其中区域总产出用国内生产总值来衡量,区域投入包括资本和劳动力,构造出生产函数。式中:为统计误差,系数分别是DK、FDI、L增长对GDP增长的估计弹性。截距项表示个体影响的差别。其中GDP用各地区历年的国内生产总值(亿元)来衡量。DK表示各地区的国内投资(亿元),采用全社会固定资产投资总额减去实际利用外商直接投资来计算。FDI即为各地区的实际利用外商直接投资额(亿美元)。L代表各地区的劳动力投入(万人)采用各年度年末就业人数总数衡量。本文采用2002~2012年江苏13个市的数据,将江苏省分为三大区域,苏南5市(包括南京、无锡、苏州、常州和镇江),苏中3市(包括南通、扬州、泰州),苏北5市(包括徐州、连云港、淮安、盐城和宿迁)。分别对上述三个区域采用广义加权最小二乘法进行了面板数据分析,以此来研究外商直接投资对江苏省各区域经济增长的作用。 1.2计量检验本文通过估计FDI对苏南、苏中和苏北经济增长的具体效果,并据此分析各个区域吸收外资情况差异。同时比较国内投资与外商投资对经济增长贡献程度的差异,来找出江苏省区域协调发展的深层次原因。通过运用Eviews7.0软件对计量模型(4)进行估计,本文得出了苏南、苏中和苏北各地级市的三个面板数据,其结果如表2、3、4所示。对苏南5市的数据进行计算得出,FDI对GDP的增长有很显著的影响,其系数为0.141,且在t=0.01的水平上通过显著性检验。DK对经济增长也有显著的促进作用,同时比外资的影响系数更大,为0.358。方程调整后为0.967434,F值为208.9451,大大超过临界值,说明方程整体显著。表明苏南地区面板数据的分析具有很高的拟合度,能对此经济现象做出合理的解释。在计量苏中3市的地区数据中,FDI的系数为0.069,DK的系数为0.458,并且都对GDP的增长有较显著的影响,分别在t=0.05和0.01的水平上通过显著性检验。该模型同样显示内资的对区域经济增长要大于外资的影响。这可能是外资相对于内资的规模较小的原因。方程调整后为0.993330,拟合度相当好,F值为864.7418,大大超过临界值,说明方程整体显著。在对苏北5市的计量结果中,FDI对GDP的增长有较显著的影响,其系数为0.063,在t=0.05的水平上通过显著性检验。DK的系数为0.42,表明在经济增长中,外资的确起到了作用,但是相比于内资而言影响力相对较小。方程调整后拟合度相当好,F值为563.9200,说明苏北的面板数据方程整体显著,可以为进一步的分析提供实证基础。 1.3结果分析针对以上各个模型的计量结果,本文进行了如下分析:(1)江苏各区域的外资对该地区的经济发展都具有较好的推动作用。由上述计量结果可知,三个区域的FDI系数均为正,且都在5%的显著水平下通过了检验。其中苏南的系数为0.142,苏中的系数为0.069,苏北的系数0.063。这表明苏南地区FDI每增加1%,GDP将增加0.142%,苏中地区FDI每增加1%,其GDP将会增加0.069%,苏北地区FDI每增加1%,其GDP将会增加0.063%。可以看出,外商直接投资通过先进技术的传播和高效的管理手段对本地区的经济增长有着积极的示范作用。(2)从FDI边际产出的回归系数看,苏南的数值最大,苏中和苏北地区相对较小。这说明外资对经济增长的促进作用在省内呈现较大的差异,FDI对苏南经济的拉动作用要明显大于其他区域。由于在开放程度、基础设施建设、政策扶持、地理位置优势方面的差异,苏南的外资配套体系更为健全,从而吸引了大量外资进入。此后又通过外资存量和资源集聚优势促进经济发展,进而FDI与地区经济增长之间形成了一种良性的循环累积效应。而苏中和苏北在各个方面都有所欠缺,因此外资在经济差距的扩大中所起的作用也越来越大。(3)江苏省各区域的内资也都促进了本地区的经济增长,苏南、苏中和苏北的系数分别为0.358,0.458和0.42,都在1%的显著水平下通过检验。并且都远远大于其外商直接投资的回归系数,这表明在江苏区域经济中,内资的影响力已经超过了外资,内资对江苏省经济的贡献更为明显。这可能与江苏内资实力雄厚,国内企业发展良好有关,其整体资金的整体规模大大地超过了FDI。由此可见,重视内资发展,合理的布局省内国有和私营企业也将大大促进经济发展。(4)从各区域的劳动力系数看,苏南为0.579,苏中为1.901,苏北为0.889,且均在1%的显著水平下通过了检验,由此可见劳动力在经济发展过程中的作用不容忽视。然而在数据中可以发现,苏南的劳动力在经济增长中的贡献明显不如苏中、苏北地区。结合江苏省的实际情况不难解释,由于人力资本的发挥与其产业结构和经济发展阶段密切相关,苏南更多的是资金密集型和技术密集型产业,因此对劳动力的依赖大大降低,因此劳动力贡献值就相对较少。然而苏中、苏北大量劳动力从事的是劳动密集型产业,因而其劳动力的产出效应就更明显。 2江苏省各区域利用外资协调经济发展的建议 上述面板数据结果分析表明,外商直接投资对江苏区域的经济发展有推动作用,同时省内各区域间也存在着较大的差异。因此,为了逐步缩小江苏三大区域之间经济差距,应坚持协调发展为本,动态发展为优秀。下面对如何合理利用FDI,充分发挥各地的优势,优化布局生产力提出具体的政策建议。 2.1要实现苏南引资侧重点和引资方式的转变投资领域的拓展是苏南地今后吸收外商直接投资发展的重心。政府要更多吸纳高质量和高层次的外资,而不是一味追求外资的数量。这样的外资具有更强的溢出性和带动性。苏南应优先发展一些具有较强关联效应的产业为主导产业,如微电子、IT、生物医药等产业,引导FDI有秩序地进入,提升外资质量。同时,采取鼓励先进技术、允许适宜技术、限制传统技术的技术引进方针,确保FDI转移技术的较先进性。 2.2改善江苏省的投资环境,投资环境分投资硬环境和投资软环境为了促进外商投资逐步转向苏中、苏北地区,应努力提升公共基础配套服务设施,加快建立高效便利的现代化交通网络,以缩短与上海、南京等重要城市的地理距离。可以通过省财政资金拨款和国家贷款以及其他资金入股等多种方式来充实投资硬环境的资金。其次要不断改善投资软环境。比如加快制定相关法律,建立完善公开化的市场机制,规范现代化进程等等,达到降低外资进入的制度成本,优化投资软环境的目的。 2.3加强人力资本投入,促进劳动力自由流动首先,必须落实科教兴省,人才强省的战略,坚持把教育放在优先发展的战略地位。培养和造就一大批高质量的人才和较高素质的劳动者。加强苏中特别苏北地区的基础教育、职业教育和高等教育,提高整体人力素质,吸引更多的FDI。政府需要探索有效的人力资源市场制度,产学研结合机制,在吸引人才方面努力营造用好人才、吸引人才的良好环境。形成尊重知识、人才,鼓励创新、创业的社会氛围。 2.4继续加强政府对FDI的引导和扶持政策在不同经济区域、不同产业的倾斜势必会影响到外资对各个地区经济增长的深层作用。苏南地区政府要加大自主研发力度提高FDI的质量,促进高新技术产业和战略新兴产业集群的发展。苏中、苏北地区要发挥自身优势,努力防止FDI结构与苏南趋同。苏中地区要发挥承南起北的地理优势,通过利用外资提升制造业和物流业的发展潜力。苏北地区可以依托外资先进的农业技术和成熟的管理经验发展绿色农业、海洋经济,使苏北农业走上低碳、高效、环保的良性循环轨道。 作者:张悦单位:江苏大学财经学院 区域经济论文:深化财政体制改革的区域经济论文 一、落实配套政策 一是营造率先发展的政策环境。实施差别政策,发挥对县域经济社会发展的政策导向作用,突出整体合理布局、注重地域功能差异,为各类企业进入创造良好的投资环境。二是促进现代服务业发展。重视并制定物流、信息、会展、中介等服务贸易集聚政策,加快现代服务业发展,提升县域发展级别。三是促进先进制造业发展。制定推进支柱产业基地和重大项目建设政策,激励科技、人才等各类要素资源向重点优势产业集聚,增强竞争实力。四是聚焦科技创新。财政支出与税收优惠政策形成合力,加快科技公共平台建设,引导社会资金加大科技投入,进一步放大财政资金的规模效益。五是聚焦节能减排。研究税收和非税收入政策,加大对节能减排、环境保护的奖惩力度,推进建立生态补偿机制,落实好国家资源能源节约利用政策。 二、完善预算编审制度 一是深化政府收支分类改革。进一步细化和完善政府支出按功能分类和按经济性质分类核算,更加清晰地反映钱从哪来、到哪去、用在何处。二是改进预算编审办法。继续完善分类核算的预算支出管理,不断改进和完善部门预算编制办法,促进财政资源在全社会范围内的优化配置。三是夯实预算管理基础。开展结余资金清理和非税收入调查,推进预算管理基础性工作。四是进一步完善定额标准体系,科学编制部门预算指标。坚持推行预算公告制度,通过社会舆论媒体的监督,增强部门预算的透明度。五是建立科学、规范、量化的绩效预算评价指标体系,强化“成本一效益”评估分析,提高财政资金配置效益。 三、深化预算执行制度改革 一是继续加快政府采购制度改革。稳步拓展政府采购规模;进一步明确县乡管理体制,构建“条块结合”的全县政府采购格局;加快建设全县一体化的信息管理平台,使政府采购更加体现公开、公平、公正,管理效率得到提升。二是继续深化国库管理制度改革,推进国库单一账户体系管理,将改革范围进一步拓展至县域所有实行全额预算管理的事业单位,同时推进县乡改革;在人员经费、政府采购项目、部分专项资金已经实施的基础上,建立财政性资金国库直拨体系,为全面实施国库直拨改革打下基础。三是推进区域公务卡制度改革。选择部分财务管理基础较好,具有代表性的部门进行试点,切实增强公务消费的透明度,从源头上加强廉政建设。 四、探索预算绩效评价 一是推进绩效考评试点。协同纪检、检察等相关主管部门,选择社会关注的项目开展项目绩效考评试点,并逐步扩大考评范围和领域。二是增强社会参与程度。引入中介机构和社会专家对绩效考评试点项目进行评价,预算主管部门组织开展自我考评,建立社会考评和自我考评相结合的绩效考评方式。三是加强考评结果运用。探索绩效考评结果公开的方式和范围,对绩效差劣或未按要求完成绩效跟踪的项目要追究相关单位和人员的责任,根据考评结果,安排、调整以后年度预算安排,建立绩效对预算编制的正向激励机制。 五、大力加强财政监督 一是推进预算管理公开。区县、乡镇预算要重点选择与群众切身利益关联度高的事项,把握工作进程,拓展公开内容,积极探索预算信息向社会公开的形式和范围,不断增强财政性资金使用情况的透明度。二是依法自觉接受人大和社会监督。继续扩大报送区县人代会的部门预算范围,逐步提高预算报表内容反映的明细程度和完整性,探索扩大公众对预算的参与度。三是完善财政监督机制。针对财政管理中的薄弱环节、社会关注的热点问题开展专项检查,逐步完善预算主管部门、财政、审计和纪检监察部门"四位一体"的监管体制,切实整顿和规范财经运行秩序。 作者:李波单位:齐河县审计局 区域经济论文:行政区划与区域经济论文 一、我国现行行政区划对区域经济的不利影响 目前,中国的区域经济发展主要是以行政区为范围,导致经济区与行政区高度重合,逐渐形成中国特有的行政区经济。“珠三角”区域经济发展一直处于国内前列。珠三角经济发展虽然保持着快速的增长态势,但是在2011年以后经济增长速度明显减慢。究其原因,在于珠三角中各市也深受行政区经济的影响,区域内各地区存在着争资源、争投资、争中心等现象,造成资源浪费、重复建设、产业趋同。虽然,珠三角因其优越的地理位置以及率先发展起来的产业优势仍会保持其经济的稳定增长,但这种行政区经济会逐步减慢其增长速度,长期下去很可能导致负增长,阻碍区域经济的发展。现行行政区划与区域经济发展的不协调是阻碍区域经济发展的一大不利因素。首先,我国现行行政区域的边界大多交错相接,使许多省区的边界界限不清,易引起行政边界纠纷,从而阻碍区域经济合作;其次,我国领土广阔,多数省区的行政面积过大,不利于行政管理,影响省区之间的经济合作;再次,我国行政区划层级过多,严重影响行政管理效率,不利于各行政区域间的经济合作;最后,我国有34个省级行政单位,而其中仅有4个直辖市,直辖市数量偏少,不利于区域经济的发展。因为直辖市对跨地区经济的发展起着很好的桥梁作用。 中国当前的行政区划阻碍区域经济发展,特别表现在地方保护主义。一方面,实行地方保护主义虽能在短期内保护本地企业,发展本地经济,但这却不利于地方企业的长期发展,最终造成本地经济受损;另一方面,地方保护主义对外地经济的排斥会引起外地的打击报复,外地采取同样的地方保护政策,最终导致两败俱伤的局面,不利于区域经济的共同发展。虽然,地方保护主义在一定程度上会促进地方经济的发展,但总的来说弊大于利。而地方保护主义对市场经济体制的抵制和阻碍作用则是其最大的危害。市场经济要求突破行政边界的限制,而地方保护主义则是以行政区为范围限制国家和地方的对外开放。而市场经济体制要求劳动、资本和产品等生产要素的社会化,实现生产要素的自由有序流动和科学合理配,要求打破地区限制,要求变地方经济为区域经济。因此,地方保护主义可以说是对市场经济体制的否定,它在行政区内保护落后并抵制先进,使应由市场配置的各种生产要素的转变为行政配置,使行政区内只考虑短期的地方经济利益忽视长期的区域经济利益。 二、促进我国行政区划与区域经济协调发展的建议 1.调整行政区划促进区域经济的发展①减少行政层级,增加省级行政区及缩小省级行政区规模。我国行政区划层次过多,但省级行政区数量过少,且各省级行政区面积大小相差过于悬殊,例如:新疆省的面积是山东省面积的10倍多。过大的省级行政区必然导致行政管理层次的增加,不利于省级行政区对基层行政区的直接领导,使区域内各项资源不能得到合理的配置,从而不利于区域经济的整体发展。而重新划分省级行政区,要在省内对经济发达地区、经济一般地区、经济落后地区进行合理的配置,以经济发达地区带动经济一般地区、经济落后地区的发展,促进区域经济的共同发展。②增设直辖市。我国现有34个省级行政单位,而其中仅有4个直辖市,直辖市数偏少。因行政区划影响着区域经济的发展,直辖市的设立促使其成为经济中心,并带动周边经济的发展。在增设直辖市时,更要注重布局的合理性,否则容易形成直辖市经济,不利于区域经济的发展。 2.建立区域经济合作机制地方保护主义的出现主要是由于各地方对地方经济利益的追求和地方经济发展的不平衡。因此,要从根本上破除地方保护主义,必须建立既有制度约束又有利益驱动作用的区域经济合作机制。具体方法如下:①建立合理的激励机制。区域经济的发展取决于区域内资源的合理配置。合理的激励机制有助于各地方政府改变只追求地方利益的狭隘经济发展观,将区域内分散的生产要素有机地整合起来进行合理配置,实现区域经济和地方经济的共同发展。②建立有效的约束机制。在区域合作过程中,区域内成员之间存在着各种利益关系,致使它们之间经常发生利益冲突,从而导致合作关系的破裂。因此,我们需要构建起有效的约束机制,以适当而严厉的制度来规范区域内各方的行为从而保障它们各自的利益,以维护区域内各方的长期合作关系,促进区域经济的发展。③建立全面的信息共享机制。一些信息经济学家认为,要达到帕累托最优的条件就是信息对称。所以,需要突破行政区划的限制构建区域内的信息共享机制,使区域内分散的资源得到合理的配置,促进区域经济更好更快的发展。④建立完善的利益补偿机制。区域经济合作是为了追求区域经济利益整体的最大化,但区域中地区发展的不平衡将导致地方保护主义的出现。为了平衡各方利益,破除地方保护主义,建立和完善利益补偿机制是十分必要的。 3.建立区域经济组织行政区划的调整是解决目前行政区划与区域经济发展之间矛盾的较为直接的手段,但由于行政区划与区域经济发展的特性,经过行政区划的调整,使行政区划与区域经济的发展陷入“适应—不适应—适应”的无限循环过程中,从而使行政区划的调整经常化。由于行政区划属于上层建筑的范畴,经常性的调整必然影响社会的稳定和国家的安定。因此,我们要减少行政区划调整的次数。同时。为了解决行政区划与区域经济发展之间的矛盾,需要我们在健全的区域合作机制的前提下,建立区域经济合作组织。区域经济合作组织可以有效的对区域内各种资源进行有效配置,一定程度上减弱各地方的行政区经济,减弱行政区划对区域经济的不利影响,使行政区划能在较长时间与区域经济协调发展。而且在区域经济组织的整体统筹下,使区域经济焕发出新的活力,从而促进区域经济又好又快地发展。 作者:王淑梅董梦瑶李慧敏单位:沈阳大学 区域经济论文:新时期发展区域经济论文 一、新时期京津冀地区经济发展存在的问题 京津冀地区发展本身具有良好的区域优势:首先,具有独特的地理区位优势,交通发达,基础设施齐全;其次,京津冀地区经济发展较快,有良好的人才输送基地,尤其是北京高校云集,能给该地区带来更多的技术支持和人才支持;再次,京津冀地区存在产业互补和生产要素互补性优势。河北地区矿产资源丰富,能为该地区提供丰富的原材料支持。北京、天津地区人才丰富,使科技成果转化能力和工业制造能力增强。但,新时期该地区发展还存在一系列问题,主要表现在以下几个方面。 1.产业同构化现象严重,产业链断裂京津冀地区并未形成合理的产业分工,没有形成完整的产业链。地区间产业结构的趋同性造成产业的重复建设和资源的不合理配置,还造成地区间的恶性竞争,不利于区域经济合作和共同发展与进步。同时,京津冀地区虽然第三产业发展迅速,产业定位较高,但是,周边很多地区仍然以农业和重工业为主,属于第一和第二产业,位于产业链的最底端,地区发展很不平衡,产业梯度落差大,容易导致产业链中间出现断层,产业发展滞后。另外,京津冀地区经济发展结构也存在不合理的现象,国有经济比重较大,政府对经济干预较多,使得该地区经济不能健康地发展。 2.地方经济壁垒严重,区域市场统一困难区域经济一体化的形成离不开地区生产要素的自由流动,但是京津冀地区还没有形成统一的市场体系和结构,导致生产要素不能在区域间实现自由流动,这在很大程度上阻碍了该地区经济的持续、健康发展。另外,整体上来看,京津冀地区的区域经济合作还处于较低层次,地方政府合作意识不强,将各自的经济利益局限在小范围内,总是以自身利益最大化为出发点,从而忽视整体利益,导致地区经济一体化程度低。同时,一些地区存在不同程度上的地区保护主义,使得资源配置效率低下。 3.缺乏统一的区域管理机制和健康的区域经济发展规划京津冀地区由多个省市区域组成,存在一定的地区行政区划。各地政府多以自身地区经济发展为主,导致区域内无法形成跨地区的统一的经济协调管理机制,这也导致京津冀地区的公共资源重复建设现象严重,造成资源浪费,区域内公共资源的管理工作无法开展。例如,北京的首都机场和天津的滨海机场实现了跨区域联合,但是,北京的首都机场又在原有的基础建设的基础上,新增了跑道和候机楼,使得与天津机场的联合流于形式,造成资源严重浪费。虽然,京津冀地区政府高层在资源共享和经济发展共同进步方面做了多次协商和协调,但是,由于没有形成完整的区域规划和区域协调机制,区域经济合作未能取得有效的实质性的发展。 4.区域经济发展不平衡,不同区域经济发展差距较大京津冀地区涉及到多省市,导致区域经济发展存在严重的不平衡现象。尤其是北京和天津的单方面发展也带动不了整个京津冀地区的整体发展。北京地区的高收入及良好的人文生活环境对周边城市的人才和资金等资源具有良好的吸引力,从而导致周边城市人才、资金缺乏,不利于周边地区的经济发展,也进一步拉大了周边城市与北京和天津的经济差别。这种差距进一步造成人才和资金的单向流动,阻碍了落后地区经济的发展。而这些地区经济的落后又反过来制约了京津冀地区经济的发展,从而导致京津冀地区整体经济发展水平不高,经济增长速度缓慢。 二、解决新时期京津冀地区经济发展问题的有效对策 1.树立加快经济发展方式转变和区域整体发展的意识京津冀地区作为一个整体的区域经济体,应该在各地区发展的基础上,努力树立整体发展意识,将该区域的整体利益和长远利益放在首位,逐渐消除地方经济壁垒,积极主动的寻求和建立区域经济市场,实现区域内自愿的自由流动和合理配置。以此来促进城市间人才、资金和技术等生产要素的自由流动,实现人才、技术和资金等资源的共享,提高资源利用效率,争取实现地区间资源的优化配置和促进地区经济发展方式的转变。除此之外,各地区政府要转变自身管理职能,在提高区域一体化意识的前提下,为地区经济发展方式的转变和区域经济的协调发展做好准备和服务工作。 2.促进京津冀地区产业结构的调整和合作互补由于京津冀地区存在严重的产业结构不合理,因此,在新时期经济迅速发展这一大前提下,该地区的区域经济合作应该首先建立跨行政区域的协调领导机制,立足于整个地区的发展,更加做好各个城市和地区的分工和分项目发展,从整体上规划该地区的行业安排,并统筹京津冀地区的基础设施和资源开采局面。同时,在整体上统筹京津冀地区的地区规划问题是十分重要的措施。另外,各地区应该积极调整产业结构,促进产业结构升级优化,努力实现经济发展由粗放型向集约型转变,促进该地区城市间的优势互补和公平竞争、平等合作。 3.建立新的合作机制,制定区域整体发展规划新时代背景下,京津冀地区的区域经济合作首先应该打破区域划分的限制,真正建立跨省级行政区域的领导机制,在统一的领导机制下,立足于整个京津冀地区。根据每个城市和地区的特点进行明确而有效的责任和产业划分,真正实现区域的优势互补和优势发展。另外,对于区域内的资源配置和资源整合也应该根据不同地区的不同情况进行合理安排,对于资源开采和基础设施建设要充分考虑京津冀地区的整体状况,不能分城市和地区安排,努力将京津冀地区视为一个整体。 4.立足于区域比较优势,合理配置资源京津冀地区不仅包括发达的北京市和天津市,还包括河北省内多个经济发展较落后的城市。因此,区域经济发展要充分依据京津冀地区城市的不同特点和不同功能进行明确定位,充分发挥各城市和地区的要素禀赋优势,积极促进京津冀地区经济的协调发展。比如,北京市和天津市可重点发展第三产业,依托其有利的人才和市场优势,发展高科技产业;而河北地区可着力发展第一和第二产业,同时努力依托北京市和天津市的资源优势努力发展其高科技产业。总之,京津冀地区要充分发挥各城市和各地区的区位优势,努力创建一个统一的区域环境,提高区域内的资源配置效率。 5.坚持生态环境发展,保证区域经济的可持续发展京津冀地区的经济很大程度上是在破坏生态环境的基础上发展起来的,但是,京津冀地区经济的可持续发展离不开良好的生态环境。因此,在发展地区经济的同时要进行充分的生态环境建设,做好生态环境保护工作。坚持走可持续发展的道路,实现经济增长与环境保护的有机结合;在加强经济发展的基础上,加大对环境保护力度。因此,京津冀地区应该在经济发展和环境保护上达成一致,制定出完整而有效的生态环境保护制度。例如,北京市区的沙尘暴问题应该引起足够重视,重点做好张家口等西北地区的生态环境保护工作,这必定离不开京津冀地区的协调和合作,要加大对生态环境保护的资金支持力度,各城市和地区共同努力,为京津冀地区的经济发展创造良好的生态环境。 三、结语 京津冀地区作为我国北方最大的经济发展圈之一,对我国经济发展具有举足轻重的作用。新时期背景下,京津冀地区经济的发展的同时要努力做好生态环境建设,只有这样才能保证京津冀地区经济的可持续发展。 作者:徐程瑾单位:华东师范大学 区域经济论文:科技投入作用下的区域经济论文 1研究设计 本文在传统的C-D生产函数中引入科技投入变量,利用基于扩展C-D生产函数的索洛余值法测算新疆1994年至2009年①科技投入对经济增长的贡献率;进一步构建科技投入贡献度的评价指标体系,采用数据包络分析(DEA)从综合效率、技术效率、规模效率三方面对全国30个(西藏因数据缺失除外)省市、自治区2010年科技投入贡献效率进行评价和分析。据此分析新疆科技投入效率,识别影响科技投入贡献度的主要原因。 1.1模型与方法20世纪50年代中期,美国经济学家R.M.Solow[13]提出了余值法,以此来测定生产要素投入与产出关系及各要素在经济增长中的贡献份额。其增长速度方程的基本形式为:y=a+αk+βl(1)其中,y为产出增长速度,k为资金投入量增长速度,l为劳动投入量增长速度,a为技术进步速度。为测算科技投入要素对经济增长的贡献份额,采取通过引入变量科技投入(S)的方法,将传统C-D生产函数的扩展为[8]:Y=f(L,K,S)=AtKαLβSr(2)其中,Y表示产出,At表示t时刻的技术进步水平,L表示劳动力投入,K表示资本投入,S表示科技投入。对模型(2)两边取对数可得模型:lnY=lnAt+αlnK+βlnL+γlnS(3)由此推导出科技投入(S)的贡献率为:Es=rs/y×100%(4)其中,r为科技投入的投入产出系数,s为科技投入增长速度,y为产出增长速度。由于科技投入是指全社会为支持科技活动而进行的经费、人力等各种资源的社会配置,很难从科技投入及其产出之间找出显著的函数关系。因此为准确分析影响新疆科技投入贡献率的原因,本文拟采用非参数方法(DEA)来测度和评价新疆科技投入贡献效率。数据包络分析(DataEnvelopmentAnalysi,简称DEA)是运筹学、管理学和数量经济学交叉研究的一个领域,由Chames和Cooper等[14]人于1978年创建,以相对效率概念为基础、以凸分析和线性规划为工具的一种效率评价方法。此方法结构简单、使用方便,可以对同一类型的各决策单元(DecisionMakingUnits,简称DMU)相对有效性进行评定、排序,特别能有效处理多种投入、多种产出指标时的评价问题。通过模型可以评价所评价决策单元DMUS是否技术有效,即资源是否得以充分利用。若技术效率ρ0=1,且每一个s-i0,s+i0都等于零,则对应的决策单元DMU为DEA有效;若仅技术效率ρ0=1,则对应的决策单元DMU为DEA弱有效;若技术效率小于1,则对应的决策单元DMU为DEA无效。 1.2指标与数据在测算新疆科技投入贡献度时,本文以新疆年GDP表示产出(Y),以新疆年就业总人口表示劳动投入(L),以新疆年固定资产投资总额表示资本投入(K),在科技投入方面:研究和试验发展活动(简称R&D)是整个科技活动的优秀,是科技活动中最具有创造性和创新性的部分,对于区域经济增长的有重要影响,因此本文以R&D经费内部支出额表示科技投入量(S)。指标数据来源于《新疆统计年鉴1995-2010》。在评价科技投入效率时,根据系统性原则、有效性原则、可操作性原则,从投入和产出两方面构建了科技投入贡献度评价指标体系,评价指标体系如表1所示。投入指标:本文从经费投入和人力资本投入两方面考虑科技投入要素,选择科技经费内部支出额、R&D经费内部支出额、科技活动人员数和R&D人员4个指标作为科技投入指标,反映地区对科技活动的重视。产出指标:科技投入的目的是获取科技进步带来的效应,进而为经济发展做出贡献。因此本文选取了4个产出指标:人均GDP,反映了科技投入创造的经济增长效益;新产品产值、高技术产业产值,反映了高技术产业化的情况;技术市场成交额,反映了转变经济增长方式、经济结构调整的发展。考虑到科技投入转化为生产力进而转化为经济产出的时滞性,单红梅和李芸(2006)[16]计算了科技投入对经济发展的滞后影响不超过2期。因此本文科技投入的4个指标为2008年全国30个省市、自治区的相关数据,科技产出的4个指标为2010年全国30个省市、自治区的相关数据。投入指标数据来源为:《中国科技统计年鉴2009》;产出指标中的人均GDP、新产品产值和技术市场成交额3个指标数据来源为:《中国统计年鉴2011》,高技术产业产值指标数据来源为:《中国高技术产业统计年鉴2011》。 2实证结果分析 2.1贡献度测算结果分析由科技投入贡献率计算公式可知,要计算科技投入贡献率,需确定科技投入的投入产出系数。为消除变量之间可能存在的异方差,本文对变量取对数,对数化后的各项数据如表2所示,并基于扩展的C-D函数,运用SPSS17.0软件进行各要素的回归分析,具体结果如表2所示。由表3可以看出,模型的拟合优度很高,达到99.5%,调整后的拟合优度为99.3%。同时,模型总体显著性检验F值为733.567,Sig值接近于0,说明模型总体具有显著性。通过表4可以进一步看出,各个因素均通过t检验,说明各个变量均是显著的。因此,模型(3)的估计结果如下。0.023是科技投入的投入产出系数,说明R&D经费支出每增加1%,可以带来经济增长,即GDP增长0.023%;0.351和0.773分别是劳动和资本的投入产出系数,说明就业人数和固定资产投资每增加1%,可以带来经济增长,即GDP增长0.351%和0.773%。由此也可以看出,新疆GDP的增长主要是靠投资拉动,科技投入的产出效应很差。由于科技活动的周期性和投入产出的时滞性,科技投入对经济增长的贡献存在滞后期,因此本文将1994至2009年分为四个时期计算科技投入对区域经济增长的贡献度,计算结果如表5所示。由表5可以看出:新疆科技投入对经济增长的贡献率从1994年至2009年呈现波动性上升的趋势。1994年至1997年间R&D经费投入对GDP增长的贡献度仅为2.62%,此阶段R&D经费投入虽然有16.21%的年增长率,但投入不稳定,由1994年的9959万元增至1995年的32113万元后,持续下降至1997年的16418.4万元(如图1所示),总体科技投入力度小,导致R&D没有发挥对经济增长的拉动作用;1997年至2001年间R&D经费投入对GDP增长的贡献度为5.43%,较前一时期有所上升,主要由于R&D经费投入的年增长率的提高和经费投入的稳定增加;2001年至2005年间R&D经费投入对GDP增长的贡献度降为3.03%,在R&D经费投入的年增长率下降的情况下,GDP年均增长率在上升,从侧面说明新疆R&D经费投入对经济的作用不显著,因此贡献率降低;2006年至2009年间R&D经费投入对GDP增长的贡献度为8.94%,可以看出在2006年新疆开始加大R&D经费的投入力度(如图1所示),年增长率增加到39.31%,说明新疆开始重视科技投入对区域经济发展的作用,R&D经费投入促进GDP增长的作用开始显现。在1994年至2009年间新疆R&D经费投入对经济增长的贡献率总体保持在4.58%的水平上,远远低于我国平均水平40.71%[9],说明新疆的科技投入基本没有发挥对区域经济增长的拉动作用。此外,新疆R&D经费投入在总体上保持24.08%的年均增长速度,远远高于GDP年均增长速度,因此,应对科技投入的质量进行把控,将科技投入最大程度转换为对经济增长的贡献产出,发挥对经济的推动作用。 2.2科技投入效率结果分析通过测算贡献度可知,新疆科技投入对经济增长的贡献远远低于全国平均水平,本文进一步利用deap2.1软件对DEA模型求解,据此评价新疆科技投入效率,分析新疆科技投入贡献度低的原因,结果如表6所示。(1)综合效率分析。2010年全国30省份科技投入综合效率最大值为1,最小值为0.269,综合平均值为0.685。达到弱DEA有效的省份有3个,达到DEA有效的省份有7个,从地域分布来看,DEA有效的省份既有经济发达地区,也有经济欠发达地区。两者在投入产出效率上都是优秀的原因为:发达地区是由于经济比较发达和科技人才资源的优势,在投入方面,表现为科技人才投入和科技经费支出较高,在产出方面,表现为新产品和高技术产业发展的产出效率较高;欠发达地区虽然投入不大,但处于起步阶段,投入产出的相对效率较高。非DEA有效的省份有20个,其中达到平均值以上的省份有7个,剩余13个省份科技投入的综合效率处于平均值之下。2010年新疆科技投入综合效率值为0.467,低于全国平均值0.685,说明新疆科技投入产出效率较低,因此,科技投入对区域经济增长的贡献度很低。(2)技术效率分析。2010年全国30省份科技投入的技术效率最大值为1,最小值为0.400,技术效率平均值为0.771。技术效率有效省份10个,非有效省份20个,其中,技术效率值低于全国平均水平的省份有15个,表明我国科技投入的技术效率较低,区域之间差异性大。技术效率有效说明科技投入对资源是最有效率的,以达到最大产出效果,无浪费现象。而技术效率非有效的原因包括两个:一是在现有规模下,产出不足;二是在现有产出水平下,投入过剩,未达到最优配置。2010年新疆科技投入的技术效率值为0.768,略低于全国平均值0.771,说明新疆科技投入没有达到最优资源配置,还存在一定的资源浪费现象,技术效率无效是导致综合效率无效的原因。(3)规模效率分析。2010年全国30省份科技投入的规模效率最大值为1,最小值为0.536,规模效率平均值为0.873。规模效率有效省份7个,说明这些省份已处于科技投入的最大生产规模且保持规模收益不变;非有效省份23个,规模效率值低于全国平均水平的省份有14个,说明这些省份的科技投入与产出无法成比例增加。其中,小于最大生产规模并处于规模收益增长阶段的省份有贵州和甘肃,其他省份均处于规模收益下降阶段。2010年新疆科技投入的规模效率值为0.608,略低于全国平均值0.873,说明新疆科技投入与产出失衡,处于规模收益递减阶段,规模效率无效是导致综合效率无效的主要原因。 3主要结论与建议 通过新疆科技投入对区域经济增长的贡献度测算和评价可以得出以下结论:(1)1994年至2009年间新疆R&D经费投入对经济增长的贡献率总体保持在4.58%的水平上,远远低于我国平均水平40.71%,说明新疆的科技投入基本没有发挥对区域经济增长的拉动作用。(2)新疆科技投入贡献率从1994年至2009年呈现波动性上升的趋势,R&D经费投入在总体上保持24.08%的年均增长速度,远远高于GDP年均增长速度,说明科技投入的增长没有带来相应的GDP同比例增长。(3)通过DEA对新疆科技投入贡献度评价可知,新疆科技投入的技术效率、规模效率均为非有效,导致科技投入的贡献度较低。(4)科技投入综合效率低于全国平均水平,且处于规模效益递减阶段。说明新疆科技投入没有实现最优资源配置,存在资源浪费现象,没有达到技术最优和规模最优状态。通过以上研究可知,新疆科技投入处于贡献率低、综合效率非DEA有效且规模效益递减的现状,忽视此事实,盲目加大科技投入力度,不仅不会带来GDP的同比例增长,还会造成更多的资源浪费。因此,应在现有科技投入规模下,加大科技投入相关方面的改革,明确科技投入目标,把握重点,提高科技投入的准确性;合理配置科技资源,减少资源浪费,提高科技资源的有效性,将科技投入有效转化为对经济增长的贡献产出;同时,建立严格规范的预算、核算和监督机制,在科技投入前期进行及时有效的预算,采取相应措施,保证科技投入的清晰度,使投入的科技资源最大程度的发挥对经济的推动作用。 作者:刘媛媛孙慧单位:新疆大学新疆创新管理研究中心新疆大学经济与管理学院 区域经济论文:国际化价值链区域经济论文 20世纪90年代后,国际同行的竞争日益激烈,以前不信任分包商的现象以及技术溢出现象加剧了风险的力度。公司组织结构日益呈现出逆垂直式的发展趋向,其中以产业化的模式最为明显,国际化的区域生产网络系统也逐渐成形。苹果、戴尔等电子通信公司相继把企业的精力聚焦在高收益与高风险的“优秀项目”,诸如产品的标准界定、质量掌控、市场销售以及服务业务项目的整合等。此外,把产品的生产制造托付给合同的制造方,制造组装与品牌销售分离,让生产更趋近于终端市场,从而确保公司内部的销售和市场营销实际情况以及迅速发展的组装技术脉络相一致。通过全球生产网络形式形成的新型国际化劳动分工,自然地承继了以往国际化劳动分工所具有的部分特质。新型国际化劳动分工的区分标志是产业间的分工,主要体现在发展中国家的主要产业类型是劳动密集型,发达国家则主要以资本密集型与技术密集型为主,继而构建起垂直分工特色化的国际分工系统结构。新型国际化劳动分工的主要框架结构是产品分工的价值链,据此形成逻辑化的多元化区域经济发展形态,从而促使生产分工的各个功能部门内部关系更加密切,空间载体之间的经济依赖性更为显著。在现代技术与产业发展背景下,技术密集型的产业也存在着属于自己的劳动密集型程序,比如劳动密集型产业存在着知识技术密集的流程、纺织服装产业相关的设计与创意流程。跨国企业在国际范畴中寻求如何最有效的资源配置策略,并选择适合的组织与生产模式,不仅涉及劳动密集型产业,同时还涵盖了高新技术产业的劳动密集型流程的空间地理方位的转移,形成严谨的逻辑化的区域经济系统,在研发、管理甚至是销售等环节,都体现出了国际化价值链的趋势。 相关概念的界定 价值链定义。价值链的概念是由哈佛大学的迈克尔•波特教授(1985年)提出的。他指出,每家公司均是在设计、生产、营销、传递与辅助相关产品时开展的一系列项目的集合体,这些全部活动均能够通过单项价值链加以说明。公司价值的创造须经过一系列的活动所构建,上述活动主要包括基本性的活动与辅助性的活动两种,其中前者主要有生产作业、内部后勤、外界后勤、市场、营销以及服务项目等,而后者则主要涵盖有购置、技术研发、人力资源管理以及公司基础设备等。上述各异却相互存在着关系的生产销售活动,即构建起创造价值的实时流程,也就是价值链。制造和销售分离的定义。本文中所指的制造和销售的分离并不是针对公司销售产品的范畴展开的区分,而主要基于国际视角来区分集团公司下各个分企业的职能与功能加以分离,也就是根据生产和销售的职能区分构建单独核算的职能企业。具体而言,生产公司专门负责的是生产与制造产品,营销企业专门负责的是产品的营销和市场,二者存在着内在的关联性与独立性的特点,通过相互协调配合的方式展开营销。区域产业链定义。区域产业链的概念定义代表学者是陈朝隆。他指出,区域产业链是指某类特定区域内所构建起的产业链条或是链段,是整条产业链在确定区域范畴的一种形态。他基于系统论的视角深入地把区域产业链的定义加以诠释,指出区域产业链属于一类区域性的经济组织机构,其运作与发展的主要规律与地区发展与产业机构运作的基本规律相关。不足的是,就有关区域产业链出现的层面而言,并未把产业链与区域产业链二者加以有效地分离。区域产业链的主要构成是被视作经济行为的主体链环,其链接方式主要是串接。产业链的流程是不同公司内部产业通过联系与缔结之后所产生的。 国际化价值链区域经济的逻辑化特点 国际化价值链区域经济的逻辑化特点,新型国际劳动也得以分工,并呈现出相应的区域经济逻辑化的特征:第一,国际劳动分工的发展所具有的动力更为多元化。不单拥有数量丰富的低廉劳动力,同时涵盖了功能完备的市场吸引力、优惠的招商政策、低廉的土地成本、交通运送和信息传递技术的发展以及不同国家贸易政策的改变等。第二,技术发展与全球化的向前推动深化了国际劳动分工的级别与水准。和基于劳动密集型产业转移为特征的新型国际劳动分工相较而言,ICT产业变成新型的国际劳动分工的支柱型产业,同时也是新型国际劳动分工的一个优秀推动力。第三,全球范围的市场竞争日趋明显,电子信息与通信等在西欧、美日等国中得到了快速的发展。以后工业化为主的国家也面对着相似的问题,经过国际范畴的布局协调,维持制造业在全球范围的竞争实力,变成发达国家与新兴工业化国家区域的首选对象。第四,新型的国际劳动分工解构了以往只是生产制造流程所创造的剩余价值的推论。研发、管理、营销与服务等各个生产性服务业活动和生产制造活动之间的关系更为密切,变成价值链创造的一个优秀步骤而被纳入至新型的分工系统内。第五,先进的技术推动了新兴产业的崛起与发展,然而更为关键的是,信息技术的发展推动了全球金融资本跨界式的流动,领先的交通运送技术确保国际价值链区域经济的合理配置,包括市场原料、生产制造以及产品市场的国际化配置,从而提供更为完善的国际化生产网络系统。综而论之,新型的国际化分工系统体现出多层次化的特征,涵盖了多种产业及其产品在制造与销售方面的分工情况,同时也包括了相同一种产品中各个增值步骤的多个领域的分工情况,此类发展走向在很大程度上拓宽了国际化价值链中区域经济的多种分工的范畴、潜力与深度,同时打开了提高生产率提升与促进经济递增的新型格局,从而使得原先国际化价值链分工系统更趋逻辑性。上述研究系统构架的前提是价值链的总结以及商品链的定义,在此前提下辅以空间与网络等定义,从而在更为广泛的研究系统中诠释当下国际生产组织出现的新改变,形成当下全球化和区域发展分析的关键性研究构架。这种宏观性的构架正体现出国际化价值链区域经济的逻辑化特点。 制造组装和品牌营销的分离理论构建 建构制造组装和品牌营销分离的理论模型。分析一个包括两个不同国际化区域的经济体单位,其中一个区域位于发展中国家,其表示参量为o;另外一个区域位于发达国家内,其表示参量为c。全部的经济主体兼具生产者(涵盖有品牌商)与消费者的双重角色,能够表达成生产方-消费方(或是品牌方-消费方)。假设经济主体的集合是一个连续统,全量表示成参量M,其中的区域o与区域c所表示的经济主体数量参量依次是Mo与Mc,且有Mo=Mc。而在此经济体系内有两类最终的商品x与y能够生产与消费,全部的经济主体均对它们有着消费偏好。出于满足消费的目的,他们能够自主性地生产或是由市场环境加以购置。结合相关的研究目标,本论文在此基础上深入假设:商品x与y包括了两个生产程序,其一为制造组装程序,其二为品牌营销程序。其中,前者的目的在于生产产品,后者的目的则是销售产品。假设品牌营销程序所达到的功能是减少商品买卖的双方主体在交易时所产生的交易开支。须留意的是,若经济主体只是处于自给自足的状态即x与y时,品牌营销则无存在的需要。反之,若生产方-消费方并不进行品牌营销,而仅仅通过专业品牌方加以提供,那么此时能够被视作生产方-消费方过渡至专业品牌方购置品牌方面的服务,此时即出现品牌服务的相关交易活动,此流程自然会出现交易的成本。学者庞春将此营销活动视为一类交易性服务,据此构建起一个内在分工的一般性均衡模型,并诠释交易服务的内涵。根据他的建模理路,本论文将品牌营销流程(相应的经济主体是品牌商)纳入到基础性新型的古典模型系统结构中,并依次用x与y参量(x与y均不低于0)来表示生产方-消费方对两类消费品的自给量参量,同时用xs与ys(xs与ys均不低于0)依次表示生产方-消费方对两类制造商品的供给量参量,用xd与yd(xd与yd均不低于0)依次表示生产方-消费者对两类制造商品的所需量参量。相应地,依次用r、rs和rd(r、rs和rd均不低于0)表示品牌服务项目的自供量、供应量与所需量参量。制造商品x与y(相应于制造组装流程)、品牌服务项目的生产关系式依次表示为(相应于品牌的销售流程,此处假设x与y两类制造商品对于品牌服务所提出的要求是一样的)o;x+xs、y+ys和rs依次所表示的是制造商品x、y与品牌服务产量的参量。此处须假设的是制造组装流程的生产效率的系数一致,同时固定化的学习成本亦一样,也就是依次的参量是φi与a(φi与a均大于0);品牌销售流程的生产效率系数与固定化学习的成本参量依次表示成ηi与b(ηi与b均大于0)。还假设如下:各个区域生产流程的生产效率系数存在着差异性,主要的表现是区域c就制造组装程序中对应着并不高的生产效率,至于品牌销售程序上则拥有不低的生产效率,函数式为ηo ηc,且φc φo。从而可以推导如下:(4)从上式(3-4)可知,区域o就制造组装程序而言拥有外生的对比长处,而区域c就品牌销售程序则拥有外生比对的长处。因为制造组装程序归属为低端的生产程序,品牌销售程序则归属为高端处的生产程序,因此假定制造组装程序的固定化学习成本少于品牌销售程序,也就是b a,那么参量Lx、Ly与Lr则依次表示经济主体应用于x的制造组装程序、y制造组装程序以及品牌销售程序的劳动份额参量,就是专业化的水平情况。假设经济主体相应的禀赋制约性函数式表达为:(6)其中,上述式子中的px、py与pr依次表示制造商品x参量、制造商品y参量以及品牌服务参量r相应的价格。借助于柯布-道格拉斯型的效用关系式来表达经济主体效用函数式如下:(7)上述式(7)保证了经济主体所加以的多元化的消费偏好参量。为了使得便捷且没有失去一般性的特点,假设经济主体对于x与y的消费品拥有一样的偏好,也就是α=0.5。若并不是自给自足类型的生产方-消费方,即非自我供应品牌的服务,就须从市场购置品牌服务项目,那么此市场交易流程必然会产生一定的交易成本。本论文表示品牌方-减少交易成本的参量是1-λ(λ∈(0,1)),其交易成本和提高技术进步与产品创新是相同的,均为厂方争取规模更大的市场、完成更多的利润方式,消费方向其余区域的生产方-消费方(包含制造商品x或是制造商品y的生产方)销售品牌服务过程中所制造出的单位交易开支,那么λ参量所表示的是此交易流程中所涉及到的交易效率。因而,品牌服务买方现实所获取的品牌服务参量是λrd。相类似地,表达生产方-消费方的参量是1-k*(k*∈(0,1)),包含有制造商品x或是制造商品y的生产方。替其他的生产方-消费方销售产品x或是y所出现的单位交易成本参量,那么k*表示此交易流程中所出现的交易效率参量。据此,制造商品x或是制造商品y的买方现实所获取的交易量是k*xd或是k*yd参量。可见,相同交易于区域中与区域内部的交易效率并不相同。假设因为存在着空间距离的缘故,区域中交易的相应效率超出区域内部的相同种类交易,假设相同种类的交易于区域中与区域之间的交易效率参量k*依次表示成k与k1,那么可以推出:0 k k1 1。 综上分析,当下国际化生产网络研究面对关键挑战,是如何广泛地整合国际生产网络系统结构,并通过物质和社会文化层面进行优化。目前学术界存在一些争论,即对于国际化价值链网络的研究,必须聚焦于公司组织管理抑或是制度文化所产生的影响。而基于关系网络的研究方法能够确保这种合理的国际生产网络分析,因为这种研究视角既不落后也不超越社会化程度。在涉及到区域经济的逻辑化指向时,涉及到的理论有新经济地理、政治经济学以及行动者网络理论等。在经济全球一体化背景下,如何处理好国际化价值链的区域经济是当下必须面对的一个重要课题。本文主要基于制造组装和品牌销售分离角度来分析国际化价值链的区域经济的逻辑化指向,既梳理了有关价值链、区域经济以及制造组装与品牌销售分离的相关理论,也通过量化的研究进行模型的建构,从多方面的视角展开研究。国际化价值链区域经济的逻辑化指向已经形成了多个成熟的区域经济体,本文的研究以期为今后的深入研究提供参考借鉴价值。 作者:陶琳琳 单位:平顶山工业职业技术学院 区域经济论文:职业教育均衡发展下区域经济论文 一、职业教育均衡发展的要义 “均衡”作为一个术语,最初来自于经济学领域,指经济体系中一个特定的经济单位或经济变量在一系列经济力量的相互制约下所达到的一种相对静止并保持不变的状态。沿用到教育领域,教育均衡发展是指教育各组成要素的整体协调发展与统筹兼顾,强调的是全面、协调、可持续的科学发展,本质是追求一种理想、公平、高效、优质的教育状态。职业教育以培养高素质技能型人才作为自己的发展目标,并且要与社会对人才的需求紧密相连,因而兼有教育与经济的双重属性,这就要求职业教育不仅要尊重教育的一般规律,还要根据社会经济的发展及对人才的需求情况灵活调整办学思路,在职业教育需求和供给之间保持相对平衡,实现职业教育均衡发展。职业教育均衡发展关涉时间与空间、区域经济与文化、职业院校与企业行业等多个层面多种关系协调发展的复杂系统,特别是在培养高素质的技能型人才和产业大军过程中,职业教育与政府行为、企业行业参与态度、社会经济发展态势与人才需求情况等因素的紧密相关性,决定了职业教育均衡发展要关注职业院校内部与外部、区域内与区域间的多维度协调发展。同时,这种均衡是动态的相对平衡,均衡为理想状态,常态为非均衡,遵循着“非均衡———均衡———非均衡”的发展轨迹。基于供求关系平衡原理下的职业教育均衡发展表现在资源均衡、发展均衡和布局均衡三大表征。资源均衡指经费投入、设施设备、师资建设等方面的均衡配置。发展均衡表现为职业教育与其他教育类型的均衡,职业教育本身的专业结构、层次结构、培养目标与社会经济的均衡。布局均衡是指职业院校在空间上的合理布局情况,包括城乡职业院校、区域内外职业院校以及更大范围内的东西部职业院校在数量上的布局均衡。 二、职业教育与区域经济协调发展存在的问题 (一)政府:角色错位 经由计划经济体制向市场经济体制转轨过程中出现的政府角色偏离自身职责任务、活动范围和运行轨道等错位现象,反映在职业教育中,则是在职业院校发展规划、师资队伍建设、学校管理方式等方面政府对职业教育的过多干预上。具体表现在,政府对本应由职业院校根据职业教育规律确立的发展规划进行了不必要介入,政府在职业教育发展过程中不自觉地扮演着全能者角色,政府对职业教育管得过多过死,束缚了职业教育的发展活力。政府角色错位既与政府在计划经济体制中扮演的全能者角色一脉相承,也与现行的体制机制有关,还与职业院校自身可持续发展实力不够还必须依赖政府紧密联系。从区域经济发展上看,个别官员为个人政绩着想,总是或多或少高估政府能力,大事小事一起抓,最终既阻碍了职业教育健康发展,政府自身也疲于奔命,效率低下;从行业企业上看,有行业背景的职业院校在自身发展中受制较多,行业部门也多从自身利益出发对职业院校管得过多过死,职业院校在适应区域经济发展过程中渐行渐远。我们认为,政府与职业教育的关系和政府与市场的关系具有关联性,在职业教育由外延规模扩张转向内涵可持续发展的过程中,政府同样需要转变管理观念,更新体制机制,提高人员素质。 (二)职业院校:思路失衡 职业教育与区域经济的统一性决定了职业院校必须“请进来,走出去”,即通过与外界更加广泛的交流,以开放、灵活、发展的眼光开门办学。但在实际发展过程中,相当部分职业院校过于依赖政府或主管部门政策性的规划,课程与专业建设按部就班,缺乏实效性,培养的毕业生与区域经济对人才的实际需求之间的距离越来越大,职业院校本身的官僚化、行政化则越来越严重。造成这一问题的主要原因在于,职业院校因为有政府近乎“溺爱”的支持,弱化了职业院校自身的免疫能力,无论是学校宏观发展思路,还是师资队伍建设,逐渐形成固有套路,上至学校领导,下至一线教师均缺乏足够创新,职业院校逐渐成为向本科输送学生并成为本科院校的附庸,“职业”内涵有逐渐淡化的趋势。 (三)企业:动力缺失 企业与职业教育的依存关系,不仅表现在人才供需上的依赖关系,还在师资队伍建设和员工培训以及师生实习实训中具有很强的互补性。《中华人民共和国职业教育法》明确规定,企业、事业组织应当接纳职业学校和职业培训机构的学生和教师实习。由此,无论从现实发展还是法律规范方面,企业都应该积极参与职业教育,在实现职业教育与区域经济协调发展中发挥自己应有的积极作用。但在现实生活中,企业缺乏参与职业教育的热情与动力则是客观存在的事实。究其原因有二,一是人才需求与评价机制上,企业内部创新机制不足,流水车间里的单纯体力活对人才的需求更多的是工作态度、反应灵敏上的要求,企业认为可以通过员工岗前培训提升工作满意度,对参与职业教育缺乏内在的支撑动力;二是职业教育人才培养上,无论是专业课程与通识课程设置,还是教学方式与培养目标,职业院校都趋向于大批量、统一化,培养的学生没有个性特征和专业标识,在促进企业发展过程中未能体现其固有的职业教育价值。 (四)政校企合作:流于形式 政校企合作作为职业院校提升自我、扩大影响的重要办学方式,逐渐得到越来越多的重视。但在具体实施过程中形式有余,内容不足。如前所述,政府因错误政绩观的影响,在过多的参与到职业教育过程中,不一定大事小事都能办好,最终受制于自身能力与体制机制影响。企业在参与多方合作过程中,外部因素影响大于内部自身动力,甚至因为政府“强迫”不得不参与校企合作。职业院校则由于自身协调能力及影响能力有限,在开展政校企合作中往往雷声大雨点小,宣传多实用少。 三、职业教育与区域经济协调发展的运行机理 (一)政府在市场机制下对职业教育的宏观掌控 在市场经济体制下,应该是市场而不是政府在资源配置中起决定作用。同理,职业院校资源配置也应在市场框架下通过自由平等的竞争实现优胜劣汰,由此,政府需要改变角色定位,从宏观而不是微观上对职业院校的发展起指导作用。在布局均衡上,政府基于信息与资源优势对职业院校在一定区域中的数量及规模进行总体把握,最大限度发挥资源利用率;在资源均衡方面,政府在政策、资金等方面可以有方向性的向农村职业教育薄弱地区投放,从宏观上掌控职业教育城乡区域间的协调发展;在发展均衡方面,政府依据区域经济发展态势,做好职业教育与普通教育之间的平衡,同时,应该根据经济社会发展情况,制定职业教育退出机制,对那些缺乏办学特色和竞争力的职业院校,要通过重组、改型甚至破产等方式使其退出职业教育。使职业教育保持良性竞争发展是政府宏观调控的总体方向。 (二)职业教育非均衡发展态势下的动态过程 职业教育均衡发展是一个理想状态,遵循“非均衡———均衡———非均衡”的发展路线。首先是区域经济发展给职业教育提出了具体要求,职业教育在发展的过程中,必须选择适应区域经济发展特点的专业优先发展,同时,职业院校在地区分布上也因区域经济发展水平不同而有差异,加上因经验不足而导致职业教育在发展水平、区域数量等方面出现差异,职业教育呈现“非均衡”态势。随着职业教育质量与规模的逐步发展,职业院校在人才培养水平和数量上有了较大提升,向社会提供的技能型人才成为社会经济发展的重要动力,职业教育开始与区域经济协调并行发展,呈现“均衡”态势。但这种均衡态势在复杂的市场经济环境下,必然会随着社会就业人口、产业结构、人才需求标准的变化而变化,职业教育必须在专业结构调整、师资队伍建设、招生就业指标等方面根据区域经济发展情况作相应改变,职业教育又处于“非均衡”态势。职业教育也就在这种“非均衡———均衡———非均衡”的动态发展过程中,通过不断地适应与调整,逐步成长与发展起来。 (三)“四位一体”的协同发展模式 职业教育与社会经济的紧密联系特征使其发展具有多因素、广视角、宽口径特征,我们将与职业院校发展相关的政府、社会、企业行业及职业院校本身等四者综合考量,形成“四位一体”协同发展模式。“四位一体”协同发展模式的运行机理是,政府基于经济领域的价值规律将资源配置权限交给市场,市场依据供求关系实现社会经济发展“非均衡———均衡———非均衡”的动态发展过程。同理,职业教育均衡发展追求的目标也是职业教育各种资源的供求关系均衡,其中包括生源、师资力量、专业设置、一定区域内的职业学校数量、社会对人才的需求量等,影响供求关系均衡的因素有社会、职业院校、政府、企业行业等。我们将这四个影响因素称为“四位”,职业教育均衡发展为“一体”。“四位一体”协同发展模式要求社会、职业院校、政府与企业行业各司其职,相互配合。社会对职业教育均衡发展的影响是,社会通过形成一定的文化意识形态对职业教育及其培养的人才进行综合评价,影响甚至左右职业院校与政府对职业教育的认识,进而影响职业教育制度的制定与实施。职业院校是职业教育均衡发展的优秀,各种因素均需要在职业院校里经受检验,作为中心,职业院校需要综合各方资源和意见,制定适合自身特点的发展路线,因此职业院校的发展绝非自我单向度前进,需要与外界进行充分的资源和信息交流。政府在职业教育均衡发展过程中起宏观调控作用,通过政策、制度、经费等杠杆对职业院校进行方向性调控。企业行业是人才的最终落脚点,既需要社会各界向企业行业提供为我所用的优质人才,企业行业本身也需要与外界保持信息交流畅通,实现可持续发展。“四位一体”协同发展模式将职业教育置于社会大环境下,有利于职业院校扩展视野,强化办学能力,同时将职业教育与区域经济协调发展有机联系起来,从经济学角度认识职业教育均衡发展的固有含义,有利于职业教育本身的可持续发展。 作者:李平张艳艳单位:重庆财经职业学院 区域经济论文:金融政策下区域经济论文 一、金融政策对区域经济发展的影响 (一)统一存款准备资金政策 统一存款准备资金政策导致的直接结果就是区域货币分布不均。对于经济落后的地区而言,其货币乘数较低,因此在统一存款准备资金政策的算法下落后地区非配到的资金远远落后于发达地区。缺少资金支持就无法进行当地招商引资以及各项基础建设,对经济落后地区而言无疑是雪上加霜。经济发达地区本就有能力进行自建,再加上大量的货币被分配到这里,其建设发展的空间被进一步扩大,此消彼长的建设方式不断拉大地区经济的不平衡。 (二)再贴现政策 就目前我国再贴现政策而言仍旧不够完善,使用的仍旧是相同的利率政策。因此在发展过程中具有明显的区域性。我国的票据难以实现不同地区的同化,很多时候难以发挥票据的一些基本功能,例如票据的融资功能等。票据市场的发展受到严重的阻碍,尤其是在一些经济发展比较落后的地区这种想象尤为明显。经济落后地区难以实现融资,经济建设以及市场发展受到阻碍,造成经济水平发展缓慢。 (三)金融机构分布不均 金融机构主要指银行(国有银行、地方银行、外资银行、信用社、政策性银行等),现实生活中可以发现,在东部发达地区银行遍布,银行种类多,数量也多。而在西部经济落后地区只能在一些大城市中心地带看到银行分布。金融机构的数量决定了当地的融资能力,由此可见,东部经济发达地区的融资能力明显高于西部地区,企业发展以及地区建设上的差异被进一步放大。通常情况下,股份制商业银行的主要职责就是给当地企业以及地区建设提供一定的资金支持,缺少银行的支持,对自建能力较弱的西部地区而言想要获得经济上的飞速发展明显不太实际。 二、促进区域经济发展的相关策略 (一)在经济落后区域建立金融组织体系 基于原先统一的金融政策造成经济水平的区域差异,为促进落后地区的经济建设必须针对性制定区域金融政策,以此带动落后区域的经济发展,缩小区域经济水平差异。重视经济落后地区的金融体系建设,加强政策性金融机构的构建,投入大量政策性资金。例如我国经济水平比较落后的西部地区,国家应该颁布区域性金融政策,首先明确当地政策性银行的首要职责。政策性银行的资金应该被主要应用与区域经济建设,包括西部地区的公共基础设施建设,政策性银行应该为地区预留相当一部分的建设资金共当地的区域建设,保证西部地区发展的基础资金。在西部地区建立专属于当地的金融机构,旨在为当地经济水平的发展提供资金服务。例如一些当地的开发银行或者投资金融机构,为当地经济发展进行融资,保证稳定的资金支持,加速当地经济发展。 (二)完善经济落后地区金融市场体系 落后区域的经济水平建设不仅要为当地建立专门的金融组织体系,还需要不断完善发展,组建统一的金融市场,以此带动当地市场经济水平的提高,促进当地经济水平的不断提升。东西部经济水平差异的出现原因之一就是金融市场的分割,在东部经济发展取得成效后国家有能力统一金融市场,以此带动西部地区的经济发展,降低东西部经济水平的差异。通过金融市场统一促进东部资金流入西部,在东部资金日益饱和的情况下实现资金在西部的有效利用。统一金融市场后还要在西部构建区域金融市场,提高当地金融市场的层次性,从而根据当地企业层次的不同为其提供相应的资金支持,加速当地经济建设。 (三)加强经济落后地区金融调控体系的构建 加强经济落后地区金融调控体系的构建有助于实现对区域经济的调控,在宏观上掌控经济发展的方向,有助于区域经济发展。中央加大对银行的宏观调控,有助于中央根据区域发展的市局需求分配资金。另外中央可以经济落后区域的利率、贴现率等进行宏观调控,以此促进经济落后区域的经济发展。另外在不同地区实行不同的存款准备资金政策,增加经济落后区域的货币分配量,保证其经济水平建设有一定的资金支持。例如我国目前可以根据地区的不同按照西部、中部、东部等实行不同的存款准备资金政策,加强西部以及中部地区建设。 三、结束语 金融政策在区域经济发展中的影响已经在我国得到充分体现,我国东部沿海城市经济水平明显高出西部地区和东部地区。为促进经济的和谐发展可以颁布区域经济金融政策,为经济落后区域的经济发展奠定一定的资金基础,缩小东西部经济水平的差异,早日实现共同富裕的目标。 作者:白翠萍单位:内蒙古机电职业技术学院 区域经济论文:港口物流区域经济论文 一、港口物流与区域经济协调发展的机制 港口是区域经济发展的出口,港口物流在一定程度上可以直接刺激区域经济的发展,为区域经济的发展提供充足的资金保障。港口物流是经济的一种形式,在其发展过程中,对于其他经济的发展是一种促进的作用,也可以实现国民生产总值的增涨,还可以提供丰富的就业机会。就长江港口物流的发展而言,其可以催生相关行业的发展,给泰州市人口提供充足的就业机会,从而提升人民生活水平,促进区域经济发展。长江港口物流的发展,还可以推动泰州市城市建设,特别是像交通运输、道路、高架桥、快速铁路等运输设施。在长江港口贸易不断发展的条件下,泰州市的城市基础设施只有不断发展,才能匹配长江港口的实际需求。如果不匹配相应的基础设施建设,那么很有可能会阻碍长江港口贸易的发展,因此在快速发展的港口贸易需求下,泰州市城市基建必须紧紧跟随发展脚步,这样才能有助于港口贸易发展与区域经济发展之间的平衡性。 二、泰州市港口物流与经济协调发展的策略 1.在港口物流发展过程中要注重规划建设 长江港口连接河海,可以实现综合运输,这也是长江港口重要性的集中体现。长江港口不仅可以实现内内运输,还可以实现内外运输,是联系我国中东部地区发展的优秀区域。长江港口的地理位置优越,经济条件相对较好,辐射范围也比较广泛,经过长期的发展,长江港口已然成为我国中东部地区的重要港口,日渐发挥着重要的作用。在长江港口的规划建设中,要根据其港口位置、水深条件、水域环境、周边设施等加强规划建设,有针对性地进行港口物流的发展。在港口规划建设中,如果没有根据港口物流的发展,没有根据区域经济的发展,盲目构建规模宏大的港口,很容易造成资金、材料、设备、人力、物力等浪费,削弱了区域经济的发展、港口物流的发展的资金储备。反之,如果港口规模较小,同样难以提升港口贸易的发展和区域经济的发展。因此在港口建设过程中,要根据港口自然条件、人文条件、社会条件等综合判断,加强规划设计,在水深条件不好的地方,规划建设中小吨位的港口泊位,在水深条件良好的地方,规划建设大吨位的港口泊位。长江港口是一个比较重要的港口,在发展过程中,应该重点完善长江港口的基础设施建设,将长江港口规划建设成一个重要的物流、商业、产业集中地,有效缩短物流运输距离,最大便利地推动长江港口的发展。 2.发展集装箱运输扩充港口的运输能力 在港口物流的发展过程中,集装箱运输能够最大程度地提升港口物流的运输能力,集装箱运输也已经成为大型港口物流运输的主要途径。对于长江港口来说,集装箱运输还不发达,集装箱运输量相比同类港口还存在着一定的差距,因此在长江港口的发展过程中,应该注重发展集装箱运输。目前来看,长江港口主要运输矿产、矿建材料等大宗货物为主,发展集装箱运输,能够提升长江港口运输大宗货物的综合能力,同时还可以充分发挥其中转功能,进而实现长江港口的全面能力提升。长江港口的集装箱运输能力还有待进一步提升,从相关统计来看,泰州市在运输大宗货物的过程中,可以采用集装箱运输的货物总量可以占到总量的45%左右,但在实际的运输过程中,只有不到20%,还有很大一部分提升的空间,可见长江港口要想真正迈进国际化的大港口,必须注重集装箱运输,提升自身的集装箱运输能力,进而在运输矿产、矿材料等大宗货物时,充分发挥长江港口的优势,在发展港口运输的过程中,不断地提升港口的贸易交易量,并进而带动周边地区经济的发展,协调相关行业的快速发展,实现泰州市乃至整个长江三角洲地区经济的共同发展。 3.用信息化技术来武装港口服务与运转水平 随着对外贸易的不断发展,随着货物运输量的不断提升,港口物流在发展过程中,必须提升港口的信息化技术,以应对未来的挑战。只有用信息化技术来提升港口的运转能力和服务水平,才能实现港口的现代化建设。在长江港口的发展过程中,能否为客户提供实时追踪查询的有统一标准数据接口的电子信息平台,实现信息的“桌到桌”交换,将成为未来港口的竞争焦点。因此长江港口在建设过程中,要不断提升自身的信息化水平,用信息化技术来构建互联网络,从而实现货物取、送、运、抵等多功能的查询跟踪服务,更好地提升港口的服务水平。在长江港口信息化建设过程中,还应该注重构建与企业的网络对接服务,加强货物装卸的自动化水平,提升港口装卸效率。 4.促进金融行业发展为港口经济提供资金保障 在港口物流的发展过程中,在区域经济的发展过程中,应该根据二者的发展实际,注入一定量的资本、资金,通过资金保障与扶持来推动港口物流的发展,因此需要不断构建和促进金融行业的发展。金融行业在发展过程中,也应该根据港口城市的发展特色来开辟特色的贷款融资渠道,不断进行渠道建设,为港口经济发展和区域经济的发展提供资金支持。 三、总结 区域经济的发展离不开港口贸易,港口贸易的发展也离不开区域经济,港口物流可以为区域经济的发展助力,而区域经济的发展则在一定程度上可以推动港口物流的发展,为港口物流提供充足的货源、提供完善的基础设施建设。长江港口作为中东部的重要港口,在发展的过程中,应该注重规划建设,根据港口辐射范围、水深环境等,大力发展集装箱运输,提升港口的信息化服务水平,从而提升长江港口的综合实力。 作者:沈建单位:泰州市港久货运有限公司 区域经济论文:高职商务英语与区域经济论文 一、高职商务英语与区域经济发展的紧密性 当今世界经济发展日益全球化,国与国之间已经从更深层面展开了全面的竞争,要想立于不败之地,必然要正直做到培养优质人才和重视人才。高职院校商务英语专业的教学目标是培养外经贸应用性技能型人才,因此高职商务英语在专业定位过程中,需要区域经济发展提供政策和经济支持,根据区域企业对人才的需求有的放矢的制定商务英语专业人才的培训方案和目标,更好的为企业和区域经济社会的发展提供专业人才服务。 二、高职院校商务英语专业服务区域经济发展的前景 高职院校设置商务英语专业的主要职责就是为祥光企业培养输送专业的英语人才。高职商务英语专业的发展需要与区域经济发展紧密结合,需要企业提供实训方面的大力支持,这样才能找好搞好专业建设,提升社会服务水平,实现其社会价值。高职商务英语专业的发展必须依托区域经济的发展。目前商务英语专业在设置及培养方案完善过程中,由于校企合作松散,联系太少,导致企业不了解高校,高校也不了解企业,或者对高职院校商务英语专业服务企业的能力持有怀疑态度,企业没有信心为专业发展提供相应的信息服务和实习实训等条件,企业和高校双方逐渐失去互信合作的基础,这直接制约了商务英语专业社会服务水平的提升。本研究设计并制定了“高职商务英语专业调查报告,通过对商务英语专业教师、在校生、毕业生、在企业就业的学生和用人单位访谈,掌握他们对专业培养目标、专业课程设置的意见以及用人单位的满意度等信息。 三、新时期高职院校商务英语专业建设的构想和具体思路 (一)大胆改革,锐意进取,探索校企合作的长效机制 为适应国际经济社会发展的新形势,我国对实用型外语人才的需求呈逐渐增加的态势,质量的要求也越来越高。因此推动校企合作,探索适应校企共同协调发展的合作机制成为高职院校和企业共同的当务之急。 1.畅通人才培训、使用和成长渠道,扩大校企双方合作的深度和广度 高职院校和企业不仅在单位间合作,还可以互派各个部门的工作人员去对方的单位工作,并且进行经常性的轮流换岗,使得这样的互派工作人员实现动态化和制度化,让双方从外部和内部互相解对方,也可以在院校开办提供专业服务的校办企业,在企业设立类似教学形式的学习部门、兴趣小组对实习生或试用生提供有针对性的平培训,增强学生的工作适应能力。 2.优化组合,调配资源,实现合作共赢 高职院校的职责是为企业培养和输送合格的人才,同时企业也为高职院校的商务英语专业毕业生提供实习场地、工作岗位和发展的空间,所以二者的发展是互信促进相辅相成的,只有把二者的关系和职责理顺,才符合双方的共同需要。 3.学校和企业建立联合机构,共同出资,共同监督 高职院校和企业通过协商,找到合作的切入点,建立责权分明的联合机构。从学生一入学一直到顺利走上工作岗位的整个过程实现全程监管,层层负责,让学生从学习到工作的整个过程完全程序化,使得人才培养和使用效率实现最大化。让学校和企业都得到实惠。 (二)教学课程的的设立 院校培养人才的目的是为企业输送有实用价值的人才,商务英语专业课程建设的依据是工作的实际需要,是有别于其他学科而偏向于实用型的教学。因此,探索校企合作,共同开发课程成了高职院校商务英语教学课程的主要思路。通过聘请优秀的专业工作人员、有实战工作敬业的专家、行家,根据实际工作需要和工作环境对工作内容和行为体系进行调研和分析,然后进行职业能力的分解、组合,最后对课程进行定位,明确目标、设计教学内容和评估体系。 (三)建立见习基地,实行场景教学 高职院校商务英语专业培养学生的目的,最终是要走上具体的工作岗位,让他们完全胜任所从事的工作,场景教学是必不可少的环节,因此根据行业和岗位需求,建立实践能力培养体系,将系列实践教学环节整合成一个系统。 (四)加强和区域政府教育等部门之间的联系,寻求政府支持 我们正处于一个急剧变化的社会中,经济在快速发展,经济本身又有其自身的特点,经济是讲求效益的,企业是讲求利润的,商务英语专业需要政府的政策保障,把握专业发展方向,关注专业发展动态,强化人才培养的效果。在专业建设的发展过程中,政府相关部门可以参与专业建设研究,实现政府、经济和高职院校对培养商务英语专业人才的全面联动。 (五)搞好专业和地方经济社会发展之间的关系 改革开放以来,我国经济建设经过三十多年的努力取得了惊人的成就,教育也实现了飞速发展,并且越来越普及,受教育的结果不仅深刻的改变着社会经济,也改变着个人的生活。商务英语作为新生的实用型专业,在地方经济发展的过程中扮演着重要的角色。因此通过多种渠道与地方各个部门开展交流合作,是高职院校商务英语的教学和发展完全融入到地方社会。 四、总结 高职商务英语专业作为一个发展迅速的新兴专业,虽然其发展历史不长,但其表现出的巨大的发展潜力确是不容忽视的,应针对区域经济的发展,确立以培养应用型专业人才的专业建设目标,重视学生创新能力的培养;坚持理论联系实际,强化学生对专业技能的动手运用能力;实现学校专业与企业岗位对接,精确把握对企业所需人才的要求;培养适应企业发展所需的高素质应用型人才;大力推广实践教学,推进校内实践项目建设;扩大社会合作,增加学生实践机会;制定相应的培训计划来辅助区域经济健康发展,实现院校和地方经济的同步健康发展,达到双方经济和社会效益的共同实现和合作共赢。 作者:申霖康宁卢振军单位:张家口职业技术学院 区域经济论文:旅游与区域经济论文 1引言 为了提高人民生活的快乐指数,国家在大力发展经济建设的同时开始越来越多地把注意力放在人文关怀这一领域。在这一治国思路的影响下,国民收入可以用来支配用于购买基础生活物资之外的收入占比得到了明显的提高。而且国民可以用来休闲的假日也越来越多。越来越多的人选择各种形式的旅游来享受生活,感受快乐。这对我国的经济建设和精神文明建设起到了巨大的推动作用。在国家的大力推动下,内蒙古区域旅游也得到了快速的发展,旅游设施和旅游形象得到显著改善,对内蒙古区域经济的发展作用逐步增强,同时对拉动当地社会就业、提高人民生活水平也起到了不可替代的作用。虽然内蒙古区域旅游产业取得了显著的成绩,但是由于长期受到计划经济的影响,与西方发达国家以及我国旅游发达省市相比,内蒙古旅游产业还存在很大的差距,距离旅游强省还有很长的一段距离。因此,如何借国家发展旅游、建设边疆的良好势头,提升自身的旅游形象,从而提升内蒙古旅游产业的质量,实现可持续发展,真正使内蒙古成为我国旅游强省,是未来内蒙古旅游产业需要重点思考的问题。 2区域旅游形象的理论概述 2.1区域旅游形象的概念 形象是指可以对人的思维和情感状态产生影响的具体形态,是事物在人脑中的反映。区域形象是区域景色、气候和交通等方面的实际状况在人脑中形成了总体印象。区域旅游形象是指区域内旅游的相关服务和景色给旅游者留下的感知形象。 2.2区域旅游形象的形成 通常情况下,区域旅游形象的形成主要通过区域内旅游景观的整体印象、旅游基础设施印象、相关服务印象以及区域内旅游文化的印象所共同构成的。区域旅游形象通过景区在社会媒介上的广泛宣传,将其旅游形象传递给广大公众,从而在其心里留下印象,最终对其旅游行为产生深刻的影响。当游客到达区域旅游目的地后,其客观形象会对其主观印象造成一定的影响,游客会将这种印象再反馈给区域中,从而对区域旅游形象进行改造。同时这个过程是不断周而复始的。 2.3区域旅游形象的影响原因 通常情况下,区域旅游形象的影响原因包括旅游者原因、区域旅游目的地原因、信息原因以及外力原因共同构成。 3内蒙古旅游总体情况及其对经济的影响 3.1内蒙古旅游总体情况 尽管内蒙古发展旅游起步较晚,基础薄弱,但是内蒙古旅游资源潜力深厚,优势明显。近年来,在国家有政策、地方有资源、群众有愿望、市场有需求的条件下,内蒙古坚持政府主导、市场运作、多元经营,扎实有效地实施“旅游兴省”战略,不断完善设施、提升品位,旅游基础设施、服务设施建设发展很快,内蒙古旅游产业显示出更加广阔的前景。 (1)旅游人数和旅游收入逐年上涨。近年来,内蒙古旅游业总体保持平稳较快增长,截止到2013年,内蒙古旅游总收入达到了2.9万亿元,旅游人数达到了32.5亿人次,达到了历史最高水平。 (2)入境游旅客明显增加。随着内蒙古综合实力持续上升、国际影响不断扩大、市场拓展更加深入,在这一大背景下,国家又出台了各项优惠政策,如离境退税等政策的出台,在吸引境外游客方面,做出了积极的努力。再加上新的国际航线不断开通,内蒙古各旅游景点入境游客明显增加。 3.2旅游对内蒙古经济产生的影响 (1)推动地区经济建设。经济建设是全社会工作的重中之重。开发旅游产业,辅助多种多样的旅游形式的开发,可以有效地改善内蒙古的经济产业结构,有助于经济建设工作的开展。内蒙古旅游包罗万象,可以开发的方向点非常的多。比如自助烧烤、绿色养生、放牧生活体验等等。这些方向上产业的开发,将带来大量的资金,这将对内蒙古的经济发展起到巨大的推动作用。 (2)提高了当地牧民的经济生活水平。内蒙古当地的旅游基本上是以乡村为区域,以家族为主体开展的。每个旅游接待的实体多数都是一村的牧民。他们向客人提供导游、饮食、居住、烧烤、放牧、渔猎等多种多样的服务,并通过服务赚取利润。而在这样的经济环境当中,实现了足不出户,就可以通过提供旅游服务而赚取较高利润的经济现象。这对提高当地牧民的经济生活水平,起到了巨大的作用 (3)改善了内蒙古区域的软硬环境建设。在内蒙古地区推动旅游产业,就要有能够吸引旅游消费者来旅游的优良环境。在这个利益驱动下,无论是地方还是当地的牧民都将会产生极大的主观积极性,来建设和改善当地的环境。地方政府将会乐于将财政支出投入这一层面。而当地牧民也将会发扬蚂蚁啃大象的精神,群策群力,发挥广大群众的力量参与建设。这是由旅游业的特点而带来了益处。而这样的改变又将反过来促进当地旅游产业的发展,形成良性循环。久而久之,在推动旅游产业建设的过程中,当地的卫生、医疗、交通、通信、居住、商超购物等物质环境和绿化、环保、等软环境都会得到巨大的改善。 (4)可以提高当地的社会主义精神文明建设。为了能够在激烈的旅游产业市场竞争中生存和发展,旅游产业地的软环境必然要有所发展有所提高。从服务的理念到服务的具体细节,从地区人民的精神风貌到地区人口素质的提高。这些都在对当地旅游产业的发展形成着影响。在我国很多的旅游城市,市民在旅游产业发展以后得到了较大的经济实际利益,也因此产生了全民共建发展旅游的主观积极性。由此可知,内蒙古旅游产业的进一步发展可以提高当地的社会主义精神文明建设水平。 4努力保持内蒙古旅游形象提升,切实推动其旅游经济发展 4.1保持稳定的内蒙古旅游形象定位 内蒙古的地质地貌以及在此基础上形成的旅游资源丰富多样,但是由于内蒙古和黑龙江在旅游资源上具有一定的重复性,因此在旅游形象定位的选择上,要避免发生同质性。因此在对内蒙古旅游形象提升之前,必须对内蒙古旅游形象进行定位。就内蒙古的旅游资源来说,草原旅游和民俗旅游是比较突出的,因此,在宣传时要注意保持形象的稳定,这样才能切实推动其旅游经济发展。 4.2制订旅游产业整体发展规划 要以可持续发展和生态旅游为基本原则,以建设名牌景点、开发旅游精品和组织特色旅游为重点,充分利用自身的旅游资源,使潜在的资源优势转化为现实的经济优势,从而实现“旅游强省”的宏伟目标。同时各级职能部门形成合力,做好规划,加大力度对主要景区景点进行综合整治及建设,进一步完善旅游景区景点基础设施配套建设,加强城市建设中的工程管理和道路交通管理,工程管理要保证交通要道的工程进展,只有这样才能切实实现其旅游经济的快速发展。 作者:于相贤单位:河套学院 区域经济论文:人力资源与区域经济论文 一、人力资源对区域经济的巨大贡献 一是具有创新精神的高水平技术。掌握某一领域尖端的技术是企业运营的秘密武器,目前实现市场垄断的方法以技术垄断为主。实现这种垄断形式的最主要条件就是拥有掌握具体技术的人力资源。利用技术研发新型的产品,以实现推动经济发展的目的。 二是拥有专业技术。根据对我国的技术工人现状进行调查发现,现在我国对高级技工的需求是巨大的,每年的短缺数量高达十万。当前,地方政府每年都将很大部分的精力放在争夺高科技人才上。由于对专业技术人才的需求日益增加,各地政府逐渐转变观念,开始重视对专业技术人力资源的培养。 三是对人力资源的开发。最有效的培养人力资源的方法就是教育。所以,国家加大了对教育的建设力度。落实到各地政府,培养本地的人力资源周期相对较短,见效较快。因此可以说,做好教育工作,一定程度上就保证了当地人力资源的连续性,从长远来看,实现区域经济的可持续发展,必须注重提升当地的人力资源素质。 二、人力资源与区域经济发展的协调性 由于全球范围内开始转变经济的发展模式,以往那种单一使用经济资源的模式不再适合今天的社会。我国的特点是人口众多,资源稀缺,这大大制约了我国经济的发展。不过,若是可以合理利用人口,就可以将人口压力转化成人口优势,最终成为经济发展的驱动力。在众多关于区域经济发展的案例中,浙江是比较具有代表性的,浙江位于我国东南沿海长江三角洲南翼,其土地面积有10.55万平方公里,在土地资源方面的优势不多,不过却成了我国经济最为活跃的省份之一,根据历年来的调查发现,近几十年浙江省的人均可支配收入都居全国首位,那么浙江要如何保持当前的经济形势,并考虑经济的可持续发展,充分利用全省人口优势,合理利用人力资源就成为了一个亟待解决的难题。对国内生产总值进行计算分析,对专业技术人员在总人员中的比重进行OLS回归分析,最终得到的DW值是0.14。这个数字表明了国内生产总值的大小同专业技术人员占人员比例有直接的关系。保证了地区专业技术人员的数量才能确保区域经济的稳定增长。从以上的论证结果来看,我们可以知道,在未来,经济得到增长后,地区会增加对人力资源的投入,继而增加高技术人员和专业技术人员,这又反作用于区域经济的发展,形成良性循环。通过对上述的分析进行总结可以知道,人力资源可以强有力的促进区域经济的发展,二者之间是相互依存的。同时也证明了人力资源和区域发展之间的密切关系。 三、区域经济发展与人力资源培养的政策 建议通过协调人力资源和区域经济发展之间的关系,保证区域经济的健康发展,注重人才培养,促进经济的长期发展,对于如何培养人力资源和推动区域经济发展,主要从以下几点来进行讨论: 1.加强对学生的培养,努力改善人才质量,增加人力资源数量。还是将浙江省作为案例,虽然拥有著名的浙江大学,但也应当注意建设其他重点大学。大学是培养区域人力资源的重要场所。政府部门需要完善人才培养机制,增加就业机会,给地方的人力资源的培养创造出合适的工作环境,防止出现人力资源的损失。学校可以配合区域经济发展对人力资源的需要,有目的性地对教学内容进行适当调整,令培养出来的人力资源能够在当地经济发展中发挥作用。 2.大力引进外省优秀人力资源。只是依靠当地拥有的人力资源无法形成长期有效的人才培养战略。地方性的人力资源开发往往会受到区域限制和平台限制,使得人力资源无法满足区域经济的发展的需求,所以地方政府应当吸引外来的人力资源,注重引进高端人才。为外来人才提供完善的发展平台才能吸引人才,从而加快区域经济发展。政府应该重点发展科技、教育和卫生事业,这样才能有利于人才集聚。除此之外,对于人力资源也得进行科学合理的管理,深化人事制度改革。但是人力资源的增加也会给区域管理增加压力。所以,地方除了引进先进的人力资源管理模式,还应当注意管理模式必须与区域经济发展相匹配,最终让人力资源发挥出最大的作用。 3.推动第二、第三产业。以往占区域经济比重较大的重工业作为第一产业,要想实现生产率的增长和利润的增长就得增加资本投入。二、三产业需要的则是大量优质的人力资源。历史证明了高能耗、高污染的第一产业逐渐无法适应现在社会对经济发展的新需求,各地地方政府逐渐削减了第一产业的比重。中国尚处于产业结构转型时期,需要加快对专业技术人员的培训。加快产业结构布局调整,逐渐增加二三产业的比重,为优秀人才提供更多的工作机会。 4.合理配置人力资源。区域经济要想平衡稳定发展,就离不开对人力资源的合理配置。但是我国的现状人力资源利用情况不容乐观,很多地区都存在落后区域,这些地区的基础建设往往不够完善,工作环境恶劣,导致人才流失,极大地限制了区域经济的总体发展。最近几年,城市化建设在推进过程中,带动了农村经济的快速增长,农村的第三产业也得到了长足的发展,急缺大量的专业技术人员。因此,政府部门在对人力资源进行调配的时候应充分考虑到产业结构调整以及农村专业技术人才缺口的问题。长效机制对于扶持农村地区经济而言是必要的,适当的协助可以很好地促进区域经济的总体发展,有利于调整农村产业结构和改善人力资源吸收机制。 四、结语 中国处于经济结构的变革期,区域经济发展过程中对人力资源的需求愈发强烈,可以说是区域经济发展的关键因素。在进入知识经济的今天,经济的发展同一个区域的人力资源数量和质量有着密切的联系,人力资源已成为区域经济发展的因素中贡献最高的一环。各个地方政府在可持续发展的号召下,加大了对人力资源的关注力度。随着人力资源的投入增加,区域经济得到了增长,继而促进了人力资源的培养。在这种良性循环下,我国人力资源与区域经济发展之间的关系将变得更加协调稳定。 作者:郭会丽单位:河南郑煤矿业建设有限责任公司