会计案例分析论文:案例分析式教学模式在非财会专业《会计学基础》课程中运用探析 【摘要】《会计学基础》是财会专业的基础课程,同时也是大部分非财会管理类专业的一门基础课程。由于专业不同,教学侧重点也有所不同,非财会管理类专业学生对会计学基础知识的需求也不同。采用传统的财会专业《会计学基础》课程教学模式已不能满足需求。本文试图通过案例分析式教学模式在非财会专业《会计学原理》中的运用,让非财会专业学生能在课堂中学有所用。 【关键词】非财会专业 会计学基础 《会计学基础》是财会专业的基础课程之一,该学科主要教授会计学基本概念、基本原理、基本技能及核算的基本方法,帮助学生更好的掌握企业经济活动的核算,培养管理人员的会计素养,因此也是大部分非财会管理类专业会开设的一门课程。 就笔者所在学校赣南师范大学而言,商学院七个专业(会计学、财务管理学、人力资源管理、物流管理、市场营销、国际经济与贸易、电子商务),其他学院,如,历史文化与旅游学院的酒店管理、旅游管理专业,政治与法律学院的公共事业管理专业都开设了《会计学基础》课程。就此可以看出,《会计学基础》课程在帮助管理类专业学生掌握会计基本方法、将会计知识运用于本专业,提升管理素养有重要作用。 一、非财会管理类专业《会计学基础》教学模式存在的问题 (一)教学内容未与财会类专业作区分 目前,大部分高校非财会管理类专业在教材选用、教学内容上并未作区分。财会类专业学生使用的会计学基础教材涵盖全面,理论深度较高,如笔者所在赣南师范大学,选用的教材是同济大学出版社,周京徽等主编的《会计学基础》一书。因为是基础课程,一般是经验丰富、理论层度较高的老师来授课。大部分院校非财会管理类学生也使用此类教材,教学内容也一样,没有结合本专业的特色设置针对性强的教学内容,导致学生不理解该课程的作用及对本专业有何意义,学了基础原理,但是不知道如何与自己专业结合起来,教学效果不理想。 (二)教W目的混同 财会专业《会计学基础》教学目标是让本专业学生明确会计的基本职能、特点和对象、任务,理解会计要素、科目和账户的相关理论和记账方法及具体运用,同时能够掌握会计凭证、账簿基本内容和实务操作中的要求,最终能够阅读和编制基本会计报表。非财会管理类专业学习会计学基础的目的是能掌握会计核算的基本原理,对科目、账户有较深的了解,懂得运用凭证,能够看懂会计报表,并且根据各种报表能分析相应财务数据以为做管理工作而服务。从目的上来看,前者是站在培养专业财会人才的角度,侧重基础理论的讲解和培养实践运用的能力,为后面《中级财务会计》、《高级财务会计》及《财务报表分析》等专业课程的学习奠定基础;后者则是站在培养企业管理者的角度,侧重会计核算、会计报表的运用等知识的讲解,为学生毕业后走向管理工作岗位能看懂并运用财务会计报表打基础。 目前,非财会专业会计学基础教学的目的与财会专业教学有混同,教师在教学时没有因授课对象的不同而改变教学目标,而是以同样的目标去讲解会计学基础知识。易造成非财会专业学生学习目标模糊,同时由于学习内容较多没有重点,慢慢失去兴趣。 (三)教学方法单一 因教学内容没有与财会类专业相区别,教授该课程的老师也一般采取传统的教学方法,即以教师讲课、学生听课为主,按照章节,先讲述会计的概念、基本原理,到后面以工业企业的经济业务为主,介绍企业资金运动各阶段的会计核算。这种填鸭式的教学方法没有调动学生学习会计学基础的积极性,会计学里大量专业术语令其觉得与本专业没有联系,很多非财会专业学生认为会计学基础是枯燥的、无用的。 二、案例分析式教学模式在非财会专业《会计学基础》课程中运用设想 案例分析式教学模式是一种新型教学模式,主要是结合特定的教学目的,通过相关案例,让学生参与分析,在此过程实现特定内容的教学,以调动学生学习的积极性,学以致用。 (一)教学内容结合学生本专业 会计学基础教学内容应有针对性。如,物流管理专业学习会计学基础,应假设在物流公司的情景之下学习,酒店管理专业学习会计学基础,应当假定在酒店财务会计工作情景之下,而不是一味的按照大部分会计学基础课本以工业、制造企业为学习背景。同时,应将财务报表分析的内容加入到教学内容中来。 (二)区分教学目的 在非财会专业《会计学基础》课程中,设置以实用为原则的教学目的。站在培养企业管理者的角度来教学。不应要求该类学生掌握过多、多深的会计学知识,重点应放在让学生能运用会计知识解决管理中的问题。例如将财务会计报表的分析纳入课程学习,让学生知道报表中每一项内容所代表的意思,并能通过专业的方法分析企业的财务状况,服务于管理工作。课程教学中,由于教学目的发生了变更,一些较为复杂的会计问题可以不在教授,注重基础和实用。 (三)课堂上采取案例分析式教学方法 授课教师应提前做好准备,按照不同的专业设计好不同的教案。课堂讲授可以分为四个阶段,一是基础理论讲授阶段,二是会计核算讲授阶段,三是实践阶段,四是运用报表阶段。其中,从第二阶段开始,课堂上要有与本专业相关内容的大量案例。将学生分为小组,教师上课先介绍基本核算方法,之后由学生小组讨论具体案例的解答。例如,在学企业资金筹集阶段的会计核算时,先由老师介绍资金筹集的流程,简单讲解下核算。随后,通过企业资金筹集的案例,比如在酒店管理专业的会计学基础课堂里,给学生如下案例:有一家即将成立的酒店,需要筹集资金,让学生分组讨论怎么筹集资金比较有效,同时资金的比例怎么安排,资金筹集到了之后,会计上怎么处理等问题。讨论之后,让小组派代表公布方案和会计核算的内容。 此种案例分析式教学方法,有助于调动学生积极性,让其感到会计学能辅助其本专业的学习,以达到较好的教学效果,培养学生兴趣。 作者简介:李楠(1988-),女,赣南师范大学教师。 会计案例分析论文:澳洲技术移民案例分析:会计职业 申请人:徐小姐,32岁,某公司资深会计,已婚。希望通过申请技术移民去澳洲生活和工作,在澳洲再生育宝宝。 澳大利亚目前专业会计人士缺乏,因此,当前澳大利亚政府给予移民澳洲的专业会计人士额外附加分的优惠政策。国内会计人士只要通过CPA、ICAA、NIA澳大利亚会计三大职业评估机构之一评估,便可以递交移民申请。会计专业除了可以获得60分的职业分以外还可以获得澳洲紧缺职业的额外15分加分。这个优惠政策使得会计专业人士移民澳大利亚更加容易。 按照评分标准,徐小姐的职业分为60分,年龄分为25分,雅思成绩为15分,工作经验分为10分,国内本科学位得5分,加上紧缺职业的15分,徐小姐的得分为130分,大大超过澳洲技术移民120分的通过分数。 对于会计类移民的申请者来说,只要通过澳大利亚相关机构的职业评估,就意味着可以成功移民澳洲。 避免在职业评估中“翻船” 澳洲会计类技术移民的难点在于职业评估,这和其他职业的评估有很大不同。申请者的课程描述如何使主审官相信你所接受的大学教育符合澳洲的教育要求并具备为澳洲作出贡献,也是会计类职业评估的最大难点。 尽管不少申请人的自身条件不错,但由于欠缺准备,往往导致翻船。比如有些申请人本身具有中国会计师执照,并且有会计专业学历,然而由于对澳洲会计师的职业评估要求不甚了解,在准备不充分的情况下贸然递交职业评估申请有些申请人具有专科学历,且通过学习获得了函授或业余专升本会计专业学历,但由于对澳洲会计师职业评估的要求不了解,同时对自身条件信心不足,而不敢评估还有一些人拥有海外机构颁发的会计执照,由于在大学所学的科目同澳洲会计专业所设置的科目不同,又不知道对所学科目进行合理解释,这样都会导致评估不顺利。 因此,申请人需找专业人士进行指导,从各方面靠拢澳洲标准,这样才能使评估顺利通过。 即使未通过还有补救措施 NIA(澳大利亚国家会计师协会)开发了一个名为“GAPTRAINING PROGRAM"(简称GT)的课程。课程由商业理财、财务及公司会计、当代会计准则与理论三门学科组成,是NIA根据澳大利亚会计专业课程内容而开发设计的。如果申请人在第一次评估时由于有1―2门课没有通过评估,可以通过上NIA的GT课程来补课,补课以后重新申请评估,一般通过补课的申请人都可以顺利通过评估,从而达到澳洲技术移民的目的。 会计案例分析论文:所得税费用会计教学中的案例分析 摘 要: 所得税费用会计教学无论是在中级财务会计教学还是高级财务会计教学中都是教学重点和难点。之所以是教学的重点,是因为所得税费用涉及企业很多的经济业务,牵扯到很多类账户,它的讲解非常复杂,而它的计算和核算又都需要严格的分析和判断才能得出。之所以是教学的难点,是因为所得税费用会计教学中的定义和名词,做题的思路和程序都非常抽象和空洞,让学生难以理解和吸收。所以所得税费用会计教学的教与学都是有一定难度和深度的,那么所得税费用案例教学就显得尤为重要。 关键词: 所得税费用 会计教学 教学案例 一、既温故,又温新 在教学中我先复习利润总额的形成,应纳税所得额的计算,然后从案例中引出教材中两个新名词:永久性差异和时间性差异。 案例1:(1)企业销售产品,货款100000元,增值税17000元,款以收到;(2)收到国库券利息收入10000元;(3)用银行存款支付税收滞纳金2000元;(4)月末结转已销产品的生产产品20000元;(5)企业有一台机器原始价值50000元,直线法提折旧,会计5年,税法8年。要求:(1)计算利润总额(2)计算应纳税所得额;(3)指出永久性差异和时间性差异。 通过案例1的教学使学生很自然地寻找到永久性差异和时间性差异这两个名词产生的原因和条件。 二、专题剖析,奠定基础 我针对时间性差异这个专题利用案例2进行了分析(即时间性差异的发生和转回的核算)。 案例2:某企业在2003年末以银行存款150000元购入管理用甲设备,并投入使用。直线法提折旧,会计5年,税法3年,假设每年计提折旧前的税前会计利润为100000元,所得税税率为25%。要求:做各年所得税费用的核算。 通过案例2的教学演练,使学生准确地掌握时间性差异的发生与转回的计算和核算,并对会计分录《借:所得税费用(借:递延税款) 贷:应交税费――所得税费用(贷:递延税款)》有初步认识和理解,为下一步的学习本章重点和难点奠定基础。 三、难点细分,逐一攻破 时间性性差异(又叫暂时性差异)又分为未来应纳税差异和未来可抵扣差异,这是一个非常难理解的两个新名词,我又通过案例3和案例4的教学演练将这两个名词挖掘出来并进行透彻分析。 案例3:某公司年初支付800万元取得一项交易性金融资产,年末公允价值为860万元。 会计核算:购买时:交易性金融资产-成本――800万元,期末计量时:交易性金融资产-公允价值变动 60万元,会计账面价值860万元,年末资产负债表列示:交易性金融资产 860万元。税法核算:购买时:交易性金融资产-成本――800万元,因为税法不承认这一笔涨价收入60万元,所以期末计量时:交易性金融资产仍是800万元。年末资产负债表列示;交易性金融资产 800万元。这样,在资产负债表中会计账面价值860万元大于计税基础800万元,产生了未来应纳税差异60万元。分析;这属于会计现在多记收入60万元,多记利润60万元,多计算所得税费用15万元。 案例4:某公司年初支付800万元取得一项交易性金融资产,年末公允价值780万元。 会计核算:购买时:交易性金融资产-成本――800万元,期末计量时:交易性金融资产-公允价值变动――20万元,会计账面价值780万元,年末资产负债表列示:交易性金融资产 780万元税法核算:购买时:交易性金融资产-成本――800万元,因为税法不承认这一笔跌价费用20万元,所以期末计量时:交易性金融资产仍是800万元。年末资产负债表列示:交易性金融资产800万元,这样,在资产负债表中会计账面价值780万元小于计税基础800万元,产生了未来可抵扣差异20万元。分析;这属于会计现在多记费用20万元,少记利润20万元,少计算所得税费用5万元。 通过案例3和案例4的教学将本章的教学重点和教学难点这一复杂的问题迎刃而解,将这两个名词解释得清楚明白,也使抽象的问题变得具体,复杂问题变得简单,同时将资产负债表债务法定义很形象地表现出来,达到事倍功半的效果。 四、综合演练,高度概括 案例5:某企业年末实现利润总额50万元,本年发生如下涉税业务:(1)收到国库券利息收入10万元;(2)用银行存款支付税收滞纳金5万元;(3)有一台机器,原始价值20万元,直线法提折旧,会计4年,税法5年;(4)年初购买一项交易性金融资产,购买成本22万元,年末公允价值25万元,要求:(1)指出永久性差异,暂时性差异(未来可抵扣差异,未来应纳税差异);(2)计算递延所得税资产,递延所得税负债,所得税费用。 通过案例5的教学将本章所有的定义和名词,做题的思路和程序都进行了高度的概括和总结,使得学生对本章的教学内容,本章教学目的和教学结果一目了然。并对会计分录《借:所得税费用 借:递延所得税资产 贷:应交税费――所得税费用 贷:递延所得税负债》有更深层的认识并做到举一反三,案例5的教学对演练本章所有习题都有一个引领和示范作用。 总之,在会计教学中运用教学案例认识问题、分析问题和解决问题是教学过程中的一个不错的选择。 会计案例分析论文:职业院校会计案例分析教学法研究 摘要:在会计教学中,案例分析教学法是具有较大启发与引导性和非常强的实践操作性的一种教学方法,对课堂教学与知识传授具有举一反三、融会贯通的教学效果。分析了案例分析教学法基本概念与重要性,并从案例选取的适用性、全过程引导、PDCA动态循环等方面,对会计案例分析教学法运用进行了研究。 关键词:案例分析 会计教学 PDCA动态循环 一、前言 随着国家对职业教育投入的不断加大,经济社会对会计从业人员的素质要求也越来越高。职业院校会计教学应当在坚持职业教育发展思路的基础上,理论联系实际,积极探索、实践多样化会计教学模式,以适应会计课程理论性强、分析方法众多、业务操作要领高的学科建设要求,不断创新会计专业人才培养模式,建起与社会、企业发展相适应、与会计专业人才培养目标相吻合的专业课程标准。在会计教学研究中,案例分析教学法是值得会计专业教师有效教学研究的重要内容之一。 二、会计案例分析教学法重要性分析 在会计教学中,案例分析教学法以教师结合课程教学内容提前备好的会计案例为主线,让学生通过自学、小组讨论、班级讨论、师生互动参与,分析研究案例背景、内容与问题,通过生动形象的案例提升学生观察问题、分析问题与解决问题的学习能力,从而有效提高会计教学效果,促进会计专业教学研究水平建设。 会计案例分析教学法主要特征为以会计教学案例为课堂教学主线,通过师生互动参与为基础,倡导案例情景教学模式,利用多种教学方式、多媒体手段,引导学生分析案例、解决问题为出发点,培养学生会计实际操作运用能力会计案例分析教学法紧密结合职业院校会计理论知识教学与专业实践,有助于培养学生创新思维,增强学生实践能力和综合素质,从而有效缩短会计专业学生走上社会工作岗位的适应过渡期。 三、职业院校会计教学案例分析教学法措施研究 (一)加强案例选取的适用性研究 案例的选取,必须与教学内容紧密相关,符合学生学习兴趣的培养。会计教师选取的教学案例必须在案例来源、案例备课、案例内容和时效符合性等方面满足有效教学与专业建设的要求(案例选取因素见图1)。 1.案例来源。会计案例均应来源于实际,素材选取真实可信,才能让案例教学的教师和学生置身真实会计案例环境中去分析问题、解决问题。 2.案例备课。会计教师尽可能进入案例实地去收集整理各种背景与现实资料,结合教学实际需要进行素材资料的整理,结合学生实际接受水平与教学内容要求进行备课,准备充分的备课是执行案例教学的重要保障。 3.案例内容。会计案例内容需有效结合课堂教学目和学习任务,确定教学案例分析中心和主线,有效引导学生积极参与教学过程;案例内容选取应当坚持够用、易学为原则,紧密结合教学内容且难易程度适合学生的知识认知能力。 4.时效符合性。会计教学案例可能会伴随着时间的推移、法规与会计准则的更新而变的内容过时、陈旧,而不适应最新教学要求,教师在案例选取上必须依旧案例的时效性进行选取,符合最新教学内容与大纲要求。 (二)案例分析教学应坚持全过程引导 案例分析教学过程中,教师是指挥棒,教师应根据案例教学程序与过程,对教学全过程加强对学生引导管理,根据会计教学理论与岗位实际操作要求,引导学生积极参与分析讨论与互动,积极参加角色模拟,切实感觉会计岗位的实际操作技能要求。 (三)坚持持续改进的动态循环模式 会计案例教学课堂分析评价取决于会计案例教学的课堂运用效果,学生参与度、认知度与课堂互动效果是课堂分析评价的主要内容,会计教师坚持按照PDCA动态循环上进教学管理模式建立切实可行的案例教学评价手段是评价教学效果、促进案例教学改革、丰富案例教学范围的重要保障(PDCA动态循环教学管理模式如图2示)。 图2中,P即计划(Plan),会计教师在实施案例分析教学前要做好计划准备工作;D为执行(Do),就是会计教师案例分析教学实施过程;C为检查(Check),会计教师在案例分析教学过程中要注意检查教学效果和存在的问题;A是处理与调整(Action和Adjust),就是会计教师在案例分析教学实施中针对存在的不足和缺陷进行有效改进和提高,继而完成一个PDCA循环。通过周而复始的PDCA动态循环,从而达到持续不断提高案例分析教学法的有效性和教学效果。 (四)充分运用会计一体化实训室开展案例分析教学 会计一体化实训室为学生模拟会计岗位实际操作技能提供良好的场所,充分运用会计一体化实训室开展案例分析教学,可让学生置身于真实的会计环境当中,可有效提高案例分析教学成效。 (五)开展“教、学、做、评”一体化案例分析教学 “教、学、做、评”四位一体案例分析教学,是在教学过程中以教师为主导,以学生为主体,以案例项目为载体,结合实际操作,突出职业能力为优秀,并通过学生自评、教师互评、专家评价等案例分析教学评价机制,以达到培养学生创新和实践能力。在案例分析教学中,教师充分利用现代化教学条件,实现理论教学与实践教学的同步进行;利用分组的方式,将学生置身于仿真的环境,着重培养学生的职业素质和创新精神,提升教学效果。 四、结束语 会计毕业生不仅需要掌握扎实的会计理论基础,更需要在学校尽可能多地提高自身岗位实际操作技能,会计案例分析教学法是会计教学方法中素材信息量大、理论与实践结合紧密且学生容易接受的一种教学方法,需要会计教师在日常教学中不断加强教学改革与创新,按PDCA动态循环上升理论增强案例分析教学的有效性。 基金项目:佛山市三水区教育科研“十二五”规划课题(编号2013ZZCK177)。 会计案例分析论文:基于会计职业道德“两难情境”案例分析 作者简介:吴冉,女,汉,南京理工大学经济管理学院会计专业学生。 潘婷,女,汉,南京理工大学经济管理学院会计专业学生。 摘要:本文就“两难问题”作出讨论,运用《会计职业道德》相关知识,并结合法律知识,企图通过对此“两难问题”的分析进一步分析此情境背后的原因,从而折射出现今经济运行中的问题,并探究一些改善的途径。 关键词:职业道德;法律约束;诚信自律;两难选择 1.引言 自十一届三中全会以来,我国开始进入了一个由计划经济向市场经济过渡的新的历史时期。在这一新旧体制转换时期,会计行业作为市场经济活动中的一个重要领域,其职业道德水平不仅决定着行业的生命力,而且也影响到市场经济的运行基础,影响到和谐社会的构建。近年来,随着安然事件的爆发,美国会计陷入了“信用沼泽”,中国的会计业也面临着“诚信危机” 朱铭基总理对所有会计人员提出的“诚信为本,操守为重,的要求,更是进一步引起了国人对会计造假问题的极大关注,坚持准则,不做假账”加强职业道德教育,有效遏制会计造假行为,己成为社会各界对会计工作的一项迫切要求。 2.分析与结论 2.1法律分析:总会计师不是一种专业技术职务,也不是会计机构的负责人或会计主管人员,而是一种行政职务。 (1)总会计师对违反国家财经法律、法规、方针、政策、制度和有可能在经济上造成损失、浪费的行为,有权制止或者纠正。制止或者纠正无效时,提请单位主要行政领导人处理。 单位主要行政领导人不同意总会计师对前款行为的处理意见的,总会计师应当依照《中华人民共和国会计法》第十九条的规定执行。(第三章 第十条) (2)总会计师在工作中有违反相关制度、隐瞒或由于玩忽职守、徇私舞弊等渎职行为致使国家利益受损失行为、所列行为,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。(第四章 第十八条) (3)单位主要行政领导人阻碍总会计师行使职权的,以及对其打击报复或者变相打击报复的,上级主管单位应当根据情节给予行政处分。 情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。(第四章 第十九条) 2.2职业道德分析 2.2.1决策原则 (1)由功利论:周有信的行为应该使整体结果更好为了不使公司股价将会随着公司业绩报告的披露而应声下跌,并丧失未来在资本市场上筹集资金以保持经营实力的机会若我为周有信,则会从其他途径着实为公司的业绩的提高做贡献。 (2)由道义论:周有信的行为应该遵守法律规则和道德原则,即使这些规则没有带来更好地结果公司股价将会随着公司业绩报告的披露而应声下跌,并丧失未来在资本市场上筹集资金以保持经营实力的机会。若我为周有信,则应该遵守《总会计师条例》第四章 第十八条,遵守法律规则,以及“会计职业道德八项内容”中的爱岗敬业、诚实守信、廉洁自律、客观公正、坚持准则、提高技能、参与管理、强化服务。 (3)由德性论:周有信的行为应该由自身品质来影响我们为他人幸福去做事的程度屈居于一系列因素,取决于我们是什么类型的人。对于具有关怀心、同情心、慈悲心的人来说,自私和利己主义的挑战在决策中并不是主要的因素若我为周有信,则我会放弃自私和利己主义在决策中的主导地位,更多的想到虚假的公司业绩报告对他人造成的损失,更多为他人的幸福着想,从而不会进行财务报告造假。 2.2.2决策步骤 (1)认定事实: What: 总会计师周有信(化名)的公司今年的经营状况不太好,没有给股东交上一份好的答卷;Who:总会计师周有信;公司老总;Where:无;When:无;How:公司老总要求总会计师周有信通过将一笔本应作为当期费用的支出重新做账为“资本性支出”来提高公司的净利润。 (2)准确识别道德问题: 此“两难情境”中,周有信的决策虽然具有经济背景,但是并不意味着它不包括伦理问题。周有信应该对其中的伦理问题保持有敏感性,并且还要明确自己的决策会对相关人员有什么影响。在企业的商业背景下,周有信可能容易忽略财务决策问题中的伦理性,仅仅把这“两难情境”归结为一项简单的财务决策,很可能误入歧途。因此,周有信应该意识到此项决策中道德伦理的重要作用,从道德伦理角度去考虑是否接受公司老总的要求。要考虑到此项决策对公司,对员工,对广大持股者,对会计事务所,以及相关监管部门有什么负面影响,站在道德的角度,考虑到要顾及他人利益更大化。 (3)识别利益相关者 从个体的角度分析:毋庸置疑,该公司的总会计师和老总是直接的利益相关者。其次,该公司里的所有职员的薪水福利也是依靠公司的利润为基础,更不用说有些公司的职工直接参与分红。此外,所有通过该总会计师呈现的财务报告做出决策或者影响决策的人,都是利益相关者,他们中的很大程度是公司的股东。他们中的绝大多数只能通过公司提供的年报获取信息,否则很难获得确切的消息。 从总体的角度分析:首先,公司的营运盈利状况直接影响到是否可以上市,或者是否应该退市。倘若出现亏损,那在上交所和深交所的网站上,公司名称就会加上“ST”,以示警惕。从而影响到证券市场应有的秩序。 (4)考虑可能的选择 一是答应老总的要求,将一笔本应作为当期费用的支出重新做账为“资本性支出”来提高公司的净利润。公司老总告诉周有信,如果不这样做,公司可能就无法度过这一关。二是拒绝老总的要求,坚持原则和准则。 (5)比较和衡量每一种选择 法律影响:倘若总会计师将期间费用改为资本性支出,那么他就违反了《会计法》第五条也明确规定,“任何单位或者个人不得以任何方式授意、指使、强令会计机构、会计人员伪造、变造会计凭证、跨级账簿和其他会计资料,提供虚假财务会计报告。任何单位或者个人不得对依法履行职责、抵制违反本法规定行为的会计人员实行打击报复。”的规定。那么,如被查出,该公司的老总和总会计师将受到法律制裁,并且会影响到他们的仕途。同时,证监会也会对公司采取相对应的制裁手段。倘若不进行账目的粉饰,那么老总,总会计师均未违法相关法律法规。公司也没有触犯法律。 经济影响:作为总会计师,从私而论,他需要在现行的经济会计法律法规的规定下,通过适当的盈余管理,在不影响相关决策者(通常是指股东)的决策时,尽量使得公司的财务经济状况平稳增长或平稳运行。毕竟,虽然公司的营运能力盈利能力可能会有周期性或者必然的跌涨变化,但是不平稳的变化总会引起不必要的动荡或者恐慌。企业是处于整个全球化的经济环境当中,企业的变化有可能像蝴蝶效应一样,影响到整个经济环境,就好比90年代的亚洲经济危机,由新加坡某证券公司的交易员引发,却不可收拾,最终危害到整个欧美市场。回归到这个案例中,该企业今年出现了问题,有一部分是自身发展的原因,也有可能是该公司所处的行业发生了问题。倘若发生问题的公司都粉饰账目,那么该行业就很难在问题刚出现时就制止,很可能是越做越错,最后导致亏损无法弥补。或者,也有可能是整个经济环境出现了问题,经济不景气使得公司盈利不佳。 总之,如果粉饰账目,公司明年可以获得资金,总会计师也继续有高薪,但同时,也很有可能在今后被揭发的时候,漏洞已不是靠粉饰就可以弥补的了。如果不粉饰账目,那么,短期该公司可能会筹集不到资金,营运盈利能力受近一步影响。但也有可能,因此公司全体人员意识到了问题所在,找出问题,解决问题,从此公司恢复到正常的营运轨道上,更好更快的发展。 道德责任:作为总会计师,他也有自己的私德和社会的公德需要维护。首先,他需要在不触犯法律法规的基础上进行适当的盈余管理,使得公司财务状况尽量稳定。这是他的职业要求他做到的“道”。然而同时,他也面对着如果不做,很有可能没有工作,支撑不了家人的生活的状况。家庭的责任又是属于他的“德”。 就算他这次粉饰账目后,事情没有败露。可是有心理学研究表明,一旦越过了原有的道德底线,你只会一直越过道德底线,直到没有道德底线为止。除了总会计师,公司也有自己的社会公德与私德。公司一方面需要保持平稳增加的营运盈利能力来支撑所有的利益相关者,更应该遵守整个行业乃至经济环境中的秩序。 3.情境反思 3.1会计职业道德缺失背后成因 (1)内部层面:领导重视不够,内部制度失控;地位上从属单位领导,独立性较弱; 利益驱动,会计人员缺乏自律. (2)社会层面:法制不健全,缺乏强制性,违犯会计职业道德的处罚苍白无力;会计规范体系不完备,缺乏操作性;会计人才标准失范,社会腐败现象蔓延;现代企业制度两权分离,导致信息不对称;社会公众对会计报表重视不够,外部压力缺乏;相关部门与企业内在利益存在关联,社会监督乏力;会计中介机构缺乏独立性,易产生短期行为; (3)学校层面:学校道德教育与社会实际生活脱节;重专业技能培养,轻职业道德教育;学校德育过于政治化。 3.2解决方案 (1)优化会计主体外部行为环境体系,减少外部行为环境对会计职业道德的影响. (2)优化会计主体内部行为环境体系,减少内部行为环境对会计职业道德的影响 (3) 建立以人为本的学校德育体系,强化学生职业道德观念 (4)建立健全职业道德自律机制,实现会计行业集体的自律 (5)建立会计职业道德评价体系,形成会计职业道德他律机制(作者单位:南京理工大学) 会计案例分析论文:完全成本会计确认和计量环境成本的案例分析 【摘 要】 文章探讨了完全成本会计对企业内、外部环境成本的确认和计量,用作业成本计算法、产品寿命周期分析等方法确认和计量内部环境成本;对于外部环境成本的计量,用环境资源降级成本计量模型计量环境污染造成的环境降级成本,用人力资本法和统计上的生命价值法计量环境污染对人体健康造成影响的成本。以企业具体案例对其深入分析,以期对我国企业核算和控制环境成本有所裨益。 【关键词】 完全成本会计; 内部环境成本; 外部环境成本 一、完全成本会计的内涵 完全成本会计(Full Cost Accounting,FCA)是将与企业的经营、产品或劳务对环境产生的影响有关的内部成本和外部成本综合起来的方法。完全成本会计试图识别、确定和分配与企业的产品和流程有关的所有内部和外部环境成本。 内部环境成本指已经明确由本企业承担(包括那些由于环境方面因素引致企业承担)和支付的可用货币计量的费用。内部环境成本主要包括直接成本(传统成本)、隐藏成本(间接成本)、偶发的或有环境负债成本、形象与关系成本。 外部环境成本是指那些由本企业经济活动所引起的尚不能明确计量、由于各种原因企业在法律上尚未承担不良环境后果的费用。外部环境成本主要包括环境资源降级成本和对人类造成影响的成本。外部环境成本通常被企业和社会所忽视。 二、完全成本会计对内部环境成本的确认和计量 完全成本会计对内部环境成本的确认、计量和分配,通常不依靠现行的会计系统,而是采用作业成本计算法、产品寿命周期分析等方法,以避免因采用传统的管理会计方法所造成的环境成本数据不够准确。 (一)传统成本 传统成本包括企业在生产过程中使用资本设备、原材料、物料、设施等的成本以及通常与业务有关的管理费用。传统成本通常直接与产品、服务或生产流程有关,企业很容易获得上述成本资料。 (二)隐藏成本 隐藏成本指通常隐藏在制造费用和期间费用(管理费用、销售费用)中,容易被管理者忽视的成本。它一般包括环境保护成本(如为使废弃物达标处置和排放而发生的成本、环境管理费用和污染防控费用)、废弃物负担的材料成本、废弃物负担的资本成本和人力资源成本。隐藏成本通常以两种方式隐藏在制造费用和期间费用中,一类是隐藏于产品生产领域的制造费用中,最后计入产品成本中;另一类是隐藏在管理费用和销售费用中,最后计入期间成本中。两类隐藏成本都包括了生产设备、原材料、人工、研发成本等项目(见表1)。 (三)偶发成本 偶发成本指环境成本在未来的某一时点可能发生、也可能不发生的成本,在财务会计上构成或有负债。如企业因原油泄露意外环境事故而在未来支付的罚款或赔付、未来的垃圾填埋场的修复成本。 (四)形象与关系成本 形象与关系成本是指企业为了提高社会形象并与企业所在社区保持良好关系而发生的成本。它们通常被称为无形成本,其发生将影响管理者、消费者、雇员、社区和执法者对企业经济行为的主观判断。例如企业自愿年度环境报告的成本,企业为改善所在社区的环境而自愿发生的绿化支出,其他为提高企业环境保护形象和环境保护知名度而发生的成本等。这些成本本身是有形的,但是这些支出所带来的直接经济效益(如企业形象的提升等)通常是无形的。 企业内部环境成本的发生,除了表现为企业期间费用、主营业务成本和或有环境负债增加外,还有可能表现为企业相关环境资产的增加,最终会对企业财务产生直接的影响。 三、完全成本会计对外部环境成本的确认和计量 (一)环境资源降级成本计量模型 环境资源降级成本指企业因为生产经营活动而导致生态资源质量下降,进而对资源环境造成破坏的货币表现。生产和消费活动产生的环境污染实际就是环境资源等级的下降,因环境降级成本存在多污染源、无明确承担者等特点,导致我们对其计量非常困难。 企业单一污染要素造成的环境降级成本为: Cwi=XwiPwi(1-bi) 其中:Xwi为企业各项活动所排放的第i种污染物的数量;Pwi为治理每单位的第i种污染物所花费的费用;bi= Zwi/Xwi为第i种污染物消除的比例;Cwi为第i种污染物所导致的环境资源降级成本。 当企业存在多污染要素的情况下,先分别计算不同污染要素导致的环境降级成本,然后相加,取其总和,计算出多污染要素造成的环境降级成本。 (二)环境污染对人体健康造成影响的成本 这类成本一般是企业因为生产经营活动而导致环境污染,从而使人类的健康、财产和福利受损,但是在目前的法律体系下企业尚未承担这些损失的货币表现。 衡量环境污染对人体健康造成影响的成本主要有两种方法。 一是人力资本法,即人们因为环境污染导致提前死亡或生病所带来的个人收入的减少和医疗费开支的增加。前者相当于环境质量脱离标准对劳动者预期寿命和工作年限的影响与劳动者预期收入(扣除来自非人力资本的收入)的现值的乘积;后者相当于因环境质量脱离环境标准而增加的病人人数与每个病人的平均治疗费(按照不同病症加权计算)的乘积。 该方法界定了环境污染对人体健康造成影响的最低成本数额。 二是统计上的生命价值法(Value of a Statistical Life,VSL),即以人们为了避免生病或降低提前死亡的风险所愿意支付的货币金额来衡量环境污染对人体健康造成影响的成本,该方法界定了环境污染对人体健康造成影响的最高成本数额。 四、完全成本会计应用案例 南非比勒陀利亚(Pretoria)大学的Patrick de Beer和Francois Friend教授运用案例分析的方法,研究了南非的英美烟草集团(British American Tobacco,BAT)生产的每100万支香烟在整个生命周期内对环境产生的影响。作为世界领先的国际性烟草企业,英美烟草集团的产品在南非市场上占有93%的市场份额。该项研究在南非BAT的Heidelbery工厂进行。在进行案例研究时,Patrick de Beer 和Francois Friend将企业的环境成本细分为5种类型:第1类为厂场运行成本,它又可以进一步分为第1类(a)和第1类(b)。其中,第1类(a)是企业不反复出现的成本,如一次性购买新场地的费用;第1类(b)是企业反复出现的成本,如每周维护新场地的费用。第2类为企业内部成本,如企业机器设备的折旧费、维护保养费、培训费、通讯费等。第3类为偶发成本,如企业因没有遵守环境法规或因高于排污许可证的污染物排放而缴纳的罚金和其他损失。第4类为形象与关系成本,主要指企业自愿发生的环境保护行为,如积极环境报告、绿化环境等的成本。第5类为企业外部环境成本,包括环境降级成本、对人类造成影响的成本。 Patrick de Beer和Francois Friend分析了100万支香烟在生命周期中对环境的影响,包括100万支香烟消耗的资源能源及其排放的废弃物,分析结果见表2。 2003年企业100万支香烟的成本及类型见表3。 企业2003年至2005年100万支香烟产生的环境影响评估结果见表4。 根据表4数据可以看出,在100万支香烟的总成本中,第3、4、5类成本的合计数额在2004年最多,2005年次之,2003年最少。根据表4数据还可以发现,在100万支香烟的总成本中,第1(a)类成本所占比例为2%,第 1(b)类成本所占比例为0%,第2类成本所占比例为82%,第3类成本所占比例为2%,第4类成本所占比例为2%,第5类成本所占比例为12%。在本案例中,没有纳入企业财务会计核算体系的外部环境成本即第5类成本占成本总额的比例为12%,第3、4、5类成本占总成本的16%,因为第3、4、5类成本的发生存在着不确定性,当企业管理层进行决策分析,为未来的投资项目进行风险和收益的评价时,将会更加重视容易被传统会计忽视的第3、4和5类环境成本,采取积极措施降低外部环境成本的发生并将其内部化,反映在企业的财务报表体系中。 完全成本会计的设计和实施,将使企业内部的决策得到有用的信息,并最终提出面向外部使用者的报告,其特点在于对外部环境成本进行确认和计量。随着“污染者付费”原则的普遍应用,企业在决策中考虑外部环境成本,不仅有助于企业在战略竞争中获得主动,还可以给企业带来长期的经济和环境效益。 会计案例分析论文:债权性金融资产所得税会计处理的案例分析 【摘 要】 2006年起开始实施的《新企业会计准则》标志着中国会计准则与国际会计准则实现了实质性趋同。涉及到所得税部分,《新企业会计准则》基本准则第9条最优秀的变化是优秀价值理念由“配比收益”转变为“全面收益”,会计视角由“收入费用观”转变为“资产负债观”,所得税处理要求采用“资产负债表债务法”。所得税费用的金额影响到企业的损益,也影响到国家的税收。文章通过对三项债权性金融资产所得税处理的分析,揭示其相同点和差异,试图将复杂问题简单化,加深对所得税会计处理的理解。 【关键词】 债权性; 金融工具; 所得税会计; 异同 一、国内外对金融资产的分类 随着金融全球化浪潮的不断推进,金融工具创新层出不穷,对于企业来说,为了顺应金融全球化的趋势,必须充分利用各种金融工具。金融工具对于投资企业来说形成金融资产,对于被投资企业来说形成金融负债。 (一)我国新会计准则涉及金融资产的有关分类 金融资产是一切可以在有组织的金融市场上进行交易、具有现实价格和未来估价的金融工具的总称。根据2012年最新修订的《企业会计准则第22号――金融工具确认和计量》规定,我国将金融资产划分为公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产、持有至到期投资、可供出售金融资产、贷款和应收款项,广义的金融资产还包括长期股权投资。 (二)国际会计准则委员会对金融资产的分类 根据IASB(国际会计准则委员会)2009年11月颁布的IFRS9(国际财务报告准则第9项)《金融工具:分类和计量》,将金融工具按照计量属性划分为以公允价值计量的金融工具和以摊余成本计量的金融工具。根据该准则规定,所有对权益工具的投资都必须以公允价值计量。该准则并未对债权性工具的投资作出必须以摊余成本核算的强制性规定。从投资企业的角度对各种金融资产分类如下:以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产、以公允价值计量且其变动计入其他综合收益的金融资产和以摊余成本反映的金融资产。 需要注意的是,国际会计准则取消了关于“持有至到期投资”和“可供出售金融资产”的规定,也就是在国际会计上将不再体现这两个项目。虽然我国新修订的会计准则是在国际会计趋同的背景下产生的,在未来,我国的各个准则项目将进一步根据国际财务报告准则作出调整,但是趋同不是在短期内能够完成的。 二、债权性金融资产的特点 根据取得资产所享有的权利和目的的差异可以将其分为债权性金融资产和股权性金融资产。成为被投资企业的股东,拥有持有期间和到期收到股息的权利,获得的目的是为了赚取差价的金融资产,形成企业权益性金融资产,一般以股票投资为表现形式;成为被投资企业的债权人,拥有持有期间和到期收到本金和利息的权利,获得的目的是为了赚取利息,形成债权性投资,一般以债券为表现形式。债权性投资根据目的分为不同的类别,却有其共性。 1.持有的目的并非为了赚得价差收益,而是为了赚取利息。公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产债券投资在持有期间的利息收入,涉及的账户是“应收利息”;可供出售金融资产的利息,根据被投资企业付息方式分为到期一次性还本付息和分期付息。投资企业涉及的账户会有所不同,分别记入“可供出售金融资产――应计利息”、“应收利息”中;持有至到期投资也分为到期收取利息和分期收取利息,涉及的账户分别为“持有至到期投资――应计利息”、“应收利息”。 2.处置时要考虑公允价值变动的影响。对于公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产,“公允价值变动损益”要转入“投资收益”;对于可供出售金融资产,期末公允价值变动价值的上涨或下跌,均通过“资本公积――其他资本公积”来核算,所以处置时,“资本公积”账户要注销掉,转入到“投资收益”账户中去。对于“持有至到期投资”来说,虽然在我国规定用摊余成本反映,不反映公允价值的变动,但是在期末要进行减值测试,如果有减值,要计提相应的减值,处置时,减值要注销掉,也影响到“投资收益”账户的金额。其原理就是将原来潜在的未实现的公允价值的变动在现实(处置)时转到真正的损益账户中去。 3.均形成暂时性差异。公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产由于公允价值变动形成暂时性差异;持有至到期投资由于期末减值准备形成暂时性差异;可供出售金融资产的差异来源有两项,分别为公允价值变动和期末的减值准备。 三、企业所得税会计处理方法――资产负债表债务法 企业所得税会计是从企业的角度,对所得税进行会计处理。所得税会计的发展分为三个阶段,分别为“应付税款法”、“纳税影响会计法”和目前的“资产负债表债务法”。本文以资产负债表债务法为分析基础。资产负债表债务法是将本期时间性差异所产生的所得税影响递延分配到以后各期,并同时转回原来已经确认的时间性差异对本期所得税额影响的方法。“资产负债表债务法”的理论体系具体包括三个方面: 1.根据企业所得税法的规定,计算应纳所得税额。应纳所得税额为应纳税所得额与适用税率的乘积。 2.考虑税法与会计的差异,即资产暂时性差异和负债暂时性差异的处理,并根据税法规定,将会计利润调整为税法的应纳税所得额。在调整过程中涉及“暂时性差异”的确认,要对其产生及后续进行会计处理。暂时性差异是指资产或负债账面价值与计税基础间的差额。暂时性差异进一步可以分为“可抵扣暂时性差异”、“应纳税暂时性差异”。这两种差异关键要考虑未来是否可抵扣或应纳税。如果未来在收回资产或清偿债务期间将导致应纳税所得额减少的,称为“可抵扣暂时性差异”;反之,在确定未来收回资产或清偿负债期间的应纳税所得额时,将导致产生应纳税金额的差异,称之为“应纳税暂时性差异”。根据“可抵扣暂时性差异”或“应纳税暂时性差异”与适用的所得税税率计算出来的资产或负债,分别称为“递延所得税资产”和“递延所得税负债”。对递延所得税资产和递延所得税负债的确认,使递延所得税负债和资产与负债和资产的定义更加符合,这样资产负债表上的递延税款账户余额被赋予了实质性的意义。 3.确定所得税费用。所得税费用的确定与应纳所得税额与递延资产或递延负债有关。所得税费用从金额上为应交所得税加上递延所得税负债扣除递延所得税资产后的余额。抵扣或应纳税都是对“所得税费用”的调整,与“应交所得税”无关。 四、债权性金融资产所得税处理 (一)案例资料 2010年1月1日,明鑫机电公司购入甲公司当日发行的面值为200万元,票面利率为5%,实际利率为4.5%,按年分期付息的3年期公司债券。实际支付价款200万元,另支付交易费用3万元。2010年末公允价值为202万元,2011年末为205万元,2012年末为204万元。假定明鑫机电公司2010年至2012年每年税前利润均为500万元,所得税税率为25%。 情况一:明鑫机电公司将其作为公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产核算。为了符合“公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产”的内涵,假设2011年2月1日,明鑫机电公司将此债券出售,售价208万元。 情况二:明鑫机电将其作为持有至到期投资核算。 情况三:明鑫机电公司将其作为可供出售金融资产核算。 要求:根据会计准则和税法相关规定,确认明鑫机电各年应纳税所得额、应交所得税。进行各年金融资产的账面价值、计税基础、可抵扣暂时性差异或应纳税暂时性差异、递延所得税资产或递延所得税负债的计算及相关所得税会计分录。 (二)不同性质债权投资的处理 1.作为公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产核算。首先,分析与“公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产”取得、处理等有关业务。 其次,分析暂时性差异。交易性金融的交易费用会计上计入当期损益,应按照所得税税法规定进行纳税调整,所得税税法规定交易费用计入投资成本,不得在取得公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产时税前扣除。导致明鑫机电公司此项金融资产的入账价值小于其计税基础,形成可抵扣暂时性差异。根据会计法,公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产应确定“公允价值变动损益”,企业确认公允价值变动后账面价值会发生相应变化,根据税法规定,此变动不影响计税基础,不计入应纳税所得额,导致会计账面价值和税法计税基础之间的差异。当公允价值变动损益为正数(增值)时,产生应纳税差异;当公允价值变动损益为负数(减值)时,产生可抵扣差异。本例中公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产发生手续费用3万元,为可抵扣差异;公允价值变动损益为正2,产生应纳税差异。合并产生可抵扣暂时性差异1万元。 最后,进行当期所得税和递延所得税会计处理。2010年,应纳税所得额501(500+3-2)万元,应交所得税125.25(501×25%)万元。 其次,分析暂时性差异。持有至到期投资的交易费用会计核算计入投资的成本,与税法要求相同,此部分不产生差异。暂时性差异主要产生在投资收益形成的差异和计提持有至到期投资减值准备形成的暂时性差异。投资收益进一步区别票面利息和利息调整两方面的影响。根据《企业所得税法》规定,未收到的债券票面利息,不属于应税收入,不应计入应纳税所得额,在实际收到时,再作为应税收入;利息调整的金额,属于投资成本的范围,在投资收回前,不得在税前扣除,而在投资收回时,可以在税前扣除,从而产生了暂时性差异。 再次,计算当期所得税费用和递延所得税。本案例,涉及应收利息产生的递延所得税负债的确认,应收利息递延所得税负债计算见表2;利息调整产生可抵扣暂时性差异,确认递延所得税资产,递延所得税资产计算见表3。在确认两项递延所得税之后,可以计算所得税费用。所得税费用由两部分构成,当期所得税费用和递延所得税对于所得税费用的影响。当期所得税费用计算如表4,所得税费用总额计算过程见表5。 债权性金融资产所得税会计处理共性有以下三个方面: 第一,根据税法规定,交易费用计入应税基础,可以在处置时税前扣除。“公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产”的交易费用在会计核算上虽然计入了当期损益,但是税法上规定计入应税基础;而“持有至到期投资”和“可供出售金融资产”在会计核算上直接计入投资成本中,与税法的计税基础是一致的。 第二,“公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产”与“可供出售金融资产”公允价值的变动项目处理相同。在投资处置前,税法上都不确认,从而导致了暂时性差异的产生。“公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产”和“可供出售金融资产”都要确认公允价值的变动,其变动可能是价值上涨,也可能是及时下跌,从而产生应纳税差异或可抵扣暂时性差异。在投资收回时,原确认的递延所得税资产或负债的余额要全部转回。 第三,投资收益处理相同。“公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产”、“持有至到期投资”和“可供出售金融资产”投资收益的处理相同。税法规定,当票面利息未收到时,不计入应税收入,实际收到时计入应税收入。当“可供出售金融资产”也于到期日才收回且不考虑公允价值变动的情况下,只需要考虑“应收利息”和“可供出售金融资产――利息调整摊销”产生的暂时性差异,处理与“持有至到期投资”递延所得税资产或负债的计算完全相同。 其差异体现在以下两个方面: 第一,“公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产”的交易费用在会计核算上有其特殊的地方,会计上将其计入“投资收益”,从而产生了会计与税法的暂时性差异;而“持有至到期投资”和“可供出售金融资产”在交易费用的处理方面是计入到投资成本中的,不产生暂时性差异。 第二,“公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产――公允价值变动”,价值的上涨或下跌对应计入“公允价值变动损益”中,从而进一步影响到“所得税费用――递延所得税费用”;而“可供出售金融资产――公允价值的变动”计入“资本公积――其他资本公积”中,既反映价值上涨,也反映价值下跌。因此在进行所得税会计处理时,确认的递延所得税资产或负债,对应调整“资本公积――所得税影响”项目,也就是在确定可供出售金融资产涉及的所得税时,不考虑公允价值变动产生的递延所得税的影响;对于“持有至到期投资”,根据我国目前会计准则,不核算市价的上涨,只考虑可能发生的减值,减值的核算导致会计上账面价值小于税法的计税基础,产生可抵扣暂时性差异,进一步要确认递延所得税资产,从而影响到所得税费用。 总 结 本文通过债权性金融资产的日常处理和所得税会计处理分析,试图给出三项债权性金融资产会计处理中存在的规律和差异,从而简化相关的所得税处理。不足之处是:为了对“持有至到期投资”和“可供出售金融资产”进行对比分析,未对案例资料进行调整;“可供出售金融资产”在持有过程中可能处置一部分或全部,而两者从付息方式上均可以是到期一次性还本付息,所得税会计处理更为复杂;未进一步分析所得税会计处理与企业损益的关系;根据IASB“2009年征求意见稿”预计损失模型面临巨大挑战,存在估计的不确定性,综合实际利率面临诸多困难,模型应用于开放式投资组合大大增加了操作难度和成本问题等,所以本文未考虑减值处理问题。对于这些不足,以后将作深入研究。 会计案例分析论文:我国企业合并商誉会计处理案例分析 摘要:大随着经济的发展和企业并购的不断增加,合并商誉成为了会计界争论较多的问题之一。本文从影响合并对价的因素角度,通过案例进行分析,以此说明关联方关系不能用购买法,而应该采用权益结合法,不应该确认合并商誉,并总结出企业合并中存在的问题。 关键词:企业合并 商誉 合并商誉 换股合并 一、引言 对于企业商誉的确认问题有其特殊性,因为商誉的确认与否与参与合并企业间的合并类型即属于同一控制下的合并还是非同一控制下的合并密切相关,对于企业来讲参与合并的两个企业是否属于同一控制下很难判断,这涉及到关联方关系的判断问题,而企业的关联方关系认定问题,我国会计准则与国际会计准则存在差异。我国会计准则认为同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业,不构成关联方。国际会计准则第24号(IAS24)于2003年取消了同受国家控制的企业间不需作为关联方披露的豁免规定,即同受国家控制的企业也应作为关联方予以披露。虽然国际会计准则理事会于2009年又修订了IAS24,降低了对同受国家控制而不存在其他关联方关系企业的披露要求。但在实务中,很多企业的合并虽然形式上属于仅仅同受国家控制,但交易过程中政府又对其插手,很多甚至完全由政府操控。对于这类企业间的合并,是否属于关联方关系,合并类型又该如何判断,是我们需要研究的问题,这也直接关系到合并商誉的确认问题。 二、东方航空与上海航空合并案例分析 2010年东方航空公司合并上海航空公司,是企业间合并的典型例子。2010年1月28日,东航以换股的方式完成吸收合并上航的全部股份,在会计处理方面,东航将本次合并看作非同一控制下的企业合并,因此采用了购买法,在上海航空净负债为负十亿多情况下,确认商誉85亿之多。东航和上航都是国有企业,二者是否仅仅是同受国家控制而不属于关联方关系,在合并过程中政府是否有参与,假如政府参与合并,那么将其归类为非同一控制下的合并是否合理,进而确认85亿的商誉是否合理是一个值得深思的问题。 (一)东方航空与上海航空合并商誉分析 本文将从上海航空的企业整体价值以及合并对价的形成过程的角度来验证合并商誉的影响因素,并分析合并对价的合理性。具体将从上航企业整体价值、换股比例的确定、合并成本的确定三个角度分析。 1.上航企业整体价值分析 企业作为一个整体的价值要远远大于其各项可辨认净资产公允价值之和。这是由企业是一个有机系统决定的,根据系统论的观点,企业作为一个有机整体所创造出的价值要远远大于各项资产单独作用时所创造的价值。即使一个关于不善处于亏损境地的企业其整体的价值也要高于各项资产的价值之和。 本案中,被合并企业上海航空在合并前从经营成果来看,2007年度、2008年度以及2009年上半年扣除非经常性损益的净利润均为负值,分别为负4.7亿、负11.6亿、负6.7亿,成为上市ST公司,并面临被摘牌的危险,因此可以看出,合并时上航为连续三年的亏损企业,盈利能力很差。从财务状况来看,在购买日,上航资产总额公允价值为144.9亿,而负债总额为161.7亿,股东权益仅仅为负16.7亿,在净资产为负的情况下,东航合并上航的合并成本公允价值却高达68.7亿。东航的合并成本与上航的净资产差距如此悬殊,并不完全是空穴来风。上航作为一个有着近三十年历史,曾经被上海市人民政府确定为95家第一批进行现代企业制度综合配套改革试点单位之一,并被上海市人民政府列为重点扶持的54家大型企业集团之一,目前仍然是我国航空业界知名度较高的航空公司,虽然其近几年盈利状况急剧下滑,甚至到净资产为负境地,其作为一个有机整体所发挥的作用仍然要远远大于其各项资产公允价值之和的。 2.双方换股比例分析 由于股票价格会受到很多与企业自身价值无关的资本市场因素的影响,因此,合并对价和合并商誉也就不可避免地受到资本市场因素的影响。东航采用换股的方式吸收合并上航。股票交换比例以双方的A股股票在定价基准日前20个交易日的二级市场价格为基础确定,东方航空在定价基准日前20个交易日A股股票的交易均价为5.28元/股;上海航空在定价基准日前20个交易日A股股票的交易均价为5.50元/股。在此基础上,双方同意作为对参与换股的上海航空股东的风险补偿,在实施换股时给予上海航空股东约25%的风险溢价,由此确定上海航空与东方航空的换股比例为1:1.3,即每1股上海航空股份可换取1.3股东方航空的股份。 东方航空的换股价格相比其A股停牌前1个交易日至前180个交易日期间各个时段股票交易均价的溢价幅度在-0.94%~7.10%之间;上海航空的换股价格相比其股票停牌前1个交易日至前180个交易日期间各个时段股票交易均价的溢价幅度在-6.62%~13.40%之间。从这一角度来看东方航空和上海航空的换股价格均位于定价基准日前一段时间内其股票价格区间的合理位置,基本上代表了在合并前这段时间双方股票的市场价值,从这个角度来看合并对价的制定对合并双方股东是公允合理的。但也有不合理的地方。 分析东方航空作为对参与换股的上海航空股东的风险补偿,即给予上海航空股东约25%的风险溢价,对于25%这一数字的确定合理性与不合理性分析如下:东航与上航合并考虑了市场类似案例的平均经验,因此给予上海航空股东25%的风险溢价,其合理性在于体现了符合市场化的定价方法,给予风险溢价保护了上航股东的合法权益。不合理性在于没有考虑东航与上航自身的实际情况,而是以市场均值简单代替。如果每个合并的风险溢价都不考虑本企业的实际情况而简单的用其他公司合并的平均值来代替,那么这一数字最终将失去意义。笔者认为,考虑到合并时航空业正处于国际金融危机的萧条时期,合并风险相对较大,因此应该提高对上航股东的风险补偿,提高风险溢价率。 3.东航合并成本及合并商誉分析 虽然东航与上航的换股比例是以双方的股票价值为基础确定的,但是东航在进行会计记账时其合并成本并没有以换股价格乘以股票发行数来计算,东航共发行1,694,838,860股A股股票给上航股东,以换股价格5.28元/股计算,合并对价应该为89.49亿元,而东航2010年上半年年报所公布的合并成本的公允价值为68.7亿。由于我国资本市场不完善,不以股票价格作为合并成本的计算基数是正确的。但在东航半年报中也没有对其使用的合并成本是如何计算得出的做出明确解释。 在东航的会计处理中,因为合并成本为68.7亿元,在合并日上航净资产的公允价值为负16.78亿元,以此倒挤出合并商誉85亿元。这验证了目前会计制度下的合并商誉仅仅为平衡会计账簿的一个科目的观点。即使本案例属于非同一控制下的合并,应该采用购买法处理,问题在于计算合并商誉的两个数值东航的合并成本与上航在购买日各项资产、负债的公允价值之和都是错误的,以此为基数计算的商誉其意义何在。 三、东方航空与上海航空合并动机分析 市场条件下的合并一般有四种动机,分别为谋求管理上的协同效应动机、迅速进入一个新行业实行多元化经营动机、利用被合并企业税收优惠政策动机、巩固优势地位提高竞争能力动机。在这些动机下,合并后会产生协同效应,创造合并商誉。如果合并并不是出于这些动机,则很难产生合并商誉。对于国有企业来讲,如果是政府出于其他政府性目标而强行促成合并,一方面,合并本身很难产生协同效应,即使能够产生一部分,合并确认的数值与合并后将来可能产生的出入会比较大;另一方面,由于政府参与其中,合并双方实际是关联方关系,属于同一控制下企业合并,应该采用权益结合法,不确认商誉。笔者下面首先按照市场条件下的五种合并动机对东航合并上航的案例一一分析,如果不属于其中任何一种,再对其真正动机进行揭示。 (一)案例是否为市场条件下自愿合并? 如果东航合并上航属于市场条件下企业合并的动机之一,那么本案例采用购买法,确认合并商誉是合理的,而如果市场条件下的合并动机全部被排除,那么就要进一步研究其真正的动机是什么,采用购买法是否合理还有待继续研究。 1.迅速进入某一新的行业,实行多元化经营动机。东航和上航两家公司同是航空运输业,主营业务情况相似。因此可以排除东航为了迅速进入一个新的行业,实行多元化经营,以降低经营风险的动机。 2.利用被合并企业的税收优惠政策动机。对于本案例,我们可以断定东航合并上航并不是出于节省所得税支出的目的,原因有两个方面:一方面,上航的确有亏损,可以用东航的利润补亏,但问题是东航并不是一个盈利很大的企业,甚至在2008年度也发生了亏损,因此上航的亏损对于同处亏损境地的东航来说,在所得税的优惠上没有任何意义。另一方面,东航由于2008年度的亏损已经被ST,如果再连续亏损两年就有被迫退市的风险,因此东航此时最需要的是如何增加利润而不是减少利润。所以,东航合并上航是出于税收优惠的动机也可以排除。 3.谋求管理协同效应动机。在本案例中,东航并没有一个高效率的管理团队,其管理能力甚至不能保证东航自身发展的需要,更不要说合并另一家企业帮助“他人”了。原因主要是因为从2000年到2006年,短短6年间,东航共换过四人董事长、五任总经理,平均每位董事长的“寿命”只有一年多。频繁更换高层领导恰好说明了东航内部管理的混乱,使得历任董事长、总经理在东航难以施展拳脚,另一方面也说明了东航缺乏杰出的管理人才,历任领导都因为没有足够的能力管理和带领企业走出困境而被迫离职。因此,东航合并上航想谋求管理上的协同效应的动机也可以被排除。 4.巩固优势地位,提高竞争能力。本案例中,东航和上航都是以上海为基地的航空公司,东航占上海市场份额的34%,上航占上海市场份额的16%。单从比例来看,东航在上海的市场占有率已经占绝对优势,其他航空公司对东航在上海市场的地位不能形成任何威胁。因此,笔者认为,如果是单纯的市场行为,东航没有必要与上航合并来增强市场竞争力。 (二)东航与上航真正合并动机的揭示 如上所述,按照市场情况下企业合并的动机一一对东航和上航分析的结果显示,这二者的合并并不是出于市场条件下一般企业合并的动机。东航属于央企,受国务院国资委控制;而上航属于地方国企,受上海市国资委控制。那么二者的合并只能是像大多数国企合并一样,是出于政治目的,属于政府力量推动型的合并。 1.上海国资委的动机 2003年,国家出台政策,决定在上海建设一个航空枢纽港,形成以浦东机场为主、虹桥机场为辅的上海航空枢纽的新格局。而要推动航空枢纽港的建设,必须要掌握一些主要力量,仅仅有机场远远不够,机场只是配套,还必须要有一个强大的基地航空公司做支撑。而按照国际标准,这个基地航空公司的市场份额要达到50%。从目前上海市场的占有率来看,东航占据35%左右的份额,上航占15%左右,国航占13%左右,剩下的份额被一些零散的小航空公司占据,三个主要航空公司都不足以单独承担建设航空枢纽港的重任。而要达到50%的市场份额,只能上航与东航合并,或者国航与东航合并。而对于后者,东航与国航都为央企,并不受上海国资委的控制。那么要想达到目的,只能考虑在上海国资委管辖范围内的航空公司,非上航与东航合并莫属。 2.国务院国资委的动机 研究发现,在2007年东航引资新航失败以后,国务院国资委曾提出与上海国资委进行资产置换,将东航置换给上海市政府。然后由上海国资委促成东航与上航合并,以此巩固上海作为国内航空枢纽的地位。同时国务院国资委也提出如果将东航移交上海市政府,那么上海市政府要将正在建设中的洋山深水港交由国务院国资委,由国资委新成立一家央企进行管理。而上海国资委基于自身利益的考虑,不想交出洋山深水港,而是建议把上海医药作为条件来置换东航,而国资委对此不置可否。 到2008年,受金融危机的影响,国际航油价格起伏很大,东航由于投资航油套期保值产品而造成巨额浮亏,财务状况危在旦夕。而2010年上海世博会召开,届时预计将有200万海外旅客和约600万国内旅客将通过航空方式进出上海,世博会期间上海的航空吞吐量将达到40%以上的增长。如果东航与上航合并,这对东航来讲无疑是一次巨大的业务增长机会,利于其扭亏为盈。 另外,中国现在已成为世界增长速度最快的经济体,而长三角地区是中国最富庶和经济增长势头最强劲的地区,上海又是长三角地区经济发展的领头羊,还是仅次于北京的国际航空枢纽和第一大航空货运中心。因此上海具有难得的资源和区位优势,航空、货运吞吐量占全国的份额达60%以上,增长量之大令各大航空公司垂涎。而在这种情况下,国务院国资委也想让在其控制之下的东航多分一块上海市场的大蛋糕。基于这两点的考虑,国资委同意二者的合并。 综上所述,国务院国资委的出发点与上海市国资委的出发点虽不同,但却有殊途同归之感。中央与地方各自基于自身利益的考虑,最终使二者的合并一拍即合。 (三)案例所采用合并商誉会计处理方法的评论 从以上分析中可以看出,东航与上航的整个合并过程政府起了一手推动的作用。虽然国资委与上航国资委之间的利益存在冲突,但这仅仅是行政体系的内部矛盾,并不改变行政力量操纵合并的事实,因此东航与上航实际是属于关联方关系,属于同一控制下的合并,应该采用权益结合法,不应确认商誉。而其之所以将其认定为非同一控制下的合并,是为了迎合《上海证券交易所股票上市规则(2008 年修订版)》的规定。东航在合并报告书中称“截止本换股吸收合并报告书签署之日,东方航空和上海航空之间不存在《公司法》、《上海证券交易所股票上市规则(2008年修订版)》等相关法律、法规所规定的关联方关系。”因为如果认为属于关联方关系的话东航股东大会表决时,国有关联股东需要回避,那么东航合并上航的合并议案就可能无法通过,因此无奈之下,只能采用非同一控制下的合并方法。 四、案例启示 通过对东方航空合并上海航空的案例分析,揭示出了我国企业合并中存在的问题,主要有三个方面:政府在企业并购中的越位问题、流通股股价不能反映被并企业整体价值问题、资产评估不能反映被并企业资产的公允价值问题。 (一)政府在企业并购中越位 在企业并购兴起之初,由于存在着许多亏损企业,政府的直接干预使我国亏损企业的数量得到下降,整个社会的效益得到提高。但在企业并购的发展后续发展过程中,出现了越来越多的“拉郎配”式结合,如本案东航合并上航既是如此,以往的一些“拉郎配”式结合不但没有把困难企业救活,反而给那些并购的先进企业背上了沉重的包袱。政府甚至从国家的角度制定了一些优惠政策,鼓励企业进行“均贫富”式的企业并购。这种行政性的干预对企业并购产生的弊端是不容忽视的:一方面,政府在企业并购过程中的干预行为,经常把市场条件下不会合并的企业硬拉在一起,违背市场经济规律,人为规定生产要素流向,不仅不利于资源的重新配置,甚至可能造成极大的浪费;另一方面,政府经济职能与非经济职能混合在一起,导致了企业产权交易的行政垄断。 (二)流通股股价不能反映被并企业整体价值 在东方航空合并上海航空的案例中,东航之所以没有用股票价格来计算合并成本,就是因为流通股的股价不能代表上航的企业价值。占绝对控股地位的非流通国有股的存在是我国证券市场的特色。有资料显示,国有股和法人股在国有企业中的控股比例达70%,处于绝对优势地位。本案中,东航非流通股比例占70.54%,上航非流通股比例占72.25%。但国有股和法人股却都不能流通,流通股与非流通股本质上同股不同价现象已经成为共识,用流通股的股价作为非流通股交换的参考价无疑是一种武断的做法。股权分置问题不仅极大地影响了投资者的积极性,而且使并购变得困难重重,使得优势企业不能在场内顺利地并购目标企业。并购企业为达到自己的目标,有时不得不进行场外交易,这种场外交易又极易被人为操纵,产生非公平性的并购重组。 (三)资产评估不能反映被并企业资产的公允价值 我国资产评估业起步于80年代末,经过20多年的发展虽然取得了很大进步,培养了一支注册资产评估师队伍,但我国的资产评估机构建立时间还很短,业务素质也比较低,评估结果的公允性很难保证。资产评估机构对于被合并企业的评估包括两个方面:一方面,单项可辨认资产的逐一评估;另一方面,将企业作为一个有机整体,对其价值的评估。而从目前我国合并的案例来看,资产评估机构仅对被并企业的单个可辨认资产进行了评估,却很少有对企业整体价值评估过。而在本案例中,甚至都没有对上航的单项可辨认资产进行一一评估,除了固定资产外,其他资产、负债直接用账面价值代替,更不要说对上航作为一个有机整体的评估了。因此,如何更好的对被并企业的单项可辨认资产和企业整体价值评估,不仅需要理论研究做支撑,更需要一套科学、可行的评估体系予以规范。 会计案例分析论文:注册会计师法律责任的案例分析 【摘要】 随着社会主义市场经济的不断发展壮大,有必要对我国注册会计师及其法律责任进行研究并从理论上探讨注册会计师法律责任的规范。本文通过对美国安然事件的分析,探讨注册会计师在日常工作中如何能尽可能的避免法律诉讼,避免承担法律责任,这对于我国的注册会计师制度的发展乃至于整个社会经济进步都具有重要意义。 【关键词】 注册会计师法律责任;案例分析;避免法律诉讼 注册会计师法律责任是指注册会计师在承办业务的过程中,未能履行合同条款,或者未能保持应有的职业谨慎,或出于故意未按专业标准出具合格报告,致使审计报告使用者遭受损失,依照有关法律法规,注册会计师或注册会计师事务所应承担的法律责任。注册会计师法律责任的种类主要包括两种:第一主要是行政责任,它一般是由违约、过失引起的。第二是民事责任,民事责任一般主要是由违约、过失、欺诈引起的。 一、美国安然事件案例分析 安然公司是著名的能源巨头,曾是全球最大地天然气交易商以及最大的电力交易商。2000年底,安然公司通过空挂应收票据,高估资产和股东权益,以关联交易等手段操纵利润。2001年10月22日,安然公司开始受到美国证券交易委员会的调查,11月8日,安然公司被迫承认做假账,多年来虚报盈利共计近6亿美元。2001年12月2日,安然公司宣布破产保护,致使众多投资者遭受重大损失。 安达信会计师事务所创建于1913年,并且与普华永道、德勤、毕马威、安永并称为“五大”会计师事务所,此外安达信在所有同行中拥有多项首创记录。在“安然事件”中,安达信事务所和安然公司对财务信息联合造假、销毁大量重要文件,扮演了极不光彩地角色,使安达信滑落到几乎关门大吉的地步。 根据以上安然事件的具体情况,安达信会计师事务所对安然公司的审计至少存在以下缺陷: (一)注册会计师的独立性受损 安达信除了为安然公司提供审计和鉴证服务外,还提供咨询业务并且支付相当高的经济费用。很多安达信的前雇员任然在安然公司担任着高层管理人员。 (二)明知存在问题却依然出具不合理的审计报告,构成欺诈 安达信早在安然事件发生之前就已经察觉到安然公司在日常活动中所存在地会计问题,但是却没有及时采取措施或者向有关部门报告也没有及时进行纠正。 (三)违反注册会计师职业道德,重大过失 安达信销毁审计工作底稿,妨碍司法调查,不仅使安达信的信誉丧失殆尽而且加大了大众对安达信串通舞弊行为的怀疑。 (四)被审计单位方面的因素也是重要原因之一 安然公司董事会未能发挥其应有的作用跟职能;内部审计委员会也形同虚设。采取股票激励机制,使公司内部一些管理层故意隐瞒或掩盖公司可能存在地重大问题。 二、注册会计师承担法律责任的原因分析 根据上述案例的分析可知注册会计师法律责任的形成原因主要有: (一)被审计单位及报表使用者混淆了经营失败和审计失败 被审计单位由于企业经济或经营条件的变化引起经营失败,财务报表使用者由于不理解经营失败与审计失败之间的差别,而对注册会计师以及会计师事务所进行控告。 (二)由于被审计单位的错误与舞弊造成的 有些被审计单位存在虚假会计信息、财务舞弊的原因有:达到上市的要求,上市后能够配股、增发新股的;其次,政府干预行为过多,例如调动政府资源进行“救市”、证券市场准入审批制等。 (三)注册会计师责任导致审计失败的原因主要包括违约、过失、欺诈 违约:注册会计师未能在达到合同条款的要求下进行审计工作。过失:注册会计师在某些条件下缺乏合理的谨慎。欺诈,又称为“注册会计师舞弊”,是一种以欺骗或坑害他人为目的的故意的错误行为。 三、注册会计师规避法律责任的措施 (一)注册会计师防止发生执业过错的措施 1.增强执业独立性,遵守职业道德守则规定的独立性要求,在形式和实质上与审计客户保持独立。 2.审计人员提升自身的业务能力,为具备现代化的审计业务能力而不断学习,因为现代化审计业务可以有效规避审计失败。 3.保持应有的职业谨慎,不要为了节省时间而缩小审计范围或者简化审计程序。 4.强化执业质量控制,记账员与会计事项的审核人员、财产保管员的职责权限应当相互分离,相互制约。建立负责人任期和离任经济责任审计制度,严格控制招待费、办公费支出。 (二)注册会计师避免法律诉讼的具体措施 1.注册会计师应当严格遵循职业道德守则和执业准则的要求,才可以减少由过失,甚至是重大过失的发生。 2.会计师事务所应当不断建立和健全质量控制制度,这样才能在一定程度上保证该会计师事务所的执业质量,为法律诉讼中取得胜利奠定好基础。 3.会计师事务所应当与委托人签订业务约定书,确定审计委托目的、审计范围以及审计双方应当负的责任与义务等事项。 4.会计事务所应当在日常工作中要审慎选择客户,一定要采取相关措施认证,特别是在事务所进行特殊项目的审计业务时,更应该审慎选择被审计单位。 5.会计事务所要深入了解被审计单位的业务,才可以降低注册会计师法律责任的风险。 6.事务所应当为注册会计师提取风险基金或购买责任保险,通过提取风险基金或购买责任保险有助于帮助注册会计师转嫁法律责任风险,避免遭受不必要的严重损失。 7.会计事务所还应当加强对注册会计师行业法律责任的宣传,使社会公众以及司法界对注册会计师法律责任有熟悉的了解。 作者简介: 杜雨珂(1991-),女,汉族,天津人,硕士,天津财经大学研究生院MPACC中心。 会计案例分析论文:利用会计信息系统加强会计控制的案例分析 【摘要】文章通过对T公司内部控制管理改革之前的管理漏洞进行剖析,提出T公司存在的内控风险,引进三大信息系统措施,并按照T公司新的内部组织架构进行设计,加强T公司的内部运行体制,实现T公司盈利化目标。 【关键词】内部控制 信息失真 会计系统 盈利化目标 本文研究的出发点就是基于T公司内部控制的现状,通过对其内部控制模式的研究,分析内部控制存在的问题和缺陷,给出会计信息系统的建立对企业内部控制的促进作用,并在此基础上提出完善T公司内部控制的措施和建议,以期企业利用会计信息系统促进企业会计管理的内部控制的建设具有一定的现实意义。 一、T公司内部控制的缺陷和改进措施 T集团在电视机制造领域内拥有全球领先的研发技术和精湛的生产工艺,集团自1996年在中国境内成立以销售为主体业务的T公司以来,通过多年的努力,T品牌在中国具有一定的家电市场份额及行业知名度。遭受2008年金融危机的影响后,其销售业绩大规模下滑,同时内部管理体制由于长期没有进行梳理和改革,导致在各部门、各环节出现种种疏漏情况,整体运营出现了自公司成立以来最为严峻的状况。经过一年多的内部管理改革,T公司重整旗鼓使品牌在家电市场占有率回归到5%以上。 1.应收账款管理混乱。应收账款的周转天数直接关系到T公司的现金流动,而T公司一直采取手工记账管理模式,不能及时与经销商进行对账及核销,日积月累造成了T公司会计数据与各经销商存在一定的差异,加上人员的变动等,最终导致大量的呆账产生。 2.销售费用难控。由于行业关系及受相关协议约定,T公司需要对经销商的流通库存给予一定的价格保护措施,因此T公司需要确定对方的流通库存后再支付销售费用。T公司总共有三百多家合作经销商,在实际操作中受到人、财、物等资源的限制,只能对重点经销商进行监盘,无法展开全面盘点工作;由于只能依赖经销商自身数据,这一方面将大大降低财务工作人员计提并计算此费用的有效性,更重要的是T公司不能真正掌握实际情况而使得库保费用无故提升。 3.管理费用失控。T公司对于销售人员的出差、交际费以及交通费用的控制几乎是处于失控状态,没有相关的管理制度,只要确保销售额有增长就任由销售人员花费,对于所有管理费用不进行预算管理,导致费用开支失控。T公司2008年一年在上述费用就达到六百多万元,远高于同行业公司水平。公司资源在得不到任何实际控制的情况下被白白消耗,经营决策中的管理混乱更加速了T公司当年的巨额亏损。 4.样机管理无序。T公司需要对经销商提供免费样机服务,因此样机的所有权仍归属于T公司所有。但是T公司仅在账面进行管理,对实物并无监督措施,从而造成大量机器丢失、损坏甚至被他人非法占用,2008年末有一万五千多台样机流落在外,金额高达1.5亿元,资产实际已贬值或丢失。 二、内部控制的改进措施 2008年T公司由于内部控制管理不善,使得各项费用混乱发生,销售费用重复或者不合理支付现象层出不穷,不良资产得不到及时清理,账面上积压着大批实际已经消耗的库存并未做费用化处理,再遇到当时国际金融危机突然来袭,整个销售环境变得尤为恶劣,T公司从10%的市场销售份额降落至不到1%的窘境,利润表上出现了严重的赤字现象,同时受某家电连锁企业发生内部矛盾,严重影响到T公司的货款回收,资金链的断层直接导致了T公司不得不把公司内部机构大改革的方案提到正式议程上。 2009年3月,T公司董事会决定关闭北京、广州、成都、大连分公司,只保留上海分公司的销售统筹功能。新的体制在机构上精简化,职权上进行统一管理,起到直筒式的有效控制,避免了以前各分公司各自为营,难以管理的局面。并且将财务部进行整合,直接隶属于总经理室管理,一方面加强财务部在整个公司的优秀地位,另一方面可以直接将第一手各项财务信息传递给高层管理者。 2009年4月,T公司为了规范日常管理工作,引进一系列的信息系统软件来进行内部监督管理,全面提高了工作效率,管控能力得到加强。通过建立先进的电子审批系统、高效能的财务管理软件以及新型技术的商务平台通讯工具对T公司整体内部控制进行了改革。 (一)建立电子审批系统 费用报销系统是由T公司按照内部控制管理改革后的组织体系自行研发的先进电子报销系统,废除了原来的纸质申请,费用更加清晰明了,同时将T公司员工的管理及销售费用申请纳入预算管理体系,对于费用的预算控制以及结算功能起到了很大的改进作用。 财务部在年初时对每个部门的每项费用都在系统中输入当年的预算数据,系统自动对预算与实际使用进行比较,如发现超过预算,系统会进行自动提示,这样就能起到预算控制的作用,对于超过预算的费用必须向总经理申请批准,可有效地遏制不合理的费用开销。财务部每季度将预算执行情况进行分析,预算委员会按照实际运作情况和下季度预期发展趋势调整预算,确保预算科学合理性。 (二)实施ERP系统 为了加强T公司的会计核算功能以及对于实物资产的控制,T公司在内部控制管理改革的同时实施了ERP系统进行资产和账务的管理。该ERP系统在T集团统一推广运作,其优点不仅直接与总部数据合并,而且总部可以实时监控。 ERP系统在推广初期,由于系统化的严格要求及基础信息的繁琐建立,受到了销售、物流等部门的排斥,甚至造成销售一度停滞的局面。后经董事会出面与各部门经理协调,宣传加强ERP运作对于改善T公司目前内部管理混乱局面的必要性,最终获得了各部门的理解,开始配合财务部门落实ERP的上线,具体功能和改善如下: 1.GL模块。将以前所有手工记账的凭证全部转移到GL模块中,不需要再进行手工凭证的编写和利用EXCEL进行账簿登记,而是依照电子审批系统完成后打印出的报销单据,在GL模块中进行电子凭证编制,然后系统会自动形成各类明细账簿和资产负债表、损益表。这样,除了提高工作效率外更能随时监控管理费用使用状况,可以把管理费用归集到具体部门,方便落实预算管理控制工作。 2.AP模块。由于吸取了先前对于资金链失控而造成险境的教训,T公司加强了应收账款的管理方式,通过发票管理、信用额度控制、合理的收付款策略以及通过严密的系统管理模式进行跟踪确认,大大降低了收款风险并建立良性的支付体系。同时系统每月初会自动生成“应收账款对账单”(包含了上月的所有交易明细及发票清单),并发送到各销售负责人及各经销商财务人员邮箱中,T公司财务人员会陆续追踪及取得由经销商加盖公章确认的对账单,做到“有差异及时核对,无差异及时回款”,完全保障了T公司应收账款的安全性及良好的资金流动。 3.资产管理模块。T公司在引入资产管理模块的同时展开了全国范围内的资产盘点工作,由相关销售和财务人员联合查清各项资产数量以及使用状况,保证资产的真实性,并在资产模块中进行各项数据登记确认,对于不合理使用的状况进行适当调整。 自从有了系统化的管理,T公司财务人员可以清楚掌握每项资产的存放地,虽然对很多资产无法做到亲自盘点,但是可以按照放置地不同,要求资产保管人员提供盘点确认函。对于库存较多或者不愿意配合盘点的商家,T公司财务部可以安排专人上门监督,健全的样机管理系统保证T公司真正做到有的放矢。 (三)商务系统平台研发 在T公司的内部控制管理改革中最大的一项损失是和经销商进行清盘时所发生的销售费用确认问题,尤其是库保费用、各项年度返利的确认。 为了避免新业务开展后费用浪费,2009年10月T公司联系相关系统软件公司开发了可以随时跟踪经销商流通库存的商务系统平台,利用该平台与T公司的财务软件系统对接,随时了解经销商的实际库存情况。并且委派会计师事务所对于经销商库存进行随时抽盘业务,确保经销数据的相对准确性。由于实施了商务平台的追踪功能后,经销商也不敢随意捏造、谎报销售及库存信息,并愿意积极配合T公司财务人员核对各项数据,从而确保了费用计算的可信度及合理性。 三、结语 利用信息系统加强企业会计控制是一个漫长的过程,并不是经过一次设置和研发就能完全实施的,需要在实践工作中不断地更新已有的功能和方法。财务部作为企业的重要优秀部门之一,有责任不断在会计信息系统方面推陈出新,提高企业的会计控制功能。 (作者为会计师) 会计案例分析论文:基于具体案例分析银行承兑汇票委托收款业务会计处理 摘要:银行承兑汇票是由银行承兑的商业汇票,承兑银行承兑后对汇票负第一付款责任。委托收款,是指收款人委托银行向付款人收取款项的结算方式。在实务中,银行承兑汇票和委托收款往往结合在一起进行核算。本文中,笔者以一个具体案例来分析银行承兑汇票委托收款业务的会计处理流程。 关键词:案例分析;银行承兑汇票;委托收款;会计处理 一、案例资料 工商银行北京西城支行和呼和浩特海东支行支行于2012年发生下列结算业务: 1.北京西城支行7月8日与开户单位红运公司签订“银行承兑汇票协议”,为A公司承兑汇票,金额1000000元,出票日期7月8日,期限3个月,承兑手续费率为5‰; 2.呼和浩特海东支行10月8日收到开户单位恒仓公司提交的由北京西城支行7月8日承兑的银行承兑汇票,委托银行收款; 3.北京西城支行10月15日收到广州天河支行寄来的委托收款凭证和银行承兑汇票,如数全额向开户单位红运公司收取票款1000000元,通过本行汇划系统承付给呼和浩特海东支行开户恒仓公司。 二、要求 (一)根据上述资料,说明北京西城支行7月8日承兑该汇票的处理手续; (二)根据上述资料,说明呼和浩特海东支行10月8日发出委托收款凭证的处理手续; (三)根据上述资料,北京西城支行10月15日收取、承付票款的处理手续; (四)根据上述资料,说明呼和浩特海东支行10月15日为天河公司收取票款的处理手续。 三、会计处理 (一)北京西城支行7月8日承兑该汇票的处理手续 1.西城支行与红运公司签订“银行承兑协议”。银行承兑协议略。 2.售出“银行承兑汇票”一式三联。如表1所示。 3.收取承兑手续费的账务处理。 承兑手续费=1000000元×5‰=5000元 借:吸收存款――活期存款――红运公司 5000 贷:结算业务收入――银行承兑汇票户 5000 按承兑金额填制表外收入凭证,登记表外科目明细账。记作: 收入:银行承兑汇票――北京红运公司户 1000000元 将汇票第一联、承兑协议副本等有关资料专夹保管。 (二)工商银行呼和浩特海东支行10月8日发出委托收款凭证的处理手续。 呼和浩特恒仓公司委托海东支行向北京西城支行收取票款时,应填制“委托收款凭证”一式五联,在“委托收款凭据名称”栏注明“银行承兑汇票”字样及汇票号呼和浩特海东支行按照规定审查无误后,将第一联委托收款凭证加盖“业务用公章”后,退收款人,第二联邮划或电划委托收款凭证专夹保管,并登记“发出托收承付(委托收款)登记簿”。将第三联加盖“结算专用章”,连同第四、第五联委托收款凭证及汇票第二联,一并寄交北京西城支行。凭证如表3、表4所示。 (三)北京西城支行10月15日收取、承付票款的处理手续 1.收到委托收款凭证及银行承兑汇票第二联时的处理。 北京西城支行收到第三、第四、第五联委托收款凭证及银行承兑汇票第二联时,按规定审查无误后,在凭证上填明收到日期。根据第三、第四联委托收款凭证逐笔登记“收到托收承付(委托收款)登记簿”。 2.北京西城支行10月15日收取票款的处理。 (1)收取票款的会计分录。 借:吸收存款――活期存款――红运公司户 1000000 贷:应解汇款――红运公司 1000000 (2)收取票款的记账凭证。 借方凭证:特种转账借方凭证(原留存的银行承兑汇票第一联作附件)。表略 贷方凭证:特种转账贷方凭证。表略。 3.北京西城支行10月15日承付票款的处理。 (1)承付票款的会计分录。 借:应解汇款――红运公司 1000000 贷:清算资金往来 1000000 (2)承付票款的记账凭证。 借方凭证:委托收款凭证第三联(银行承兑汇票第二联作附件)。凭证见表4,补记付款期限2012年10月15日。 贷方凭证:电子清算划收款专用凭证(电子清算划收款清单和托收凭证第四、第五联作附件)。凭证如表5所示。 (3)登记账的处理。 在“收到托收承付(委托收款)登记簿”上注明转账日期。另填制表外科目付出凭证,登记表外科目明细账。记作: 付出,同时登记“银行承兑汇票登记簿”。 (四)呼和浩特海东支行10月15日为天河公司收取票款的处理手续 1.呼和浩特海东支行收到北京西城支行有关汇划信息后,应与留存的第二联委托收款凭证进行核对,并销记“发出托收承付(委托收款)登记簿”。 2.收取票款的会计分录。 借:清算资金往来 1000000 贷:吸收存款――活期存款――恒仓公司 1000000 3.收取票款的记账凭证。 借方凭证:电子汇划划收款专用凭证。 会计案例分析论文:建筑施工企业内部会计控制案例分析 摘 要:根据建筑施工企业自身特征和它内部的会计控制原理,运用案例分析方法,寻找建筑施工企业内部控制中的问题,然后进行分析。依据COSO、CVGB理念,建立起公司的管理体制,设计企业内部控制建设方案。具体面对的是现在已有或潜在的风险,找出关键的环节,采取相应的措施,并且,还要在企业内部建立一些自检系统,以此确保企业内部会计控制的实效。 关键词:建筑企业内部;会计控制;案例分析 引言:从2009年的第一天起,很多企业已经摈弃旧的控制规范,而采用新的规范。一般来说,建筑企业的施工过程,包括到原料采购、保管和使用方面,以及人力管理、业绩考核与调配、机械方面的使用和维修,此外还有工地上的安全、进度、质量。如此看来,建筑企业的会计控制涉及的内容十分复杂,而且变得很重要。所以,要提高建筑施工企业的内部管理水平,减少企业风险,增强施工企业的竞争力,必须要加大建筑施工企业的控制管理力度。 一、建筑施工企业内部会计控制 (一)案例 A建筑集团成立于20世纪50年代,如今已经成为冶炼工程的一流企业。公司下属管道公司、机械化公司、土建公司、筑炉公司、混泥土公司。,公司人员已近3000员工。 集团主要部门为:人力部、物资部、财务部、计划经营部、安全部、技术装备部、总经理办公室、工程部。集团的管理人员仅仅200人。他们就是负责工程的物资采购、投标管理、设备管理、合同签约、投标管理、财务核算工作。 1.资金管理现状 企业的整个经济活动内容包括支出和收入两大部分,这两部分贯穿于企业的采购、生产、销售过程中,资金控制关注企业的资金是否充足地流动,资金流也是企业内部控制的五大因素之一。 资金方面的收支线。A集团严格执行这两条线的资金管理,各个子公司的每个项目的收支情况都要向总集团汇报,所有的资金都要回归总公司,总公司再来统一调配,这样来确保集团总部对资金流动情况的掌控。 银行主体用户主体单一化。子公司没有独立的账号、没有独立财务使用权;项目的资金使用都要临时开设账户,并且集团总部对其使用权限严格规定。 总经理“一支笔”审批的模式,掌控资金的一切内容,所有的财务支出都要经过总经理这一手,经理就承担了公司一些经济风险。 资金管理制度的缺乏。集团缺乏资金管理制度相关的措施。 2.预算管理现状 工程预算管理制度的缺乏是个很大的问题。很多施工部门施工时忽视自身特点忽视自身管理水平。无法计算出必须的劳动消耗,无法制作出符合经济要求的实施方案。预算管理制度的缺失,导致公司减少了成本效益领域的重要途径。 很多材料预算没有第二层复核,不能保证原料的规格、数量的达标,还有,标准化的考核依据缺少量化,根本不涉及到预算人员的业绩,就很容易出现职责风险。 在预算出来之后,预算人员不会负责根据集团的实际消耗来进行对比,不会分析实际与预算之间的差异,内部的管理就出现混乱,会导致欺诈性风险产生。 3.采购管理现状 采购管理分为四个部分: (1)原料管理。很多的企业都是统一的买进大宗材料,而那些子公司就负责各自公司的小宗原料采购。那些低值原料却没有专门的人员去采购,而这块占据采购方面的百分之三十以上。有种奇怪的现象出现:原料的购买多数是以总量进行购买,完全没有按实际情况出发,没有考虑到原料预算、资金周转方面的因素,此种情况不利于公司的发展。 (2)原料保管。对于公司实行的是两级式的管理方式,指的是:所有的原料都有总集团统一购买,然后再从总公司运到各个子公司,这样不仅产生了很多麻烦,多余的资金浪费,经历的浪费,最重要的是影响了工程的失真性,实物和账务在入库上不能统一,导致库存的混乱,难以统计。 (3)原料供应商。没有真正的制度对采购员进行规范。 (4)原料领用和预算。每个子公司都要根据材料预算办理相应的手续,然后进行领用。以领带耗的材料核算模式易出现混乱现象。 二、建筑企业的会计控制原理 建立和完善会计控制,约束会计行为,简少舞弊行为的出现,确保会计资料的真实性,回避工程预算、物资采购、经营投标、资金收支、工程结算环节的风险发生。会计内部控制原则有这些: (1)整体结构性。企业内部控制包括五个要素:信息沟通、风险评估、控制活动、控制环境、监督。这五个要素贯通企业的各个环节。每一项的要素的控制,都要符合一个整体框架,因为每一个环节都牵系全部。 (2)把握工作重点。任何事务都有主次之分轻重之别,所以在建筑企业内部一定要抓重点,从整体出发,有时薄弱环节反而影响了企业的进程,一跃成为重点部分。所以企业在进行内部控制的时候,在整体的高度,抓住薄弱环节,加强薄弱环节的控制,才能使企业全面控制的完善。 (3)互相牵制。一个完整的会计体系,就要做到分工明确。横向上有要求,彼此两个独立开的部门需要互相检查,相互监督,相互帮助;纵向上使用上级监督下级,下级又反过来监督上级,相互监督,达到上下级相互牵制的效果。这样一来就能促使员工各司其职。 (4)成本效益。在企业内部,会计控制的一系列的活动都要遵循成本效益这条原则,尽最大的控制力使成本达到最低。 三、会计控制完善方案 1.内部会计控制的整体架势 施工企业一系列的管理活动本身具有以下特点:项目多、地域分布广、风险高、工期长。结合以上案例公司的管理模式和将来战略目标,并要按照CVGB控制体系以及COSO理念,依靠ICS标准、SOP标准、CAS自我检测系统操作研究施工企业的管理系统并设计内部控制总结构。第一,总公司和项目管理混合的模式让总分管理模式取代,公司内部实行纯市场的操作模式。第二,工程施工项目出来后,各个工程部门把工作任务划分为若干工程项目,把这些项目进行发包。每个企业根据自身的特点,围绕项目管理这个优秀,调整总分公司的权力分配。 2.预算管理体系的健全与完善 健全与完善预算管理体系包括三点:一、以公司的基本策略和战略目标为原则;二、预算编制方法的完善;三、预算调整体系的建立。 四、结语 控制理论的基本原则是内部会计控制设计的优秀部分,需要企业自身对现有的各个流程、节点、事项的整合,并标准化、固定化。建立在这样的基础上,根据现有的或者潜在的风险,来确定关键控制点并制定控制措施。此外,需要建立自我检测系统,确保内部控制的实际功效。希望建筑施工企业以此为借鉴。 会计案例分析论文:云南绿大地公司会计造假案例分析 【摘 要】近年来,公司财务会计造假案例屡见不鲜,本文以云南绿大地公司会计造假案为例,介绍了其事件发生的背景、具体的造假手段以及带来的经济后果,从而由会计造假引发相关思考。 【关键词】绿大地;会计造假;上市 一、背景简介 云南绿大地生物科技股份有限公司创建于1996年,2001年完成股份制改造,2006年11月申请深交所上市失败。时隔一年,公司股票在深交所成功上市,成为国内绿化行业第一家上市公司。公司主要从事云南独有珍稀花卉苗木培植,城市园林绿化工程业务。2004年至2009年间,绿大地在不具备首次公开发行股票并上市的情况下,未达到在深圳证券交易所发行股票并上市的目的,经过一系列精心策划,登记注册了一批由绿大地实际控制或者掌握银行账户的关联公司,并利用相关银行账户操控资金流转,采用伪造合同、发票、工商登记资料等手段,少付多列,将款项支付给其控制的公司组成人员,虚构交易业务、虚增资产、虚增收入。 二、会计造假手段简析 (一)虚增资产 2004年2月,绿大地购买马龙县旧县村委会土地960亩,金额为955.20万元,虚增土地成本900.20万元。2005年4月,云南绿大地公司在马鸣乡购买土地3500亩,支付了3360万元的土地款,此宗土地交易,虚增交易成本3190余万元;2007年一季度,马鸣乡基地土壤改良又虚增价值2124万元;同年六月,绿大地在马龙县马鸣基地灌溉系统、灌溉管网等项目价值虚增797.20万元。2007年,绿大地会计报告披露,对马鸣乡基地实施的土壤改良,合计投入2529.13万元,经鉴定确认马鸣乡基地土壤改良价值虚增2124.00万元。2010年一季度,固定资产虚增5983.67万元。 (二)虚增收入 通过虚增上市的绿大地上市后通过伪造合同等方式虚增业绩。2007至2009年间,绿大地通过伪造合同和会计资料,虚增马龙县月望乡猫猫洞9000亩荒山土地使用权、月望基地土壤改良及灌溉系统工程、文山州广南县12380亩林业用地土地使用权资产共计2.88亿元。 云南绿大地公司2004年到2007年上半年累计营业收入为6.26亿元,公司虚增营业收入29610.29万元,公司前5名大客户对营业收入与利润增加贡献巨大,但公司上市后大客户却陆续注销。2007年绿大地公司营业收入2.57亿元,虚增营业收入0.97亿元;2008年,绿大地会计报告披露的购买马龙县月望乡900亩土地使用权8370.00万元;2008年,绿大地会计报告披露,构建月望基地灌溉系统4270.00万元,经鉴定虚增构建月望基地灌溉系统3438.02万元。同年,绿大地会计报告披露的月望基地土壤改良投入4527.30万元,经鉴定虚增价值4527.30万元。2009年,绿大地会计报告披露购置广南林地使用权价值11011.05万元,虚增林地使用权价值10407.06万元。经认定,绿大地在2007年上市后,至2009年累计虚增收入2.51亿元。 (三)虚增数据 2009年下半年,绿大地公司资金链条逐渐紧绷,自救方式则采取了定向增发。根据绿大地在当年8月份的增发方案,公司拟定向增发2500万股,价格不低于18.64元,融资4.66亿元。为使这次增发成功,绿大地通过编造假账的手法,将花了600多万元购买的广南林地使用权,虚增至1亿元。但这次,证监局不但驳回了绿大地的增发申请,更提出了严厉的整改意见。 (四)现金流量异动频繁 云南绿大地公司 2010 年度 1-3 月合并现金流量表项目出现 26 项差错,数千万元与数亿元的差错分别为 8 项和12 项。2010 年 4 月 云南绿大地公司对 2008 年销售退回实施差错更正,追溯调整减少 2008 年母公司及集团合并营业收入、营业成本分别为 2 348.52 万元和 1 194.74 万元,追溯调整增加 2008 年母公司及集团合并应付账款 1 153.78 万元,调减母公司及集团合并年初未分配利润、年初盈余公积分别为 1 038.40 万元 、115.38 万元[1]。 三、造成的后果 公司公告的2010年业绩实现扭亏,实现净利润1447.79万元。然而,2011年4月30日晚间绿大地同时公布的2011年一季报中,2011年前三个月中累计实现净利润-1732.99万元,同比减少212.57%。另外,预计2011年1-6月净利润亏损900万-1400万元。云南绿大地生物科技股份有限公司因财务混乱被证监会立案调查面临退市风险。 四、由会计造假引发的相关思考 由过去的“银广夏”、“蓝田”会计造假,再到近来发生的“云南绿大地”会计造假,其实都有相近的地方,如都为农业领域,特点是都以土地作为生产要素,而农业资源的扩张要以土地资源作为约束,不像工业企业那样能够实现公司规模的高度扩张。但股市的投资者希望公司能够高度扩张,若不能实现这个目标,则公司必然是不受欢迎的,股票的估值也会受到很大影响。因而,也就会产生了“银广夏”事件利用沙漠和“蓝田”事件利用洪湖水的荒谬事件。自然资源的缺陷,决定了农业企业很难满足资本市场业绩迅速扩张的需求,造假也就成为了他们迎合投资者需要的选择。同时,农业企业造假也具有相应优势,因为农产品的交易很多为零散的现金交易,给做假账创造了良好的条件。 从资本市场的制度设计来看,让会计师、律师、投资银行家参与股票发行的目的,是希望专业人士能够通过专业知识甄别公司的好坏,将真正优秀的公司输送到市场中。而实际上却是中介结构与上市公司串通起来蒙骗监管者及投资者,原因就在于犯罪的成本与收益不对称,与上市公司串通可以获得很多好处,而一旦被发现,处罚却很有限。 因而,解决中介机构的诚信问题,就要加大对中介机构的监管力度,并且在监管体制上作重大改革。我国现行上市公司监管主要是中国证监会及其派出机构,上市公司发展迅速,监管部门的人员数量受到限制,监管体制效率低下,应创造条件使投资者成为监督上市公司的主要力量,可以让中小投资者有足够的手段和渠道维护自己的利益,同时吸收国外资本市场的监管经验,引进集体诉讼制度,使得上市公司和中介机构的违规成本加大。 作者简介:李悦宁,现在西南财经大学财政税务学院。 会计案例分析论文:案例分析农保业务会计中出现问题和解决对策 摘要:经过二十多年的发展,农保业务会计管理得到了不断强化、规范。新农保的实施,使社会对农保业务会计工作有了更高的要求,也使其中存在的问题日益突出。文章主要通过案例,就农保业务会计中出现的主要问题进行分析,并提出行之有效的解决措施,以期对提高我国农保业务会计工作水平有所裨益。 关键词:案例分析 农保业务 会计 问题 对策 农保主要指通过个人缴纳、机体补助以及政府补贴相结合的,能够保障农村居民年老时的基本生活的一种筹资模式,通过个人账户与社会统筹相结合,与土地保障、家庭养老、社会救助等其他的社会保证措施相配套发热一种社会养老保险制度。做好农保业务中的会计工作,是实现国家建立农保业务初衷,促进我国实现社会和谐发展的重要环节。我们通过实际案例,深入分析会计工作中存在的主要问题。 一、 农保业务案例陈述 某银行支行根据相关工作部署,通过业务调整,在2010年初开始实施农保业务独家工作。经过近三年的业务拓展,取得了一定的成效,但同时也存在一些问题亟需解决,而会计工作就为其中一项。 新农保项目主要涉及到该地5个办事处,5个乡镇,39个自然行政村,人口共计20.7万人,截止到2013年6月底,该支行已经就该业务发卡7347张,办理帐折1233户,覆盖农户总数为8580,符合条件的参保人数为39275人,覆盖率达到了82.3%。目前农保归集资金累计数量达到了592.3万元,当年已发放资金为279.5万元,产生存款数额420余万元。接下来对其中存在的主要问题进行系统分析。 二、 农保业务会计工作中存在的主要问题 (一)会计核算制度执行力度不够 我国针对农保会计核算制定了一定的核算制度,但在实际操作过程中没有严格按照相关制度实施,其主要表现在以下几点:第一,在受理业务时,只是对凭证进行审查,而没有关注相关要素是否齐全,内容是否正确。第二,在进行会计核算时,没有做到真实反映、准确核算,出现报虚假数字或是假表现象,设置出现挪用费用私设小金库现象。第三,没有按照相关规定认真实施会计核算、对账、结账、会计账簿保管、财务会计报告编制与报送、会计档案保管等工作内容,严重影响了农保业务会计工作的严谨性、规范性。 (二)农保监管制度不健全 农保监管制度不健全主要体现在以下几个方面:一是没有及时组织会计机构、会计人员对本单位的经济活动进行会计监督;二是没有对原始凭证进行有效审查和监督,许多人员在对不合法或不真实的原始凭证进行审查时,没有予以扣留或向相关领导进行汇报,没有及时追究相关责任人,在一定程度上影响了农保业务的顺利进展。 (三)会计人员综合素质不高 会计人员综合素质不高主要体现在:第一,新农保的实施使得会计人员需要按照农保业务所实施的核算方法进行,个别工作人员知识老化,导致账户、记账、成本计算、审核凭证等基本的核算方法不能有效掌握,在处理一些较难事务时,极易导致出纳等方面存在失误。其次,在开展业务时,面对参保人员服务态度较差,在影响农户参保积极性的同时影响了银行的企业形象。第三,同事之间盲目信任,对于一些印鉴、章证、档案等随意使用、翻阅,极易造成附件丢失,给工作带来阻碍。 三、 农保业务会计工作优化措施 (一)严格执行会计核算制度 依照新农保基金财务会计制度,实施单独记账、核算制度。作为农保业务的基础性工作,相关工作人员会接触到大量的现金收付、财务记载、凭证审查等,在严格意义上来讲,每一环节都存在一定的风险性。对此应严格按照相关制度实施,对于会计凭证、账簿、报表以及相关资料严格按照国家统一会计制度实施,按照编制凭证、登记账簿、对账、账项调整、结账、编制报表顺序,严格落实到实际工作中。严禁设置账外账,对于向外报送的会计报表内容应真实有效,且按照国家财政部统一规定的表格进行报送,不得伪造、变造相关凭证、账簿等。 (二)完善农保监管制度 完善农保监管制度,是保证会计工作相关内容落实的有力保证。对此针对农保业务的特殊性,银行应加强会计工作中的监管力度,具体措施主要有:第一,积极明确各个工作人员自身职责,比如出纳的基本职责就是负责货币资金的核算、填制各种收付款票据、结算凭证等,而会计的主要职责就是编制转账凭证以及相关的原始凭证、凭证审核等,主管则应进行原始建账时会计科目的设置、审核各类帐证等。只有明确会计工作中各个工作人员自身的职责,才能对其日常工作进行有效监督和管理。第二,严格规定工作纪律,建立长效的内控管控制度以及相关责任,对严重违反纪律的工作人员及时追究相关责任,为农保业务的顺利开展提供坚强有力的制度保证。 (三)提高会计人员素质 提高会计人员综合素质,不仅可以有效胜任农保业务工作,还能充分提高银行自身社会形象。对此应制定计划性强的培训制度,针对会计工作人员不仅要提高工作人员的农保业务开展所需的专业技能,同时还应培养其爱岗敬业、依法办事、保守秘密、客观公正等良好的职业道德,强化培训,做好服务。 四、结束语 总之,在农保业务会计工作中,应根据实际情况针对其中存在的主要问题进行有效分析,采取积极措施,保证农保业务的顺利开展。同时在实际工作中,应进行不断探索与实践,进而保证农保会计制度的实效性与长效性。 会计案例分析论文:谈会计案例分析方法 【摘要】笔者针对2006年《高级会计实务》的试题加以分析,指出其答题思路、步骤及其得分点,旨在帮助考生掌握《高级会计实务》考试的答题方法。 高级会计实务主要考核应试者运用会计、财务、税收等相关的理论知识和政策法规,对所提供的有关背景资料进行分析、判断和处理业务的综合能力。考试题型是案例分析方式。2004年和2005年均考了8个案例,2006年是9个案例中选8个案例进行回答。其中,会计案例占5至6个,财务管理案例约2个,会计法规案例1个。可见,会计案例在该门课程中的比重很大,能否掌握会计案例的分析方法,是能否通过该门课程的关键。这门课程不同于会计职称考试,更不同于注册会计师考试。笔者参加了2004年、2005年、2006年的高级会计实务考试的阅卷工作,在评阅试卷过程中,深切感受到考生对高级会计实务考试的命题方式、答题方法与技巧均未能很好地加以把握,答题不得要领。笔者就此问题作一分析。 一、对应试人员的能力要求 高级会计师资格考试对参考人员的要求是在已掌握相关基本知识和会计业务处理能力的基础上,突出重要性和实用性,强调对经济活动中较为复杂的会计业务及相关问题进行分析、判断,提出可行的解决方案,为加强经济和财务会计管理、提高经济效益服务。同时,也考查高级会计师资格人员应具备的逻辑思维和文字表达能力。因此,《高级会计实务》的考试题型和答题方法与会计职称、注册会计师考试,注重实际操作和业务处理熟练程度的特点不同,更加注重分析、判断、表达能力及对政策法规的理解能力。因此,考生在学习中不能盲目地做大量的习题,而应该深刻理解教材中涉及的有关政策法规,并熟练地运用这些知识进行案例分析。 二、会计案例分析的方法与技巧 高级会计师的考试是考查高级会计师资格人员应具备的逻辑思维和文字表达能力,注重其分析、判断及对政策法规的理解能力。因此考生在答题过程中,应注意答题的方法与技巧。可按以下步骤答题: (一)对会计事项或会计业务的处理,明确指出错误之处,错几处即为得分点。 (二)判断该事项的处理违反了什么会计制度或不符合什么会计规定、会计政策。要求考生熟悉有关会计准则和会计制度,才能回答出正确的理由。 (三)正确的会计处理是什么,应怎样做。回答出正确的会计处理方法或计算出正确的金额。 (四)文字表达要清楚。在说明理由时,应简明扼要,言简意赅,回答要点。这部分主要是考查考生的文字表达能力。 三、会计案例分析 以下面两个案例进行分析,以说明答题方法、技巧及评分标准。 【案例一】(2006年高级会计实务试题案例分析题六,本题8分) (一)案例资料:A股份有限公司为上市公司,主要经营大型机械设备的设计、生产、安装和销售,自20×7年1月1日起开始执行财政部的新企业会计准则体系。该公司为增值税一般纳税人,适用的增值税税率为17%,商品的销售价格及提供的劳务价格中均不含增值税。某会计师事务所接受委托对A公司20×7年度财务会计报告进行审计。A公司20×7年度财务会计报告批准报出日为20×8年3月31日。注册会计师在审计过程中,发现以下情况: (1)20×7年7月,A公司接到当地法院通知,B公司已向法院提起诉讼,状告A公司未征得B公司同意在其新型设备制造技术上使用了B公司已申请注册的专利技术,要求法院判定A公司向其支付专利技术使用费350万元。A公司认为其研制的新型设备并未侵犯B公司的专利权,B公司的诉讼事由缺乏证据支持,其动机是为了应对A公司新型设备的畅销所造成的市场竞争压力。A公司遂于20×7年10月向法院反讼B公司损害其名誉,要求法院判定B公司向其公开道歉并赔偿损失200万元。截止20×7年12月31日,法院尚未对上述案件做出判决。 A公司的法律顾问认为,A公司在该起反讼案件中很可能获胜;如果胜诉,预计可获得的赔款在100万元至150万元之间。 A公司就上述事项在20×7年12月31日确认一项资产125万元,但未在附注中进行披露。A公司财务部经理对此解释为:在该起反诉讼的案件中预计可获得的赔款很可能流入本公司,且金额能够可靠计量,应当确认为一项资产。 (2)20×7年6月1日,A公司与C公司签订设计合同。合同约定:A公司为C公司设计甲、乙两种型号的设备,合同总价款为5000万元;设计项目于20×8年4月1日前完成,项目完成后由C公司进行验收;C公司自合同签订之日起5日内支付合同总价款的40%,余款在该设计项目完成并经C公司验收合格后的次日付清。 20×7年6月4日,A公司收到C公司支付的合同总价款的40%。 至20×7年12月31日,A公司整个项目设计完工进度为70%,实际发生设计费用2500万元,预计完成整个设计项目还需发生设计费用700万元。 A公司就上述事项在20×7年确认劳务收入5000万元并结转劳务成本2500万元。A公司财务部经理对此解释为:该项设计合同总价款的剩余部分基本确定能够收到,该项劳务收入应认定为已实现,应按合同总价款确认收入,并将已发生成本结转为当期费用。 (3)20×7年12月1日,A公司与D公司签订销售合同。合同规定:A公司向D公司销售一台大型设备并负责进行安装调试,该设备总价款为900万元(含安装费,该安装费与设备售价不可区分);D公司自合同签订之日起3日内预付设备总价款的20%,余款在设备安装调试完成并经D公司验收合格后付清。该设备的实际成本为750万元。 20×7年12月3日,A公司收到D公司支付的设备总价款的20%。 20×7年12月15日,A公司将该大型设备运抵D公司,但因人员调配出现问题未能及时派出设备安装技术人员。至20×7年12月31日,该大型设备尚未开始安装。 20×8年1月5日,A公司派出安装技术人员开始安装该大型设备。该设备安装调试工作于20×8年2月20日完成,A公司共发生安装费用10万元。经验收合格,D公司于20×8年2月25日付清了设备余款。 A公司就上述事项在20×7年确认销售收入900万元,并结转销售成本750万元、劳务成本10万元。A公司财务部经理对此解释为:该大型设备的安装调试工作虽然在20×7年12月31日尚未开始,但在20×7年度财务会计报告批准报出日前完成并经验收合格,属于资产负债表日后调整事项,故将该大型设备总价款确认为20×7年度的销售收入并结转相关成本。 假定上述交易价格均为公允价格。 (二)要求:分析判断A公司对事项(1)至(3)的会计处理是否正确?并分别简要说明理由。如不正确,请说明正确的会计处理。 (三)答案及评分标准 1.A公司对事项(1)的会计处理不正确(1分)。阅卷过程中发现有考生回答“不完全正确”、“不妥当”等,均不得分。 理由:①A公司预计可获得的赔款属于或有资产,不应当确认为资产。[或答:应收的或有金额只有在基本确定能够收到时才能确认为资产]。(0.5分) ②会计准则规定:企业通常不应披露或有资产,但或有资产很可能给企业带来经济利益的,应当披露其形成的原因、预计产生的财务影响等。[或答:A公司该项或有资产很可能带来经济利益。或答:A公司在该起反诉案件中很可能或胜](0.5分)。注意必须有“很可能”文字表述。 正确的会计处理:A公司对事项(1)不应当确认一项资产(0.5分),但应在附注中作相应披露。(0.5分) 2.A公司对事项(2)的会计处理不正确。(0.5分) 理由:A公司在资产负债表日提供劳务交易的结果能够可靠估计,应当采用完工百分比法确认劳务收入并结转劳务成本。[或答:应当采用完工百分比法确认。或答:应当按照完工进度确认。](0.5分)。注意:必须明确说明完工百分比或完工进度。 正确的会计处理:A公司对事项(2)应在20×7年确认劳务收入3500万元(0.5分),并结转劳务成本2240万元。(0.5分) 3.A公司对事项(3)的会计处理不正确。(0.5分) 理由:①A公司销售的设备需要安装调试和检验且安装劳务与设备销售不可区分,在安装调试完毕并经D公司验收合格前,所售设备所有权上的主要风险和报酬尚未转移,不应确认收入[或答:需要安装或检验的商品,在安装检验完毕并经验收合格前不应确认收入。或答:所售设备所有权上的主要风险和报酬在20×7年末尚未转移。或答:该项销售在20×7年末尚不符合收入确认条件]。(0.5分) ②A公司完成设备安装调试工作并经验收合格,不属于资产负债表日后调整事项(0.5分)。 正确的会计处理: ①A公司应将20×7年从D公司收到的180万元设备款确认为预收账款(0.5分),并将20×7年发出的设备作为发出商品处理(0.5分)。注意:必须答出“预收账款”、“发出商品”才能得分,在阅卷过程中,笔者发现该处得分率极低,说明考生对业务处理不够熟悉。 ②A公司应在20×8年2月确认销售收入900万元并结转销售成本750万元、劳务成本10万元[或答:A公司应在20×8年2月确认设备销售收入并结转相关成本;或答:A公司应在20×8年2月确认设备销售收入;或答:A公司不应在20×7年确认设备销售收入并结转相关成本;或答:A公司不应在20×7年确认设备销售收入]。(0.5分) 【案例二】(2006年高级会计实务试题案例分析题八,本题20分) (一)案例资料 甲股份有限公司是一家从事能源化工生产的公司,S集团公司拥有甲公司72%的有表决权股份。甲公司分别在上海证券交易所和香港联交所上市,自20×7年1月1日起开始执行财政部的新企业会计准则体系。 1.20×7年1月1日,甲公司与下列公司的关系及有关情况如下: ①A公司。A公司的主营业务为制造合成纤维、树脂及塑料、中间石化产品及石油产品,注册资本为72亿元。甲公司拥有A公司80%的有表决权股份。 ②B公司。B公司系财务公司,主要负责甲公司及其子公司内部资金结算、资金的筹措及运用等业务,注册资本为34亿元。甲公司拥有B公司70%的有表决权股份。 ③C公司。C公司的注册资本为10亿元,甲公司对C公司的出资比例为50%,C公司所在地的国有资产经营公司对C公司的出资比例为50%。C公司所在地国有资产经营公司委托甲公司全权负责C公司日常的生产经营和财务管理,仅按资比例分享C公司的利润或承担相应的亏损。 ④D公司。D公司的主营业务为生产和销售聚酯切片及聚酯纤维,注册资本为40亿元。甲公司拥有D公司42%的有表决权股份。D公司董事会由9名成员组成,其中5名由甲公司委派,其余4名由其他股东委派。D公司章程规定,该公司财务及生产经营的重大决策应由董事会成员5人以上(含5人)同意方可实施。 ⑤E公司。E公司系境内上市公司,主营业务为石油开发和化工产品销售,注册资本为3亿元。甲公司拥有E公司26%的有表决权股份,是E公司的第一大股东。第二大股东和第三大股东分别拥有E公司20%和18%的有表决权股份。甲公司与E公司的其他股东之间不存在关联方关系。 ⑥F公司。F公司系中外合资公司,注册资本为88亿元。甲公司对F公司的出资比例为50%。F公司董事会由10名成员组成,甲公司与外方投资者各委派5名。F公司章程规定,公司财务及生产经营的重大决策应由董事会2/3以上的董事同意方可实施,公司日常生产经营管理由甲公司负责。 ⑦G公司。甲公司拥有G公司83%的有表决权股份。因G公司的生产工艺落后,难以与其他生产类似产品的企业竞争,G公司自2005以来一直亏损。 截止20×7年12月31日,G公司净资产为负数;甲公司决定于2008年对G公司进行技术改造。 ⑧H公司。H公司系境外公司,主营业务为原油及石油产品贸易,注册资本为2000万美元。A公司拥有H公司70%的有表决权股份。 ⑨J公司。J公司的注册资本为2亿元。甲公司拥有J公司40%的有表决权股份,B公司拥有J公司30%的有表决权股份。 2.按照公司发展战略规划,为进一步完善公司的产业链,优化产业结构,全面提升优秀竞争力和综合实力,甲公司在20×7年进行了以下资本运作: ①20×7年5月,甲公司增发12亿股A股股票,每股面值为1元、发行价为5元。甲公司以增发新股筹集的资金购买乙公司全部股权,实施对乙公司的吸收合并。乙公司为S集团公司的全资子公司。20×7年3月31日,乙公司资产的账面价值为100亿元,负债的账面价值为60亿元;国内评估机构以20×7年3月31日为评估基准日,对乙公司进行评估所确定的资产的价值为110亿元,负债的价值为60亿元。甲公司与S集团公司签订的收购合同中规定,收购乙公司的价款为56亿元。20×7年5月31日,甲公司向S集团公司支付了购买乙公司的价款56亿元,并于20×7年7月1日办理完毕吸收合并乙公司的全部手续。 ②20×7年7月,为拓展境外销售渠道,甲公司与境外丙公司签订合同,以6000万美元购买丙公司全资子公司丁公司的全部股权,使丁公司成为甲公司的全资子公司。丁公司主要从事原油、成品油的储运及中转业务。20×7年6月30日,丁公司资产的账面价值为20000万美元,负债的账面价值为15000万美元;丁公司资产的公允价值为20500万美元,负债的公允价值为15000万美元。 20×7年8月20日,甲公司向丙公司支付了收购价款6000万美元,当日美元对人民币汇率为1:8.2。20×7年9月15日,甲公司办理完毕丁公司股权转让手续。 S集团公司与丙公司不存在关联方关系。 假定:①资料(1)中所述的甲公司与其他公司的关系及有关情况,除资料(2)所述之外,20×7年度未发生其他变动;除资料(1)、(2)所述外,不考虑其他因素。 (二)要求 1.根据资料(1),分析、判断甲公司在编制20×7年度合并财务报表时是否应当将A、B、C、D、E、F、G、H、J公司纳入合并范围?并分别说明理由。 2.根据资料(2),分析、判断甲公司收购乙公司属于同一控制下的企业合并还是非同一控制下的企业合并?并说明理由。 3.根据资料(2),确定甲公司吸收合并乙公司的合并日,并以合并日所取得乙公司资产和负债入账价值的确定原则,并说明甲公司所取得的乙公司净资产账面价值与其支付的收购价款之间差额的处理方法。 4.根据资料(2),分析、判断甲公司收购丁公司属于同一控制下的企业合并还是非同一控制下的企业合并?并说明理由。 5.根据资料(2),说明甲公司在编制20×7年度合并利润表和合并现金流量表时如何确定对丁公司的合并范围。 (三)答案及评分标准 1.应纳入甲公司20×7年度合并财务报表合并范围的公司有:A、B、C、D、G、H、J公司(每答对1个给0.5分,共3.5分);不应纳入合并范围的公司有:E、F公司(每答对1个给0.5分,共1分)。 应纳入合并范围的理由: A公司:甲公司拥有A公司80%的有表决权股份。(0.5分) B公司:甲公司拥有B公司70%的有表决权股份。(0.5分) C公司:甲公司接受委托全权负责C公司的生产经营和财务管理。(0.5分) D公司:甲公司在D公司董事会中委派有多数成员,能够控制D公司的财务及生产经营重大决策。(0.5分) G公司:甲公司拥有G公司83%的有表决权股份。(0.5分) H公司:甲公司间接拥有H公司70%的有表决权股份。(0.5分) J公司:甲公司直接和间接合计拥有J公司70%的有表决权股份。(0.5分) 不应纳入合并范围的理由: E公司:甲公司拥有E公司26%的有表决权股份,且不能通过其他方式控制E公司财务和经营政策。(0.5分) F公司:甲公司对F公司的出资比例为50%,且不能通过其他方式控制F公司财务和经营政策。(0.5分) 评分说明:只笼统回答“全部应当纳入”或者“全部不应当纳入”合并范围的,按无效答题处理,不给分。阅卷老师在阅卷时尽量选正确答案给分,如将所有公司一一列出,均纳入合并范围,并未倒扣分。 2.甲公司收购乙公司属于同一控制下的企业合并。(1分) 理由:甲公司与乙公司在合并前同受S集团公司控制(或答:甲公司与乙公司在合并前同为S集团公司的子公司)(1分)。 3.甲公司吸收合并乙公司的合并日为20×7年7月1日。(2分) 甲公司对于合并日所取得的乙公司资产、负债应当按照其在乙公司的原账面价值确认。(1分) 甲公司对于合并日取得的乙公司净资产账面价值与其支付的收购价款之间的差额,应当调整资本公积。(0.5分)资本公积不足冲减的,调整留存收益。(0.5分) 4.甲公司收购丁公司属于非同一控制下的企业合并。(1分) 理由:甲公司与丁公司在合并前不受同一方最终控制(或答:S集团公司与丙公司不存在关联方关系)。(2分) 5.甲公司应当将丁公司购买日至报告期末(或答:20×7年9月15日――20×7年12月31日;或答:购买日后;或答:20×7年9月15日后)的收入、费用、利润和现金流量分别纳入甲公司20×7年度合并利润表和合并现金流量表。(2分)
本科会计学论文:对会计学本科专业毕业论文设计问题的思考 [摘 要]毕业论文设计是大学会计本科实践教学的重要环节。以某高校为例,该校近三年的会计专业毕业论文质量呈现下降趋势,经分析后得知其存在学生缺乏专业学习兴趣、学习心态浮躁、论文写作实训不足等问题。应从合理引导学生专业学习兴趣,重视大学生诚信道德教育,鼓励学生了解社会、参与社会调研工作,加强论文写作技能培训等方面着手,提高会计专业毕业生论文的质量。 [关键词]会计学 本科 毕业论文设计 毕业论文设计是大学本科高等教育实践教学的最后一个环节。其主要目的是培养学生综合运用所学知识和技能,理论联系实际,独立分析,解决实际问题的能力,使学生得到从事本专业工作和进行科学研究的基本训练。会计专业本科教育同样也需要通过毕业论文设计这一实践环节,来培养学生综合运用、巩固与扩展所学的基础理论和专业知识,独立分析、解决实际问题的能力;培养严肃认真的科学态度;掌握文献资料收集、阅读和整理、使用的方法;提高综合论证、总结写作等基本技能。本文以某高校为例,从近三年毕业论文成绩评定结果以及专业指导教师的普遍工作感受来看,论文质量呈现下降趋势。一方面,我们在不断完善毕业论文设计教学环节;而另一方面,学生毕业论文的质量却不尽如人意,学生的综合应用能力状况堪忧。我们希望能通过对毕业论文设计现状、存在的问题进行探讨,进而反思,并为提高现代会计本科生的综合素质提出有益的建议。 一、毕业论文设计现状及问题分析 (一)毕业论文设计现状 该校的本科毕业论文历经审题、下达任务书、开题答辩、撰写初稿、中期检查、定稿答辩几个阶段。最终要求学生提交不少于12000字并通过答辩的论文。一篇毕业论文要经过指导老师、评阅人、答辩组等签字审核。目前该校的本科毕业论文设计程序和环节是比较系统、完善和规范的;程序控制及监督也是到位的。此外,师资队伍也较稳定,职称和学历结构良好;科研成果数量和质量稳步增长。在毕业论文指导环节,教师的论文指导能力毋庸置疑。 从表1来看,近三年毕业论文质量优良率呈逐年下降的趋势,中等和及格的比率上升较大。教师在论文指导过程中普遍感受到与学生的沟通交流难度加大,学生难以提交一篇质量较高的论文。这其中存在诸多问题有待探讨。 (二)毕业论文设计过程中存在的问题 1.部分学生对毕业论文的重要性认识不足,缺乏专业学习兴趣 我们曾以该校2011届和2012届会计学毕业生为调查对象,在他们的大学二、三年级进行问卷调查。调查发现只有23.88%的学生对会计专业非常感兴趣,而70.90%的学生对专业兴趣一般,另外有5.22%的学生对专业不感兴趣。学生对撰写毕业论文的意义和重要性缺乏正确的认识。大部分学生认为毕业论文写作仅仅是大学学习的最后阶段,是毕业前的最后冲刺,只是为了完成必要的任务,可以应付了事;谈不上对所学专业的热爱,更不用说高质量地完成毕业论文设计实践环节了。 看到这样的调查结果,我们教育工作者应该反思:学校和教师是否考虑到学生学习的感受,并引导和提高其专业学习兴趣。会计教学在内容和形式上对学生的吸引力不够,导致学生学习缺乏动力,这无疑会影响会计专业人才培养目标的实现。 2.学生学习心态浮躁,论文拼凑、抄袭现象严重 现代社会网络发达,在给我们的学习和收集资料带来很大好处和方便的同时,也给投机取巧的人提供了机会。在各种繁杂资讯充斥网络社会的背景下,学生论文写作心态浮躁者居多,真正沉下心来写作的少。不能踏踏实实地做学问,不愿意下工夫研读文献,而是急功近利将收集的资料剪切、复制、粘贴,东拼西凑成一篇文章交差,希望及格就行。不认真按导师的批阅意见修改,匆忙应付了事。学生面对就业压力,疲于参加各种应聘招考,没有从学习中获得成就感。 3.资料查阅、调研能力不够 要写出一篇质量较好的毕业论文,需要查阅研读大量的相关文献,并且进行实地调研,取得相关的第一手资料,还需对自己的数据资料等做出整理和分析。就目前来看,学生在文案调研中几乎不懂如何便捷地查阅文献,如何利用学校的资源数据库进行有效检索。此外,他们也不太了解如何去拟定调研问题和明确实地调研的方法。如果作者对一个拟待研究的论题无从获知他人研究现状时,必然无法对此形成理性和感性认识,那么要写出一篇有一定质量的毕业论文当然无从下笔。 4.文字运用能力差,逻辑混乱,缺少论文写作前期训练 完成一篇毕业论文不仅要求学生要掌握扎实的专业理论知识,能综合应用所学各门课程知识,而且要具备一定的逻辑思维能力和写作能力。按理说即将毕业的大学生写作能力较强,但是在提交的文章中仍出现大量明显错误。比如语句不通顺,层次不分明,基本的格式不正确等问题,更不用说论文逻辑关系清楚,有独立见解且具有说服力了。即便没有自己独特的观点,至少能对其他研究学者的观点进行系统的整理归纳,表明自己对已有观点的看法及理由,但就这一点学生也较难做到。 课程论文可以说是毕业论文的日常训练形式之一。文献检索、阅读能力、逻辑思维能力、写作能力等都可以从撰写课程论文的过程中获得锻炼。但我们的问卷调查结果显示:只有3.73%的学生认为课程论文非常有必要;35.07%的学生认为论文写作可以促使自己深入了解本门课程,有一些作用;51.49%的学生认为其对自己有些帮助,但作用不大;18.66%的学生认为其流于形式,没有必要。调查结果表明,70.15%的学生没有从课程论文写作中提高自己的综合能力。在与学生的交流中我们发现,教师对课程论文指导不到位,过程控制松散。由此看来,课程论文作为毕业论文设计的前期训练环节,其教学效果是不理想的。 二、解决毕业论文设计环节有关问题的对策 (一)合理引导学生专业学习兴趣 据我们调查,94.03%的学生关心所学内容是否涉及解决实际工作中的管理问题。学生在走上新的岗位前,也需要通过毕业设计来储备知识和提高能力。因此学校在毕业论文指导动员大会上,应着重宣传毕业设计有利于培养学生综合运用本专业知识、独立解决某一专业问题的能力;它是对学生专业知识掌握情况和运用能力的直接检验,也是培养学生创新能力的重要途径。 学生在校期间学习了许多课程,但利用学过的知识解决实际问题的能力普遍不高,知识要转化为能力,必须通过实践。指导老师可以帮助学生多选择应用管理类的论文题目,尽量将所研究的论题与社会实践联系起来,使学生所学理论知识与技能能服务于社会。如果学生的论文选题可以与其实习的工作内容相联系,学生能言之有物,则对研究更有兴趣,更愿意深入思考,写出的论文也具有实际价值,更能提高论文质量。因此,学校和教师都应当鼓励和引导学生在实习阶段认真观察、仔细思考,发现值得研究的问题,使学生在实践中提高自身综合能力。 (二)重视道德诚信教育,提升学生人文素养 我们的大学教育一方面要重视学生专业技能和素养培养,另一方面也需重视对大学生道德诚信的教育。诚实守信是做人的一项基本道德准则,它要求人们为人诚恳、待人诚实、做事实在、追求信誉等。诚信既是一个人安身立命、为人处世应当遵循的基本准则,也是一个社会维持和促进整个公民道德建设取得实际效果和实质进展的关键。 大学生的诚信意识、诚信行为、诚信品质,关系到良好社会风尚的形成,关系到社会主义和谐社会的构建,更在一定意义上关系到中华民族的未来。我们应从三个方面加强高校的道德诚信教育:1.教师是教育的主导者、施动者,教育工作不仅仅是职业、谋生手段,它还是一份培养国家、民族人才的社会责任。教师在工作中应以自身诚信的人格魅力影响学生,贯穿在平时教学的点滴中。2.高校需要合理协调教学与科研的关系,教学科研并重。教育是百年大计,教书育人为教育之根本,短期内教学工作不能像科研工作一样其成就可以明显表现为论文、课题等成果,但是教育关系到国家民族的人才培养、文化修养和人文素质,这些不是论文、课题成果可以衡量的。3.学校应教育学生树立诚信为本、操守为重的信用意识和道德观念,这样才能使他们成为高素质的人才,承担起社会、民族责任。 (三)鼓励学生了解、参与社会调研工作 一方面,高校可针对会计专业特点和毕业论文存在的主要问题,有针对性地开展查资料、调查研究、应用文写作等与毕业论文工作相关的课程。例如可以开设图书情报学、社会调查方法等课程,使学生可以更好了解如何查阅、消化、利用文献资料,让学生知道如何合理、合法地收集和应用行业数据;使学生掌握访谈、问卷设计、数据收集与处理方面的技巧。另一方面,学校也可以鼓励教师以自己的科研课题为轴心,在大学的后两年,吸引学生利用课余时间参加进来,并当作实践教学环节中的重要一环来加以规范管理,培养学生分析、研究、解决问题的能力,提高其创新水平。例如有的高校由专业教师牵头,组织对教师课题感兴趣的学生,成立课题小组,利用寒暑假“三下乡”活动,使学生在进行文化、科技、卫生传播的同时,又可以接触社会、开展课题调研,为大学生科创活动打好基础,也为其完成毕业论文做好铺垫。这一形式有可借鉴之处。 (四)加强论文写作技能培训 学位论文的写作有一定的规律和技巧,也有一定的规范和范式。合理运用这些规范和技巧,既可以提高写作的效度,也可以提高文章的质量。会计学本科教育除了要求学生掌握会计基本技能外,平时还应该锻炼学生对问题的分析及逻辑思辨能力、文字的掌控和运用能力。这些应该是贯穿大学的整个阶段始终的。具体可以从以下两个方面着手进行:1.引入学年论文制,注重平时科学研究的训练。从大学一、二年级就让学生尝试论文写作,鼓励并支持学生参与教师科研课题;通过平时的训练,增强学生科研意识,提高学生的独立自主学习的能力,熟悉毕业设计流程。2.严把课程论文质量关。教师要认真指导学生查阅资料,提高其阅读能力和效果。通过指导选题、拟定提纲,最后撰写课程论文直至定稿,进一步加强学生的逻辑思维训练,提高他们的写作能力。 本科会计学论文:应用型本科会计学专业人才培养模式设计 [提要] 应用型会计学本科的培养目标旨在培养适应现代市场经济需要,必须具备人文精神、科学素养和诚信品质,具备经济、管理、法律和会计学等方面知识及能力,能在中小型企事业单位从事会计核算、财务管理、审计等工作的应用、复合型会计专业人才。本文从培养规格、职业岗位描述的对应链接课程、专业教育平台设置等方面,分析基于职业岗位描述的应用型本科会计学专业人才培养模式,为应用型本科院校会计学专业健康发展提供有益的建议。 关键词:应用型本科;会计学;人才培养;职业岗位 基金项目:安徽省教育厅省级质量工程项目成果:“会计学专业综合改革试点”(项目编号:2014ZY081) 会计学专业培养的是应用型为主的人才,对于应用型会计专业教学来说,更重要的是对会计专业技能的培养以及实际应用能力的培养,从而最大限度地实现学生的职业胜任能力。目前,应用型会计学本科的专业培养目标旨在培养适应现代市场经济需要,具备科学素养、人文精神和诚信品质,具备管理、经济、法律和会计学等方面的知识和能力,能在各类中小型企、事业单位从事会计核算、财务管理、审计等工作的应用型、复合型会计专业人才。本文从培养规格、职业岗位描述的对应链接课程、专业教育平台设置三个方面分析基于职业岗位描述的应用型本科会计学专业人才培养模式。 一、培养规格 基于以上培养目标,应用型本科会计学专业的培养规格主要包括三种结构:知识结构、能力结构、素质结构。 (一)知识结构。(1)热爱祖国,深入学习系列重要讲话精神,以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导,坚持科学发展观;了解国内外时事和党的路线、方针、政策。(2)熟悉从事企事业单位工作所必须具备的经济、管理、法律等基本知识。(3)掌握会计学专业必须具备的基础理论,基本专业知识和基本职业技能,如会计核算、会计管理、财政经济、财税金融、审计等方面的专业知识与技能。(4)掌握一门外语及计算机应用知识,具有可持续学习的能力。 (二)能力结构 1、通用能力。(1)计算机基本应用能力:具备使用计算机实用软件处理日常事务及通过网络获取、分析及处理信息的能力;(2)外语应用能力:有较强的英语综合应用能力,特别是听说能力,能用英语有效地进行交际;(3)文献检索能力:掌握经济专业文献检索、查找的基本方法,并能对检索文献进行有效处理和正确使用;(4)沟通和交际能力:要求学生具备较强的语言与文字表达能力,具有组织协调和分析比较能力。 2、专业应用能力。(1)会计职业工作能力:具备会计业务核算能力,熟练掌握填制凭证、登记账簿、编制报表等会计基础工作能力并且具备一定的涉税业务处理能力,审计业务处理能力和金融业务处理能力;(2)会计管理能力:熟悉国家相关部门法律、法规和规章制度,国内外经济形势,不同企业的企业环境和生产经营特点,依法进行会计业务处理与会计职业判断;具有管理组织协调和团队合作能力。 (三)素质结构 1、思想道德素质。具有高度的民族自豪感和社会责任感,较高的政治理论素养,德、智、体、美全面发展。 2、文化素质。了解哲学、历史、文学、社会学等方面的知识,不断完善自己的信念、价值观和世界观。 3、职业素质。坚持不懈贯彻执行会计法、财经法律、法规和有关财务制度,遵守会计职业道德,诚信为本、操守为重、坚持准则、不做假账。具备扎实的会计理论知识和会计实务技能,有较强的写作能力与沟通协调能力。 4、身心素质。恪守会计职业道德,廉洁奉公;遵守法纪,坚持原则,严格执行有关的会计法规,维护国家利益,抵制一切违法乱纪、污盗窃行为。老实做人、踏实做事、扎实工作,具有高度的责任感,严谨、认真、细致的工作作风;具有团队精神和合作意识;谦虚谨慎、艰苦朴素的工作作风。 二、基于职业岗位描述的对应知识、能力、链接课程 目前,会计专业的职业岗位描述包括会计主管(财务助理)、会计核算员、出纳三大类。基于以上三大类岗位描述,会计职业岗位要求会计学专业毕业生应拥有对应的知识、能力结构。针对每个大类岗位的不同的知识、能力结构开设相应的链接课程。具体如表1所示。(表1) 三、专业教育平台设置 专业教育平台分为专业基础课程模块-专业导论讲座、财经法规与职业道德、会计电算化、中级财务会计、成本管理会计、小企业会计准则;专业优秀课程模块-财务报表分析、税法、财务管理、审计学、高级财务会计;专业集中实践模块-会计学原理单项技能、税务会计实务、会计分岗位模拟实训、会计电算化实务、会计综合模拟实训、ERP沙盘模拟实训、社会实践;创新创业教育模块,按《大学生创新创业实践活动学分认定与管理办法(试行)》和《大学生社会责任教育培养方案和学分认定暂行办法》执行四大模块。实践教学中集中实践教学环节、独立设置的实验课、创新创业实践学时比例超过总学时50%。 综上所述,应用型会计学本科专业培养的是适应未来工作岗位需要的高端技能人才,学习的目的是为了适应工作岗位的要求,完成工作岗位任务,人才培养方案的设置就要围绕这一目标来进行。以职业岗位描述为导向进行会计专业课程的设置,是应用型本科会计学专业课程改革的方向和必然趋势。 本科会计学论文:应用型本科会计学专业学生纳税筹划能力的培养 【摘要】随着我国税收征管制度的不断完善,企业税收筹划的欲望在不断增强,企业更是迫切地需要精通税收政策、能够为企业提供专业税务筹划的人才,以期通过科学合法有效的纳税筹划,达到降低实际税负的目的。文章通过分析纳税筹划能力具备的基本要求,结合广州工商学院2015级会计学本科专业学生实际情况,探索提高学生纳税筹划能力的有效途径。 【关键词】应用型本科 会计学专业 纳税筹划能力 应用型本科会计学专业,是以“应用”为主旨,以适应社会需要为目标,主要培养掌握会计基本理论、技能,具备会计手工核算能力、会计信息化应用操作能力、财务分析能力,并具有较强的涉税业务处理及税收筹划能力,能在各类企事业单位从事各种财务会计实务以及涉税业务处理工作的高等技术应用型人才。随着我国税收征管制度的不断完善,税收与人民生产、生活的关系日益紧密,企业税收筹划的欲望也在不断增强,企业更是迫切地需要精通税收政策、能够为企业提供专业税务筹划的人才,以期通过科学合法有效的税收筹划,达到降低实际税负的目的。所以,纳税筹划能力是应用型本科会计学专业人才培养与企业人才需求实现无缝对接的必备技能。 一、会计学专业学生纳税筹划能力的基本要求 (一)需要具备准确确定不同税种计税依据、税率的能力 计税依据是计算税额的数量标准,从量上限定征税对象,它的大小决定应纳税额的多少,两者成正比例关系,它是从数量上确定对什么征税的问题。而税率是计算税额的尺度,也是衡量税负轻重与否的重要标志,是确定征多少的问题,它代表税收征收的深度。计税依据及税率的准确确定,直接关系到应纳税额的正确计算,更是培养纳税筹划能力的必备知识。 (二)需要具备准确计算不同税种应纳税额的能力 计税依据及税率的确定是应纳税额的计算基础,在我国现行的税法体系中,有很多税种如:消费税、个人所得税、资源税、印花税等等都是直接计税依据与税率相乘得到应纳税额,但如增值税的计算,需要计算当期销项税额与进项税额的差值,企业所得税的计算也不是计税依据与税率的简单计算,所以如何正确计算不同税种的应纳税额,是能否进行税收筹划的基础。 (三)需要具备准确运用税收优惠政策的能力 税收优惠政策是国家利用税收手段,对某些纳税义务人或者征税对象给予鼓励和照顾,减少或者免除全部或部分税款,从而减轻纳税人税收负担的一种特殊规定,这也是税收筹划中最常见的方法。 (四)需要具备准确设置涉税会计科目的能力 涉税会计科目的使用,特别是二级或明细科目的准确设置,要考虑整个会计账户体系,必须同时满足编制会计报表和纳税申报表的需要,这是财会人员必备的技能。 (五)需要具备准确及时填制纳税申报表的能力 纳税申报表的填制,需要纳税人运用前面所述各项能力进行具体分析和判断。首先要培养学生根据企业实际情况,判断需要申报的税种,选择具体的纳税申报表。再次,根据具体申报表的构成要素及结构,掌握其填制要求及技巧,准确、及时地进行纳税申报,这是企业办税人员必备的能力之一。 (六)需要具备准确制定税收筹划方案的能力 在准确确定具体税种、计税依据、税率、应纳税额之后,企业应结合税收优惠政策及本企业的特点,运用正确的税收筹划方法,设计税收筹划方案,企业的税务工作人员,不能只会计算税款,还要结合企业整体实际情况,选择税收筹划方案,降低企业的税收负担,这是培养税收筹划能力的优秀部分。 二、计学专业学生纳税筹划能力现状分析 以广州工商学院为例,会计学是2015年刚刚升为本科的专业,其人才培养方案还不够成熟,目前所开设的涉税课程如下表所示: 涉税课程少,学分不足,是目前存在的最大问题,由此造成的2015级会计学专业学生的纳税筹划能力缺少,具体表现在以下几个方面: (一)各税种的具体征税范围不能准确划分,计税依据不明确 2015级会计学专业的学生,开设的《税法》课程只有2个学分,比会计专业专科学生开设的3学分还要少,一般《税法》课程主要包含流转税类、所得税类、其他税类及税收征收管理四大部分,2个学分,教师的授课时间根本不够,所以大部分教师在授课时,最多讲完前面两大部分的内容,学生更是没有足够的时间区分各个税种的征税范围,计税依据不能准确计算。 (二)不能准确计算应纳税额 2015级会计学专业的学生,由于涉税课程的减少,理论知识不扎实,所以造成大部分同学不能准确根据不同税种计算其应纳税额,特别是企业所得税的计算,是学生觉得最难的一个税种。从2015级会计学专业《税法》课程的期末考试情况看,很多学生只要涉及具体税种的计算,每个班失误率都非常高。从其会计从业资格证的考试情况来看,《财经法规及会计职业道德》中涉及的具体税种的计算,近年来已成为必考内容,在《基础会计》《财经法规及会计职业道德》《会计电算化》这三门课程中,《财经法规及会计职业道德》的通过率是最低的,很多同学反映,不能准确计算具体税种的应纳税额是其没能通过考试的重要原因之一。 (三)无法填制纳税申报表 在涉税课程的讲授过程中,由于学时的不足,很多教师比较注重理论的讲解,主要集中在具体税种的纳税人、征税范围等具体要素的讲解上,涉及到纳税申报的内容大多一带而过,甚至在整个涉税课程结束后,学生都未见过具体的纳税申报表,更无从谈起正确填制。 (四)不关心税收优惠政策 税收优惠政策主要其中在《税法》课程中每个税种基本概述里面,在学生学习了纳税人、征税范围、征税对象、税率等这些基本的理论知识后,很多学生觉得税收优惠政策内容多又枯燥,往往忽视其重要性。 (五)无法制定完善的税收筹划方案 税法理论知识的不扎实,造成了《税收筹划与税务会计实训》课程在开设时的尴尬,在整个授课过程中,很多老师仍然是在讲解税法知识,税收筹划的内容只是浅显的了解。所以,当该课程授课结束后,很多学生都根本不会制定税收筹划方案。 三、提高纳税筹划能力的培养途径 (一)完善课程体系 学生涉税业务处理及税收筹划能力的提高,首先要从完善会计学本科专业的课程体系入手,根据上述2015级人才培养方案中涉税课程设置的不足,优化方案如下: (二)优化教学内容 鉴于2015级会计学本科专业学生涉税课程的开设情况,存在授课内容重复的现象,可以根据表2中《税法》《税务会计》合并为一门课程,即合并为《税务会计》一门课,分成两个学期讲解,学分共设为6学分。第一个学期主要讲解流转税类、所得税类的计算及会计处理,第二学期主要讲解其他税类小税种的计算、会计处理及税收征管方法。《财经法规与会计职业道德》与其同时开设,结合会计从业资格考核内容一起学习,与考证结合,提高学生学习的动力。《电子报税》在《税法》《税务会计》课程学完之后开设,它强化各个税种的纳税申报及税额的计算。《税收筹划与税务会计实训》在学生顶岗实习的前一个学期开设,主要介绍税收筹划方法及方案设计,同时结合之前所学的涉税知识,进行模拟实训,以期在学生实习或者毕业时与其实际工作位实现无缝对接。 (三)改革教学方法及手段 《税法》《税务会计》《财经法规与会计职业道德》课程设置在多媒体教室授课,利用多媒体技术使学生更直观地通过案例掌握各个税种的计算过程,掌握涉税会计科目的使用及凭证的制作。《电子报税》课程需要设置在实训室或机房,利用网中网电子报税平台进行各个税种的模拟计算及申报,该实训软件购买之后还未使用,通过该课程的开设,既能提高学生纳税申报的能力,又能提高实验室实训软件的使用率。《税收筹划与税务会计实训》课程目前已开设在实训室进行授课,在通过上述其他涉税课程的学习,该课程的授课重点主要是各个税种的具体税收筹划案例的讲解与分析,同时利用网中网税务会计实训平台,通过企业模拟案例进行综合实训。 (四)加强师资队伍建设 师资队伍的建设,是学生能力培养的关键,而广州工商学院为民办高校,其教师流动性较大,青年教师多,实践经验少。针对这些问题,会计学本科专业的教师需要加强其涉税实践经验的培养及激励。结合学校顶岗实践制度,鼓励青年教师到企业中去进行实践锻炼,了解整个企业的涉税会计流程,提高自身的业务水平。多利用业余时间对实训软件的使用进行培训,更新教师的涉税知识及教学手段,并保证运用到实践教学中。同时,完善学校的兼职教师队伍,多引进企业专家,给学生提供实训指导,促进学生理论知识与实践技能的结合,从而提高学生纳税筹划的实践能力。 四、结语 会计学专业学生纳税筹划能力的培养,是应用型本科院校体现“应用”,实现人才培养与企业实际需求无缝对接的必备技能。会计学专业可以通过完善课程体系、优化教学内容、改革教学方法和手段,并结合自身师资队伍建设,制定一些切实有效的措施,从教、学、做三方面入手,提高学生的纳税筹划能力,促进应用型本科实践环节的教学改革。 作者简介:聂秀萍(1982-),女,山东临沂人,汉族,广州工商学院讲师,硕士研究生,研究方向:税法、税务会计及税收筹划。 本科会计学论文:应用型本科会计学专业实践教学体系研究 摘要:实践教学在应用型技术技能型人才培养上发挥了重要的作用。文章结合某校会计学专业实践,认为本科会计学专业应加强课程体系、教学内容、教学方法和教学手段、创新创业技能培训、职业资格培训、产学结合等方面的建设,完善实践教学体系,真正培养出高质量应用型技术技能型人才。 关键词:应用型本科 会计学 实践教学体系 随着我国经济发展进入新常态,人才供给与需求关系发生深刻变化,高等教育结构性矛盾更加突出,同质化倾向严重,人才培养结构和质量尚不适应经济结构调整和产业升级的要求。因此,教育部、财政部等出台了《关于引导部分地方普通本科高校向应用型转变的指导意见》,要求高校把办学思路真正转到服务地方经济社会发展上来,转到培养应用型技术技能型人才上来,全面提高学校服务区域经济社会发展和创新驱动发展的能力。我校会计学专业被列为校内试点专业,因此,我校将会计学专业的培养目标定位是以人力资源市场需求为导向,突出对学生实践能力和创新能力的塑造,培养学生具有扎实的专业知识、熟练的专业技能和实践应用能力。 一、构建“课证融合”的课程体系 为了培养应用型技术技能型人才,提高学生就业竞争力和自我价值,我校将会计职业资格认证引入本科会计教学中,根据会计职业资格认证指定的必考科目、考试大纲和教材,将职业资格教育的内容分层次、分模块引入相应的学历教育课程中。将职业证书考试大纲与专业教学大纲相衔接,做到课程与工作过程融合,课程与职业证书融合,构建以职业资格证书为导向,以理论课为基础,以应用能力和综合素质培养为主线,以实验设计课为重点,同时满足社会需求和就业需要的模块化的课程体系,做到模块组合、突出素质和能力、实现会计学专业的培养目标。专业方向的设置和课程体系的完善,使学历教育和职业资格教育有机融合,促进了会计教育界与实务界的合作共赢。见下图。 二、注重实践能力的会计系列课建设 在课程设置上,调整、压缩理论课程教学时数,增加实践教学的比例,制定了可操作性的实践教学大纲,实行基础培养和专业培养相结合,课程板块整体优化、循序渐进。基础培养以公共基础课和职业基础课为主体,重在夯实职业理论基础;专业培养以职业主干课和职业能力延伸课为主体,确定专业口径,突出个性发展,对各门课程的实验课进行优化整合,形成一个由公共基础课实验、学科基础课实验、专业课实验、毕业(设计)实习及校外实践相结合的有机整体,手工会计模拟实验教学与计算机会计模拟教学相结合,实现了校内实习到校外实践的统一,使学生在掌握基本理论的基础上受到了系统、全面的实践训练,收到了良好的效果,提升了学生的专业技能和实践应用能力。具体体现在:在第一课堂模拟实训阶段,开展让学生面对企业典型经济业务,运用所学知识,进行未来会计职业岗位工作的模拟训练的实践教学活动。首先,在基础会计课程实验教学过程中,让学生在用“网中网”会计实训平台进行练习的同时,进行手工模拟实训,以巩固教学效果,并为后续开设的中级财务会计课程奠定良好基础。其次,在中级财务会计和成本会计课程教学后,进行手工和“网中网”会计实训平台两种模拟实训,开设会计信息系统课程,采用用友会计信息系统实验教程,以培养学生会计核算能力,在财务管理课程实验教学中,用Excel进行 “投资决策”“筹资决策”“营运管理”“利润分配”“财务报表分析” 以及“财务预算编制”等内容的财务管理模拟实训,培养学生分析问题、解决问题的能力。 三、构建“五实”的实践教学体系 会计是一门实践性很强的应用学科,实践性教学是解决理论与实践相结合的重要手段。它以培养会计职业能力为基本目的,与会计职业资格教育殊途同归。我校成立由行业专家、政府职能部门、外校本专业专家、本校专业教师和本校往届毕业生构成的教学指导委员会,对各专业的培养方案进行修订。建立以能力培养为主线,分层次、多模块、相互衔接的科学的、系统的实践教学体系,进一步提升实践教学在教学体系中的地位。一是强化实践教学的统领作用。二是将实践教学系统与理论教学体系有机结合,根据课程性质和应用情况设置实验或实践环节课程模块,如学科基础课、专业课、专业方向课等。三是将实践教学的内容定位为“实技、实验、实训、实战和实践”五个层次。在强化实践教学过程中,充分融入职业资格教育内容,使专业知识与会计实务有机融合,学历教育和职业资格教育教学内容融为一体。基本形成了实技(实用技能)、实验(手工会计、会计信息系统、办公自动化)、实训(会计实务实训)、实战(公司运营沙盘实战)、实践(记账式全真实践教学)的阶梯教学模式,使实践教学与岗位技能培训相结合,以岗位技能要求指导实践教学,形成符合我院实践教学特色的实践教学平台。通过基础会计的手工加软件模拟的实验,使学生初步掌握了会计的基本理论和基本方法,对会计也有了一点感性认识,再通过财务会计、成本会计、会计信息系统实验课程,进行单项实验的训练,随后通过会计综合模拟实训进行全面综合的会计实务训练,在此基础上通过创业计划训练学生的创新能力和综合应用能力,最后通过记账式全真实践教学模式,完成整个实践环节。 四、拓展实验教学内容 实验教学要坚持传授知识、培养能力、提高素质,注重对学生实践能力和创新精神的培养。加强实验教学改革,就要改变实验教学依附于理论教学的传统观念,理论教学与实验教学需统筹协调,既要有机结合,又要相对独立。实验教学内容在以岗位技能训练和行业证书培训为重点,以模拟实训为载体,巩固基础的同时,将不断融入新的学科建设与科学研究成果,加大综合性、设计性、创新性实验的比例,以适应应用型技术技能型人才培养的需求。 五、确立“以学生为中心”的教学方法和教学手段 改进实验教学方法,确立以学生为中心、实现以学生为主的实验教学模式。实验教学根据专业特点及学生的认识规律和实际水平,实验内容由浅入深,由简单到综合,充分调动学生学习的主动性,培养学生自主学习、合作学习、研究性学习的自觉性和能力。教学中坚持传统手工操作与现代信息化手段并行,侧重于会计信息化技术应用。保留诸如手工c钞和手工录账这类必要的基本传统技能,满足人才市场对财务人员的基本素质要求,充分利用现代化技术及先进的实验教学手段,虚拟仿真实验与全真实践记账相结合,实现计算机网络与多媒体辅助教学,为学生自主学习创造条件和氛围,鼓励创新,实现理论教学与实践相结合,提高学生的综合实践能力。 六、加强素质教育,培养会计专业学生的开拓创新能力 通过学术科技活动和各类竞赛,培养学生的科学精神、创新能力,引导学生追求真理,树立正确的世界观、人生观、价值观。近年来,我院积极参加“挑战杯”创业设计大赛、“用友杯”全国大学生会计信息化技能大赛、财税知识竞赛、东北财经大学第十一届“大连港客运杯”案例分析大赛、大连市第二十二届大学生数学竞赛等专业技能竞赛。通过这些专业大赛学生得到了实战的演练,综合运用知识的能力和专业技能有了明显的提升,同时为大学生提供教师科研助理岗位,鼓励学生参加老师的科研项目,提高分析问题、解决问题的能力。举办各类学术科技讲座,在学术讲座的基础上创办学术论坛。通过社会实践活动教育培养学生的实践能力及务实精神。充分利用节假日,让学生走入社会,走进企业,走向职业。组织学生参加由大连市人民政府主办、大连市人力资源和社会保障局承办的第十一届大连市创业就业博览会,创博会期间,我校学生还参加了大连市创业洽谈会组委会主办、共青团大连市委员会承办的“青春起航――青年创业论坛”。通过就业创业活动培养学生的创新精神,也进一步激发了大学生自主创业的信心与激情。同时针对会计人员是市场经济活动中的特殊从业人员,不仅要有良好的业务素质,还应有较强的政策观念和完善的职业道德素质,遵守会计法规,接受职业道德的约束,对学生进行职业道德教育。 七、积极组织学生进行职业资格认证,提高职业竞争力 我校在2008年取得外贸企业从业职业资格证培训中心资质,每年都有学生参加培训并取得外贸企业会计从业职业资格证书,同时和丽华会计教育机构合作,对学生进行职业资格认证相关课程的培训。目前学生参加最多的是会计从业职业资格证书考试,它是从事会计工作的门槛,大多数学生在大学毕业前都能取得会计从业职业资格证书,大多数学生毕业后会从事会计工作,而会计工作又离不开职业资格认证,因此,针对我校学生的实际情况,因材施教,我校将会计从业职业资格证书、会计初级职业资格考试(初级会计职称)、中级职业资格考试(中级会计职称)的内容纳入到教学内容中,从而减轻学生的负担,使学生能够从容面对考试,为将来更进一步的发展打好基础。 八、产学结合,促使会计教育与会计工作岗位零距离 为真正培养出高质量应用型人才,我校聘请国有企业、民营企业、高校等部门的高管人员、财务总监、专家学者等组成专业建设指导委员会,定期召开专业建设指导委员会年会,构建与社会发展相衔接的信息平台,对专业设置、师资培养、办学方向、人才规格、教学内容等提供咨询意见,专业建设过程由校企双方合作完成,同时完成学生校外实习基地的建设。我校与辽宁省大连海洋渔业集团公司、大商集团大商股份有限公司、大连水产食品有限公司、大连轻工业品进出口公司、中国华录集团大连华录模塑有限公司、东北电力局二公司等校外多家企业签订教学实训基地协议书,建立运行良好的校外实训基地,使这些校外实训基地能为学生提供较好的实习环境。 本科会计学论文:会计学本科专业审计模拟实验课程的教学设计与组织 摘要:本文拟对会计学本科专业开设的审计模拟实验课程在实验内容及环节的设计、教学的组织与管理等方面进行研究与探索,摸索、总结出更符合当前高校教育目标、符合教学规律的教学设计与组织方法,使学生更好地掌握审计学的理论与实践知识。 关键词:审计模拟实验 教学内容 教学环节 教学设计 教学组织 随着国家对学科专业设置的改革,虽然各大财经类高校已普遍重视会计模拟实验课程教学的研究开发与实施,但未能重视对审计模拟实验课程教学设计与组织的探讨,更不用说投入足够的资金、人力进行开发研究与实施了。因此,探讨关于会计学专业审计模拟实验课程教学如何设计得巧妙合理,如何组织得高质高效就显得十分重要,其意义在于:第一,对会计学本科专业的审计模拟实验课程在明确教学目标、梳理和规范教学体系、灵活运用教学方法方面具有直接的指导意义。第二,对会计学本科专业的审计学课程的教学效果具有积极的促进作用,因为审计学课程是审计模拟实验课程的先导课程,后者的教学需要在前者理论知识良好掌握的前提之下,对理论知识进行模拟实践与运用,帮助学生更好地将审计学理论与实践紧密地结合起来,更好地对会计学专业知识体系进行构建,完成本科学习任务。本文主要从审计模拟实验课程教学内容及环节的设计与教学的组织管理这两个方面展开讨论。 一、审计模拟实验课程的课程性质 审计模拟实验课程是会计学本科专业的一门专业必修课程,也是一门集中实践教学课程,学生能够根据每个实验项目的资料,运用审计的原则和方法,亲自进行审计程序和步骤,进而培养学生洞察问题、发现问题和解决问题的实际技能;提高学生判断能力、表达能力和解决问题的能力,并为理解所学理论打下坚实的感性认识基础。该课程主要是对审计实务工作中从审计业务约定书的签订到审计计划、实施、报告的整个过程开展模拟操作,使学生在实验环境中模拟操作审计业务,从而间接接触实际、认识实践,进而提高审计实务工作能力。 二、审计模拟实验课程的教学难点 (一)教学内容及环节设计。审计模拟实验课程教学内容的选择与设计是教学成败的首要难点。从审计教学的实践来看,教学内容的选择与规划在审计模拟实验课程教学中起着非常重要的作用。高校审计专业教师应按照规定程序收集、整理审计模拟实验课程教学所需资料,力求设计与安排具有代表性的实验教学模块,使之符合经济业务的真实性、逻辑性、全面性。审计模拟实验课程知识涉及面广、时间跨度大、技术性强等特点对教学资料的准备提出了很高的要求。到目前为止,审计模拟实验课程教材仍然较少,教学内容相对简单,难以适应审计实务发展的需要。 (二)教学组织与管理。审计模拟实验课程教学环节的设计与组织方面往往缺乏创新性。指导教师在指导学生时,往往将自己的观点、做法直接灌输给学生,将实习过程简单化,整个模拟实验的过程相当于一次理论课的教学,学生盲目被动地编制最终需要的审计工作底稿等材料,在实验过程中缺乏主动性、创新性。 因此,教师需要:第一,对实验教学内容进行精心筛选,安排代表典型经济业务的、紧密结合实际工作的实验内容。第二,对审计模拟实验课程教学环节进行合理的设计与组织,使之符合学生掌握知识、探索知识、提升能力的学习规律,以期取得良好的实验效果,达到培养人才的目的。 三、审计模拟实验课程教学内容及环节的设计 (一)审计模拟实验课程教学内容的设计要求。第一,按教学大纲和课程要求组织教学,内容充实,能反映学科前沿知识,及时更新课程内容,融知识传授、能力培养、素质教育于一体。第二,综合性实验比例达100%,注重利用科研成果更新实验教学内容,能进行开放式教学。第三,课程组织与安排能理论联系实际,课内课外结合;鼓励学生积极开展寒暑期的相关实习(比如到会计师事务所实习)、社会调查以及其他实践活动,不仅为学生尽早熟悉社会实际会计、审计实务工作打下基础,更为毕业之前要完成的本科毕业论文做好选题方向及论据搜集等铺垫。审计模拟实验课程内容主要包括:审计业务约定书的签订、审计计划工作、审计技术与方法、风险评估与应对、销售与收款循环审计、购货与付款循环审计、生产与薪酬循环审计、筹资与投资循环审计、货币资金审计、终结审计与审计报告。 (二)审计模拟实验课程教学环节的设计要求。教师在筛选了难度深浅适宜的实验内容之后,根据教学内容精心设计逻辑体系清晰、符合教学规律的实验环节就显得十分重要。本文提出以下四种思路:第一,按审计流程设计。可分为:计划审计、实施审计、报告审计等3个环节。第二,按经济业务循环设计。可分为:筹资与投资、购货与付款、生产与仓储、销售与收款、货币资金等5个环节。第三,按开展实验的项目内容设计。可分为:审计业务约定书的签订、审计计划工作、审计技术与方法的运用、风险评估与应对、销售与收款循环的控制测试与实质性测试、购货与付款循环的控制测试与实质性测试、生产与薪酬循环的控制测试与实质性测试、筹资与投资循环的控制测试与实质性测试、货币资金的控制测试与实质性测试、终结审计工作与审计报告的撰写。第四,按开展实验的形式设计。可分为:按案例分析(实训)、独立实验、综合实验等不同形式。 四、审计模拟实验课程的教学组织与管理 (一)教师在课前的准备工作。第一,通过对已有研究文献资料的查阅和梳理,分析得出审计模拟实验课程的教学内容、环节设置以及组织安排。第二,通过分析总结同行以往承担审计模拟实验课程教学任务的教学经验,对授课教师们的经验进行分析、总结,吸取优秀的实验教学经验。 (二)审计模拟实验课程教学过程中的组织与管理。 1.分组开展实验。将学生按3―5人组为一组,将全部学生划分成若干实验小组开展实验。每一实验小组可以推选出一名“固定”的组长,也可以由组内成员按实验项目的不同“轮流”当选组长,以负责实验组任务的合理分工及实验内容的按时完成。教师在课堂上讲授实验项目相关理论,布置了实验任务之后,各小组开始进行小组讨论部分及实验项目组织实施部分。实验组组长此时承担了本组开展实验的组织任务,将需要完成的任务与组内成员一起做好实验资料相关信息的搜集工作、任务的划分、进度的把控,最终实现组内实验任务的及时完成和成果递交。 2.个人开展实验。由每一位同学独立完成所有的实验项目内容,并以个人为单位递交实验成果。这种方式使得每一位学生没有可以“搭便车”的机会,在教师讲授实验相关理论并布置了当次实验任务后,完全由个人主动搜集实验资料相关信息,充分回顾所学审计理论,积极寻找解决问题的方案,厘清思路,最终完成实验任务,递交每次实验成果。 (三)课后对学生的意见搜集与教学经验总结。 1.课后对学生的意见搜集。在课程的开设过程中,通过积极观察实验效果,搜集学生对本实验课程的意见,在师生教学互动的同时,不断总结和吸取经验,以提升实验教学效果。例如,可在本课程的全部实验结束且学生已递交所有的实验成果之后,要求学生撰写一份“实验报告”,该报告至少包括以下要素:实验时间、实验目的与意义、实验内容、实验过程中发现的问题及解决的方法、对本实验教学的意见和建议,以及实验收获及心得。再如,可以请学生在实验结束后填写一份表格(见表1)来搜集学生对本实验课程教学的意见和建议: 2.审计模拟实验课程教学经验的总结。第一,需要从实验内容及环节的设计方面、教学组织与管理方面以及其他方面来积极总结分析。第二,由于审计模拟实验会分若干项目进行开展,会因教学内容的安排及环节设计不同而分为若干阶段,因此,教学经验的总结应该在每一阶段实验完成之后及时总结,以便下一阶段实验项目开展时收效更好。第三,在每一轮次的审计模拟实验课程的全部实验项目完成之后,将本轮审计模拟实验课程的经验体会进行系统分析总结,并积极与同行“交流切磋”,开展教学研讨,撰写教学论文。 五、结束语 审计模拟实验课程是一门具有一定专业技术难度、且理论性和实践性紧密结合的综合性课程,讲授难度大,对于会计学本科人才的培养具有重要的意义。本文围绕实验环节的教学设计与组织,精心规划教学内容,合理而巧妙地设计各个教学环节,组织学生按实验教师预设的思路完成实验内容的同时,探究如何做到更好地引导学生发挥主观能动性,在模拟实践锻炼中主动探索之前所学理论知识的运用,自觉对先前所学的知识加以巩固,同时提高学生的实践动手能力以及与同学合作完成任务的协作能力,进而有益于学生提升综合素质。希望通过不断的探索研究,能够使审计模拟实验这门课程的教学内容更为丰富,教学环节设计与组织更为合理,实验效果更利于学生全面掌握审计学的理论与实践知识。 作者简介: 吕B,女,石河子大学经济与管理学院财会系副教授;研究方向:审计、内部控制。 本科会计学论文:民办高校本科会计学专业优秀课程建设 [摘 要]文章结合应用型人才的培养要求,对当前民办高校本科会计学优秀专业课程的建设现状进行分析,剖析现有课程体系和内容等方面存在的不足,针对应用型人才培养目标从多角度提出会计学专业优秀课程建设的方案和措施。 [关键词]民办高校;应用型人才;会计学专业;优秀课程;课程建设 根据国家中长期教育改革与发展纲要提出的办学定位划分标准,民办高校属于应用型大学,民办高校本科会计学专业也应当顺应教育改革的趋势,重点培养应用型人才,但是民办高校本科教育与研究型的本科教育及纯技术型的高职高专都有区别,因此在进行优秀课程建设时,应当围绕应用型人才的培养目标进行多方面考虑,制定一系列举措完成课程建设。 1 明确民办高校本科会计学专业应用型人才培养目标 应用型人才是相对于研究型人才和技术技能型人才而言的,民办高校特别是独立院校都是定位于应用型人才培养。应用型高校相对于研究型高校,更重视将理论运用于实践,侧重于实践能力及动手能力的培养,一般是为中小企业培养骨干员工的,他们对现实操作具有较强的适应性和创新性;另外应用型与技术技能型相比,应用型对理论的研究应该比技术技能型的更深入些,对专业业务的培训可塑性和对新知识的接受程度和理解性更高些。能够运用专业知识不断地分析和改进技术,经过系列培训可以担当重任成为企业管理层。 因此,民办高校本科会计学专业在进行应用型人才培养的时候,既要注意适当的理论引导,也要注意实践动手能力的培养,将学生培养成具备人文精神和诚信品质,具有经济、管理、法律和会计专业基本理论及基础知识,又能够掌握本专业的实务操作,能够与企业需求相契合,研究和技能相结合的,有较高的职业素养和职业发展潜力的应用型、复合型人才。 2 建造应用型本科会计学专业本科优秀课程体系 笔者所在的学院中,会计学专业分为四个方向专业,分别是:会计学方向、注册会计师方向、金融会计方向、ACCA方向。这四个方向在就业上各有特点和鲜明方向,同时也存在交叉替换关系。在过去的几年里,学院在这些专业方向的课程体系方面不断地变化、修正,力争反映出该专业的特色。在专业优秀课程的了解上也不断地变化。就目前而言,本科会计学专业的优秀课程我们是理解为将学生培养为具备各种会计业务处理、涉税业务处理、能够熟练掌握企业会计部门主要日常事务处理的人,而需要设置的相关主要课程。就我们目前而言,经过不断地论证和组合,会计学专业方向以管理学、宏观与微观经济学、初中高级财务会计学、财务管理、成本会计、管理会计、税法、审计学、会计信息系统等作为专业的主干必修课程。其中将初级财务会计、财经法规及财务管理作为学科基础课程,上述其余课程作为专业必修课程,另外设计相关的专业选修课程。作为专业优秀课,多个高校进行论证研究,认为初中高级财务会计学、财务管理、成本会计、管理会计、税法、审计学、会计信息系统这些课程为优秀专业课。注册会计师方向的主要以注册会计师考试的6门课程作为优秀课程开设,金融会计方向的在会计学方向的基础上再开设与金融行业相关的会计课程。 在笔者看来,就目前而言,上述课程体系及优秀课程体系不能鲜明地反映出应用型大学的特质,缺乏相关实践技术的训练课程。在设计优秀课程体系时,个人觉得除了上述理论课程外,应该加多几门实训课程,将财务分岗实训、财务案例分析等纳入优秀课程,实现应用型教育的有效性。 3 立足于应用型培养目标,优化课程体系、完善优秀课程的教学内容 3.1 优化课程体系设置 在课程教学内容方面,目前大部分民办高校在大一第一学期安排上公共必修课,从大一下学期开始才开设初级财务会计学课程;大二各种专业课开始汹涌而至,应接不暇。这是按照研究型大学课程开设的,对于应用型民办高校,应该根据专业特性和学生的特点、教学培养目标进行设计。建议要循序渐进地安排课程。个人认为可以在大一第一学期课程设置财经法规课程,让学生对会计职业有个初步的了解,同时明白作为一个会计人员应该具备什么素质。大一下学期可以安排初级财务会计学和初级财务会计实训,让学生及时地对所学理论知识进行训练,加深印象。如果学生接受能力尚可的话,还可以安排财务管理课程在本学期。大二上学期可以安排中级财务会计课程的学习,同时安排经济法或者税法在该学期,可以安排会计信息系统或者ERP软件等软件操作课程,确保每个学期都有实训课。大二下学期,可以继续安排中级财务会计及成本会计的学习,同时开设财务分岗实训课程,作为对会计课程的一个总结操作。大三上学期,学生已经对专业优秀课程较为熟悉了,可以加深难度,安排管理会计、高级财务会计学的学习,在实训方面,安排ERP沙盘模拟,中级财务会计实务等让学生对企业的整体运作进行熟悉。大三下学期,学生已经具备较为全面的专业知识了,可以安排审计和财务分析课程,课堂中采用大量的案例教学,引导学生将理论知识运用于实际工作。大四上学期,可以安排案例导读、跨专业模拟实训等课程,设计较为逼真的企业环境,让学生真正地运用所学知识用于实践,在毕业工作前进行一次模拟的工作。其余专业课程,可以让学生在平时选修课程进行,设定一定的选修学分制度完善专业知识结构。 3.2 界定好优秀课程授课内容 对于会计专业的学生而言,初级―中级―高级财务会计学是属于主干课程中的优秀。这三门优秀课程的授课内容和难易程度应该呈现逐步递增加深的趋势,目前很多高校对这三门课程的授课内容存在重复现象,这样既浪费了课时,也不利于学生对知识的循序渐进接受度。例如,初级财务会计学中的存货计价方法、计划成本法、应收账款资产减值的确认、固定资产折旧的计提方法、增值税进项转出等知识点可以安排在中级财务会计中学习。学生只需要对会计的基本原理和简单运用掌握透彻就好,由于目前社会上较少企业采用手工做账模式,因此里面关于凭证和账簿的知识可以采用手工实训的方式进行引导讲解,不需要花费太多课时;而对于中级财务会计学,可以针对六要素进行详细业务的学习,另外再对财务报表进行学习即可,对于高级财务会计,如果课时不够,考虑安排两个学期:一个学期对特殊业务进行学习;另一学期以合并报表为主进行学习,对于应用型高校,合并报表大可不需进行很详细的讲解。 4 提供良好的教学组织保障 4.1 采用以实践应用为导向的教学方法 教学方法,一个老生常谈的问题。所有的高校都明白应该采用行动、案例导向的教学模式,但是真正教学起来能做到的却极少。民办高校作为应用型大学的主力军,应该注重教学效果,将教学方法灵活性运用于教学中,形成具有独立特色的教学模式。高校在课程建设时,可以对相关的优秀课程进行教学方法的探析,力争理论结合实践,让学生觉得所学的理论以后工作都能用得上,工作时遇到相似问题就会自然地想到相关处理方法。教学方法花样各不一样,比如情景模拟法、情景想象法、案例教学法、问题中心法等,只要能达到目的的就可以运用于课堂上。鼓励学生参与到课堂活动中,调动学生的学习积极性,这样的教学效果可以事半功倍,又可以培养学生自主创新和自信的能力。 4.2 丰富教学资源 优秀课程建设其中一个很重要的条件便是需要建立相对丰富的教学资源,让学生能够自主地学习,多种方式、多种渠道地获取自己需要的专业知识。在这方面,应用型大学可以采用建立学习网站的方式进行,在学习网站上将相关优秀课程的基础知识、具体业务流程、需要掌握的基本技能以及具体的实务操作进行分类展示,建立会计专业案例库等。在教材选用方面,尽量选择适合民办高校学生学习特点的教材。教材既要有详尽准确的理论,也需要有一定的案例和实操练习。自编教材也具有一定的可选性,但是要确保适用性。 4.3 建立应用型教学教师团队 高校的学习中,虽然说主要是靠学生的主动学习,但是教师的引导作用也是意义重大的。民办高校由于其特殊性,在教师的聘用上比较多样化,呈现“两头重、中间轻”的状态,即中年骨干教师少,公办高校退休返聘教师和应届毕业生居多。这样就导致平时在教学中,出现老教授极度注重理论讲解,缺乏实际应用引导;而应届毕业生缺乏社会工作经验,在课堂中也缺乏联系理论的案例。这对于培养应用型学生是极其不利的。民办高校应当采取措施稳住教师队伍,利用老教授引导理论学习,重用中间骨干教师,培养年轻教师,为年轻教师提供一定的社会实践机会,做好校企合作工作。建立课程负责人制度,每门课程安排相对稳定的教师进行授课,相互交流,形成特色教学。 总之,课程建设是一个艰巨而持久的任务和目标。民办高校本科会计学专业在课程建设上还存在许多不足,每个学校都在积极地改进中,笔者所在学院也在积极响应中,在深化特色教育、深化应用型人才教育的背景下,民办高校会进一步地优化课程体系、专业设置和教师队伍,不断地补充和完善教学资料和教学方法,使教学更加贴近实际应用,达到培养应用型人才的目的。 本科会计学论文:会计学本科双语教学模式的实践与成效探析 摘要:随着会计准则国际化的进一步趋同,急需大批具有国际视野的高素质会计人才。本文探讨了宁波工程学院会计专业在人才培养模式的改革中强调国际化特色,其中双语教学模式的实践有力地促进了国际化会计人才的培养,成效显著。同时指出在双语教学实践中存在的不足,以期使我国会计专业双语教学的改革更趋完善。 关键词:会计专业 双语教学 成效 一、引言 全球经济一体化的发展使我国经济对世界经济的依存度越来越高。由此,会计国际化发展成为我国经济发展的客观需要。在这种环境下,培养具有国际视野的会计人才就显得非常紧要。作为培养国际化会计人才的高等学校,如何迎头赶上时代的需求,为社会输送高素质的国际化会计人才,成为会计专业改革的一项重大课题。 会计专业双语教学的实践成为各个高校进行国际化教学的切入口,虽然教学模式多样但并没有形成统一的规范,因此对各高校会计专业双语教学的实践与成效进行剖析,将推动会计专业国际化教学改革的进程,与财政部出台的《关于加强行业人才培养工作的指导意见》中明确提出的要用5―10年时间着力培养符合国际化发展要求并能承担国际业务的高层次会计专业人才的要求相符合。 二、会计专业双语教学实施的专业改革背景 宁波工程学院会计学专业在重点专业建设方案中,提出了通过四年本科教育,打造出一大批“A型会计人才”,即我校培养的毕业生能够适应多变的经济社会需求(Adaptability),具有创新意识和冒险精神(Adventure)、应用型(Applicability)的高级(Advanced)会计师(Accountant)。该人才培养目标强调充分发挥学生“个性”且具备“国际化视野”两大特色,从而使我校培养的毕业生成为能够充分发挥学生“特长”、具有“国际化视野”、适应多变的经济社会需求、具有创新意识和冒险精神、应用型的卓越会计师(Excellent Accountants)。由于专业培养方案的特色明显,先后成为宁波市重点建设专业和特色专业。 为了培养具有“国际化视野”的会计人才,我校拓展了多元化的国际合作路径,构建了多元化的国际合作途径,派遣会计专业教师出国进修,通过中西方会计教学方法的差异比较,充分吸收西方先进的教学理念,以双语教学为平台进行教学方法和手段的改革,提高课堂教学效率和教学质量。鼓励会计专业学生积极参加中外合作办学项目,学习西方会计核算和管理的理念和方法,熟悉中西方会计准则的应用,了解外向型企业和跨国公司的财务管理状况,满足国际化现代港口城市发展的需要。加强国际化产学研合作,通过引进国外高校学生实践研究项目,联合宁波市具有良好前景的企业,选拔优秀学生参加国际产学研合作项目,培养既具国际化视野又充分联系宁波本土企业实际的卓越人才的目标。 三、会计专业双语教学模式的实践与成效 宁波工程学院的会计专业积极探索国际化教学改革,在专业人才培养方案的框架中开展双语教学模式的实践,形成了教学模式多元化、教学方法多样化、教学考核过程化等特色,并取得了一定的成效。 (一)双语教学的多元化模式。我们针对会计专业学生英语水平参差不齐的现状,对不同的学生设置不同的双语教学模式。 1.中美会计合作班会计专业的混合双语教学模式。该班级属于“宁波工程学院与美国特拉华州立大学合作举办会计学专业本科教育项目”,于2010年向教育部申报,2011年正式获得教育部批准,并于当年9月份正式招生。该项目采用“4+0”模式,参加项目的学生本科四年全部课程均可在本校完成,获得毕业规定学分,符合中美双方毕业及学位要求的学生可同时获得中美双方的学历学位证书。 由于招生时对学生英语水平要求较高,再加上第一学年高强度的英语训练,在课程设置上,为中美双方共同开发,共同设置。其中73%的专业课程从美国特拉华州立大学(DSU)引进,17门优秀专业课程由DSU的教授亲授,学生接受的是“原汁原味”的国外教育并获得与DSU本土会计学专业学生同等质量的本科教育。个别专业课程如财务管理等由本校教师承担,在教学中选用美国原版教材,采用中英文双语授课,便于教师在课堂上的讲解和学生的深入理解,在授课过程中及时补充中国国情的相关知识,便于中外专业知识的差异分析,为会计专业跨国人才的培养奠定基础。 2.基本会计专业的递进式双语教学模式。对于传统培养模式下的会计专业,其主要的专业课程设置以学习我国会计制度和准则为主,为了实现会计专业人才培养目标,满足专业建设方案的要求,培养具有“国际化视野”的卓越会计人才,我校在双语教学上实施了不同的教学模式。我们在正常的专业培养计划中设置了三门双语课程:Fundamental Accounting、Management Accounting和International Accounting。其中,Fundamental Accounting、Management Accounting两门双语课程是在中文的基础会计课程、中级财务会计课程以及管理会计课程学习的基础上开设的,选用国外原版教材,旨在花费最少的时间培养学生原版专业书籍的阅读与专业英语的思维能力,并了解中外会计理念与实践的基本差异,在此基础上开设全英文的International Accounting课程,做到循序渐进。 很多高校的会计专业都是只开设了双语课程,没有任何中文专业课程学习的基础,我们认为这样的模式最致命的缺陷是专业培养计划中严格控制了专业课的学分和学时,在并不充裕的课时中运用原版教材进行专业优秀课的教学是非常不现实的,如基础会计和财务会计的课程,如果一开始就采用双语教学模式,在学生的英语基础不是很好的情况下,专业和语言都会学得一知半解,对中外的会计处理差异不能深刻理解,影响后续专业课程的学习,效果必定很差。而我校的双语教学模式在充分理解我国会计处理方法的基础上,用少量的课时,让学生阅读原版教材,思考国际会计理念的实践,与我国的会计理论与实际对照,融会贯通,可以达到事半功倍的成效。 (二)双语教学的多样化方法。在双语教学的过程中,我们采取多样化的教学方法和手段。尤其是中美合作会计班,在进行双语或纯英语课程教学过程中,特拉华州立大学分享了所有课程的教学资源,包括教学大纲、教学材料、习题集、试题库、网上互动学习系统Blackboard等,打破了传统围墙内的大学,开阔了学生的国际视野。在双语教学的实施过程中我们同时采用案例教学、课堂讨论、互动式研讨等灵活的教学方式,着力培养学生的自主学习能力,尽力发挥其能动性。 (三)双语教学的过程化考核。我们借鉴国际会计教学的方法,在会计课程的双语教学考核中引入过程考核的方法,实施月考制度,以Fundamental Accounting课程为例,全课程分8章内容,每一章一个小测试,每个月一次考核,共4次,每次考核成绩占总成绩的20%,加上作业、考勤以及课堂表现的20%,共100分。成绩实时公布,学生可以实时看到自己的过程成绩,知道接下来要如何努力才能得到自己想要的分数。通过过程化考核,改善了传统的考试方式,合理的评价体制促进了学风的改善,提高了教学效率,更激发了学生的学习兴趣。 (四)双语教学的阶段性成效。通过会计专业双语课程的教学实践,我们取得了以下阶段性成效。 1.师资英语水平有效提升。从双语教学实践来看,我校师资的英语水平在教学任务的压力下大幅提升,从事双语课程的教师有的是从国外留学回国,有的专门去美国进修访问,如果平时不从事双语教学工作,英语能力可能会停留在几年前的水平,甚至有退化的可能。通过双语课程的教学,任课教师强迫自己不断提高英语听说读写能力。当代的学生都是90后,英语水平非常好,在他们面前稍有疏忽就过不去评教关。 2.学生国际视野得以拓宽。在会计专业双语课程的学习中,通过阅读原版的专业教材,吸收专业领域最新的知识,学习国外先进的理念和文化,使学生的国际化视野不断拓展。双语课程的学习使学生的英语水平大幅提高,他们敢于参加各种专业的国际化活动,如每年与法国高等商学院合作的学生国际实习项目,都有我校会计专业学生参与其中,且表现非常出色。 3.毕业选择趋向明显外向化。近年来,学生毕业选择不再是国内工作一项独大,很多学生选择去国外深造,在申请国外大学会计专业时,这三门双语课程使他们选择的大学的排名提前了许多。中美合作班的学生虽然还没有毕业,但已有37%的学生有意向去国外尤其是美国深造。基础班的一些优秀会计学生也在双语课教师的熏陶下积极申请国外名牌大学,纽约州立大学、诺丁汉大学、曼斯菲尔德大学、法国鲁昂商学院等都有我校学生的身影。 四、会计专业双语教学的不足 虽然我校在会计专业双语教学的改革过程中取得了一定的成效,但有许多方面仍感到力不从心,离理想的境界还有很长一段距离。 首先,从事双语教学的师资力量仍显不足,专业和语言水平都一流的会计人才往往不在高校,国际大事务所、跨国公司等已经把会计高端人才招致麾下,薪酬非常可观。即使是去高校,也都去了一些知名高校,对于我们这样升本不久的高校往往缺乏精通国际惯例的高素质会计人才。当然近些年学校也多次派遣会计专业教师出国访问,提高教师的国际化能力,但还是不能满足需求。 其次,课程过程考核平台和网络课程平台不是非常完善,教师要批改大量的作业和试卷,时间和精力都被消耗在无谓的事情上。而美国会计教学的过程测试和改卷很多都是由计算机自动生成,教师可以腾出大量的时间和学生沟通以及对教学方法进行研究,教学效率大大提升,这也是我们进一步努力的方向。 最后,中美合作会计班和常规的会计班融合程度不够,导致合作班的个别学生英语成绩较差,无法跟上美国教学的节奏而不能顺利转为常规班的学习,而常规班英语较好,又有意向去美国大学深造的学生则加入了国际合作班进行学习。这样就不能充分调动学生的积极性,也影响了国际合作班学习的氛围,不能公平地让每个学生分享到先进的教学实践。 五、结论 我国在《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010―2020)》中强调,重视培养具有国际视野、通晓国际规则、能够参与国际事务和国际竞争的国际化人才;本科教育要更加重视培养应用型和复合型人才。会计专业本科教学必须注重新型的国际化会计人才的培养,双语教学的实践只是国际化教学的一个环节,我们必须以此为平台,深化教学改革,注重学生能力和素养的提高,真正培养出具有国际化视野的高素质会计人才。 本科会计学论文:应用型本科会计学专业教学的新思路 摘要:本文将无锡某学院会计学专业与国内同类专业建设的标杆比较,通过自我剖析,发现自身在会计学专业培养存在的差距及问题;提出本专业未来建设的新思路,以及经过未来的专业建设,预计产出的标志性成果。 关键词:应用型本科 会计专业 新思路 一、该院会计系与国内独立院校同类专业标杆的差距 无锡某学院会计系是江苏省民办院校的知名专业,自创办以来其招生规模、师资力量、实验室建设等在省内独立院校中一直名列前茅,特别是ACCA特色班深受广大学生和家长的青睐。目前,会计系有会计学、财务管理、ACCA三个专业,会计学专业分有财会、税会、审计、国会、理财、会信六个方向。尽管如此,与国内同类专业标杆相比,仍存在一定差距。厦门大学嘉庚学院是全国先进独立院校,2011―2014年连续四年被评为“中国最具品牌价值独立学院”榜首。嘉庚学院会计系是2006年从管理系独立出来(成立)的一个拥有会计学和财务管理两个热门专业的大系。会计系依托厦门大学雄厚的师资力量与高起点的办学资源,本着嘉庚学院“宽口径、厚基础、重能力、求个性”的办学理念,以培养具有较强的业务能力、创新能力、应变能力和学习能力的人才作为教学目标。上海财经大学浙江学院于2008年5月经教育部批准成立,由上海财经大学和浙中教育集团合作举办,是一所按新机制和新模式运作的具有独立法人资格、举办全日制本科学历教育的独立学院。学院会计系包括:会计学、会计学(注册会计)、会计学(国际注册会计师ACCA)等专业,实行国内外联合办学模式。 通过与国内同类标杆学院厦门大学嘉庚学院和上海财经大学浙江学院对比,该院会计专业的培养主要存在如下问题:一是会计专业培养目标单一,不能满足不断变化的市场需求。由于我国会计、审计、税法等一系列政策变动比较频繁,需要学生不断自我学习,自我提高。因此,应借鉴厦门大学嘉庚学院个性化培养的经验,培养德、智、体、美全面发展,适应社会发展需要,掌握经济管理基本理论、会计和财务管理的专门知识,基础扎实,知识面广,能够从事会计、审计和财务管理及相关领域工作,具有一定专业技能和富有创新精神的复合型、外向型和创新性人才。二是会计系侧重专业知识和技能培养,缺乏动手能力和创新能力的培养。而现在会计市场更需要具有专业技能、创新能力、沟通应变能力、学习能力的复合型会计人才。三是实验教学缺乏产学研合作平台,应借鉴厦门大学嘉庚学院的经验,建立校内网络实训平台,与校外的创新实训中心相结合,为学生打造理论与实践相结合的平台;借鉴厦门大学嘉庚学院经验,打造出一支精干的“双师型”的优质教师队伍;借鉴上海财经大学浙江学院经验,ACCA专业和会计专业的优秀学生可以作为与国外学校的交换生。归纳起来,从总体上看,即是培养目标单一;缺乏“双师型”师资队伍;课程设置尚未与职业资格证书相结合;缺乏产学研合作平台;缺乏与国外联合教学平台;高校和企业及会计师事务所联合建立会计实践教学体系缺失等。 二、专业未来建设的新思路 (一)准备阶段,建设目标:疏通供求双方的联系渠道,确立正确的培养目标 首先筹建会计专业建设指导委员会,进行毕业生就业跟踪调查和专业人才市场需求调查。其次,构建学校和企业及会计师事务所实践教学平台,安排学生见习、实习,深入岗位,提高学生的动手实践能力。再次,促进校企合作,产学研一体化。学校要不定期地聘请社会实际工作者或专家如审计师、注册会计师来学校作专题讲座和报告,疏通供求双方的联系渠道,让学生学习书本上没有的实践知识和处事技巧,让用人单位了解本校学生的优势,促进学生就业。最后,在学校专业建设指导委员会的统筹下,确立正确培养目标,构建以能力为导向的应用型人才培养目标。 (二)教师发展与教学团队建设及课程资源开发阶段 目标:构建“双师型”的师资队伍,完善教师考核评价体系。借鉴国内外同类标杆学校,引进国内外先进教材,构建以能力为导向的课程体系。 1.搭建“双师型”的师资队伍。目前,会计系师资主要是以教学为主的师资队伍,即使一部分教师取得了会计师资格认证,但尚未充分利用起来。建议会计专业教师应当注意与社会和职业界发展保持密切的联系,这些联系包括不定期的实习、咨询项目的服务、高级培训或是科研合作,以应对不断变化的商业世界。鼓励教师参与会计师、注册会计师、ACCA国际注册会计师考试,并参加企业挂职锻炼。 2.设立青年教师培养专项基金,加大经费支持力度。目前该院会计系教师基本上都是青年教师,大部分都是高校毕业后直接走上教师工作岗位,缺乏会计实践经验和教学与科研经验。因此,学院应设立青年教师培养专项基金。定期输送一部分青年教师到国内外标杆学校进修、进行学术交流;定期安排具有讲师和会计师资格的教师去企业挂职锻炼,也可以由学校出经费,每年公派1―2名会计专业骨干教师去国外做访问学者。 3.完善教师考核评价体系。目前,该院主要是以“学生评教、督导听课”为主的考核评价体系,注重教师教学质量,未对教师科学研究和实践教学进行评价。笔者认为对教师除了进行教学质量考核外,还应将教师科学研究、社会实践、教师进修等纳入考核系统,建立奖惩机制,鼓励青年教师团队的发展。 4.引进国内外先进教材,构建以能力为导向的会计课程体系。学校要建立会计专业教材资源专项基金,专门购进国内外会计专业先进教材、期刊等资源,适时开展会计专业双语教学,不仅适用ACCA特色班,也适用会计专业的其他学生;合理整合专业课程设置,将实验教学环节纳入课程体系中,并且为会计专业的学生建立“会计图书资源室”。教师除了在课堂上讲授专业知识以外,课后要布置学生大量阅读与课程相关的国内外教材,拓宽知识面,培养学生自我学习能力。同时,处理好会计本科教育与执业资格考试的关系,将会计证、初级会计职称考试纳入课程体系,会计专业毕业的学生应该取得会计证和学位证。ACCA专业是该院特色专业,毕业时应该有ACCA和学位证。鼓励学生全面发展,可以将会计职业培训行业化,培养“金融行业的会计师”“建筑行业的会计师”“服务行业的会计师”等。 (三)校企合作、产学研一体化开展创新创业教育阶段 该院经管实验中心是2013年省教育厅资助建设的项目。该项目以工商管理学科代表性专业软件ERP操作为优秀,安装六大模块(采购供应、生产运营、人力资源管理、财务管理、营销管理、物流管理),提供学生演练,并通过网络平台设置虚拟访问端口,为学生提供课外练习操作的便利;同时安装经济学分析软件(统计、金融、运筹学等),为学生提供经济学知识信息化基础实验实训。 1.将社会知名软件引进校园实验室。社会知名公司的产品,特别是财务软件如用友的财务软件、金蝶的系统软件等,多半为社会公司所认同和应用,将其引进校园,有助于学生提前了解和熟悉社会公司所使用的产品,有助于提高其求职过程中的快速适应能力。 2.通过校企合作方式,安排学生见习、实习,深入岗位,认知创业,感受创业氛围,增长创业才干,提高学生的创新能力和创业能力。通过建立校内创业孵化器(实验室)和校外大学生创业实践基地让大学生真正开始创业的起步。通过产学研结合,建立以创新创业教育为价值取向的、有利于引导学生进行创新创业实践的新机制,促进创新创业教育与会计专业教育的深层次融合。 3.构建会计专业实践教学体系。形成一个由第一课堂校内实训、第二课堂交叉实训和第三课堂校外实训紧密结合的“三位一体”实践教学平台体系。在此平台之上,教师带领学生通过网络、实训中心等形式,校企协同创新,真刀真枪,直接面对市场、服务市场。本文构建的会计专业实践教学体系如下图所示。 (四)国内外教学交流合作、教育教学改革研究阶段 首先,定期公派教师去国内外知名大学进修、交流学习,如与复旦大学和上海财经大学合作,开展远程教育,每年派1―2名会计专业骨干教师做访问学者。其次,适时引进外籍教师,特别是具有会计工作经验和教学经验的外籍教师。可以聘请国际“四大”会计师事务所知名注册会计师作为会计系的名誉顾问,定期为学院师生作专题讲座。再次,会计系定期召开专业学术交流会议、师生交流会议,研究会计专业教育教学的新思路、新方法。最后,积极开展中外合作办学,推荐优秀学生出国进修,或者向国内外同类院校推荐交换生。 三、未来会计学专业培养预计产出的标志性成果 立足无锡,面向苏南,服务长三角,坚持人才培养与地区会计人才需求相结合,以地区经济发展对会计人才的需求为出发点,以会计专业国内一流水准为标杆,把会计学专业建成“高水平、有特色”的“应用型、复合型、国际化”专业,为我国民办高等会计教育改革探索一条全新道路和一种有效模式。通过“创新的教学模式,优化的实验实训平台”强化应用型会计人才的培养;通过“优化的产学融合机制,多元化的师资队伍”实现复合型办学;通过“职业认证国际化,师生视野国际化”提升该院会计专业国际化水平。 作者简介: 唐菊,女,无锡太湖学院商学院会计系讲师,经济学硕士,主要从事会计专业教学研究。 本科会计学论文:应用型本科院校会计学专业创新人才培养与课程体系的构建探讨 摘 要:随着现阶段国民经济的飞速发展,社会对于会计专业的毕业生要求越来越高,对于应用型创新人才的需求量越来越大。现阶段,普通院校在进行会计专业人才培养的过程中,并没有重视学生应用性以及创新性的发展,这在一定程度上影响到我国会计专业水平的提高以及经济发展水平。因此,要重视应用型本科院校会计学专业创新人才培养与课程体系的构建。 关键词:应用型本科院校;会计学专业;创新人才培养;课程体系构建 前言 地方本科院校一般将应用型创新人才培养规定为学校的培养目标,这是我国当前高等教育分级分类办学思想贯彻的必然结果。作为应用型会计人才培养基地,本科院校应该积极推进相应创新人才培养方案以及课程设置的进程。然而,通过分析发现,现阶段部分院校在进行这方面建设的过程中出现较多的问题,进而影响到创新型人才的培养水平。作为应用性本科院校,应重视会计专业的创新型人才的培养,根据学生以及学校教学的实际情况,全面制定新型的课程体系,进而不断提高器人才培养的水平。 一、会计专业创新型人才的基本要求 作为经济管理的基础工作,会计所提供的相应信息是企业进行经济活动以及日常管理的重要基础,无论是整个国家的整体调控,还是一个企业的内部控制,都离不开会计人员的辛勤工作。这就要求会计人员在工作过程中要达到相应的要求,其主要内容如下: 1.良好的心理素质及职业道德。从实际工作中我们可以看出,会计人员实际上就是一个独立的经济管家,在日常工作中,会计人员有调动企业或是单位资金的权利,这是企业运行的基础。如果没有一个良好的心理素质以及较高的职业道德水准,将会直接影响其工作水平的提高。 2.业务处理能力强。作为一名会计人员,做好本职工作是重中之重,因此,会计人员的从业要求中就有业务处理能力强这一点。首先,要具有较为扎实的会计知识;其次,能够较为熟练地操作各财会软件,掌握相应的工作流程,能够做到理论与实践相结合;最后,会计人员要具有较广的知识面,不仅要熟悉会计方面的知识,同时还要对相关课程进行了解,例如税收、管理以及营销等方面。 3.运用现代化技术的能力。随着现阶段信息技术的飞速发展,相应信息技术被广泛应用到会计工作中,例如,会计工作相关的软件以及操作平台。通过信息技术的应用,不仅能够简化会计工作流程,同时还能够进一步提高工作效率,进而让会计人员从烦琐的工作中解脱出来,这就要求毕业生要具有熟练运用现代化技术的能力。除此之外,还应该具有更新知识的能力。为了进一步提高其工作水平,扩大知识面,进一步促进我国会计专业与国际会计专业相接轨,毕业生还应该具有良好的英语知识,及时学习并引进国外先进的管理经验,进而促进会计专业水平的提高。 二、应用型本科院校会计学专业创新人才培养与课程体系构建的主要特征 1.应用型特征。主要体现在课程设计以及人才培养的应用性方面。应用型本科院校会计学专业设置的主要目的就是为我国社会经济的发展进行创新型以及应用型人才的培养以及输出,以进一步提高我国会计专业人员的整体水平。学生要具有较强的业务实践的能力以及适应能力,这样才能够进一步促进学生与设计的相互联系。要加强实践操作环节,让学生在真实的训练中提高业务能力。 2.创新性特征。这一特征主要是指在进行应用型人才培养的过程中,必须具有较强的创新意识和一定的创新能力,能够在生产、建设、管理的实践中做出创新性成果。而在创新型人才培养的过程中,主要体现学校积极开展能够进一步提高创造性思维开发的课程。例如,有目的地组织学科竞赛、课程设计、综合性实验、毕业论文(设计)等环节,使学生创造性思维和创新能力得到锻炼。 3.高层次与科学性。从总体上来说,这一课程设计是属于本科层次范畴的,与其他高职院校会计人才培养不同,这一课程体系的设计必须体现出本科层次以及水平。因此,这一课程设置具有高层次性。除此之外,在进行课程设计以及培养模式应用的过程中,其内容应该符合科学性,通过相应的课程内容涉及,培养符合社会需要的创新型人才。 三、应用型本科院校会计学专业创新人才培养与课程体系的构建策略 1.优化课程结构。通过分析发现,现阶段部分应用性本科院校在进行课程设计以及内容安排方面并不是十分的合理。大部分学校将课程分为以下四类:一是公共基础课程,主要是思想政治教育、心理健康教育方面;二是科学的基础教育课程,例如英语、计算机等方面的教育;三是专业基础课程,例如会计学相关的专业课、主干课以及跨学科课;四是专业课。通过分析发现,这些课程在设置时,并没有考虑到学校教学以及学生的真正需求,不能较好地提高学生的整体实践能力,这在一定程度上影响到应用型人才的整体培养。学校应该根据学生的实际情况,按照有利于学生基础夯实、能力培养、素质提升这一目标来构建课程体系,包括知识课程、能力课程、素质课程。在知识课程构建的过程中,应该体现出理论基础的构建;在进行能力课程构建的过程中,应当着重提高学生对于知识的应用能力,对于职业的适应能力、创新能力。通过这一课程的学习能够提高学生解决问题能力,进一步提高学生的综合素质。在进行素质课程构建的过程中,还应该重视学生的全面发展,根据学生的实际需求进行哲学、文学、音乐等方面的训练。 2.坚持“依托学科、面向应用”的发展思路。在进行本科院校会计专业人才培养以及课程设置的过程中,应该以“依托学科、面向应用”为思路,进行课程以及培养模式的构建。与传统的开发思路不同,这一发展思路不仅能够促进学生基础理论能力的提高,同时更强调学生综合能力,尤其是应用能力的发展及提高。通过这一开发思路可以让学生尽快地适应工作岗位,为学生的全面发展打下坚实的基础。其中,依托学科主要是指将本科院校的课程设置与高职院校进行相互区分。这里主要指以相应的学科理论为基础,创新型人才培养体系的构建。通过这一体系的构建,不仅能够让学生具备较为完全的理论知识,同时,还能够让学生具备相应的可持续发展的能力,为学生的全面发展打下坚实的基础;面向应用就是指将应用型人才培养与传统的学术研究型人才培养相互鉴别。这一发展思路以专业知识为基础,进行相应课程体系的构建,将学生专业性以及实践能力的培养作为重要内容,要重视学生创新能力以及实践能力的提高。从总体上来说,在进行课程设置或是培养模式构建的过程中,不能够随意删减课程或课时,要根据学生的实际情况,以及课程的学习效果进行课程的科学安排。 3.以能力为向导的教学体系构建。实践教学体系一般是指由实践教学的目标、教学内容以及实践教学过程中各要素构成的有机联系的整体。无论进行何种人才的培养都少不了实践教学环节,更何况是应用型、创新型人才的培养。根据相应的教学目标以及教学环境,学校要进行以能力为向导的教学体系的构建,目的在于提高学生的实践能力、创新能力以及就业能力,并将这三大目标作为贯穿整体培养过程的环节。首先,基本技能的实践。在这一环节,教师应该重视学生的身体素质、外语的应用能力以及相应软件操作能力等方面的提高。其次,专业技能。在这一环节,要重视学生对所学知识的时间,包括专业见习、实习以及课程设计等方面。再次,职业技能训练。在这一环节,教师要做的就是通过相应的实训以及岗前指导、竞赛等方面,进一步促进学生能够快速地适应工作环境。 4.重视课程综合化发展。随着现代社会经济的飞速发展,相应学科之间相互融合,对于会计人才方面也不例外。因此,作为应用性本科院校,要重视课程综合化的发展,进而培养出专业知识扎实、视野开阔以及职业适应能力较强的应用型、创新型人才。其主要措施如下:一是加强各学科之间的整合力度。对本专业的所有学科进行科学分析,对于较为相近的学科进行综合,避免不必要的资源浪费。同时,还要注意现阶段本专业领域的发展前沿,对于陈旧的东西予以摒弃,根据学生的需求以及教学实践进行学科新知识的补充。二是要重视选修课与必修课之间比例的协调。要重视学生的个性化发展以及全面发展,根据学生的实际情况以及需求进行选修课程的增加,不断扩大学生对于课程的选择范围,为学生的全面发展打下坚实的基础。 总结 综上所述,进行应用型本科院校会计学专业创新人才培养与课程体系的构建这一方面的研究具有十分重要的意义,通过这一课程的建设不仅能够促进学生能力的提高,同时还可以进一步促进学生的全面发展。因此,要重视这一方面的研究。在此,结合现阶段应用型本科院校的实际情况,提出相应的对策,希望能够起到一定的借鉴作用,从而进一步促进我国会计人员专业水平的提高以及会计专业的整体发展。 本科会计学论文:会计学本科专业《税法》课程教学的几点思考 摘要:《税法》课程在会计学本科专业知识体系中处于重要位置,与会计课程构成会计学专业的两大知识支柱。本文通过总结近年来的教学经验,提出了处理好《税法》与会计课程的关系、《税法》与其他课程的衔接、安排合适的授课教师等关于《税法》课程教学的几点思考,希望对提升《税法》课程的教学效果有所帮助。 关键词:《税法》;会计;法律;授课教师 笔者近年来一直从事会计学本科专业《税法》课程的教学工作,从一开始单纯的讲授《税法》知识,后来逐步与会计课程进行对比讲授,再到逐步引入其他法律知识,越来越发现《税法》其实是一门对授课教师知识综合性要求很高的学科。因此,笔者在此谈一谈《税法》课程教学过程中的几点收获与体会,希望能对从事相关课程教学的教师有所帮助。 一、《税法》在会计学专业知识体系中的地位 笔者经过近些年来的《税法》课程教学以及从事部分实务工作的经验发现,无论如何强调《税法》课程在会计学本科专业知识体系中的地位都不过分。可以这样说,如果作为一个基础的会计工作人员的话,只要掌握好会计和《税法》两门课程就足以应付日常的会计核算工作了。当然,此处的会计课程起码包括了基础会计、中级财务会计和成本会计三门课程的内容。因此,《税法》和会计两大课程构成了会计学本科专业知识体系的两大支柱。 只有充分储备了《税法》和会计两大支柱课程的知识内容,会计学专业本科学生才有可能向更高处拓展其他知识架构。例如,高级财务会计中对合并会计报表的处理,在讲解合并抵消分录的时候,同时要对其中的税务问题进行充分考虑。因为合并会计报表是将不同法人的经济业务当成一个会计主体来操作的,但不同法人的税收责任并不因为合并会计报表的编制而消失,法人的税收责任仍然是以独立的法人为单位承担的,故合并会计报表不能将内部交易产生的税收责任合并掉。只要向学生讲解清楚上述要点,后续合并抵消分录中有关税收负债的处理也就很容易被学生理解和接受了。再比如,财务管理中的投资决策,也需要充分考虑税收对现金流的影响,特别是企业所得税对预计现金流的影响。总之,只有学生充分掌握了《税法》和会计两大课程的内容之后,才有可能理解并掌握更高层次、更加偏向于管理的知识体系。 二、《税法》与会计课程的关系 《税法》与会计作为会计学本科专业两大支柱课程,二者之间存在着密不可分的关系。笔者近年来的教学经验表明,只有将会计学的知识有机地融入到《税法》课程的教学过程之中,才能使学生更深入的理解背后的原理,并掌握税会之间的差异,为更加灵活的处理现实经济业务奠定基础。从笔者的教学经验来看,可以从以下三个方面在《税法》课程教学中处理好与会计课程知识之间的关系。 1.《税法》课程开始前首先阐明其与会计课程之间的关系。企业财务报告体系的建立完全是按照会计准则进行的,比如,负债的确认,首先要考虑符不符合会计准则中负债的定义,即企业过去的交易或者事项形成的、预期会导致经济利益流出企业的现实义务,其中现实义务是指企业在现行条件下已承担的义务,而未来发生的交易或者事项形成的义务,不属于现时义务,不应当确认为负债;其次还要考虑是否满足以下条件:与该义务有关的经济利益很可能流出企业,未来流出的经济利益的金额能够可靠地计量。只有当满足负债的定义并同时满足以上两个条件时才能够确认为负债。但是对于企业负担的纳税负债义务而言,除了考虑会计准则对于负债的相关规定外,更多的则是需要考虑税法的规定。税法主要就是规范企业在纳税方面的义务,或者说税法规范的是企业的法定义务,企业只要负担了这种法定义务,则必然满足了负债的定义和确认条件。同时还需要向学生强调,税法只约束企业在纳税方面的负债义务,对会计准则规范的其他方面不具有约束作用。此处可以以委托代销为例讲解。会计准则规定,销售商品采用支付手续费方式委托代销的,在收到代销清单时确认收入;而增值税法规定,委托代销的纳税义务发生时间,为收到代销清单或者货款二者中的较早者,如果代销清单或者货款均未收到,则为发出货物满180天时。显然会计准则对于收入确认的时点和增值税对于纳税义务的发生时间不一致。这时,就需要向学生强调,会计准则约束的是收入的确认,而增值税的纳税义务发生时间只约束企业在增值税方面的纳税义务。只要学生明白了这一点,就可以根据会计准则的规定和增值税纳税义务发生时间的规定分别对收入的确认和增值税纳税义务的有关负债确认做出正确的会计处理。 2.《税法》概念与会计概念的比较及辨析。例如,在讲解增值税法时,就需要对销售额概念与会计中的收入概念进行比较,包括二者的学科区别、设立概念目的以及对会计核算的影响等方面,这样学生就会很容易地将二者区别开来,也不会再犯套用税法规定进行会计处理或者套用会计准则规定解决税法问题的错误;在讲解土地增值税时,需要对土地增值税的收入、扣除与会计准则中的收入、成本、费用进行概念比较,特别要讲解明白土地增值税清算是以项目为单位的,而会计核算是以期间为单位的,因此导致二者的概念出现了差别,比如土地增值税对于开发费用的处理;在讲解企业所得税时,更需要将企业所得税的收入、成本、费用、亏损与会计准则中的收入、成本、费用和亏损进行概念比较,更重要的是将税法的立法目的和会计准则制定的目的相互比较,只有这样,学生才能充分理解为什么相同的概念,其内涵和外延会有如此大的差距,也能够充分掌握税会差异之间的调整,对于企业所得税纳税申报表的填写原理也会更容易接受。对于相关概念的辨析,以增值税中的视同销售概念为例。讲解此内容时,一定要向学生强调,视同销售纯粹是一个税法的概念,与会计没有任何关系。这时可以借用业界对该概念错误的定义警示学生,比如,有人给视同销售这样进行界定,视同销售就是会计上没有确认收入但是税法上需要确认销售或收入的经济业务或行为。很显然,做出这种界定的人把会计和税法混为一谈了。通过对错误概念的批判,同时给学生讲解增值税中做出视同销售规定的目的,然后再将视同销售行为的会计处理做出讲解,这样学生对视同销售行为的理解就比较到位了。 3.《税法》和会计之间相关规范的比较。这一点在讲授企业所得税时更加明显。例如,讲解资产的税务处理时,对于资产入账价值的确定,会计准则有相关的规定,而企业所得税法也有相关的规定,这时,需要对二者的规范内容进行细致的比较,让学生掌握二者的差异;再比如对于资产折旧计提的方法,也需要对会计和企业所得税法的规范进行充分比较;等等。总体来讲,企业所得税法的学习过程同时也是带领学生将会计准则复习一遍的过程。通过这样的比较讲解,学生对税法规定的掌握会更加到位。 三、《税法》与其他课程的衔接 《税法》课程除了与会计具有密切关系以外,与《法律基础》、《经济法》等法律类课程也具有紧密的联系,因此,《税法》课程的设置应当充分考虑这种关系,将《税法》课程开设在《基础会计》、《中级财务会计》、《法律基础》、《经济法》等课程之后,这样保证了知识的连贯性,讲解也比较顺利。 正是由于《税法》课程与法律相关课程的密切关系,要求授课教师也需要对法律,特别是经济法、行政法等内容有一定程度的了解和掌握。比如,税法大量的借用了民法的概念。税法中大量使用的居民、企业、财产、固定资产、商标权、专利权、抵押、担保等概念都来自于民法,那么在讲解这些概念的时候可以让学生思考民法界定这些概念的目的是什么,税法借用过来之后在运用的时候如何不违反民法的相关规定。再比如,当纳税人与征税机关发生纳税争议的时候,解决的方法与行政法采用了相同的手段,即按照行政复议程序和行政诉讼程序进行,这时可以将行政法中对该部分内容的规范展开,然后再与税法当中该部分内容进行比较,分析哪些争议可以直接诉讼,哪些必须是复议前置。 四、《税法》课程对授课教师的要求 在高校教学任务分配中,一般按照课程名称划归为教学系的课程,该课程也就由该教学系的教师进行授课。因此,《税法》很容易被划归到法律系的课程中去,并安排法律专业的教师进行授课,当然,并不是所有学校都这样安排。如果由法律专业的教师讲授《税法》课程可能会存在以下问题:首先,法律专业的教师对会计知识的掌握不够充分,很难将《税法》与会计之间的密切关系讲解清楚。正如前文所述,《税法》与会计之间在概念界定、内容规范、业务处理等方面均存在密切的关系,同时也存在细微的差异。很难想象一个对会计知识掌握不充分的授课教师如何能够把《税法》和会计之间的关系讲解透彻。其次,法律专业的教师在讲授税法时更多的是从法理的角度进行讲解,偏重于法律条文背后的背景、原因与原理,这可能会偏离了会计学专业学生学习《税法》的本意,即具体掌握纳税人在纳税义务方面的负债计量。因此,为了规避上述问题,会计学专业《税法》课程的授课教师尽量安排会计学背景的教师担任。但是这并不意味着会计学专业背景的教师就足够了,由于税法与法律之间的密切关系,还需要授课教师掌握大量的法律知识。如果是具有会计学和法律学双重背景的教师进行授课是最理想的安排。 五、结语 由于《税法》课程在会计学本科专业知识结构中具有非常重要的地位,对于该课程的安排上就要特别注意与其他课程做好衔接、教学中注意将会计知识的有机融入、选派合适的授课教师。但《税法》课程的教学效果还需要授课教师在授课过程中不断的总结经验教训,在实践中提升教学效果。 本科会计学论文:本科层次会计学专业中外合作办学人才培养模式研究 【摘 要】我国高等教育历经20多年的发展,在探索国际化专业人才培养中取得了较为丰富的研究和实践成果。本文从国内外研究综述入手,分析现存的中外合作办学模式的优劣势,并结合会计学专业的学科特点,从宏观层面政府监管和微观层面高校监控两方面,对改进中外合作办学人才培养模式提出了对策。 【关键词】中外合作办学;人才培养模式;综述;分类;对策 引言 根据国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020年)和浙江省高等教育国际化发展规划(2010-2020年)的精神,中外合作办学已成为对外国际交流与合作的一种重要途径。通过中外合作办学,培养具有国际视野和创新意识,熟悉国际惯例及跨文化沟通能力的复合型人才,正逐渐成为中外合作办学人才培养的重要目标之一。 一、国内外研究现状综述 国外学者主要针对大学的教育教学进行人才培养模式的探讨。西方发达国家认为提高国际竞争力的重要基础是人才培养的国际化。《美国2000年教育目标法》明确提出努力提高学生的全球意识和国际化观念。美国学者阿勒姆等认为高等教育国际化是各种与国际研究、教育交流与技术合作有关的活动。澳大利亚倡导多形式的国际化课程,将最新的科技和文化成果补充到教学中。西方发达国家将人才培养模式大致分为人文型、科学型、技术型和混合型四种模式。 我国高等教育界学者在探索人才培养模式、课程体系构建、教学改革模式和师资队伍建设等国际化人才培养方面取得了较为丰富的研究和实践成果。 居毅、程刚(2001)总结出三种主要的中外合作办学模式是融合型、嫁接型和松散型。裴文英(2007)概括出引进课程培养等多种较为成熟和有效的合作办学形式。杨辉(2004)对中外合作办学的模式从形式上提出分类。魏胜强(2012)在形式上根据办学目标和管理体制、外在特征、具体形式和无明显分类标准的随意探讨划分为四类模式,并分析了各自不足。房德东(2011)提出以国际化、复合化、专门化为标准,分类培养的国际化人才培养模式。 周曲(2005)总结了中外合作办学中存在的主要问题,从办学理念的转变等角度提出了建议。阳金萍(2005)认为中方高校应培养自己的师资力量,提高管理水平,从而降低对外方的依赖。杨洪青(2011)指出应形成适合自身人才培养的教学方式、考核办法、制度标准和评价体系,实现师资、管理方式、质量监控等方面的国际化。李盛兵、王志强(2009)提出按“输入――过程――输出”的思路,建立中外合作办学的质量保证体系。侯丽霞(2011)强调应通过对教学运行管理与质量管理等的优化,提升国际化人才的培养水平。 综上所述,国外学者对高等教育人才培养模式的研究甚少,国内学者对国际化专业人才培养的理论和实践已取得了较大成效,但全面研究国际化人才培养全过程各因素的文献偏少,对国际化专业人才培养模式、培养路径等问题尚缺乏更为系统的论述和研究,对我国高校如何培养国际化人才的对策更是缺乏系统的论述。 二、中外合作办学人才培养模式的分类和优劣势分析 (一)现有中外合作办学人才培养模式的分类和优劣势分析 目前,综合国内外学者的研究,大致可从外在特征上、具体形式上、培养目标和管理体制等内容和结构上对中外合作办学人才培养模式进行分类。 从外在特征上,可分为松散型、嫁接型和融合型。松散型是指通过聘请国外教师、委派国内教师去国外培训、学生去国外短期学习等方式实现教学模式与国际接轨。该模式很少能从教学体制、培养模式、课程设置和教学改革等方面借鉴国外的经验。嫁接型是指保留中外各自的教学模式,通过学分互认,获得双方颁发的毕业证书和学位证书。该模式以“2+2”或“3+1”等为代表,使学生对国外的人文环境有较深刻的了解,但在国内阶段基本以英语强化和初级课程为主,较少引进外方的优秀专业课程和高层次教师。融合型是指把中外教学模式完全融合,全面引进外方的教材、教学计划、教学大纲、教学方法、师资力量和考评机制等,外方全程负责,中方只负责对项目进行监控。该模式能全方位借鉴外方的经验,形成以点带面的辐射效应,但由于缺乏教学实践环节,不利于应用型人才的培养。 从具体形式上,可以分为单校园和双校园模式;单文凭和双文凭模式;毕业证书+学位证书和毕业证书+技能证书或职业资格证书模式;全日制和非全日制模式;计划内招生和计划外招生模式;以及学历教育和非学历教育模式。其中,后三种模式不属于本科层级全日制中外合作办学人才培养模式的分类,因此,本文不予考虑。单校园模式是指学生在国内完成预定学分就可获得文凭或证书。双校园模式是指学生一部分在国内完成预定学分,另一部分在国外合作院校完成。单文凭模式是指学生完成学分后只获得单方的文凭。双文凭模式是指学生完成学分后可同时获得双方的文凭,该模式较正规,学生必须有条件的被外方院校录取,如通过高考等。 (二)中外合作办学人才培养模式的创新 由于不同标准下的中外合作办学人才培养模式的单一分类都有各自的局限,不能完全满足并适用本科层次中外合作办学人才培养模式的构建,尤其不符合会计学等应用性强的专业的学科特点。因此,本文提出两种创新的模式,弥补单一模式的不足,以便最大限度地引进优秀专业课程和优质外方教学资源,以及借鉴外方教育理念和管理方法,更好地服务于本科层次专业人才的培养。 三、改进中外合作办学人才培养模式的对策 (一)宏观层面政府监管对策 1.发挥政府的宏观调控作用 目前,中外合作办学多数由市场驱动而缺乏政府的宏观调控,易存在办学不平衡、学科专业重复建设。所以,应从宏观上对办学层次、学科专业结构与区域经济发展布局等方面提供可行性分析,制定适合自身特色和具体实际的战略规划。 2.完善政府的审批监管政策 首先,从制度上规范合作办学的良性发展,对合作双方的资质进行严格审批,制定准入和退出机制。其次,加强办学机构项目质量管理体系建设。在确保国家教育主权的前提下,展现更多的灵活性,提供充分的创新空间,发挥国际交流与合作在高校学科建设和人才培养模式改革及高校管理体制创新中的作用。再次,高等教育管理去除行政化,政府监督管理推行社会化,建立公开的社会评价与质量认证机制。政府监管职能应趋于行政服务性,将监控职能逐步转移给社会中介评估组织,建立由社会中介评估组织和办学机构共同参与的社会评价系统,定期进行监督、分析和评价。最后,坚持办学的公益性原则。政府和教育行政部门应进一步完善相关政策和法规,制定统一的财务管理和审核制度,保证合理盈利再投入于办学,促进可持续发展。 (二)微观层面高校监控对策 1.精选优质教育资源 以经济社会发展的需求为导向,重点加强经管类等专业的国际化建设,以点带面,带动其他专业的国际化人才培养。集中优质资源加强特色建设,围绕办学特色来选择合适的培养模式,如在优势专业设置国际化课程,打通与国外高校的课程体系,学分互认或设立国际学院直接植入国际人才联合培养项目等。合作项目的重点在于引进优质外方教学资源和优秀专业课程,引进研究型的教育资源而不仅仅是课程本身。本科层次项目可为硕士博士层次的合作办学牵线搭桥,提供合作平台。 2.严格教学质量监管 加强中外合作办学项目质量管理体系建设。建立一套严格的质量管理制度体系,比如师资队伍建设、课程标准化本土化建设、实践教学建设等方面。此外,应对招生、证书和财务等相关环节进行制度完善。目前,我国高等教育中外合作办学的质量监管主要是由教育行政部门组织专家进行自上而下的专项检查或评估,学校层面比较被动。可考虑设立地方性专门的非盈利性的办学质量评估机构,制定综合办学质量评价体系。将定期评估和不定期评估相结合,学校自评和上级审核相结合,评估机构评估和政府审定相结合,以此作为衡量办学水平和重点学科建设的重要考核指标和内容。 3.积极开拓国际市场 加强留学生工作,促进高等教育国际化的双向交流。不仅要引进来,还要走出去,主动出击,细分市场,在中外合作办学的国际市场分一杯羹。 (杭州电子科技大学2016年高等教育研究资助项目YB1428) 本科会计学论文:应用型本科院校会计学专业学生“全景式”职业素质养成教育研究 [关键词]全景式;职业素质养成;途径 随着社会主义市场经济的发展和现代企业制度的建立,企业会计人员面临的工作逐步复杂化、多样化,对财会人员的业务能力、知识水平提出了更高的要求。同时,我国财会制度的变革一刻也没有停止,财务会计的改革对会计人员不断提出新的要求。在这种大趋势的推动下,社会各用人单位对应用型会计专业人才的需求就更加强烈。目前,普通高校会计学专业虽然已经普遍意识到培养和提高学生的职业素质对于提高学生就业竞争力有着极其重要的作用,但还缺乏对学生职业素质养成教育的整体构建及实践研究,研究的成果也比较零散,整体性和系统性普遍欠缺,此外,学生职业素质培养措施的具体实施情况也不尽如人意。因此,职业素质养成教育体系的研究和完善势在必行。 一、“全景式”教育模式的含义 “全景式”教学模式,是指在教学过程中,以时空为界面,通过多种维度纵深培养学生对所学知识的一种融会贯通、立体动态的一种教学模式。简而言之,倘若学习的是《中级财务会计》课程,一个班级就是一家企业的财务部门,全景模拟财务部会计工作的工作过程,使学生在校期间就能进入到未来工作的状态,真正实现学习到工作的无缝链接。“全景式教学”是情景式教学法与案例教学法的全面升级,它是以产业需求为导向,以培养应用型人才为目标的全新的教学理念与模式。它基于建构主义和多元智能理论,将自主、合作、探究作为教学活动的优秀,全面调动教学活动中的各类信息资源,以激发学生的全部感知能力,提升教学效果。在这种教学模式下学生学习到的知识能够使学生轻松适应工作岗位需求,既提高了他们的知识水平,又增强了业务能力。该研究的应用价值远远大于其理论意义,使学生在教学中交流、在参与中应用,主动积极地锻炼了摄取、应用、创造知识的能力。 二、会计学专业进行“全景式”职业素质养成教育的途径 1.明确培养目标。专业目标是教学观念和教育理念的集中体现,对课程安排和课程架构产生强大的指引作用。应用型本科院校学历教育是普通高等教育的重要组成部分,同时也是一个独立的系统,强调学生在专业中具备的职业技能和应用能力。在进行目标确定的时候,要突破单一专业知识的培养,重视职业技能的培养和职业修养的加强,主要包括团队合作精神、沟通能力、自学能力、职业道德等方面。其体现在会计专业中包括了解生产的过程、建立管理思维,同时还要具有较高的责任感和吃苦耐劳的精神。这些内容很容易被会计专业教育所忽视,但这恰恰是会计工作的根本。针对用人单位的需求,要培养掌握会计知识、在未来工作岗位能够不断创新,具备优秀的职业素质的应用技术型专门人才。这意味着应用技术型本科院校会计专业人才培养目标应确定为:本专业培养具有良好的思想道德素质、人文素质和身心素质,基础扎实,知识面宽,实际操作能力强,综合素质高,富有时代特征和创新精神,具备财务管理、公司理财、金融管理等方面的基础知识、基本理论和基本技能,能够在各类企事业单位、政府机关、金融机构等单位从事财务管理、财务分析、经营管理等工作的应用型本科人才。 2.建设合理的课程体系。为了配合人才培养目标的最终实现,务必重审课程体系,制定合理的人才培养方案。一般本科院校会计学专业课程体系存在共性的问题集中在两个方面:1.偏重学科体系,专业课设置过多参照本科学历教育,没有体现应用型特点;2.将应用型本科教育简单定义为增加课程设计即可实现,忽视了对职业素质优化养成的教育研究。总体而言,优质合理的课程建设不仅能够满足本身职业的要求,也有助于学生的未来职业发展。因此要正确处理专业知识、职业技能、人文素养课程和职业修养之间的关系,并将职业养成广泛应用到课程安排中。在会计专业的教学过程中,大一以文化与专业基础课为主,目的是使学生具备基本的人文素质,帮助他们树立正确的信心,掌握学习的技巧,稳定过度到大学生活;大二设立专业优秀课程,例如中级财务会计、成本会计、财务管理等课程,为了确保学生具备专业知识和技能,需要引导学生锻炼自律能力,养成良好学习习惯,培养勤奋精神;大三主要为学生未来做准备,设置开拓性课程,例如投资、金融、营销等课程,并带领学生深入企业进行观摩和实习实训,目的是强化学生职业能力,尽快适应社会发展的要求,并培养学生树立责任感,热爱自己的岗位,脚踏实地的工作;大四则需要积极帮助学生就业,增加就业辅导课程,并注意培养学生创新创业意识。因此课程体系设置要参考上述内容,这样才能设计出科学合理的课程体系。 3.开设无缝桥梁课程。现阶段的学历教育重视理论教学,这是普通本科教育具有的共性问题,而越来越严峻的社会需求却向我们发出了严重警告。学生所学内容与社会需求脱节严重,因此要想学生顺利就业,且就业后满足岗位需求,就要求学校开设课程时注意理论与实践的衔接问题。以会计学专业为例,学生在校所学基础会计、财务会计、成本会计等课程,虽然也是紧跟会计行业准则变化而设计的教学内容,但这些内容偏重理论性过多,有些学校意识到重理论轻实践对学生发展不利,陆续开设相应的实训课程,但实训内容仍然偏向理论方面,学生在校学期期间误认为自己学会的理论知识和本专业需要的业务技能,但实际却不是,因此高校应在确保学历教育所必备的专业知识外,还应紧跟市场行情,开设无缝桥梁课程,缩小教学和就业的差距,实现教学与就业零距离!鉴于上述情况,建议学校定期进行市场调查与预测,以社会人才需求为指引,调整课程设置与设计课程内容,根据现阶段社会需求情况,建议会计学专业除了开设基础会计、财务会计、成本会计、财务管理、管理会计等主干课程外,增开企业报税实务、财务报表编制与分析、财务链等课程,并增加企业认识实习,在增强学生的感性认识的同时,全方位提高学生实践技能,缩小校园与就业的差距,实现学习与就业的完美结合。 4.实施有效教学。确定目标与课程之后,在日常实践中需注重职业养成教育问题。首先,教师在传授知识的同时,要注意学生专业技能的培养与综合素质的提高,要重视设计人才培养计划,正确理解教学目的,灵活运用教材,在进行知识传授是注意与实际相结合,培养职业道德,树立团队意识,将书本知识与综合素质进行有机融合,同时,注重个性化差别,保证职业素质养成培养的针对性和特殊性,避免同一性。其次,要培养学生的自主学习能力,实现独立学习的目的。这就要求教师要进行精心准备,给学生留出自由学习的空间,以指导学生为主,让学生多练习、多思考,形成个人的学习习惯和方式,使其树立学习的信心,提高其创造能力和适应能力。最后,教师在教学组织形式上,要采用更加灵活、有效地方式,不断突破传统课堂的局限性,开展理论教学的同时,不断丰富第二课堂活动,扩大学生的知识面,激发学生面向社会的热情与积极性,坚持学校与社会教育互补的原则,帮助学生积极的走出校门,走进企业,充分利用两种不同的教育资源提升人才培养的质量。 三、“全景式”职业素质养成教育的保障机制 要使应用技术型本科院校会计学专业学生职业素质养成教育得到深入开展与实施,做到“全面实施,全面开展,全员参与”,还必须具备一系列的基础与条件,主要表现在科学的制度保障、良好的教育氛围和优秀的师资队伍等方面。 1.科学的制度保障。要全面推进学生职业素质养成教育,学校必须统筹设计人才培养方案并制定切实可行的实施方案,根据专业特色,结合专业实际情况,细化各个正面的实施规范,构建学生职业素质教育工作的质量评价体系,设置学生职业素质分阶段的评价标准和体系,建立重在落实执行的工作机制和评级激励机制,构建评价主体多元化、评价内容综合化、评价形式多样化的工作质量评价体系,从而保证职业素质教育的质量。 2.良好的教育氛围。把学生职业素质教育视为学校重点工程,建立健全党委统一领导、行政组织实施、各部门和各个二级学院齐抓共管的学生职业素质教育工作机制。应用系统的观点和方法开展学生职业素质教育,并将之渗透到学校日常教学和管理的各个环节。建立管理与教育并重且融会贯通的工作模式,营造良好的教育氛围,建立校园处处是平台、事事是载体、人人都参与的学生职业素质教育新格局。 3.优秀的教师团队。要确保学生职业素质教育的顺利开展,需要一支勇于创新和实践,年龄结构、学历结构、职称结构和能力结构合理的优秀教师团队。这支队伍要完成学生职业素质的课堂认知教学、日常养成训练指导、实践应用指导等任务,必须具备丰富的专业知识、较强的专业技能和过硬的职业素质,校内的思想政治工作者、班主任、辅导员和企业的劳动模范、技术能手、管理人员和相关培训机构的专业培训人员是这支队伍的重要组成部分,必须切实把这支队伍建设好。除了将社会人才引入校园外,还可以将校内优秀教师送出校门,送入企业。以企业的实践案例丰富教师的头脑,使教师先接受实践的洗礼后,以己之力教育和感化学生,进而发挥其课上主导、课后辅导的作用。 4.企业文化与校园文化相融合。企业文化,或称组织文化,是一个组织由其价值观、信念、仪式、符号、处事方式等组成的其特有的文化形象。企业文化是在一定的条件下,企业生产经营和管理活动中所创造的具有该企业特色的精神财富和物质形态。它包括文化观念、价值观念、企业精神、道德规范、行为准则、历史传统、企业制度、文化环境、企业产品等。企业文化是企业的灵魂,是推动企业发展的不竭动力。这里的价值观不是泛指企业管理中的各种文化现象,而是企业或企业中的员工在从事经营活动中所秉持的价值观念。校园文化是学校所具有特定的精神环境和文化气氛,它包括校园建筑设计、校园景观、绿化美化这种物化形态的内容,也包括学校的传统、校风、学风、人际关系、集体舆论、心理氛围以及学校的各种规章制度和学校成员在共同活动交往中形成的非明文规范的行为准则。健康的校园文化,可以陶冶学生的情操、启迪学生心智,促进学生的全面发展。由于学校是教育人、培养人的社区,因而校园文化一般取其精神文化之含义。即学校共同成员在学校发展过程中,逐步形成的包括学校最高目标、价值观、校风、传统习惯、行为规范和规章制度在内的精神总和。 要想实现企业文化与校园文化的融合,就要不断深化校企合作,扩大工学结合的范围,通过建立厂中校、校中厂、实习实训基地等多种形式,吸引更多的企业骨干进课堂,将企业文化和企业管理要素与应用技术型本科院校校园文化和管理有机融合,将企业文化、企业管理、企业职工基本行为规范等要素作为应用技术型院校会计学专业学生职业素质养成教育的基本内容,实现企业文化和校园文化的完美对接。 5.多样化训练途径。学生职业素质是学生在长期的模拟或真实的职业实践活动中形成的内在心理和行为品质。职业素质教育需要不断创新教育模式,要通过不断开拓校内实训项目和校外实习基地实习等不同的教育环境和资源,多途径多模式训练和固话学生的职业素质。 四、结束语 在市场经济大环境带动下,每位教师应充分意识到社会给我们提出的明确要求,我们培养出来的教育产品只有适应了市场的需要才能有销路。因此,作为教师的我们,更应该意识到职业养成教育对学生的重要性,要勇于冲破传统教育的局限,将职业素质养成教育贯穿于高等教育的始终,只有这样,才能真正为社会培养出有用的人才,实现职业技能与综合素质的完美结合,满足社会对人才的需求,促进高等教育进一步发展和壮大。 本科会计学论文:关于会计学本科专业培养目标定位的探析 摘要:会计学专业培养目标是会计人才培养的行动指南,正确理解培养目标的定位,对于落实人才培养质量要求具有十分重要的导向作用。高等学校确定会计学专业培养目标需要从培养类型、培养规格、知识能力结构等方面剖析,要着眼于社会需求、着眼于会计人才的全面、协调和可持续发展。 关键词:会计学;培养目标;目标定位;落实途径 会计学本科专业培养目标是会计人才培养的方向、出发点和归宿,也是会计人才培养的重要指针,在会计人才培养中具有十分重要的导向作用。随着社会经济的不断发展、国际会计教育思想的影响及高等教育由“精英教育”向“大众化教育”的转变,我国关于会计学本科专业的培养目标,也实现了由专业型到通用型,再到应用型的转化。2012年教育部正式公布的《普通高等学校本科专业目录和专业介绍(2012年)》明确将会计学本科专业的培养目标表述为:“适应现代市场经济需要,具备人文精神、科学素养和诚信品质,具备经济、管理、法律和会计学等方面的知识和能力,能在营利性和非营利性机构从事会计实务以及教学、科研方面工作的应用型、复合型专业人才。” 一、会计学本科专业培养类型定位 目前,我国会计人才的培养类型主要分为学术型、应用型、技能型三类,2012年教育部明确将会计学本科的培养类型定位于“应用型”。“应用型”会计人才不同于研究生教育培养的“学术型”和高等职业教育培养的“技能型”人才,它是介于“学术型”与“技能型”之间的,服务于区域经济、具有较深厚的财会理论知识、较强的实践应用能力和较高综合素质的专业人才,是应用能力与学术能力相得益彰、既从事会计实务工作,也能从事教学科研的会计人才。会计学本科专业毕业生主要面向营利性和非营利性机构,在财务核算、成本核算、财务预算、资金结算、投资理财、财税协管、财务管理等岗位从事财务会计实务工作。 二、会计学本科专业培养规格定位 1.会计学本科专业培养的是现代市场经济所需要的会计人才。伴随着市场经济国际化进程的不断发展,企业对人才的需求标准也在不断变化,对于为社会输送人才的高等教育,必须面向社会办学,培养的人才必须符合企业的用人标准。《国家中长期人才发展规划纲要(2010―2020年)》将会计人才列为重点培养的专业技术人才,凸显了会计人才在国家、地区和企业间竞争间的基础性、战略性、关键性作用。会计人才的培养必须面向国家的中长期发展战略,必须面向现代市场经济的需要。 2.会计学本科专业培养的是具有高素质的会计人才。美国会计教育改革委员会1号公报中指出:“会计教学的目的不在训练学生毕业时即已成为一个专业人员,而在培养他们未来成为一个专业人员应有的素质”。2012年教育部会计学本科培养目标规定:会计学本科专业必须培养“具备人文精神、科学素养和诚信品质”的高素质会计人才。所谓高素质的会计人才,是指能适应信息化时展需要、能活跃于国际经济舞台、具有较高的人文素养和科学素养、能够恪守会计职业道德、能够自觉践行朱F基同志所强调的“诚信为本,操守为重,坚持准则,不做假账”的会计人才。会计人才的培养必须着眼于会计人才的全面、协调和可持续发展。 3.会计学本科专业培养的是复合型会计人才。随着市场经济的不断完善和企业国际化进程的发展,能力卓越、知识集成、实践能力强成为合格会计人员的评判标准,也是企业用人、选人的评判标准。国务院关于《中国教育改革和发展纲要》的实施意见中明确指出,高等教育要“努力培养高层次复合型人才”,2012年教育部也将会计学本科专业培养目标界定为“复合型专业人才”,所谓复合型会计人才应是知识面广,知识涉猎跨度大,不仅要掌握会计专业知识,还要掌握跨学科的管理知识,具有较稳定的心理素质和情绪特征,能适应多方面的工作需求,经长期实践,能在专业技能方面有突出经验,能有效解决会计管理工作中的相关问题。会计人才的复合体现为跨学科的自然科学和社会科学的结合、体现为管理学科内各学科知识的融会贯通、体现为会计学科各学科知识与能力的灵活运用、体现为会计理论和会计实践的有机结合。复合型会计人才必须具有过硬的财务会计、税务会计、财务管理、管理会计、成本会计、审计学、信息化处理、投资理财等方面的会计职业知识与技能,要熟知我国会计法规制度、国际社会文化背景、国际会计法律法规、商务惯例等知识,同时还要有信息科学、经济学、金融学、管理学等方面的相关知识,掌握与会计工作密切相关的管理思想和管理技术。 三、会计学本科专业学生知识能力结构定位 1.知识结构体系定位。会计是一项专业性与技巧性都很强的业务管理活动,面对复杂多变的市场经济环境,会计专业不应局限于学习纯粹的会计学科知识,而是应打破传统学科知识结构,在会计学科知识结构的基础上,将自然科学、社会科学的相关的知识,特别是管理、经济、金融、法律、财务、信息技术等纳入会计学人才培养体系中,使学生具有较强的适应能力、宽广的就业前景和对未来社会经济飞速发展的适应能力。会计人才除应具有扎实的专业知识外,还需要学习一些自然科学、社会科学、科学技术、人文科学知识、法律知识以及与本专业有关的相关专业知识,形成理论知识、通用知识和职业知识协调的知识结构,在会计学本科专业课程体系应包括通识教育课程、管理学科基础课程、会计学科专业课程等。 适应国际化市场经济的发展,会计学本科专业知识培养目标应定位为:掌握基础性的人文科学知识、社会科学知识、数学的基础知识,具有较深的经济学和管理学理论基础、扎实的会计知识体系、较为广博的金融学知识以及精深的会计管理知识,熟悉我国有关财务、金融管理的方针、政策和法规以及国际相关法规和惯例,了解会计学科的理论前沿和发展动态。 2.能力结构体系定位。现代高等教育虽然强调“通才”教育,但由于社会专业化分工的客观存在,这就决定了所培养的人才必须具有一定的专长,考虑会计人才的可持续发展、职业岗位的竞争及拓展迁移需要,会计学人才所具备的能力体现为专业能力、通用能力和社会发展能力的有机结合。所谓通用能力,是会计人才从事会计工作、提高会计工作胜任能力的保证,包括对商业的理解、风险管理、持续学习、战略管理、管理变革、问题解决能力、对抗压力的综合能力;而专业能力,则是指从事会计工作应有的公正、客观、独立的职业准则和职业判断能力;社会发展能力则指学生适应未来发展的需要,从容应对环境变化的能力,包括社会适应能力、学习能力和创新能力。 会计作为一种特殊的职业,在提供会计信息的过程中需要与利益关联方沟通、质询与解释,对于新出现的会计交易和事项需要进行思考、分析与推理,对于具有不确定性的事项需要做出职业判断等。面向企业国际化发展趋势、会计行业管理需要和会计人才发展需求,会计学本科专业能力培养目标应定位为:要受到会计学方法和技巧的基本训练,具有独立获取知识和更新知识的能力,具有分析和解决会计、财务、金融问题的基本能力,具有较强的人际沟通、信息获取及分析能力,具有一定的科学研究能力,具有一定的社会活动能力和创新能力,能够随着社会经济发展和理论研究的进步不断创新会计管理方法和手段。 3.素质结构体系定位。会计学专业本科人才的素质结构是基于其知识结构而构建,主要包含专业素质、人文素质和身心素质。专业素质指在从事的会计工作中所表现出来的内在品质,即指将来成为会计管理人才所具备的职业素养;人文素质指在人文方面所具备的综合品质,即由知识、能力、情感、态度、意志等多种因素综合而成的内在品质,表现为人的气质和修养;身心素质指身体素质与心理素质的合称,它是专业素质和人文素质得以建立和提高的基础,是学事会计工作应具备的健康体格、充沛精力、良好生活习惯、乐观情绪及对工作压力和工作环境的承受能力、适应能力等。 会计学本科专业素质培养目标应从全面加强学生道德素质、专业素质、文化素质、身心健康素质等教育入手,以培养学生和谐人格为目标,将其定位为:具有较好的身体素质和心理素质,具备诚实守信的职业道德,具备良好的对职业、社会、环境的责任感,具有良好的理财、风险、服务和法律意识和反省、提高意识,具备较好环境应变、适应能力,能灵活处理不断变化的人际环境和工作环境。 培养目标是人才培养工作的行动指南,正确理解和把握培养目标定位,对于人才培养方案的制订、课程体系的设计、教学方法的选择、教学内容的编排与实施具有决定性作用。 本科会计学论文:应用本科会计学专业改革的“三大模式”探析 摘要:培养应用型人才是会计学专业的客观要求,加强应用型会计人才的培养,不仅能满足社会的需求,而且能真正提高会计人才培养质量,解决会计毕业生“适销对路”问题。广州商学院积极探索、大胆实践,总结出了一套人才培养模式。这一特色简称为“岗证一体”、“教、学、做一体”、“政、行、校、介、企合作”三大模式。 关键词:“岗证一体”;“教、学、做一体”;“政、行、校、介、企合作” 中图分类号:G642 文献识别码:A 文章编号:1001-828X(2015)018-000-02 广州商学院会计学专业定位为“厚基础、重应用、强能力”的人才培养模式,立足于满足地方经济建设和发展的需要,培养“动手能力强、岗位适应快”,服务于珠江三角洲地区的型应用型人才。为实现这个目标,广州商学院通过《以实践应用能力培养为优秀的校企协同模式下的会计学专业综合改革》项目,积极探索、大胆实践,总结出了一套人才培养模式。这一改革特色简称为“岗证一体”、“教、学、做一体”、“政、行、校、介、企合作”三大模式。 一、“岗证一体”模式 “岗证一体化”人才培养模式是指盯住岗位,瞄准证书,实施精细化管理。 盯住岗位是指盯住岗位群,包括企业财务岗位群、企业会计岗位群。我院根据会计职业特点,优化课程设置,注重专业基础课,突出专业主干课,扩大专业方向选修课,强化实践实训课,加强能力培养课。大一、大二专业基础和专业骨干课程,大三突出专业方向课程,专业方向课程可设置若干模块,如税务会计方向、审计师方向、会计师方向、金融企业会计方向等。结合专业方向设置若干相应的课程组(包括理论与实践课程)供学生选择。 瞄准证书是指会计从业资格证和助理会计师资格证。我院教学紧紧与会计从业资格证和助理会计师资格证挂钩,对课程建设、教材使用与教学方法进行改革,探索适合我院的办学特色。加强能力培养课设置专业创新学分,根据专业特色,要求学生取得会计从业资格证及会计初级职称资格证书,鼓励学生参加注册会计师及注册税务师考试,提高学生的就业竞争力。 为实现“岗证一体”模式目标,我院开设了两个实验班,构建了“岗证互通”的课程教学框架。在专业基础和文化基础课的基础上,在大一第二学期开设《财经法规与会计职业道德》和《初级会计电算化》课程,目的是让学生大一就参加会计从业资格考试,从试点班来看,通过率比以往明显提高,起到了良好的效果。我院将《中级财务会计》改《中级财务会计》(上)、《中级财务会计》(下)并且采用助理会计师职称考试教材,在大二第一学期开设《经济法》并且采用助理会计师职称考试教材,目的是让学生大二就能参加助理会计师职称考试,同时经过大三、大四的努力,让学生都能获得会计从业资格证,50%的学生获得助理会计师资格证。 建设精细化质量管理文化。从课程、教材、考证与竞赛、师资、学生管理、实习实训、就业指导、项目教学、毕业论文等方面建立精细化管理制度。主要措施有:第一,省级精品课程建设,已经通过立项的有《审计学》,正在积极准备的有《基础会计》;院级精品课建设,正在进行之中的有《税法》、《经济法》。第二,教材建设,编写《基础会计实训》教材。制定精细化管理措施,开展项目教学和精细化质量管理培训,围绕课程建设开展教材建设,与行业企业共同开发紧密结合生产实际的实训教材,编写突出职业操作内容的特色教材。 二、“教、学、做一体”模式 “教学做一体化”教学模式在教学方法上,以实践应用能力训练为中心,配制相关的理论知识构成教学模块,并由一位教师同时担任理论教学和实习指导,从而保证二者同步进行。实现教学内容选择教学做一体化、教学环境学做一体化、教学过程学做一体化。理论指导实践,而实践操作又加深对理论知识的理解,实现“教学做合一”,使学生知识与技能掌握更加牢固。 构建双轨双循环立体化实践教学体系,实现多模块、全方位、全过程实践教学模式。将“教、学、做、一体”的实践教学体系贯穿教学全过程,强化基本操作训练,不断提高学生专业动手能力、文字表达能力和口头表达能力,以适应社会对人才需求。 多模块,全方位立体化实践教学体系具体内容包括七大模块。 1.课程实训模块。主要进行会计专业基础及优秀课程的实训,按照由简单到复杂的层次递进,伴随各门课程的教学,学做结合,边学边做。实习方式运用实验室各仿真实习模块,分为单项实训、专题实训和课程综合实训。如:基础会计侧重基本技能实训,要求学生进行填制和审核原始凭证和记账凭证、登记账簿及编制会计报表等实训。中级财务会计结合授课进程实行阶段性专题实训,如存货业务实训、固定资产业务实训,销售业务实训等。 2.岗位实训模块。应对学生就业竞争上岗的能力需求,在学生主要专业课结束,毕业走向社会的前一个学期开设:出纳业务实训;纳税业务实训;审计业务实训;成本核算岗位实训;财务案例分析实训、财务报表编制与分析实训等适应社会专业能力需求的实训模块,全面提升学生的岗位竞争能力。 3.综合实训模块。模拟一个企业一个会计期间的全部综合业务,进行整个专业知识的综合实训,需要学生将所学各门知识进行融会贯通加以应用,使学生所学专业知识进一步系统化,能力综合化,全面提升职业综合素质与能力。 4.行业特色业务实训模块。开设商品流转业务实训、施工企业工程成本核算实训模块、金融企业会计实训模块等,以拓展学生的专业能力及就业面向。 5.校园网开放案例实训模块。利用校园网络平台,进行管理会计、财务管理、税法等课程的开放式案例实训。学生在宿舍、实验室、图书馆等进行自主学习、讨论,克服时间、地域等限制。 6.双重会计实验教学模块。电算化会计实训,利用同一套数据,同时采用手工和电算化两种实验手段,并将其紧密结合,进而实现同一套数据、两种实验,取得双重效果。 7.专业调查。实行专业调查与短期带着问题进行实际岗位实习制度,例如,利用寒暑假给学生布置专业调查或专业实习内容,学生回校后上交专业调查报告或实习作业,学生的实习作业均在实习单位有经验的实业界人士指导下完成,培养学生的专业实践与沟通、社会社会交往与协调能力。 三、“政、行、校、介、企共建”模式 推行“政、行、校、介、企”多主体参与的校企协同专业建设模式。会计学五维(5W)一体的实践教学体系包括政(府)、行(业协会)、校(学院)、介(事务所)、企(业)等参与进来,实践教学的内容包括:校内实践课程、校内实习环节、校外实习环节、校企协同、专业比赛等五个方面。要进一步改革与创新,完善五维一体实践教学体系建设,特别需要加强校外实习环节与专业赛事的开展与管理,进一步促进校企协同培养的实习基地的建设,以推动五维一体实践教学体系深入落实。 “政”代表会计主管行政机关,即财政厅、局,它们对本区域的会计工作负有监督和管理的责任。还包括教育行政部门、审计部门、税务部门、证券监管部门对会计工作的监督与指导,要最大限度地发挥它们在专业建设上的作用。 “行”即行业协会,包括注册会计师协会和会计学会,也要让它们参与到我院会计专业建设。 “校”即指学院,责无旁贷地对会计专业建设负有直接责任。 “介”特指会计中介机构,包括会计师事务所、税务师事务所、会计记帐公司、会计事务咨询公司、会计培训学校、会计劳务派遣公司等。它们既是中介机构,又是企业,具有双重身份。借助它们可以实现专业实习,满足实践教学的需要,也是学生就业的快速通道。 “企”指各类企业、单位,是会计专业人才培养的最终归宿,是学生顶岗实习和就业的场所。 实行“政行校介企”多主体参与专业建设,有利于会计专业建设目标的实现,有利于人才培养目标的实现,有利于提升学生会计职业能力,实现学校培养与学生就业的无缝对接。 推行“校中有所、所中有校”的校企协同培养模式,强化实践教学。 以校内实验室建设为基础,吸纳社会资源,探索建立“校中有所、所中有校”形式的会计实践教学基地。由学院提供场地和设备,引进会计师事务所,组建校企联合组织的实践教学,为校内实训创建真实的岗位训练、职场氛围和企业文化;将课堂建到工作过程一线,在实践教学方案设计与实施、指导教师配备、协同管理、实习实训安全保障等方面与会计师事务所密切合作。 四、结语 在校企通力合作、学校大力支持、师生共同努力,历时近2年的《以实践应用能力培养为优秀的校企协同模式下的会计学专业综合改革》项目取得了一定成功,形成了较丰厚的理论与实践成果。课题组还要进一步深入总结本次教改的经验,从理论到实践、从人才培养模式创新的更高层面,再用几年的时间,使之更加完善、更加成熟。 作者简介:彭文华(1964-),男,硕士,广州商学院会计系,高级经济师,会计教研室主任,研究方向:财务管理;杨咏梅(1973-),女,本科,广东财经大学华商学院会计学院,讲师,会计系主任,研究方向:会计学。 本科会计学论文:新型应用型本科院校视角的大会计学科体系构建 [摘 要]新型应用型本科院校发展历史较短,学科建设水平无法满足高等教育需要,以会计学科为例,学科建设理念、师资、学生管理及课程体系设置均存在较大不足,实践导向的师资建设、协同理论指导下的学生管理以及制度经济学视角下的大会计学科课程体系重置就显得尤为必要。 [关键词]新型应用型;本科院校;学科建设;大会计;学科体系 1 新型应用型本科院校中会计学科建设概况 新型应用型本科院校是指自1999年高校扩招以来新组建的一批本科院校,截至2013年11月,我国新型应用型本科院校数量为345所(不含独立学院),承担全国50%以上的本科生教育任务,新型应用型本科院校是我国高等教育普及化的主要依靠力量,但由于建设时间较短,学科积淀不足,大部分新型应用型本科院校在学科基础、建设理念、课程设置以及教学条件等方面都存在着很大不足。以山东省为例,1999年以来新型应用型本科的数量为17所(含民办高校,不含独立学院及改名的老本科院校),这些院校均设置了会计学科,覆盖率为100%(见表1),但会计学科是相对成熟的学科,学科高地已经被一些老牌高校占据,学科的设置也许不难,但要形成优秀力并挑战既有学科力量均衡往往有心无力,新型应用型本科院校会计学科如何定位发展目标和路径,如何找准自己的突破点,国内不少学者曾有过论述,潘念萍认为会计学科建设必须坚持的原则“特、独、需”的原则。李春友关于地方高校会计学科建设的论述也与新型应用型本科院校相契合,他认为地方高校会计学科建设即应着眼于“服务地方经济、发挥比较优势、突出应用特色”。徐群、童汝根认为应用型本科院校会计学科建设应当以创业教育为导向,在整合社会资源基础上,走专业教育和创业教育相结合的路,以ERP实训模式替代传统的会计教学模式来推进应用型本科院校会计学科的发展。肖成民认为应有机整合“以财务会计、管理会计、审计和财务管理为主线,包含国际会计、资产评估、内部控制和税务会计等分支”的大会计学科体系,将大会计学科所涵盖的专业和课程都界定为“旨在降低与企业经营活动相关的交易费用而产生的特定制度安排”。总之,目前新型应用型本科院校中会计学科的弱势现状与其应承担的高等教育任务严重不相匹配,学科建设任务任重而道远。 信息来源:各高校官网,专业涵盖会计、会计电算化、财务管理、审计、会计与统计等 2 新型应用型本科院校会计学科建设存在的问题 2.1 学科建设战略失当,发展理念模糊 不少新型应用型本科院校将“研究型”大学作为自己学科发展的终极目标,仅仅将“应用型”作为跳板,还有部分新型应用型本科院校继续沿用原高职高专的学科建设模式,因循守旧,不思进取。 2.2 师资短缺,学科建设工作边缘化 新型应用型本科院校的会计专业一般规模较大,在大多数高校中充当生源主力军角色,但经常受累于繁重的教学任务,学科建设积累欠账严重,以山东省招生规模最大的某新型应用型高校为例,该校会计专业3 000多在校生,专任教师的数量不足40人,教师的时间基本全部用在教学任务上,无暇顾及学科建设、团队建设以及教研活动,导致或延续了学科建设的先天性不足。 2.3 激励制度缺失,学科发展理念异化 新型应用型本科院校大多处于基于扩招的快速发展阶段,学校工作缺乏正规化、制度化氛围,学科资源配置过于随意,学科建设思想和制度准备不足,这必然导致教师在学科建设问题上的极大困惑,教师自我学习不足、成长目标缺失,学科团队建设流于形式,与老牌本科院校相比学科基础薄弱,无法进行正面竞争,又不屑与高职高专院校进行比较,学科定位高不成低不就。 2.4 学科实践特色体现不明显 会计学科产生并发展于人类的社会经济实践活动,是人类具体经济及社会实践规律的总结,会计学科的科学性也需要由社会实践来检验,实践性是会计学科的本质特征。新型应用型本科院校在会计学科实践特色认识上较多出现两种偏差。 其一是未能正确处理理论与实践的关系,有些新型应用型本科院校片面强调理论的指导作用,忽视了社会实践对理论的检验,教师偏重会计理论研究,忽视会计实务,也有很多院校会计实务课呈现明显的理论化特征,教师对实践中出现的一些新的、生动的、不规范的会计业务视而不见,最终导致理论与实践的脱节;也有部分院校片面强调实践的重要性,忽视了理论对实践的规范性,其结果是在任课教师理论素养尚未达标的情况下,盲目追随实践的脚步,结果在实践中迷失了理论方向。 其二是实践师资准备不足,专职教师基本不具备全职会计工作经历,以山东某新型应用型本科院校为例,拥有一年以上全职企业工作经验的教师比例不足20%,大量缺乏实践经验的教师充斥会计实践课产生三个后果:第一,对实践情境的创设缺乏针对性,讲授中容易忽略实践中的重要环节,导致学生到工作岗位后感到无所适从;第二,产生“挤出效应”,不能以实践为导向及时引进优质教育资源并对其进行合理配置,忽视了教师学缘结构的搭配,也未能充分体现双师型师资结构的要求;第三,兼职教师制度不健全,管理不规范,部分高校存在“只聘不用”等形式主义问题,也有部分高校教学计划过于教条,无法解决兼职教师上班时间与教学计划之间的冲突,使得兼职教师制度徒有其名。 3 新型应用型本科院校会计学科体系建设建议 3.1 打造双师型教师团队 首先,提升教师理论素养。目前新型应用型本科院校会计学科的任课教师大多是会计学或相关专业博硕士毕业生,学科背景单一,通识教育经历欠缺,部分教师经济学、管理学学科知识较少,导致部分教师本身对会计学科的属性不甚了解,甚至有不少教师割裂会计学与经济管理学科的纽带关系,要解决这些问题必须在引进教师时对师资的学科背景或学缘结构进行充分考虑。此外,还要做好高职院校到应用型本科院校的过渡工作,加强基础能力建设,转变原来的高职办学思路,拓展教师的专业视野。 其次,重视教师实践能力培养。实践性是会计学科的本质特征,但目前教师队伍中,三年以上全职企业会计工作经历的教师比例偏低,不少教师的企业锻炼也只是走马观花。因此,学校应在制度上有所倾斜。第一,鼓励教师到企业挂职锻炼,并将其排进课程表中;第二,引进有三年以上企业工作经历的全职教师,连续计算其工龄,提升实践教学能力;第三,聘请企业具有丰富实践经验的会计人员担任学校的兼职教师。 3.2 坚持学科教育与学生管理协同 学生的全面发展是学科与专业建设的共同目标,是检验学科建设成效的基本标准,基于学科建设、以学生就业为终极导向的学生管理工作本身也是学科建设的一个重要维度,学生管理工作应注意以下几点。 首先,根据协同理论,创设以学科建设为基调进行学生管理的基础氛围,通过大量的学科建设讲座,在校园文化的建设上突出学科特色,摒弃商业化、低俗化校园文化宣传,弘扬学科建设主旋律。 其次,构建教研机构与学生管理机构共管机制,比如在辅导员制度设计上除了任用专职辅导员外还可聘请教研人员担任专业辅导员或专业导师,帮助每个学生理清自己的坐标及进一步发展的方向,帮助学生对自己的职业生涯进行长远规划。 最后,引导学生以就业为导向对学科建设进行自适应,在学生管理过程中进行职业精神与职业忠诚度培养,各学生管理相关部门要认真研讨各自工作的特点和规律,共同研究教育教学管理的各种策略,防范发生“各自为政、条块分割”的现象。 3.3 大会计学科的课程体系重置 当今的会计学科体系已经发展成为“一体两翼”的大学科体系,一体即“基础会计、财务会计、管理会计”等会计主体学科,两翼即企业财务信息提供公正性鉴证的审计学科及为企业资产与负债进行价值评定的资产评估学科,此外所有权与经营权相分离对财务信息提出了分流的要求,即财务会计侧重于向企业的所有者、债权人或其他外部利益相关者提供财务信息,管理会计侧重于向企业的经营者提供财务信息,因此大会计学科体系应由财务会计、管理会计、审计、资产评估四个学科组成。 3.3.1 财务会计学科 财务会计的优秀是记录企业经营活动的全过程,并将企业经营结果以财务报表的形式披露给各企业外部利益相关者,以使其做出有效决策,从新制度经济学的角度看,财务会计的这一制度安排旨在引导有限的社会资源在不同的企业之间进行合理配置,通过提供财务信息帮助社会资金选择正确的投向,降低投资者的搜寻成本、协议成本及契约成本,并通过第三方(审计和资产评估)的鉴证行为,降低资源配置的监督及违约成本,大会计学科体系中一切以降低社会资源配置成本为目的的课程均可归属于财务会计学科,如基础会计实务、财务会计实务、高级财务会计、税务会计、国际会计、电算化会计及其他各行业会计、各课程所对应的实训课程等 3.3.2 管理会计学科 管理会计所关注的问题是社会资源进入企业后,管理层应对其进行合理配置以降低企业内部的交易成本,促进内部有序竞争,保证经营过程顺利进行,从制度经济学角度看,一切以降低企业内部资源配置成本为目的的课程均可归属于管理会计学科,如管理会计、成本会计及各课程所对应的实践课等。 3.3.3 审计学科 企业兼具法律性和经济性,投资者一般通过财务报表判断企业财务状况,在会计准则执行过程中,一般都赋予企业一定的自主空间,企业为了获取更多的社会资源也有动机去粉饰财务报表,会计信息失真增加了资源配置的交易成本。审计(主要指外部审计)通过第三方的独立审计行为,进一步完善了财务会计在社会资源优化配置中降低交易成本的制度安排,独立审计产生两个影响:一是纠错,即找出财务报表中的错误并勒令纠正;二是防错,外部审计制度的存在将在一定程度上打消会计舞弊动机,间接降低社会资源配置成本。总之,大会计学科体系中一切信息公正性相关制度安排所涉及课程都可以归属于审计学科,如审计学原理、审计实务、审计法规、社会审计及各学科所对应的实践课等。 3.3.4 资产评估学科 2006年新会计准则颁布实施以来,会计的计量属性由以往的单一历史成本原则改为历史成本、重置成本、公允价值、现值和可变现净值多种计量属性并存,但历史成本还处在首要位置,受目前会计核算程序的限制,其余的计量属性的应用并不充分。此外,会计准则赋予企业的自主空间,以及由于谨慎性原则所导致在资产界定问题上的过于保守等问题的存在,都会导致会计报表中所列示的资产价值与公允价值有较大差异,这必然会导致信息不对称及交易成本增加。 资产评估作为一种独立的价值发现行为,坚持严格的第三方立场,独立地对资产在某一时点的公允价值发表专业意见,可以有效规避财务报表中固有的弊端,有助于减少资源优化配置中的交易成本。总之,大会计学科体系中一切涉及到价值发现的课程都应归属于资产评估学科,如资产评估、各单项资产评估课程及其所对应的实践课。 4 结 语 新型应用型本科院校是教育大众化的主要载体,会计学科是其中最普遍设立的学科之一,对其学科属性及发展路径进行探讨无疑将有助于我国会计教育的发展,本文从新型应用本科院校大会计学科发展定位、师资、学生管理、课程体系等角度对这一问题作了探讨,尤其新制度经济学视角的引入有助于从整体上把握会计学科体系的构成,并对学科体系的后续优化提供了一个合理的框架,但对于学科建设相关的科研、教材建设、教学内容和方式革新等问题则均未涉及,可作为后续研究的方向。 本科会计学论文:应用型本科院校会计学专业实践教学模式探析 [摘 要]目前应用型本科院校会计学专业实践教学仍存在诸多问题,如思想上不够重视、实践教学目标不明确、实践教学内容单一、指导教师缺乏会计实践工作经验以及缺少校外实习基地等。为此,本文提出应用型本科院校实践教学应构建“1+3”模式,即以培养应用性人才为目标,将改革和强化实践教学过程、完善并夯实实践教学保障体系、完善实践教学评价体系作为支撑。 [关键词]应用型;会计学;实践教学;模式 1 应用型本科院校会计学专业实践教学现状 目前,应用型本科院校会计学专业的教育,一直在强化实践教学,提高学生的应用能力。然而受传统会计学专业教育的影响,实践教学并未受到足够重视,仍是重理论轻实践,强调知识的传授,忽略实践能力的培养,在教学思想、教学内容、教学方法以及模式上均存在缺陷。比如:会计教育方式上仍是灌输式教育。会计实践课程大多为校内封闭式模拟实训,缺少校外实训基地,缺乏“双师型”实践指导教师,因此,学生的实践教学绝大部分只能在校内模拟实训,实训内容大多为人为编制的业务训练,学生处理这些实训业务,只是对课堂所学的理论知识进行复习,无法与企业的实际经营过程联系,职业素养不能得到培养和锻炼。而且实践指导教师也缺乏相应的企业实践工作经验,对学生的指导仅限于业务处理的指导,并不能将实训业务对应于实际工作环境进行讲解,因此,学生实训之后,实践能力并未得到真正提高。 2 应用型本科院校会计学专业实践教学存在的主要问题 2.1 思想上不够重视 会计学专业属于实践性很强的专业,学生不但要掌握如何进行账务处理,而且应掌握如何识别经济业务以及业务处理的相关内控流程。应用型本科院校会计学专业的教学,重心在于理论教学,要求学生掌握会计处理即可,未足够重视实践教学的重要性,导致学生就业后不能很快进入工作角色。 2.2 实践教学目标不明确 用型本科院校的人才培养目标是:具有良好的人格、扎实的理论基础、较强的实践应用能力、组织管理和人际协调能力的应用性人才。而会计学专业更加强调实践性和学生应用能力的培养。大多数应用型本科院校会计学专业都设置了实践课程,学生在4年的学习中都进行过专业实践,但很多院校对会计学专业实践教学的目标并不明确,对实践课程或实践项目的设置盲目沿用一些“985”“211”大学或专科学校的做法,与其人才培养目标相脱节。由此,学生通过参加实践,只能提高其专业技能,不能锻炼其综合判断、分析能力,更加不具备创新性。 2.3 实践教学内容单一 会计学专业本科毕业生就业后会面临财务部门不同的岗位,每一个岗位对人员素质的要求并不相同。而目前大多数应用型本科院校会计学专业实践教学内容均偏重于财务会计课程的实践,培养学生会计业务处理能力,而较少涉及财务管理、成本会计、审计、税收学等课程的实践。因此,学生毕业后只熟悉会计账务处理,不熟悉税务处理,不明白纳税流程,不懂得内控流程,不会进行财务分析,更加不具备决策能力。达不到用人单位的期望,影响其得到重用或快速晋升。 2.4 指导教师缺乏会计实践工作经验 由于高校用人机制的限制,很多高校在招聘教师时,只注重学历层次,只要学历达到要求即可符合标准。而会计学专业实践教学,并不一定要求高学历的教师,但一定要具备企业实践工作经验,这样在进行实践指导时,才能做到有的放矢,将企业的实际工作经验传授给学生。 2.5 缺少校外实习基地 实践教学必须有相应的实践环境作为保障,应用型本科院校均具有校内实践环境,比如:会计手工模拟实验室、电算化机房以及ERP实训中心等,但是校内实践远达不到会计学专业实践教学的目标要求,无论哪一个环节的实践,均属于模拟实训,不具备真实性。因此,学生必须通过校外实习基地的实践,才能真正体会企业财务工作的流程,以及各岗位工作的内容,从而提高学生的综合素质。目前应用型本科院校缺少相应的实习基地,导致学生不能将自己所学的知识应用于实践,能力得不到升华。 3 应用型本科院校实践教学模式的构建 应用型本科院校实践教学应构建“1+3”模式。所谓“1”:即一个中心,以培养应用型人才作为实践教学的目标。所谓“3”:即3个支撑点,分别为:改革和强化实践教学过程、完善并夯实实践教学保障体系、完善实践教学评价体系。 3.1 牢固树立实践教学目标,培养应用性人才 树立实践教学目标,是实践教学的基础,对实践教学模式的构建起着制约作用。作为应用型本科院校,在进行“大众化”教育的背景下,应当突出对学生的实践能力的培养,提高学生的应用能力,这是实践教学的基本思想。因此,会计学专业学生的培养目标应该是:在具有良好职业道德的前提下,拥有多元化的知识结构,不但会进行会计核算,而且还具有管理、分析、研究、决策等方面的能力,并且具有较强的适应能力和抗压能力,善于沟通和发现问题、解决问题。实践教学是达到这一培养目标的必要和重要途径,在学生进行理论学习之后,应及时进行相应的实践教学,使理论和实践相结合,学生才能将所学的知识融会贯通。也只有在实践教学中,才能培养学生的职业道德、适应能力和沟通能力,否则,仅注重理论教学将难以达到培养目标。 3.2 强化实践教学过程,提高实践教学质量 3.2.1 合理设置实践课程 第一,对于实践课程的开设,应用型本科院校会计学专业应设置一套既能培养学生会计专业能力又能增强学生经济管理能力的实践教学课程体系,在原有的只针对会计核算的实践课程基础之上,应增加如财务管理、成本会计、审计、税收学等实践课程,让学生不但掌握会计核算,而且掌握有关成本控制、内控流程、税收筹划和税务实操环节,提高学生的综合素质。 第二,对于实践课程的开设时间,应遵循分层次、分阶段的原则,即在低年级阶段,由于刚接触会计学专业,学生的知识均来源于课本,对实践没有太多的认识,而且对课本知识的掌握也不熟练,因此,应只针对会计核算方面进行实践。可在大一、大二进行基础会计、中级财务会计、成本会计实践课程的开设。到了高年级阶段,可针对一些非会计核算的专业课程进行实践,即大三时,可在进行审计学、管理会计、税收学等课程教学的同时,就相应的课程进行实践教学,使学生将课堂理论应用于实践,更加透彻地理解学习内容。大四阶段,学生已掌握会计学专业的绝大部分理论课程和实践课程,因此,这一阶段,对学生的实践能力的培养应通过学校的专业综合实习课程及与校外实习基地实习相结合的方式进行。通过这样分层次的实践教学使学生逐步具备财务人员应有的能力。 3.2.2 创新实践教学方法 第一,理论课堂案例教学法。目前会计学专业理论教学均采用传统的灌输式教学方法,教师基本上就是对会计准则的讲解,学生对于业务处理的学多是根据教材上总结好的经济业务,再根据准则进行会计处理即可。这样的教学方法只达到了让学生掌握会计处理的目的,忽略了对学生经济业务识别能力的培养。因为学生对于原始单据很陌生,只知道针对什么样的业务如何处理,却不知道这样的业务对应什么样的单据,和实际工作环境相脱节。因此,在理论课堂的教学中应大量采用案例教学法,且案例中所采用的资料应该是仿真的原始单据,通过案例教学,不但能使学生熟悉实际工作中财务部门的工作环境,还可锻炼学生对经济业务的总结能力。 第二,实践环节模拟教学法。大多数院校对实践环节的教学均采用模拟实训的方式进行,实训中的经济业务均采用企业模拟资料形式,同样也是对相应的业务进行总结性的描述,后附上相应的模拟原始单据,这样的实训,只是对课堂理论教学的简单翻版,并不能增强学生的实践能力。因此,对于应用型本科院校会计学专业的学生来说,在实践环节应采用模拟教学法,即设置一个模拟企业,让学生分别担任不同角色,模拟处理至少5个不同类型企业的业务。具体的操作应分为两步走。一是模拟训练企业的各个典型环节的业务处理,如工程款支付环节、企业采购环节以及销售环节等,重点让学生掌握这些环节中的内控流程操作,需要经过哪些审批环节以及需要哪些财务资料。二是在熟练掌握各典型环节处理之后,模拟企业的全盘业务,在这一环节中重点提高学生的财务分析能力以及决策能力。必要的时候老师还可增加一些非常事项,以培养学生的处理突发事件的能力。 3.2.3 拓宽实践教学内容 在增加实践课程的基础上,还应分阶段、有针对性地增加相应的实践项目,拓展实践教学内容。如在大一阶段,学生刚学习基础会计这门专业课,对会计专业知识掌握不深,应进行认知实习,让学生走进企业,了解企业的生产过程,以及企业管理部门的工作流程,特别是财务部门的工作流程。大二、大三阶段学习的专业课逐渐增多,除了进行凭证填制、账簿登记以及报表编报外,还应根据各门专业课的情况,按照其实践课时的安排,进行专业课实践,学期末安排1~2周时间进行专项实践教学,比如让学生进行ERP沙盘训练,各个小组之间模拟对抗,使学生掌握企业的运作流程,培养学生的管理实践能力,同时也是对所学专业课的综合实践运用。大四阶段则集中进行校内综合实习、校外实习基地实习、企业实习和毕业论文的撰写。 3.3 夯实实践教学保障体系 3.3.1 引进和培养“双师型”教师 目前高校教师大多是引进的博士和硕士应届毕业生,他们均具有丰富的理论知识,但缺乏实践经验,不利于学生实践能力的提高。为解决这一问题,一方面,应用型本科院校应引进“双师型”教师,这些教师不但具有理论知识,而且还具有丰富的实践经验,不论是课堂讲授还是实践教授,均能将自己的工作经验和切身体会传授给学生。另一方面,应鼓励现有的会计学专业教师去企业挂职,学习企业的实操经验,将现有的教师培养成为“双师型”教师。 3.3.2 建设校内实验、实训中心 目前应用型本科院校均设有会计手工模拟实验室、电算化机房及ERP实训中心等。但仅有这些实践保障设施根本无法满足实践教学的需要,因此,必须进行实验、实训中心的扩大建设。例如,可根据自身条件建立仿真实训中心,这也是实施模拟教学法的必备条件。仿真实训中心可让学生在近似真实的环境下进行业务训练,不但能进行会计核算训练、市场分析、资金运作、财务分析及管理决策等训练,还能提高学生运用理论知识解决实际问题的能力,培养学生的管理创新能力。 3.3.3 建立校外实习基地 尽管学校通过建立仿真实训中心,可大大提高实践教学质量,但毕竟属于学校内部的实训。要使学生完全走出去,进入到真实的实践环境中,就要建立校外实习基地。学校应与多种类型的企业签订协议,将其作为学校的实习基地,增强学校与实习基地的联系与互动。例如大中型企业集团公司、银行、会计师事务所及证券公司等。学校也可通过邀请合作企业的管理人员,如总经理、财务总监等来学校做专题报告,指导学生模拟实践,为学生讲解一些经典的企业案例,以及实践中解决问题的思路和方法,使学生提前了解企业的工作环境及流程。另外,学校应鼓励教师与合作企业之间共同进行会计领域的课题研究,这既能解决企业的实际问题,又能解决教师的科研经费问题,达到双赢共进的局面。 3.4 完善实践教学评价体系 实践教学评价是保证实践教学质量的重要手段。目前大多院校实践评价的重心在于对学生的评价,忽略了对教师实践教学的评价。因此,应完善实践教学评价体系。学生角度的评价,主要评价学生在综合能力、创新能力及实践能力方面有没有提高,应坚持过程考核和结果考核相结合的原则,不仅腰对学生所展示的实践结果进行评价,还应对其在整个实践过程中的表现进行评价,如实习态度、沟通协调能力及财务分析评价能力等。教师角度的评价,应着重考核其实践教学指导能力和教学态度两方面,督促教师提高自己的实践教学能力,端正工作态度。只有这将两个角度的评价有效结合,才能有效促进实践教学质量的提高。
法律与社会论文:法律监督与构建和谐社会辩证关系论文 论文关键词:和谐社会法律监督条件保障 论文内容摘要:法律监督与构建和谐社会是我国新时期社会主义法治建设不可缺少的两个方面,二者同样是社会进步与发展的客观要求。法律的正确实施需要得到社会的认同和遵守,所以,构建和谐社会能够为实施法律监督创造必要的社会环境与条件:而现代社会的和谐与共振是建立在法治和正当秩序基础之上的,因此,加强法律监督同样能够为构建和谐社会提供法制支撑和保障。 一、法律监督与构建和谐社会都是社会进步的必然要求 从现代法治社会的发展方向看,法律监督是完善国家法制、保障和健全社会法律体系的内在要求。不同的国家,不同的社会体制下,法律监督的实现方式是不同的。在西方国家,法律监督(Legalsupervision)并不象我们这样由专门的法律监督机关来行使,而是通过分权制衡的途径来完成。因此,从西方的法律辞典中就很难找到“法律监督”一词的确切用语。在我国,法律监督已经成为与社会主义法治建设不可分离的基本内容。而在学术上,法律监督这一概念一般被理解为广义与狭义两个方面。广义上的法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对法律活动的合法性所进行的监督:狭义上的法律监督则是仅指专门的国家法律监督机关对法律活动的合法性所进行的监督,在我国是特指检察机关的法律监督。本文中所讨论的,主要是指狭义上的法律监督。 强调法律监督的重要性和必要性,是与我国社会主义制度的本质特征相联系的。众所周知,我国实行的根本政治制度是人民代表大会制度。全国人民代表大会及其常务委员会是按照民主集中制原则建立起来的。一方面,它代表全体人民行使最高国家权力,具有广泛的民主性和代表性;另一方面,它集中了全体人民的意志和要求,享有决定、实施国家重大事项和组织、监督其他国家机关的权力,具有高度的统一性和集中性。在社会主义制度下。国家的一切权力都是来自人民的授权,人民有权监督一切国家权力的运行。但人民群众个体监督的分散性和不确定性,决定了人民群众的监督需要通过人民代表大会授权专门的国家监督机关来行使监督权,以保证人民监督意志的最终实现。权力需要进行监督,权力必须进行监督,不受监督的权力必然走向腐败,这是社会实践所反复验证过的真理。特别是那些涉及民生利益的行政权和司法权,更是需要监督。这不仅是人民的要求和愿望,也是保证政治稳定和社会健康发展的必要。所以,由宪法和法律赋予检察机关的专门法律监督权,代表最高国家权力机关进行法律监督,从根本上是代表了全体人民的意志,是符号社会民主与法制发展要求的。从社会民主与法治角度来思考,在国家最高权力机关授权下,将检察权从国家权力体系中独立出来,作为实施专门法律监督的权力体系,是人类法制文明进步的重要内容。 而构建社会主义和谐社会是我党在社会主义建设的新时期提出来的、具有全新内容的一项重要举措。党的十六届六中全会在关于构建社会主义和谐社会的《决定》中开宗明义地指出:社会和谐是中国特色社会主义的本质属性,是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。和谐是一切事物发展的内在要求,无论是自然界的进化还是人类社会发展,都离不开和谐。从达尔文的进化论中,我们完全可以找到和谐在人类进化与发展过程中所起的关键性作用。“物竞天择,适者生存”,能够与自然界长期和睦相处的人类,通过自身的奋进不断地向周围环境寻求“和谐”的条件,从而超越了其他一切灵长类动物而成为主宰地球的“智者”。没有适应人类生存的“和谐”的条件,人类要么夭折、灭绝,要么停止进化而类同于其他动物。这种“和谐”的环境也就是人类经过世世代代的努力所取得的生存条件,它无疑凝聚了人类社会不断前进的本质含义。 社会的发展同自然界的进化具有同样的运行规律,和谐会促进一种社会制度的进步;相反,不和谐也会导致没落制度的消亡。奴隶制度、封建制度,不都是在不和谐的社会环境中灭亡的吗?社会的和谐要求社会的各个构成部分、各种要素均处于相互协调的状态。那么,社会主义和谐社会则应当是社会的各种利益关系得到有效的协调,社会管理机制在不断地完善和创新,整个社会处于稳定有序的健康状态。目前,我国的社会主义尚处于初级阶段。社会经济处于转型时期,与社会主义物质文明相依存的社会上层建筑也相应地处于变革和完善时期。我党在这一特定的、关键的历史时期提出构建社会主义和谐社会的理论,具有极为深刻的现实意义和重要的历史意义。它不仅紧紧地抓住了时展的脉搏,顺应了社会的发展趋势,同时也立足于中国的基本国情,遵循了中国传统文化的发展规律,把崇尚和谐、追求和谐作为推进社会进步的基本价值取向。这种把和谐的政治、和谐的经济、和谐的文化、和谐的自然以及和谐的人类群体融为一个整体的和谐社会,科学地归纳和总结了人类社会发展的基本规律,是对马克思历史唯物主义和辨证唯物主义的重要贡献。 二、和谐社会为加强法律监督创造必要的社会环境与条件 说到社会和谐,人们总是情不自禁地想到中国的文化传统。的确,几千年漫长的中国文明历史表明,中国是一个十分崇尚道德文明的泱泱大国,而道德与和谐之间具有内在的、实质的、必然的逻辑联系。有的人认为,和谐是中国传统文化的精髓。这种说法一点也不为过。与西方的“法”相比,中国的“和”一点也不逊色,可谓是博大精深,源远流长。北京大学哲学系教授郭建宁这样说:“和”是中国文化的重要特征,“和谐”是中国文化的价值目标。当生活中一旦出现矛盾时,人们总是用“和为贵”、“和气生财”、“家和万事兴”等平和吉利的语言来开导和劝说。强调厚德载物,功德并用的传统信念,体现了中华民族崇尚礼德的宽容精神。但是,我们今天所讲的“和”,已经完全远离了古代人的思维范畴,而是一种无产阶级的、全新的社会主义道德理念。所以,我们必须抛弃没落统治阶级倡导的那种无原则的“和”,而是致力于马克思主义辩证的、在矛盾和斗争中求统一与和谐的“和”。只有这样的“和”,才能在我们今天的社会主义建设中发挥其应有的功能与作用。 尽管法律监督主要侧重于事物的矛盾与斗争方面,但是这种产生于事物相互排斥和斗争中的功能并不是无条件地存在的。法律监督的本质特征是表现为社会政治结构内部的矛盾运动,这种矛盾运动的形式以不突破矛盾存在体的上限为界线。简单地说,就是统治阶级立足于对自身内部矛盾和问题的协调和解决。因此,在运用监督手段解决社会问题的过程中,必须依法律、讲政策、讲策略、顾大局,把问题和矛盾解决在不容突破的总体范围之内,这就不得不要求具有一个社会总体上的协调与一致。如果只讲监督,不讲和谐,我们就可能把监督视为一种“斗争”,而这种斗争愈演愈烈,最终可能使我们重新来演绎“”的斗争哲学。“”一伙曾唯恐天下不乱,用所谓的“斗争哲学”来掩盖他们篡党夺权的野心,企图把社会的发展引入历史的歧途。所以,今天我们讲监督,其监督的手段和范围应当局限在政策和法律所允许的限度内,应当局限在人民群众认同和赞成的范围内,在监督过程中正确区分不同性质的矛盾和问题。从这种意义上来讲,和谐的社会前提是加强法律监督必不可少的。只有在和谐的环境中,在安定有序的社会条件下,法律监督才会真正发挥它应有的功能和作用。构建社会主义和谐社会是我党在新时期提出的一个重要理论举措。自改革开放以来,我国在政治、经济、文化、教育等各个领域都发生了翻天覆地的变化。这种在十九世纪中叶连中国做梦都没有想到的社会效果,今天已经完全成为现实。就是充满盛誉的十七世纪英国工业革命也不过如此。空前未有的社会变革给古老的中国注入了巨大的活力,但也引发了一些深层次的社会问题,如收入分配问题、社会保障问题、民主法制问题、公平正义问题、腐败问题等等。这些问题都或多或少与法律的实施和适用有关,并且很多方面还需要通过进行法律监督来加以解决。与此同时,这些问题又直接地关系到社会的稳定与发展,因为一个繁荣昌盛、国强民富的国家,不可存续在一个纷乱无章、肆意违法、权力滥用的恶劣社会环境中。这些都说明,构建和谐社会与加强法律监督都具有共同的价值追求。建立和谐的、适合国情的良好社会体制,是保障一个国家沿着正确轨道运行的基本前提,也是保证法律得以公正实施、正确实施的基本条件。 三、法律监督为构建和谐社会提供支撑和保障 法律监督是社会法治化进程中不可缺少的重要内容,社会由无序到有序,由自然走向理性,由法治取代人治,表明了人类从必然王国向自由王国转化中主观世界与客观规律的矛盾运动。法律在整个社会进化过程中始终承担了其他统治工具所不可取代的职能作用。但是,法律首先是表现为人们为了达到一定的治理目的所事先设定的行为准则与活动规则,人类酷爱自由的本性决定了人们的行为与法律所设置的行为框架之间并不能完全划等号,于是违法和犯罪始终伴随着人类社会的发展而同步相行。潘恩曾经这样说过:“在人类中占支配地位的秩序,多半不是政府造成的结果。这个秩序发端于社会的原则和人的天性。它在政府产生之前就存在了,而且即使政府的那一套被取消了,它还会存在下去。” 有的人认为,西方法治中并不存在法律监督问题,理由在于他们是完全依靠三权分离来制衡和牵制。其实这种解释也未免会让人信服。确切地说,西方的法律监督主要是通过分权和制衡的形式来实现的,而不是没有法律监督。如果没有法律监督,法官仅凭自己的良知而作出了错误的判决如何得到纠正?警察以国家或社会整体利益的名义随意侵犯公民人权的行为怎么得到遏制?难道社会能够容忍这些错误与违法行为的存在吗?绝对不会的。社会需要对法权的运用设置一道防线,以防止权力的膨胀和无限蔓延,法律监督是对法权进行约束的最好手段之一。因此,只要社会存在执法、司法行为,就少不了法律监督。 其实这个道理在人类社会的早期就已经明晓。秦始皇立国之初。就设立了履行法律监督之职的“御史大夫”。中世纪法国国王派往法院的“人”,亦即后来的检察官,目的也无非是两个:一个是为了把官司打赢,保护王室利益:另一个则是为了监督法官的审判,维护司法公正。任何明智的统治者都清楚,制度和法律是南人们制订出来的,它需要人们去自觉地遵守。但法律的权威和尊严又往往受到人们自由行为的挑战。社会的大多数成员能够依法行为,但少数人也可能不遵纪守法,甚至以身试法违法犯罪。如果这种现象出现在国家执法、司法机关,其引起的后果将会更为严重,就象弄脏水源一样地把法律毁坏。所以,设立特定的法律监督机关来进行监督是保证法律公正实施的必要条件。 在社会不断向文明挺进的道路中,法律与社会的稳定与和谐日趋紧密相联。试想,在一个法制健全,法律行为规范,民主与法治同步发展,社会充满公平与正义的社会中,社会一定是安定有序,文明健康的;人与人之间的关系一定是诚信友爱,和睦相处的。而这种和谐良好的社会环境必须抵御来自与法律相佐思想和行为的干扰和破坏,在更大的程度上要防止来自执法、司法权力自身的毁坏与侵蚀,必须利用监督手段来保障执法行为的正当性与合法性。所以,离开了法律监督这一有效工具都是难以达到的。 在我国实行议行合一的政权模式下,以宪法的明确授权设立国家专门法律监督机关,是中国特色政治制度和法律制度的综合反映。我们不搞三权分立,而国家执法权、司法权又离不开监督,不设立专门的法律监督机关何路之有?党的十六届六中全会《决定》中就曾明确强调要“以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题为重点,……促进社会公平正义。”总书记在党的十七大报告中也明确指出:“确保权力正确行使,必须让权力在阳光下运行。”目前,执法、司法不公,社会缺少公平正义,公民的人权还屡遭侵犯。这些现象都是与构建社会主义和谐社会格格不入、背道而驰的。通过法律监督来制约与矫正这些与法律实施相悖的行为,不失为最现实、最明智的选择。 从事物本身所具有的个性特征上看,法律监督与构建和谐社会是矛盾着的两个方面。“监督”所包含的基本要素是排斥,强调的主要是制约与克服:而“和谐”则主要是讲事物之间存在的协调性和一致性。他们之间包含着矛盾的同一性与斗争性的辩证关系。说:“一切对立的成分都是这样,因一定的条件,一面互相对立,一面又互相联结、互相贯通、互相渗透、互相依赖。”这就是说,矛盾着的事物在一定的条件下会相互转化,达成共同的价值取向。法律监督与构建和谐社会正是这种矛盾的辩证关系在社会实践中的恰当运用。积极化解社会矛盾,妥善处理不同利益之间的冲突,维护社会稳定,维护祖国统一反对分裂,这些都是为了更好地构建和谐社会。 法律与社会论文:法律援助与和谐社会论文 提要:援助对和谐的构建具有重要作用。现阶段,法律援助面临着种种困境,要解决法律援助所面临的困境并使之在构建和谐社会中发挥应有作用,就必须明确在现阶段法律援助是国家和社会的共同责任,提高法律援助的立法层次,充分发挥社会组织尤其是法律院系在法律援助事业中的重大作用,多渠道解决法律援助的资金严重短缺。 关键词:法律援助和谐社会共同责任困境对策 “民主法治”、“公平正义”是社会主义和谐社会的题中之义。[1]法律援助对构建社会主义法治社会,实现社会公平正义,以及维护社会稳定具有重要作用。党的十六大把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标之一提出,十六届四中全会又把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面重申,十六届五中全会再次把“加强和谐社会建设”作为“十一五”计划的重要目标。因而,在构建和谐社会目标下法律援助,其与和谐社会的关系,探析法律援助所面临的困境以及寻求解决的措施,具有重大的现实意义。 一、法律援助与和谐社会 法律援助又称法律扶助或法律救济,英国《简明不列颠百科全书》将其定义为“在免费或收费很少的情况下对需要专业性法律帮助的穷人所给予的帮助”。[2]法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”的宪法原则,保障公民享受公正法律保护的一项重要制度。是否建立起完善的法律援助制度被认为是衡量一个国家法制是否健全,司法人权保障机制是否完善的重要标志,也是衡量社会文明进步程度的重要标尺。法律援助对和谐社会的构建也有着重大作用。 1、法律援助制度是建立社会主义法治国家的必要条件之一。“权利的充分赋予和权利的有效实现与保障是法治的基本内涵之一”,[3]建立社会主义法治国家并不是只是通过立法把各种权利赋予社会公众,没有必需的司法保障制度保障公民权利的实现再完善的立法也可能是一纸空文。法律援助制度旨在对社会弱势群体提供法律帮助,保护其合法权益,保障其法定权利得以实现而不致成为空中楼阁,它能够保证让每一位社会成员不因条件和社会地位的差别,平等地享受到法律的终极关怀,是“一个法治健全的国家不可或缺的司法救济机制”,“法律援助制度是保护公民权利、完善社会主义法治的必然要求”。[4]而法治是和谐社会实现与维系的必要社会环境。 2、法律援助保障司法公正,维护社会正义。“法律公正是社会正义的基本内容,司法公 正是社会正义的最后一道防线“。[5]”司法公正是构建和谐社会的重要保障,是推进社会主义和谐社会建设的重要力量“。[6]一个司法不公正的社会无论如何也不能被称之为”和谐社会“。法律援助保障司法公正体现在两方面:一方面,保障公民不受经济困难等因素之,获得其他有支付能力的公民所享有的法律服务,平等地行使诉讼等权利;另一方面就是使审判程序正当化,平衡控、辩双方势力,帮助犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护,避免不公正判决。司法公正使社会成员信任法律从而更加遵守法律,遵纪守法也是社会和谐的体现。 3、法律援助是维护社会稳定的重要机制。党的十六大报告指出:“完成改革和的繁重任务,必须保持长期和谐稳定的社会环境”。然而,随着改革发展的深入,各种社会矛盾也逐渐暴露:由于拖欠民工工资产生的暴力事件、自杀事件,征用农民土地与城市拆迁问题产生的群众上访并与政府发生冲突的事件近年来诸见报端,影响到社会和谐与稳定。究其原因,很大程度是因为群众因经济原因或法律意识薄弱同时又没享受到必要法律援助,而使事件未能在法律范围内解决而产生社会不和谐之音。因为弱势群体得不到社会救济,不能得到法律帮助,遇到问题就有可能铤而走险,甚至运用暴力手段来获取心理平衡,这将严重影响社会稳定。[7]法律援助作用的充分发挥能使上述事件在法律框架内得到解决,避免社会冲突与动荡,达到和谐社会“安定有序”之要求。 二、法律援助:构建和谐社会下的困境 中国的法律援助建设始于1994年司法部首次公开提出建立法律援助制度的设想,经过十一年发展已取得一定成就。但应该看到,法律援助在现阶段还面临着种种困境。 1、立法困境。法律援助立法所面临的问题主要是立法层次不高,已有法规过于粗糙。到为止,“《刑事诉讼法》与《律师法》的相关规定[8]和《法律援助条例》构筑了中国法律援助制度的原则和框架,是中国法律援助制度的重要法律根据”。[9]笔者认为,涉及到实现“法律面前人人平等”宪法原则及千千万万弱势群体切身利益的法律援助制度,只有两部门法的零星规定及一部国务院的行政法规来规范,不仅存在缺乏对社会团体、法律院系开展法律援助的管理及人员身份问题规定的缺陷,而且也难以令地方政府对法律援助事业给予足够的重视,这在地方政府对法律援助的经费支持上已有体现。而在国外,人们对法律援助的重视已经提升到了以宪法规范来加以保障的高度。如意大利1949年宪法第24条规定:“贫困者有在任何法院起诉和答辩可能性,应由特别制度保障之”。 2、供需困境。我国现有的法律援助人员所能提供的法律援助还远不能满足我国社会对法律援助的需求。据统计,“我国城市贫困人口有2000万,贫困人口有6500万,共8500万。如果按照贫困人口中1%的人需要法律援助,则每年有85万件法律援助案件;又据共青团中央有关部门统计,全国未满14周岁的未成年人有3亿多,如果按万分之一的未成年人需要法律援助计算,则每年有3万多件法律援助案件;又据中国残疾人联合会的调查结果,我国的残疾人有6000万,按1%的残疾人需要法律援助计算,每年需要法律援助的案件就有60多万件;同时,据《1999年中国统计年鉴》,截至1998年我国已有65岁以上的老年人9240万,同样按1%计算,则每年有92万多件法律援助案件。上述几项相加,每年大约有387万件法律援助案件等待办理。以上计算尽管存在交叉,但仍属极为保守的数字“。[10]就目前而言,我国的法律援助案件和事项绝大多数需要律师提供帮助,按每位律师每年无偿办理1-2件法律援助案件计算,我国现有的12万律师只能办理12-24万件法律援助案件。供需之间严重的失衡现象凸现在构建和谐社会下法律援助困境亟待解决的迫切性。 3、资金困境。我国法律援助资金来源主要是财政拨款,资金来源的单一性在现阶段决定了法律援助资金困境的必然性。据日前司法部公布的数据,2004年全国各地法律援助财政拨款总额为2.1712亿元,[11]分摊到我国13亿人身上,人均法律援助经费仅一角多钱!而2004年全国法律服务人员实际办理的法律援助案件为190187件,[12]按每件案件花费1200元计,[13]2004年法律援助经费需2.2822亿元,仅2004年实际办案经费缺口就已经高达1110万元!而根据预测,我国贫困人口、残疾人、未成年人以及老年人每年亟待需要法律援助的案件,每年就大约有38.5万件,每年亟需的法律援助经费就达4.62个亿,是目前财政拨款的两倍!法律援助经费的缺乏严重影响了法律援助工作的实施。 三、构建和谐社会下的法律援助:国家与社会的共同责任 当前法律援助在立法与实践中面临种种困境的一个重要原因在于我们对其性质的认识存在偏差,要进一步发挥法律援助在构建和谐社会的作用必须明确法律援助的性质。 1997年5月20日颁布的《司法部关于开展法律援助工作的通知》把法律援助定义为:“是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下,律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费提供法律帮助的一项法律制度。”《法律援助条例》没有明确给法律援助下定义,学者根据其内容将法律援助定义为:“由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和社会志愿人员,为某些经济困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助以保障其合法权益得以实现的一项法律保障制度。”[14]还有学者认为,“法律援助,是指当事人确需律师的法律服务,却又无力支付律师费用,由国家负责为其提供法律帮助的制度”、[15]“法律援助是国家以制度化、法律化的形式,为贫者、弱者和残疾者提供法律帮助”,[16]等等。 纵观对于法律援助的诸多定义,虽然各个定义或许在受援主体或施援方式上略有区别,但是却无一例外地有着共同的理念基础——强调法律援助的国家责任性。“国家是法律援助的主体”,“国家是法律援助义务的承担者”,“法律援助的实施是受国家法律保护并以国家强制力为后盾的一种国家义务行为”。[17]无论是国家还是学者,在对于法律援助性质的认识上,都过于强调其国家责任性,而忽视了法律援助性质的另一面——社会责任性。笔者认为,在构建和谐社会下的法律援助应该是国家与社会的共同责任。理由如下: 1、法律援助从社会责任到国家责任的发展经历了漫长的两个阶段。第一个阶段是慈善行为阶段。从其在英国产生的15世纪到19世纪末以前,法律援助通常被认为是律师或其它社会组织因职业道德或为了公共利益的要求,通过免受或减收费用而自发地向贫困者提供法律援助的一种慈善行为,即此阶段法律援助是社会的责任。第二阶段是国家职权行为阶段。20世纪中叶以来,随着社会平等的观念进一步普及和人民权利意识的提升,以及人权保障运动的高涨,法律援助制度成了国家治理结构的重要组成部分,即国家通过适当的法律援助计划,使包括贫穷者和其他某些社会特殊群体在内的每个人都公平地获得司法保障和救济的机会,法律援助不再是社会责任的慈善行为,“而被公认为是各国政府的责任”。[18]法律援助在西方从社会责任上升到国家责任并不是一蹴而就的,无论是社会责任还是国家责任都是历经社会综合因素磨合后与之相适应的。中国自1994年引入法律援助制度至今只有短短11年,法律援助的国家责任性受国情制约难以充分实现,因而必须重视其社会责任性。 2、法律援助国家责任性的实现以雄厚财政支持为前提。1495年法律援助在英国萌芽时,英国正处于“资本主义的胎动时期”,“也是从封建社会向资本主义社会过渡”的都铎王朝。[19]此时封建主义与资本主义博弈下的英国政府的财力不足以实现法律援助的国家责任,因而法律援助必然是社会责任的“慈善行为”。到20世纪中期,英国已发展成为“日不落”帝国,雄厚财政支持使法律援助的国家责任性得以实现。法律援助国家责任的实现必须以雄厚的财政支持也为美国法律援助发展史所证明。20世纪60年代美国总统约翰逊提出“向贫穷宣战”计划,政府注入法律援助的资金稳步增加,法律援助迅速发展,而到80年代里根总统时期,因政府宣布裁减法律援助资金,“将联邦资助削减了35%”,美国法律援助因而立即走向低谷。[20]以中国目前的经济状况及财政收入要完全履行法律援助的国家责任是不现实的。[21] 四、解决法律援助困境的对策思考 明确了法律援助在现阶段是国家与社会的共同责任,以下是笔者对解决法律援助困境的对策思考。 1、提高法律援助的立法层次,完善法律援助体制。 据有关资料表明,法律援助工作开展得比较好的国家,不仅在其国家宪法或宪法性文件中作出有关法律援助的原则性规定,而且都制定有专门的法律援助法,如英国有《法律援助法案》、加拿大有《法律援助法》、美国有《法律服务公司法》、韩国有《法律援助法》,等等,法律援助制度的具体实施被纳入了高规格法律化、制度化的轨道。[22]在中国社会贫富分化加剧而导致客观上出现不公,呼唤构建和谐社会的环境下,我们必须充分认识提高法律援助立法层次的重要性。因此,笔者认为全国人大及其常委会应尽快通过法律援助法规,以基本法的层次来规范中国的法律援助工作,使各级党政干部乃至整个社会提高对法律援助的认识,提高公众社会责任感,群策群力,为法律援助工作贡献力量。 2、充分发挥社会组织在法律援助中的作用以缓解供需问题。 据司法部法律援助中心调研组的分类,参与法律援助工作的社会组织主要有三类:第一类是各级工、青、妇、老、残等社会团体设立的法律援助组织,一般是在工、青、妇、老、残的维权或信访部门,加挂法律援助中心或站点的牌子,据了解,全国妇联系统法律援助中心或站点有2.5万多个,全国工会系统有9000多个;第二类是法律院校设立的法律援助组织,大致可分为法律诊所和学生志愿组织两种情况,全国大约有30—40个法律院校法律援助组织;第三类是除以上两类外的民间法律援助组织,参与法律援助工作的社会组织的业务范围一般是咨询、代书、非诉讼调解等,[23]也办理少量诉讼案件。这些组织的援助对象一般都是经济困难的职工、农民工、残疾人、妇女、未成年人、老年人等。社会组织的法律援助工作在保护弱势群体合法权益,缓和社会矛盾,实现公平正义中具有积极作用,充分发挥它们的作用对构建和谐社会有着重要意义。 笔者要强调的是:法学院系应该在法律援助组织中发挥更大的作用。法律院系的事业单位性决定了其应该在法律援助中承担相应的社会责任。方式如下: ——实行诊所法律。“诊所法律教育发端于美国,它借鉴医学院诊所与临床实践的教育模式,在有经验的教师导下,让学生在真实的案件中社会弱势群体,提供其所迫切需要的法律服务”。[24]诊所法律教育是法学院学生对传统课程设置日益不满,积极要求实践性法学教育和为社会服务的渴望日益增长的推动下所形成的。[25]“是法学院在社会对法学院毕业生的能力诸多否定和批评的情势下,对法学院课程设置和教学方式进行反思、检讨和修正的结果”。[26] 2000年9月,在美国福特基金会的大力支持下,北京大学、中国人民大学、复旦大学、华东政法学院、武汉大学以及中南财经政法大学分别开设了诊所法律课程,建立法律诊所并获得显著成效。诊所里的学生在实践性的教学中不仅获得了前所未有的效果,而且在对社会弱势群体的法律咨询、代拟文书、甚至法律辩护等实践中为我国的法律援助事业作出了积极的贡献。截至2005年9月,我国已有35个法律院校开设了诊所法律教育课程。[27]实践证明,推行诊所法律教育无论是对法学教育改革还是法律援助事业对具有重大的现实意义。[28] ——建立法律援助机构。1992年5月,武汉大学成立了我国第一个高校法律援助机构: “社会弱者权利保护中心”;1995年2月,北京大学成立“北京大学法学院妇女法律研究和服务中心”;华东政法学院于1997年成立“华东政法学院法律援助中心”;中南财经政法大学在2000年成立了“法律援助与保护中心”,等等。到目前为止,我国已有近20所高校法学院成立了法律援助机构。其中不少在法律援助工作中发挥了积极的作用,以中南财经政法大学为例,从其2000年成立到2001年11月,短短一年多的时间里接待来访者2500余人,回复电话、信件500余次(件),成功办理60余件法律援助案件,曾创下我国民间法律援助单个案例索赔额之最,在社会上引起强烈反响。[29]实践证明了高校法学院建立法律援助中心的可行性及其对缓解目前法律援助供需矛盾的重大作用。 法律院系无论是以诊所法律教育还是设立法律援助机构的形式提供法律援助服务,都具有独特的优势。 (1)人力资源丰富。我国高校法律院系的教师知识深厚渊博(多数教师具有硕士以上学位,博士化已成为趋势),并且不少教师具有律师执业资格,还有一些是法官出身,具有独立承办重大疑难案件的经验;法律院系的本科高年级学生、法学硕士及法律硕士都是法律知识功底扎实并有志于提供法律服务的热血青年,而且其中有些法律硕士或法学硕士甚至已经通过了全国统一司法,具备了从事法律工作的基本资格。法律院系里的济济人才无疑是一支高素质的法律援助力量。 (2)服务成本低,质量高。法律院系学生无论以何种形式对外提供法律援助服务,都是以学习实践经验、锻炼能力以及维护社会公平正义为目的,一般都不收取任何费用,学校也无需支付工资,更容易实现无偿为经济困难当事人提供法律援助。同时,参与法律援助的学生一般都是学生中成绩好、能力强的佼佼者,他们参与法律援助的工作与其社会实践学分或综合测评挂钩,老师也会对他们的法律援助工作提供必要指导并且在必要时亲自参与其中,因而保证了法律援助的质量。[30] (3)社会更易于接受。现阶段我国具体实施法律援助的主体仍然是律师,由于律师基于职责所在有时难免要替被公众认为是“罪大恶极”的犯罪嫌疑人辩护,社会公众基于感情在心目中对律师存在误解,认为律师“惟利是图”,甚至可能产生抵触情绪而缺乏对律师的信任。而“法学院学生正直纯洁的风气,敢于伸张正义的勇气和法学院知识权威的形象,以及法学院在政府机构和司法机制中的中立地位,使得普通百姓更容易产生信任感,也更易于案件的及时处理”。[31] 3、多渠道解决援助资金 我国相对落后,财力有限,政府不可能在短期内对法律援助大幅度增加财政拨款已经是不可改变的事实。必须多渠道筹集资金。就目前而言,以下方式是可行的。 (1)进一步争取资金支持,广泛发动社会成员为法律援助捐款。中华民族是有扶弱济贫、乐善好施的传统美德,只要进一步加大宣传力度,引起社会对法律援助事业的高度重视及对其困境的了解,鼓励公司、事业单位、律师事务所、其它行业协会以及有经济能力的人捐款,就一定能募集到更多的捐助,[32]同时也可以通过移动通讯、互联网、电视等媒介或现场开展大规模的募捐公益活动。 (2)建立法律援助分担费用制度。法律援助分担费用制度,指多当受援助的当事人因胜诉或由于受到援助的原因而使其经济状况有实质性改善,并且有能力支付法律援助的部分费用时,应当按照规定的分担范围和分担比例偿还部分费用的制度。[33]《法律援助条例》第二条明确规定我国的法律援助服务是“无偿法律服务”,探究其立法目的,无非是为了保障经济困难的公民无偿获得法律援助的权利,防止出现有偿服务,损害法律援助事业的形象,其价值取向是使法律援助制度维护社会公正作用得以真正实现。笔者认为,实行法律援助分担费用制度与此法规在价值取向上并无冲突。因为实行费用分担并不是以营利为目的,而是在条件允许的情况下弥补法律援助经费不足,使法律援助工作得以正常运作的举措,这与有偿法律服务的营利性有着本质的区别,其价值取向也是为了保障法律援助的有效施行。[34]此制度已为多国实践。[35] (3)在经济发达地区实行律师交纳法律援助金制度。是指律师每年交纳一定数额费用作为法律援助专项经费的制度。[36]对发达地区律师尤其是其中客观上没有履行法律援助义务的律师要求其交纳法律援助金是可行的。2003年专职律师承办一件法律援助案件的经费仅为308.21元,不足于支付律师在办理法律援助案件时所必需的费、差旅费、通讯费、文印费[37]以及调查取证费,更为重要的是,律师在承办法律援助案件的时候付出了昂贵的机会成本——律师在承办案件的时候就丧失了承办其它有偿案件的机会。假定律师在可以从有偿案件中获利5000元,[38]即其机会成本的货币表现为5000元,远高于律师所获得的办案经费308.21元,作为理性经济人的律师权衡利益之下难免内心不愿承办法律援助案件,这也是社会律师缺乏办理法律援助案件热情的重要原因。实践上,青岛、桂林、北京等城市已经实行了这方面的做法,并受到了律师的欢迎与好评。 (4)发行法律援助福利。司法部法律援助中心曾同有关部门协商争取在福利公益金中划拨一定比例用于法律援助事业,这个想法目前因现有的所有福利公益金(包括每年新增部分)都已有规定用途而没有实现。[39]既然已有的公益金都有规定的用途,那么可以考虑发行法律援助福利。这样一方面可以彰显法律援助的公益性,促使社会公众意识到自己对公益事业的社会责任;另一方面,本身包含的不菲奖金也足以吸引充满重奖期待的公众踊跃购买。按照通行国际经验,一个国家正常的销售发行规模大约为其国内生产总值(GDP)的1%左右。依此,我国发行潜力可达1000亿元。发行法律援助福利是可行的。[40] (5)完善法律援助基金管理体系。对于由上述各种方式筹集到的资金,以法律援助基金会的形式进行管理,通过合法运作使基金增值,从而扩大法律援助的可用资金,使纳入基金会管理的资金成为较为持久的法律援助资金来源。[41] 五、结语 法律援助制度在我国的只有短短的十一年,在取得一定成就的同时我们应该看到也应该重视法律援助所面临的困境。而且法律援助所面临的困境是多方面的,解决其困境的也应该是多样化的,本文对论述由于笔者能力问题而存在局限性是必然的。随着社会经济的发展,的法律援助不仅要对弱势群体施以及时有效之救济,而且还要主动出击,积极维系社会稳定,预防矛盾出现。但就目前而言,构建和谐社会,法律援助任重道远。 法律与社会论文:卫生执法法律效果与社会效果的和谐统一 卫生执法法律效果与社会效果的和谐统一 总书记指出,我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会,为我们勾画出了社会主义和谐社会的基本特征,对于如何加强新时期卫生监督管理与执法工作具有特别重大的指导意义。 在深入开展以实践“三个代表”重要思想为主要内容的保持共产党员先进性教育活动中,我们把党员的先进性落实在工作上,体现在行动中,坚持以卫生执法体制改革为契机,以营造整洁优美的卫生环境为出发点,以卫生管理执法法律效果与社会效果的和谐统一为归宿点,坚持与时俱进,不断改革完善管理体制与工作机制,努力构建和谐执法环境,在实施人性化执法管理方面进行了有益的探索。 一、尊重民意,在畅通与市民信息互动渠道上做文章 卫生执法终极目标是创造一个良好的卫生秩序和优美的卫生环境,以推动政治、经济、社会、文化的全面协调发展。构建社会主义和谐社会,客观上要求我们进一步完善卫生管理体制,树立亲民、爱民、为民的良好形象,逐步将卫生管理模式由后果取向型转变为成因取向型,走出“头痛医头,脚痛医脚”的老路,更多地考虑整个社会生活的安定和谐,不断增强群众的卫生归属感、认同感和责任感,才能使卫生管理具有坚实的社会基础。公务员之家版权所有 为此,我们始终把群众的利益放在首位,建立健全社会利益的沟通渠道和协调机制,通过开展卫生进社区、卫生管理联系点等一系列活动,深入基层了解和关心群众疾苦,依法及时处理与群众生产生活密切相关的实际问题。同时,我们也善于从群众的角度审视卫生执法的重点和难点,经常开展换位思考,适时推出便民、利民措施,努力构建与群众联系互动平台,架起卫生行机关与人民群众联系的连心桥、爱心桥、舒心桥。 二、理性思维,在实施人性化卫生执法管理上下功夫 传统的执法理念过于强调法律的刚性和威慑力,与现代法治精神特别是构建社会主义和谐社会的战略要求不相符合。现代法治精神要求我们努力更新过去那种管理就是执法、执法就是处罚、处罚就是罚款的陈腐观念,坚持处罚与教育相结合的执法管理原则。一是坚持重心前移。在实际执法管理活动中,我们坚持实行常态化巡查,及时发现并制止、纠正违法行为,力求将大量的违法行为消灭在萌芽状态。从卫生管理违法行为的发展演变过程看。一般的违法行为都有一个违法预备、违法实施、违法既遂的发展过程,如管理方面执法人员能及时发现,并及早采取制止措施,就有可能把违法行为扼杀在萌芽状态,从而就可以减少或避免服务对象因违法既遂而导致强制取缔而造成的损失,从而引发执法对立,甚至影响干群关系; 二是注重罚前教育。如对违反卫生管理的具体行为,我们是从深层次上下功夫,切实做到具体问题具体分析,具体问题具体处理,不搞"一刀切",坚决不搞作秀。一般情况下,在纠正违法行为与实施处罚之前,我们都要对当事人进行必要的法制宣传与教育,通过摆事实、讲道理,使其由被动接受处罚变为主动认知自己行为的违法性,并真正从内心深处信仰和接受法律; 三是首次轻违不罚。对初次轻微违法,并且没有造成社会危害后果,当事人又能认识到自身行为的违法性的,一般都不予处罚。对确需给予处罚的当事人,我们始终坚持重教育、轻处罚的执法原则,在法定量罚幅度内,能轻则轻,以促其改正为要则。 三、爱心操作,在关爱弱势群体的执法实践中显价值 在利益主体多元化的今天,利益表达,特别是弱势群体的利益表达,已经成为一个无法回避的现实问题,同时也是落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要内容。在具体的执法实践中,我们坚持"刚柔并济、柔性优先、以柔克刚"的指导原则,立足部门职能,严格依法行政,规范执法行为,切实增强执法为民的自觉性,让群众不仅在理智层面上认同并接受执法权威,而且在情感层面上尊重并信仰执法权威,努力实现卫生执法法律效果与社会效果的和谐统一。 一是情感纠违。在2005年的全市小餐饮整治行动中,面对一位举家上下唯一依靠出售凉皮为生的违法经营业户,从情感上讲,取缔这样的业户,实是于心不忍,但市容环境又不允许存在这样的违法行为。考虑到这位业户的实际情况,我们执法人员想方设法给其选择安排了另外地点进行合法经营。此举,切切实实地赢得了这位经营者的内心认同,他饱含深情地对执法管理人员说:"你们这样对待我,我打内心里一百个接受"。此举带动了周边许多业户。 二是爱心纠违。对在卫生执法管理过程中遇到的一些特困家庭,用爱交心,将心比心,善于用我们的爱心行动感化当事人。我们除免健康体检、办理卫生许可证费用,减免监测费用外,对行动不便的残疾人还上门体检,并把健康证、卫生许可证送到手上。此举既达到了执法目的,又使当事人感受了政府的温暖,同时还赢得了群众的广泛认同,它所蕴含的精神实质是卫生部门不仅追求良好的卫生管理秩序,而且更加关心弱势群众的疾苦;同时也足以充分证明,卫生部门不是一味地追求法律目标,而是更加注重法律效果与社会效果的和谐统一。 四、依法行政,在严格的制度保障下为相对人维权利 具备较高的法律素养,是对卫生行政执法人员的基本要求。掌握丰富的执法办案艺术,则是对卫生管理行政执法人员素质要求的必然,同时也是落实科学发展观,构建社会主义和谐社会,保证卫生管理法律法规顺利实施,实现卫生管理目标的重要条件。在尊重和保障相对人合法权利方面,我们注重通过加强执法人员能力建设和执法程序保障制度建设的途径加以实现。 (一)内强素质,学会"宽容"。加强卫生管理行政执法人员的行为修养,树立良好的执法形象,也是构建和谐执法环境的一个重要因素。在日常执法管理活动中,难免会遇到管理对象的谩骂、纠缠、围攻、甚至殴打执法人员的现象。一方面,我们注重教育卫生执法人员增强文明执法的意识,对管理相对人要热情主动,行为礼貌得体。另一方面,特别注重强化卫生执法人员的言行自控能力建设,对一些管理对象的不当行为或无礼行径,我们强调学会忍耐、忍让、忍受,平和以待,强调面对执法矛盾时,能够做到具体分析、冷静处理,宽容待之,忍辱负重,做到打不还手,骂不还口,时刻注意树立良好的执法形象。 (二)讲究艺术,善于“说理”。与构建和谐社会格格不入,迅雷不及掩耳之势的突击式执法活动,并不是一劳永逸的执法手段,往往只能是一种治标手段或权宜之计,它不能从根本上解决问题,而且这类活动的直接副作用往往就是当事人诉权的剥夺。为此,我们特别注重培养和提高卫生执法人员语言表达能力,善于在不同场合,针对不同对象,做到不怕细碎,苦口婆心,向管理对象摆事实、讲道理、宣法律,动之以情,晓之以理,着力宣讲当事人行为的违法性和社会危害性,努力让当事人听之心悦诚服,无理以辩。 (三)建章立制,注重“自律”。在现实生活中,一方面有些群众缺乏权利意识,维权意识不强,不太关注执法行为本身的合法性。当自己的法定权利受到侵害时,不知或不想借助法律武器加以保护,致使行政执法人员任意简化法定程序或者任意适用实体法律规范实施行政执法活动。另一方面有些群众义务观念不强,不能认识到自觉遵守法律,支持和配合行政机关的执法活动是自己应尽的义务,而对行政机关的执法活动,在心理上有抵触情绪,在行为上对行政机关执法活动不配合,甚至百般阻挠或暴力抗法。因此,我们以构建社会主义和谐社会为基本出发点和归宿点,按照《行政处罚法》规定的步骤、顺序、方式、时间等实施处罚,积极推行执法办案公示制度,把行政处罚的依据、标准及办案程序向社会公示,自觉主动地接受社会监督,从制度上遏制重实体、轻程序的执法现象。同时,辅之以执法过错责任追究制度等规范行政执法行为的约束机制,对行政执法人员因故意或重人过失导致错案的,坚决追究执卫生执法人员的相应责任。我局近8年以来,虽然执法监管的力度一再加大,但执法程序没有因此受到丝毫的忽视。在办理的大量行政执法案件中,没有1件被复议机关决定或人民法院裁判导致不利后果的案件。 卫生执法管理是一个动态的过程,管理对象涉及社会的各个层面,卫生部门应该建立何种机制,采取何种方式,使用哪种手段,来解决卫生执法管理中的现实难题,重“典”轻“情”行否?显然不妥;重“情”轻“典”能否?在某种程度上也很难达到预期的效果。我们唯一能做的就是坚持与时俱进,坚持以民为本,坚持执法为民,努力加强执法管理能力建设,讲究执法办案艺术,一切从管理的实际出发,具体问题具体分析,具体问题具体对待,自觉地把和谐社会的理念统一于卫生管理执法实践,才能实现法律效果与社会效果的双赢。 法律与社会论文:市民社会理论与法律发展 交给理论界的重要课题便是重新思考何为法治,何为社会主义法治,法之本质是什么等一系列具有原点性与基础性的相关问题。从一九八零年周凤举发表《法单纯是阶级斗争的工具吗?———兼论法的社会性》为起始展开的关于法的本质问题的讨论,成为法理学发展几十年中争论最为激烈、意见分歧最大的一个问题。尽管分歧与对峙依旧存在,但随着讨论的深入与深化,学界也达成了相当程度上的共识,即要摆脱长期以来根深蒂固的对于法律阶级性的片面的,同时也是相当极端的理解方式,坚持马克思主义的基本原理,正确地认识、思考,乃至重塑社会主义法之本质、特征、作用与价值,尤其注意发展马克思主义法学理论,逐步形成时代的、世界的、大众的、有中国特色的社会主义法律文化和马克思主义法理学。党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家的治国基本方略,党的十六大和十六届四中全会在进一步阐述依法治国、建设社会主义法制国家战略方针的同时,全面系统地提出了依法治国、建设社会主义法制国家的历史任务。所以,这也要求我们更应该继续坚持冲破还有相当影响的教条主义与本本主义的束缚,深入解放思想,最终建立起一整套适应社会主义市场经济发展规律的理论体系,马克思及其他马克思主义经典作家所阐发的“市民社会理论”便是这样一个出发点与立足点,也是一个归宿点,它无疑并业已证明极大地推进了法理学“脱幼”的进程,有力地促进了法学现代化的实现。 可以看到在世界范围内,市民社会理论自上世纪80年代以来逐渐成为热点与显学,它将不同领域的学者聚合在一起形成了一股不容小觑的社会思潮;同时也应该看到,这是从古希腊罗马时期最早产生的市民社会理论,经中世纪到启蒙时代,从启蒙时代到黑格尔,从黑格尔到马克思,再从马克思到现当代社会一脉传承与发展的历史的延续。市民社会理论虽诞生在西方,但其理论意义却是遍及世界的,并不因地域或者文化的差异而使它有任何逊色之处。因为历史是一种事实,“在现实中存在着一种普遍的人类命运,一种文明集合体的传递”。[3](P5)所以,市民社会理论思想在世界范围内的兴盛以及产生了对政治、哲学、经济学、社会学的深刻影响便不足为奇了。对于后发而外生的中国法治及其法学理论来说,不仅要学习引进西方世界先进的理论与实践,而且还必须重视现代法治深层的本土化根基。市民社会理论,恰恰是马克思主义的逻辑起点,其与马克思主义理论是不可忽视与分割的统一有机整体,在当今以马克思主义为指导思想的中国便更具有理论及实践的意义与价值,并且拥有进一步深入研究并予以发展的有利条件。 可以这样说,马克思主义不仅在政治层面,而且在社会各个层面已经构成了当代中国现代法治的新的本土化根基。马克思主义与中国革命的实际情况相结合,形成了思想,实现了马克思主义在中国的第一次飞跃。邓小平理论的诞生以及“三个代表”重要思想的提出同样是马克思主义普遍真理与当代中国实际相结合的结果。马克思主义之所以能够长盛不衰的原因恰是它具有开放性的特点所决定的,这使得马克思主义理论能够在不同的时代条件下形成符合时代精神的新的精神。时代同样需要我们重新审视马克思主义理论,还原出其本来的面貌,否则只能是缘木求鱼。恰如有论者所言:“如果我们不是从经典作家的个别论断出发,不是采用教条主义、工具主义的政治解释学的思维方式的话,那么就不难发现,经典作家是从其市民社会理论而走向唯物史观的,是从市民社会中去寻找理解人类发展进程的锁钥的,并进而奠定了马克思主义法律观的基础。而在具体阐发其根本法律观点时,他们也是以市民社会为逻辑起点的,认为法律是建筑在市民社会与政治国家的二元基础上,立法权的双重属性反映了市民社会与政治国家的辩证关系。”[4](P32)要言之,市民社会乃是私人利益体系之和,将处在政治国家之外的一切社会生活领域都涵盖其中。具体说来,市民社会应包含以下内容,即私人层次、组织层次以及经济生活领域、社会生活领域与文化生活领域。在从事满足自己利益和需要的活动的过程中,人与人之间必然会结成一定的关系,即经济关系、社会关系、文化意识形态关系,它们构成了市民社会的基本结构。[5](P67-80)可以这样说,有一定的市民社会,便必然存在一定的政治国家。国家制度是政治国家与非政治国家,或者市民社会与非市民社会两种本质上不相同的势力的一种契约。人类社会的发展历程已经不止一次地证明:法的历史就是市民社会和政治国家之间的关系史,所谓法律就是介于市民社会与政治国家之间的一个最主要的“利益调适器”。从形式上来看,法代表了国家意志,从实质上来看,法则是由处于一定发展阶段市民社会的社会物质生活条件所决定的,也就是说,法并不是单单是统治阶级利益的表达。于是,我们可以清晰地看到,就像本文的第一部分所要展示的那样,市民社会理论不仅仅是一个出发点,而且还是一个归宿。 市民社会与政治国家是一对现实的相互对应的概念,单一的研究政治国家,或者单一的研究市民社会都不可能是全面而客观的,而不承认二者的相互独立性,企图以政治国家消灭市民社会,或者以市民社会消灭政治国家的结果,不是走向专制之路,便是踏进无政府主义的泥潭。现代的市民社会与政治国家分别是两大生活领域的代表,偏废或者忽视任何一方,上文已述,都是片面的。二者相互独立,又相互影响,相互联系。在资本主义国家之中,极度发展的个人权利和私人利益造成了二者的严重对立,产生了不可避免又不可调和的矛盾,就像经济危机是资本主义不可能解决的矛盾一样,这种存在于市民社会与政治国家之间的深刻矛盾,似乎以另外一种形式证明了资本主义社会并非是一个它所宣扬的那样完美与和谐的社会。而在社会主义社会之中,则从根本上消除了市民社会与政治国家的对立状态。正如有论者所评价的那样:“法的历史展现的是人民群众不断把被统治阶级异化的‘普遍利益’还原为真正的共同利益,不断从‘普遍利益’中夺回被侵吞的特殊利益,并使二者逐渐统一于人的自由发展的进程。”[6](P47)所以,在社会主义社会的国家,市民社会与政治国家便最终共同消融在自由联合体中,法律自然演化为全体社会成员共同自愿遵守的理性社会规则。 倘若我们把眼光放在遥远的未来,从中国构建和谐社会的进程来看的话,我们就可以看到市民社会与政治国家相互协调与融合的过程。党的十六大和十六届四中全会在进一步阐述依法治国、建设社会主义法治国家战略方针的同时,全面系统地提出了依法治国、建设社会主义法制国家的历史任务,其中包括形成中国特色社会主义法律体系,实现共产党依法执政,实现社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化,建立社会主义法制政府,推进司法改革,健全司法体制,保证在全社会实现公平与正义,完善权力制约与监督机制,提高全民族法律素质;以科学发展观为指导,走以人为本、全面协调可持续的发展道路,构建社会主义和谐社会。这一历史性的机缘既对中国法学研究事业提出了十分重大的历史使命,也为中国法学研究事业提供了大展宏图的机会。 作者:冯娜 张宇 单位:长春工业大学 人文学院 法律与社会论文:互害型社会道德救赎与法律规制 [摘要]“互害型”社会给个人、社会、国家都带来巨大危害。文章通过分析造成“互害”的主要原因,提出从道德救赎和法律规制两个层面进行全面、有效的防控与治理。在道德层面应加强优秀价值观的建构与实践,强化学生基本道德素质教育,培育诚信的现代商业文化,完善道德警示与评判机制;法律层面扩大和完善“惩罚性赔偿”机制,加强生产标准化立法,加大行政执法处罚力度,降低刑责门槛。 [关键词]“互害型”社会;道德救赎;法律规制 “互害型”社会的道德救赎与法律规制蒋何琪,孙芳兰(华东交通大学马克思主义学院,江西南昌330013)[摘要]“互害型”社会给个人、社会、国家都带来巨大危害。文章通过分析造成“互害”的主要原因,提出从道德救赎和法律规制两个层面进行全面、有效的防控与治理。在道德层面应加强优秀价值观的建构与实践,强化学生基本道德素质教育,培育诚信的现代商业文化,完善道德警示与评判机制;法律层面扩大和完善“惩罚性赔偿”机制,加强生产标准化立法,加大行政执法处罚力度,降低刑责门槛。[关键词]“互害型”社会;道德救赎;法律规制[中图分类号]D669[文献标识码]Adoi:10.3969/j.issn.1004-5856.2017.02.011“互害型”社会,指当今市场经济条件下一些商家由于道德、法律意识淡薄,重利忘义,生产有毒商品,直接危害他人;同时,自己又是其他商品或服务的消费者,被其他不良商家以“其人之道,还治其身”,既是“施害者”又是“被害者”,形成这种“人己互害”的社会现象。这种现象一旦形成规模,可能导致人人自危,互不信任,人情淡薄,后果不堪设想。 一、“互害型”社会成因探究 “互害”的原因是复杂的,道德层面、法律层面、制度层面、个体层面、社会层面上都有,各个层面之间又是相互联系、互为表里,归纳起来主要体现在以下三个方面: (一)个人私欲膨胀 所谓个人私欲,是指个体的私人欲念,不正当的欲望。一些无良商家为了满足一己私欲,伤害他人,最终害人害己。例如一些食品生产者受利益的诱惑,不考虑后果,只为眼前的蝇头小利,生产有毒食品,危害他人健康,最终,自己及身边的亲人也会身陷“互害”链条中。一些造假者怀着侥幸心理,一面说着不会使用或食用有毒有害产品,一面又连续不断参与到生产假冒伪劣产品中,人心变得畸形,互害现象蔓延。我国是有着几千年文明历史的礼仪之邦,但在社会主义市场经济快速发展的过程中,一些政策在践行上不可避免地出现偏差,有时会背离传统道德和社会发展规律;加之,住房、教育、医疗等民生领域向市场化发展,导致人们的生活成本提高,压力变大,迫使人们唯利是图,极度拜金。于是,在各种利益的驱动下做出害人行为,人人互害,最终危及自身。 (二)社会环境失范 社会环境是指人们所处的各种各样社会条件的总和,也就是各种社会关系的总和。[1](P83)环境对人的影响是巨大的,我们生活在社会的大环境下,难免会受到周围群体的影响。比如,看到老人摔倒在地上,也许有些热心之人想上前去扶一把,但看到周围的人都不闻不问,匆匆走过,为了不惹麻烦,也匆匆离去。类似的事情有很多,并不是人们的道德素质下滑,而是一种人与人之间不信任的风气,做好事反而被害的风气,使得大家不得不敬而远之,互相防范。有学者已经注意到当下有一个被称为“道德的负收益危机”的现象,即如果不道德的行为可能比道德的行为产生更大的收益,而且这种局面不断持续下去,那么,人们就会改变自己的态度,争先出现不道德的行为。[2]害人代价很小,不害人代价很高,久而久之,使得害人成风,社会逐步陷入互害的怪圈。 (三)监管机制不严“互害型” 社会呈燎原之势,还有一个很重要的原因就是执法监管缺位、不严、低效、推脱责任,从而造成一些生产商钻法律的空子,生产有害食品或是质量低劣的产品,危害国民健康和社会稳定。有时政府的政策虽好,但真正落实还需监管到位,在各个环节加强监控,否则,生产商基于某种利益就会做出有违道德和良心之事。因此,监管部门任重道远,应加强责任意识,严格监督检查,打击不法分子,禁止生产制造商违规生产,在执法层面上遏制互害现象的发生。[3] 二、“互害型”社会的道德救赎 道德作为一种社会意识形态和调节手段,对规范人们的行为具有积极作用。互害型文化蔓延,人性根基动摇,人性底线下移乃致缺失,正直和良心日益成为一种稀缺品。在这样的社会背景下,亟需用道德救赎来唤醒人们原本善的、真实的良心回归,防止社会陷入“互害”危机。 (一)加强社会主义优秀价值观的建构与实践 目前我国还处于社会主义初级阶段,社会主义市场经济体制还不够完善,拜金主义、享乐主义、个人主义等不良之风在一定范围内盛行,道德良心缺失,人性底线一次又一次失陷,这些都要求我们必须积极建构和践行社会主义优秀价值观。在学校教育中,积极宣传社会主义优秀价值观内容,帮助学生树立正确的世界观、人生观、价值观;在工商业管理中,突出诚信、友善、责任意识,加强商业道德、职业道德教育水平,从而有效防控“互害型”社会文化的蔓延。 (二)加强公民基本道德素质教育 通过公民基本道德素质教育,提高社会整体成员的素质。第一,增强责任观念。责任伴随我们的一生,不仅要对自己负责,而且要对家人负责,对他人负责,对社会负责,做一个有责任感的人,遇事有担当,不做危害他人的事情。第二,坚持诚信原则。一个诚实守信的人,能赢得别人的尊重;一个值得信赖的企业,能为其带来宝贵的无形财富。第三,弘扬奉献和仁爱精神。无私奉献和仁爱是中华民族的传统美德,学会奉献和付出,用一颗金子般的善良之心互帮互助,换位思考,珍惜亲情、友情,不为金钱舍弃最宝贵的良心。第四,加强群体意识。人是群居动物,任何人生活在社会上不可能离开群体而独自生活,因此不能因为自己的私利妨害群体的利益,否则也是间接害了自己。增强群体意识,有利于形成中华民族的凝聚力和向心力,有利于社会的团结。 (三)培育诚信的现代商业文化 当下社会,社会主义市场经济体制的建立给我国经济带来繁荣发展的同时,也给我国传统道德带来巨大冲击,出现了一系列的问题。“互害型”社会的出现,无疑使社会信用指数大大降低,你不敢相信我,我不敢相信你,严重阻碍了社会的进步。因此,针对这种陌生人社会,必须建设诚信的现代商业文化。在经济领域中,最重要的是坚持诚信原则。在社会主义市场经济中,诚信,代表着一个企业的外在形象,是一个企业宝贵的无形资产。加强诚信建设,有利于抵御市场经济条件下各种欺诈行为,营造良好的道德氛围。现今社会,各种假冒伪劣产品充斥市场,形成各种互害现象,这都是与诚信背道而驰的。因此,建立社会主义市场信用机制是非常必要的。这就需要每个人努力提高自身的道德素养,成为一个可以被信赖的人;每个公司企业都重视诚信建设,注重自身企业形象,铸造良好口碑,整个社会才会呈现出和谐美好的一面。 (四)完善道德警示与评判机制有效防范 “互害”现象蔓延,需要建构和完善道德评判机制,把社会主义优秀价值观与公民、企业道德评判机制结合起来,建立权威的征信体系。目前,我国的征信体系相对薄弱,迫切需要建设和优化。笔者认为可以从以下三个方面入手:第一,完善征信制度,加强法律法规建设,做到有法可依;第二,信息公开透明,加强监管。注意保护公民的隐私,建立权威可靠的征信机构;第三,加大诚信教育宣传力度,建立良好、诚信的信用环境。对于食品安全以及药品安全,急需建立“黑名单”制度。可以考虑借鉴《道路交通安全法》的措施,把造假者加入“黑名单”,令其终身不得从事食品生产经营活动。这不仅使公民能够避免上当受骗,也使得一些企业在质量与安全方面丝毫不敢松懈。同时,完善以公民身份证号码和组织机构为基础的社会信用代码制度,每个公民一生都将有一个也是唯一的信用账号,还可以与手机通信实名制度相结合。2017年,我国将建成集合金融、工商登记、税收缴纳、社保缴费、交通违章等信用信息于一体的统一平台,实现资源共享。 三、“互害型”社会的法律规制 民生领域互害问题之积重难返,非用以重典恐难救赎。因此,在“互害型”文化蔓延的今天,我们在加强道德救赎的同时,更需要对其进行有效的法律规制和保障,要强化如下三个方面工作: (一)加强生产标准化方面的立法 “互害”现象最初出现在食品药品等生产领域。食品药品安全关系百姓身心健康,把这些行业标准、行业道德法律化是当务必之急。虽然我国目前在食品安全质量方面有《中华人民共和国刑法》《食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等保障社会主义市场经济秩序稳定发展的法律法规,但很多药品还没有统一的国家标准,亟需加强标准的制定。比如,餐饮行业建立“透明厨房”标准;重要食材,利用条形码、二维码等建立追踪制度,对食材来源可以跟踪溯源。刷一只鸡蛋的条形码,可以上网追踪到是哪一个养殖场或农户的母鸡下的,母鸡的情况与饲料等信息。行业标准法制化,会成为执法监管的依据,有利于完善和强化监管体系。 (二)加大行政执法和监管力度 对于违法生产假冒伪劣产品或有毒食品药品的生产商,要不断加大执法监督力度,严格查处没有生产许可证、环境条件和卫生要求不合格的企业,增强日常监管的威慑力,强化源头监管。同时,建立行政处罚基金,把罚款用于奖励遵纪守法的企业和个体工商户上,以激浊扬清,发挥制度的激励作用。 (三)完善“惩罚性赔偿”机制 在纠纷解决中,当前大量使用的仍是“补偿性赔偿”机制,是从受害人损失的角度出发的,坚持的是“填平原则”,即受多少损失获多少赔偿。这种方法对不法侵害人的惩戒不足,难以形成威慑。在很多情况下,侵害人的收益远远大于受害人的损失,这无异于鼓励违法侵害行为的发生。在美国,惩罚性赔偿的数额并无上限,所以经常出现“天价”赔偿数额。我国一些造假者之所以敢违反法律生产有毒食品,一个很大的原因就是对他们的惩罚力度不够。因此,只有提高罚款数额,完善惩罚性赔偿机制,针对互害行为的主观恶性进行惩戒,才会产生威慑和预防的作用。此外,还要降低刑责门槛,加大对单位犯罪的“双罚”力度,加重食品药品领域犯罪的刑事责任,这样才能建筑起一道防火墙、架起一道高压线对恣意侵害者起到威慑警示的作用。 作者:蒋何琪 孙芳兰 单位:华东交通大学 马克思主义学院 法律与社会论文:法律人性化价值取向与和谐社会 一、法律人性化价值取向的含义 人们对于法律人性的探讨可以说在很早之前就开始了。在西方的许多国家认为,如果把人进行分类,可以分为有理性和非理性的,但我国的传统文化认为人性可以分为善和恶,我国建立法律的目的就是要让人们的非理性以及人们的恶性得到遏制。我国对于法律的人性化发展开始逐渐由专门化发展向普遍化发展,我国的制度现在是更加的人性化,我国的相关立法也是趋向人性化。我国对于人性的权利,比如对于人权的尊重、保护人权的合法权益以及人们对于政府的监督都有者相关权利,这与西方国家大多数的观念是一致的。总体来说,本论文所提及的法律人性化就是指,在我国的立法时,对于立法中的相关要求就要体现人性化,在进行执法的过程中,执法人员要充份的尊重人权,要保护人权。 人是社会的根本,人是社会的主要构成部分,可以说社会如果没有人的存在,就不能称之为社会,因此,在进行执法的过程中一定要一人作为最根本的出发点,我们做的任何事情都是为人人类自身,我们要理解人的正常的情感以及人最基本的需求,我们要相互的尊重,相互的信任,要相互的关爱,还要培养有用的人才,要使我国的人们能够健康全面的进行发展。我们不仅仅只是把人作为国家、集体的,我们每一个人都是属于自己的,他还是家庭的成员,他有他自己的家人朋友,有自己的生活环境。从我国开始实行改革开放,我国对于我国在立法方面、执法方面以及我国的司法方面都进行了相应的改革,从这些改革措施来看我国的法律建设开始趋向于人性化价值取向,这也是我国法律发展的主要方向。我国在刑法中增加了缓刑、假释制度,这些刑法的增加无疑说就是法律人性化的表现。 二、我国法律人性化价值取向与和谐社会建造存在的问题 和谐社会的建造必须要依靠法律来进行维护,法律不是谁规定出来的,也不是谁说的算,它是听取了人们的意见才能够被制定出来,它的制定要接受人民群众对他的监督,同时他的制定要听取所有人民群众的意见才能执行,作为我国的公民就应该严格遵守我国的宪法以及我国的法律,而我国的执法人员也必须为我们的人民服务,努力构建和谐社会,这不仅是对我国公民的要求,同时也是对我国相关执法人员的要求。在我国许多的刑事执法中能看到许多与构造和谐社会相违背的事情,许多的执法人员在执行法律时采用一些强制性手段,这些手段是与我国的法律相违背的。 (一)相关执法人员思想不端正 我国相关的法律还是非常的完善,但由于我国人口众多,管理起来非常的复杂,这就导致了我国有一部分的执法人员在执法的过程中,有一些思想观念出现了误差,使得他们在执法的过程中误认为犯罪嫌疑人,他们是没有自己的合法权利的,在整个的执法过程中,他们没有尊重犯罪嫌疑人的生命权以及人格权,尤其是他们认为既然已经是犯罪嫌疑人,那么对于对待他们,就不需要像普通的人那样来进行对待,就导致了我国的执法人员对他们的监管不力,有的甚至对于犯罪嫌疑人的生命安全都不能进行保障,还有的执法人员,甚至出言辱骂犯罪嫌疑人,还有的对犯罪嫌疑人进行体罚,甚至牵涉到了犯罪嫌疑人的家人,不像犯罪嫌疑人的家人禀报事实。 (二)我国法律存在特权 我国法律都实行立法必严,违法必究。我国的相关的法律人员都认为自己是管理人员的人,对于犯罪嫌疑人不需要像正常人一样对待,他们认为犯罪嫌疑人是低人一等的,对于犯罪嫌疑人根本就不需要尊重。有些的执法人员认为自己有特权在进行犯罪嫌疑人审问的时候,一般对犯罪嫌疑人都是不尊重,甚至可能在审讯的时候对犯罪嫌疑人进行体罚,对于犯罪嫌疑人可以随意召唤,使唤,根本就没有按照我国的法律做事,进行执法的时候对于执法的程序没有按照规范来,在整个办案的过程中都是对于犯罪嫌疑人没有保护他的人权。 (三)我国相关执法人员素质不高 在我国大部分的执法人员都是高素质,除了极少数的执法人员素质不高,在进行我国法律执法的时候比较随意,对于证据的意识比较好薄弱。导致了我国的执法质量一直都比较低,而且我国有一些相关执法人员,在整个的执法过程中不全面、也没有科学的根据、更没有综合的运用所有的证据,对于我国进行执法的时候根本不知道利用法律的手段,也不知道使用相关的技术手段来进行秉公执法,我国的有些执法人员根本就不知道有执法质量这一种东西,一直存在着先入为主的思想,他们认为,犯罪嫌疑人就是罪人,就可以对他随意的采取措施,甚至是采取一些强制措施,这些都是不利于我国法律的人性化价值取向的,更不利于我国和谐社会的发展。 (四)执法人员没有体现人性的关怀 在我国大部份的执法人员在进行执法行为时,采用的执法方法都非常的简单,对于犯罪嫌疑人的态度都非常的冷漠,对于我国的人民群众是没有情感的,甚至对我国的人民群众缺少应有的关爱。对于我国人民群众所举报的内容都进行推诿、有的甚至对于我国人民群众的举报进行敷衍了事,尤其是对自己特别不喜欢的案件更是如此,这样就很容易造成我国的人民群众对于我国法律的不信任。我国有一些执法人员他们的责任心一点都不强,对于事情总是不上心,对于群众的来信等等都不能进行及时的反馈,根本就做不到我国所需要的亲民、利民、为民着想的目标,这样就很难构建和谐社会。 三、法律人性化价值取向与和谐社会建设的意义 随着社会的发展,人们生活水平的进步,我国对于法律的建设也日益完善,我国开始推行依法治国,尤其是对于社会主义法治理念的重视,这些理念的提出就要求我国的执法人员要体现人性化关怀。时代的发展要求我们的法律必须要以人为本,要推进我国法律的人性化价值取向。构建和谐社会建设。 (一)实行法律人性化价值取向与和谐社会建设是现代社会发展的要求 人性可以说它既具有自然属性,它又具有社会属性,它在不同的时期都有着不同的地位特点。本论文所提到的人性化执法,就是指的是在进行法律的建设时要按照人的本性去进行建设。要按照我们人类所通用的情感以及人们的理性来进行执法。所谓的人性化法律就是说我们的相关执法人员在执行法律的时候能够尊重我们犯罪嫌疑人,能满足他的要求,那么这就体现了我国法律的人性化。我国法律实行人性化价值取向是构建和谐社会的要求。 (二)实行法律人性化价值取向与和谐社会建设是我国法治现代化的重要组成部分 我国社会现在是以人为本的社会,是依法治国的社会,在这样的社会背景之下,实行法律的人性化价值取向是最为重要的措施,也是推进我国法治现代化建设的重要组成因素。我国的法律实行人性化价值取向与和谐社会主义建设,这是个我们每个公民的切身利益有关的,开展我国的法律人性化价值取向与和谐社会主义建设,是非常重要的,也是和我们每个公民的切身利益都是有关的。可以说只有我国的文明发展与我国的法律发展能够同时进行发展结合那么对于我国的建设是大有裨益的。 四、结语 综上所述,法律人性化价值取向与和谐社会主义建设是我国时展的产物,也是我国发展的一件刻不容缓的事情。 作者:贾紫翔 李泽 张天宇 单位:兰州大学法学院 法律与社会论文:法律规范与社会文化的关系 法社会学认为法作为一种社会现象,对法律的理解和探究不能脱离社会。没有无文化的人类社会,也没有无社会的人类文化。一个国家特有的文化背景就是这个国家法律的社会基础。 一、文化 作为人类创造的物质和精神产品和人们在社会生活中产生并世代相传的一种特定价值规范和行为模式,文化的基本属性和特征表现为: (一)非自然性。文化是打上人类创造印记的物质现象和精神现象。 (二)民族性。一个民族的思维方式、价值观念、信仰等是文化民族性的体现,它既是一个民族区别于其他民族的个性,也是这个民族具有的一种共性。 (三)共享性。不同文化依赖于贸易、旅游、移民甚至战争而相互影响渗透。改革开放以来,外域文化涌入并与我们的本土文化发生冲突和碰撞,其中某些内容经过本土文化的筛选、甄别后成为或正在成为我们文化的一部分。 (四)现实性。文化是历史的,又是现实的。古今中外的任何人类群体都必定生活于一定的文化模式之中,受现实文化的制约、影响和熏陶。 二、法律与文化的联系及相互作用 (一)法的精神根植于文化。萨维尼认为:法与一个民族的存在和性格紧密联系,随着民族的成长而成长,民族性的丧失而消亡。法不能离开文化母体,它经受着文化的洗礼和熏陶,而且不断接受和适应文化的要求和选择。同时,法律是民族文化重要的表现形式,法律、法的精神反映和诠释着民族文化。 (二)法的运行依赖于文化。法总是在既定的文化框架中存在和运行,一个民族的文化是积以时日代代相传而来,因此法律要尊重文化传统。比如说调解和法律援助得以在我国有效推行,是因为它们在某个层面上与我国传统文化相一致。 (三)法的变革受制于文化。当确立新的法律规则和制度或以新的规则制度取代原有的规则制度时,这种规则与制度必须尊重与考虑现有的社会文化环境和条件。从我国现行正式实施的婚姻法就可以看到我国文化中的诸多因素。如第四条:“夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当尊老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”条文虽然简短,但从文化表达了当下我国一种较为普遍的价值需求和道德情感,即夫妻双方都应当对家庭忠贞诚信;对家庭成员的要求则秉承了我国一贯的文化传统和家庭理念,即友爱和谐。此外,法的变革受制于文化还在于社会文化的改革会推动和迫使已经滞后的法做出反映和调整。比如在同性恋、安乐死等问题上,很多国家就经历了一个先伦理后法律,先是公众接受而后是法律接受的过程。 三、我国转型时期的法律规范与社会文化的关系 中国法律传统是一个多维的文化现象,对现代法制有借鉴作用。如中国传统法制比较注重法律制度的道德评价,既强调法制的重要性,也重视执法者的素质修养、法律运作的社会效果和道德意义,形成社会调解与法制运行相结合的社会调控体系。但关键在于,法律传统中这些合理因素如何融入现代法律制度。当今中国正处于社会大变革时代,传统文化与现代文化,异域文化与本土传统文化都处于碰撞乃至冲突之中。 真正适应和代表现代社会的价值观念、道德标准、思维方式未充分形成,而当前由传统向现代转型的深刻变革过程又是从多方面进行的。如从农业社会向工业社会转型,乡村社会向城镇社会转型,由人治社会向法治社会转型等。在这些转型中,由人治社会向法治社会转型是转型的优秀。但社会转型无论以什么形式出现,最终都要以法律形式固定下来。法律虽不能直接干预人的思想,但法律的引导功能是强有力的。以法律形式肯定积极社会行为,反对消极社会行为,对违法行为予以制裁,引导社会价值判断,有利于社会思想文化的积极发展。 我国传统法律文化蕴含着丰富的“人本”、“人贵”、“民本”思想,但它却没有促成近现代法治的诞生。究其主要原因在于中国传统的人文精神是从政治、家族利益角度,关注人的情感意志,注重人的内在德行和群体精神,而不是世俗社会中人的地位尊严和权利。这种人文精神以人情伦理判断行为的正当性。而法律规则寄生于现实政治,形成一种对政治权威的依附性,因此法的价值在很大程度上受到了局限。 处在社会变革文化整合中的当下中国,与现代工业社会相适应,代表未来文明社会的新思想意识、道德标准等文化因素在悄然中不断生成和发展,原有文化和新老传统也正与异质文化进行较量,接受社会发展的筛选考察。因此,要培养有利于解放人的思想、开拓奋进的法律观念和法治文化,塑造权利平等的人文精神,才能构建法律信仰,才能促进我国法制的转型。 作者:王惠 单位:云南锡业职业技术学院 法律与社会论文:佛教文化的社会效应与法律适用 一、佛教文化的社会效应与法律适用的博弈 佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治有时与法律相背离。众所周知藏族的赔命价金制度在一些藏区仍有生存的一席之地,虽然2002年西藏自治区人大通过立法明确废除和取缔了赔命价金制度,但其仍然在现实中在解决纠纷过程中发挥着调解和规范作用③。赔命价金制度同样也适用在甘南州,笔者举出一个在实地调研期间得知的其中的一个赔命价金案例。案情简单概括:在一个牧区村庄中,甲乙二人与丙发生矛盾起冲突而致丙死亡,如此的刑事犯罪却在当地的一个活佛的调解下而解决,活佛提出的解决方案是由甲乙两个家庭各赔付丙家人40余万元,并且三年内不准再踏进原来居住的村庄,甲乙两家拿不出这么多钱只好变卖牛羊等牲畜,加之从亲朋处借得一部分金钱。三年内不准踏进长时间居住的村庄,本是一件于情理都不恰当的处罚,甲乙两家又变卖了牛羊等牲畜,以牧为生的两个家庭日后连生计问题都面临着危险。如此犯罪、如此处理,实在与法律相悖甚远,但活佛的这个解决方案双方当事人服从、乡人赞同,应该是达到了满意的社会效果,但却不计法律效果,足足甩了法律几个响亮的耳光。在这种情况下,甘南州国资所就面临着尴尬的境遇。国资所在适用法律的过程中有时就与佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治摩擦、冲突,甚至在还未“交手”前便已被淘汰。在他们意识形态里法律观念是微乎其微的,当地民众在发生矛盾时,他们并没有将法律作为解决纠纷的倾向性选择,而是把目光齐刷刷的转向当地有权威的宗教界人士或者有威望的长者或双方都认识的熟人,而不论是宗教界人士,抑或是有威望的长者、熟人,他们处理问题的思维模式都摆脱不了佛教文化的痕迹。作为国家权力末梢触及的甘南州地区,国资所的能力受限及功能羁束进一步弱化了国家司法的权威及公信力,这一结果反过来又加剧了国资所生存及发展的窘境。 二、从甘南州地区佛教文化的社会效应与法律适用的博弈中提出解决之道 甘南州当地居民的正义观、人情观、佛教文化的伦理观是相通的,所以对于甘南州而言,我们既不能强制推行法律,也不能一切依赖他们本土社会所形成的自给自足的“规则”之治。作为国家法律适用者的国资所而言,应当寻求佛教文化的社会效应与法律间的合理契机,使得法律适用实现社会效果与法律效果的有机统一④。当然,这也需要各方有所作为,精诚献力、合作。 (一)探索搭建本土化“宗教界—司法界”沟通平台以加强双方间对话考虑到甘南州的特殊性,国资所可以通过多方途径和支持,尝试与当地宗教界德高望重的代表进行磋谈,双方求同存异,就当地民众矛盾纠纷解决、宗教与法律适用冲突等一系列主题进行交流,逐渐完成从临时对话机制到固定对话机制、从纵向单一体系到横向成规模体系、从任意性到固定性的转变,探索搭建本地方特色的对话形式多样、运用灵活的沟通平台,双方互相交流心得、分享经验。此外,在这个平台中,一方面对宗教界的代表进行基本法律教育,灌输法治理念和法制精神,引导他们对一些严重纠纷学会用法律思维解决问题。另一方面让国资所律师了解宗教习俗,在诉讼中维护当事人利益、诉讼外调解时必定大有裨益。但是,搭建“宗教界—司法界”沟通平台并不意味着法律以其“正身性”排斥、压制佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治,也非佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治以其长期、固有的生命力为资本不敬畏法律。在探索搭建平台的过程中,双方在资格能力上必须地位平等,在处理纠纷时尽力保持以法律为原则,以节约司法成本和民众的经济成本为关切点。通过这个平台,最终达到一个轻微简单纠纷宗教调节、严重复杂纠纷法律解决、佛教文化和法律文化最大限度内共同生存、法律效果与社会效果有机统一的和谐局面,进而给国资所创造更好的生存及发展环境。 (二)建立及推广“民族类高校—民族地方”双向合作模式以培养本土法律人才本土人才和当地民众交流沟通没有问题,生活习俗、自然气候等方面不会产生不适,与当地民众之间有着天然的民族情感,并且也一直深受佛教文化所产生的社会效应的熏陶,所以本土法律人才能更好的为当地民众提供法律服务。因此国家应当大力扶持当地政府,与民族类高校合作培养专门的本土法律人才,可以综合借鉴、参考高考提前批次录取如提前录取师范生、国防生等的制度以及委培生制度,在求学期间的学费和生活费上对学生多有优惠,这些本土学生毕业后再回到当地就业,受到一定期限的限制,期限届满后可自主选择是否继续留任,为当地民众提供法律服务。虽然我国提前批次录取分类中包括“公安政法院校”,但培养方向大多为公安类人才,即使培养出的法律人才输送到西部少数民族地区的针对性也不强。除此之外,我国从2012年启动为期十年的“卓越法律人才教育培养规划”,中国政法大学、中南财经政法大学等12所高校作为全国第一批“西部基层法律人才教育培养基地”,但是这些教育基地没有民族类高校有着更适合少数民族学生生活和学习的环境,并且这个规划的招生对象面向的是参加全国高考的学生,而非西部少数民族地区参加高考的学生,那么后者要比前者在为西部少数民族地区的民众提供法律服务和达到的社会效果方面更具有竞争优势,并且能真正做到“下得去,用得上、留得住”。⑤此外,通过“民族类高校—民族地方”双向合作模式也可以扩大和完善通晓少数民族语言和汉语的“双语法律人才”培养方案,这些通晓双语的法学学生毕业后不强制就业地方,但通常来讲他们会选择在本地方发展较好的城市从事法律类工作,这样也不算是法律人才流失。这样,通过“民族类高校—民族地方”双向合作模式,民族类高校可以定期定向的向民族地方输送法律人才,也可为国资所提供新鲜而富含营养的血液,以在一定程度上解决以甘南州国资所的困境。 (三)加快对“习惯—习惯法—成文法”的创建及完善美国学者埃尔曼曾提出“习惯的让位”的观点,随着社会的变迁,习惯文化逐渐让位于习惯法文化,习惯法文化让位于成文法文化⑥。因此,甘南州政府及相关部门应当积极履行职责,制定及完善本土化的成文法,从深受佛教文化的社会效应而使当地民众自觉形成并遵守的习惯中萃取符合现代法治理念的营养部分入习惯法法,在习惯法的基础上进一步提炼、筛选,并结合我国的诉讼法,最终整合成一部具有本土特色的单行条例。这样,国资所律师在办案运用法律时才更加得心应手,既能切实维护当事人利益,又能使当地民众逐步信赖、依靠法律,最终把国资所搞活。 三、结语 佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治与国家的法律之治,虽然代表着两种迥然的文化模式,但在维稳社会、增加社会幸福总量等方面却有着相同的价值追求。甘南州国资所可以敢为人先,甘做“试验田”,努力探求实现佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治与法律之间的良性互动,在灵活中追求相对规范,在差异中寻求适度统一,在利益冲突中达到协调,使纠纷解决的社会效果和法律效果能够得到最大限度的实现,增强甘南州国资所的生命力和活力,使其成为我国西部少数民族地区国资所改革的样板,最终成为拉动我国西部少数民族地区法治进程的重要马车。 作者:高振凯 陈漫 袁锋 王奉平 周文秀 单位:西北民族大学 法律与社会论文:传统法律文化的价值与社会构建 一、传统法律文化的价值 作为一个中国人,我们很难摆脱传统文化对我们的影响,一个是我们的生活环境当中传统的文化无处不在,穿衣文化、饮食文化、住宿文化,这其中当然包括传统的法律文化,比如在现实解决矛盾的时候,我们还是更加愿意去和谈而不是跑到法院去状告,法律只是一种不得已的解决矛盾的最后一种手段,这种法律工具性的思维一方面消解了我们想要建立起西方那种法治主导的社会模式的理想,一方面又在人们的生活中弥合了因矛盾而产生的感情裂缝,维系着传统中国人和谐社会的理想。从这个思维模式里我们经常能得出中国目前还是一种熟人社会,与现代的法治治理下陌生人的社会格格不入的结论,熟人社会与陌生人社会相较之下便是我们还是落后的感叹。我认为背后是一种典型的马克思经济式的思维,这种思维的隐含逻辑认为经济是基础,我们在这种传统文化中既然没有创造出领先于世界的经济,那么我们的文化包括法律文化就是落后的就是要变革的我们就应该学习西方的法律治理那一套,还经常拿出日本人的例子以说明中国人应该向日本人那样善于学习。但是我们忽视了的是文化与经济是有关系的,但是不是那种决定行的关系呢?不见得。文化这个概念有着一种心理的向度,一种精神的向度,与现实有一段距离。形而上的说,意识和物质到底谁先谁后,这是一个值得永久争论的问题呢,而不是断然的下结论然后推而广之。 总得看来这种解决问题的选择更是一种手段的选择而不是一种经济落后就导致精神层面的落后的必然。正如我们吃饭的时候用筷子,西方人用刀叉,但是我们发现不如西方人吃的好就说是筷子的问题然后换刀叉。这是我们传统法律文化中对人际矛盾的化解,对大同社会的追求,与西方社会中对人权、民主、平等的追求没什么两样,我们不能得出对大同社会的向往就不如西方对民主人权的追求的结论。民主人权的追求用法治,和谐社会的追求用调解。当然你想用调解的方式去追求民主法治这又是另一个问题,这不是调解的错,是人的错,我们经常搞不清手段与目的的分野,不仅混用两个概念而且混用其中因素的概念归类。 另外一个因素可以讲是心理层面上的,我们作为一种高级动物,意识中自身存在意义的思考是我们经常的疑问。这种疑问往往来源于我们对未知的追求,对自身存在的怀疑,对安全感的渴望求,换做文化概念上就是一种对于文化的依赖和寻根。法律不管是想要成为一种生活的方式或者一种信仰,都必须对中国的传统法律文化做出较为积极的回应,否则便会体现出各种的水土不服或者遇到各种阻力。这个时候我们将法治这个词语重新定义,我认为就是有必要的。法治这个词语我们经常在两个意义上使用,一个就是一种治理社会的模式,这个意义上的法治是一种技术,一种手段,工具意义上的存在。另一个就是一种具有丰富内涵的追求,这个意义上法治是一种理想追求,其中填充了西方法治社会中各种价值:民主、人权、自由,这是一种理想层面的存在。 这两种面向的划分有利于解决我们所说的中西方法律文化中的冲突问题,并且在实际的运用过程中,我们必须区分好这两个意义法治,不忽视这两种面向才能更好的进行讨论。将法治理解为工具意义上的一面后,我们就可以将这个工具中的价值内涵丰富起来,比如将这个法治的价值中赋予一种消讼理想,换句话说消解法律就是法律存在的意义,这是我们大同社会中的理想实现,这虽是不可能的,但是正是如此才是值得追求的,就如同自由和人权一样,价值理性的追求让我们人类有了北极星,这也许就是中国的法律文化中的北极星。当然我们对中国的法律文化进行挖掘或会有其他的价值引导。一旦我们将中国式的法治确定下来,也许作为中国人的那种心理归属感才能理所应当的找到,找到中国人的自我价值的肯定和一定程度上解决民族寻根的要求。 以上的讨论只是为了回应中国传统法律文化的价值意义在现代社会中肯定问题。其实涉及到具体的操作层面上,还会有很多的其他的冲突的问题,毕竟这是两个不同的文化体系在法律中的碰撞问题,我们不能因为以上各种原因就能积极乐观的看待这一碰撞。如何处理好这一碰撞也许公民社会和伦理社会的两分法是一个解决途径。这种社会的二元构造既可能化解我们中国人之所以为中国人的文化追问也可以吸收现代公民社会中的对于政治的要求,建立一个精神和经济都有所归属的现代中国形象。 我们对于西方社会的法治模式向往的一个理由是,西方成熟的法律体制亦或者说是宪政体制更加稳健的发展经济,更好的尊重人的主体性地位,使人活的有尊严有安全感。这点是事实证明,没有什么好疑问的,但是我们究竟以何种方式来学习这套模式确实是一个问题。但是提出这个问题的前提假设是中国的传统法律文化是不适合中国土壤孕育出民主法治的,但是这个前提假设并没有说明,我们的传统法律文化中是必然和西方的民主法治是不可调和,是东风压倒西风式的斗争。传统的法律文化在政治领域中的表现使得我们必然要吸收西方的宪政理论,尽可能的提出民主,平等,自由的要求。政治上分权理论实践和选举制度的完善,以及面对政府的言论自由的等针对公权力的要求的主要吸收西方的法律框架和制度设计,追求人人向往之的普世价值。 当然还可以吸收传统法律文化中对官员的限制,比如施以仁政,下级官员要敢于直谏,孝敬父母,爱护自己的家庭,忠实于国家和民族。对于违背以上官员基本伦理的,就引用西方的选举替换下去,有序的实现政权的轮换。这样中国的官员身上既背负了基本的人权要求又要做人们心中的传统的道德模范,总之,等级有序是正常的,但是我们没有用好;尊重上级是好的,但是不能媚上;接待礼节是有的,但是要在人民的控制和监督之下;建立官员和政府的权威是应该而且是必要的,但是应该在权力的制约基础之上;倡导庭前调解是好的,但是应该在尊重两造自身的逻辑上进行,不得人为提倡和高压干预。只有在公权力逻辑当中以西方限权的基本法律框架为基础,融入中国官员自身的伦理逻辑才能有一个适合于中国自身的政治法律环境。这种法律环境的建立一部分原因是形成较为成熟公民社会,一部分是这群公民社会中有着对中国传统道德文化的向往和追求。这就是中国式的民主政治。 在社会中私法层面上来讲,可以更加贴合自己的伦理和道德逻辑。将一些中国传统的孝敬父母等伦理性因素描绘到民法中甚至可以入刑保护,中国人更加注重名誉问题,实质上是推崇道德的逻辑,那么在精神层面上更注重对于传统道德的违背精神赔偿,加强一些公民的传统仁、义、礼、智、信、忠、孝、悌、义、温、良、恭、俭、让等一系列的儒家要义。在公民的私社会中尽可能使传统道德的控制力体现在生活中的各方面,然后辅之以融合了一定的传统道德的法律衔接。实际上就是建立一种公民自治的大社会和私权社会,将政府囿于这种成熟的传统道德公民社会中去,尊重社会中公民自由的逻辑,当然这种逻辑的背后就是传统道德和以及融入部分道德的法律支撑。 二、结语 总之想要处理好传统的法律文化和西方的法治文明之间的冲突,最重要就是要分清楚在公民社会和政治社会的逻辑的不同之处,从而让不同的控制体系发挥各自的作用。传统的法律文化是有价值的,但是如何运用这种价值是另一个问题,不能因为我们现在处理不好这个问题,就否认这个问题的存在,鸵鸟向来就是飞不起来的。 作者:孟岩王小霞单位:吉林大学法学理论研究中心苏州大学王健法学院 法律与社会论文:论法律文化与和谐社会的整合 一、传统法律文化的人治观与和谐社会的法治观相对立 儒家学说主张人治,把政治看成是统治者个人品德的扩大,强调执政者在治国中的决定作用。孔子提出:“礼乐征伐自天子出”,天子集立法、行政、司法权力于一身,认为“为政在人”,“其人存,则其政举;其人亡,则其政息”,在统治者与法之间,以统治者为先。这一思想经过后世的继承和发展,成为正统的法律思想。在现代政治生活中。人们还习惯于以政策代替法律,甚至政策超越法律;在国家管理中,人们仍习惯于听从上级的命令,而不对命令的合法性进行判断,长官的命令事实上往往高于法律的规定;在社会生活中,人们习惯于按习惯办事,按乡规民俗办事,按族长意志办事,而不是按法律办事,一些偏远地区、落后地区甚至成为了法律的盲区,这些都严重影响着社会主义法治的实现 传统法律文化中的等级观念和谐社会的公平正义相对立纵观我国传统法律文化,虽然有“王子犯法,与庶民同罪”一说,但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫,礼不下庶人”、“八议”、“官当”和“准五服以治罪”等等级制度,强调的是君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、贵贱、尊卑、亲疏之间的不平等的关系,忽视个人的基本尊严和基本权利。因此天赋人权,人人平等的观念直至今天还没有被广泛接受,即使在日常生活中,权仍大于法,掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇,这直接导致了权力腐败的滋生。此外由于古代中国社会以血缘为纽带而形成的社会形态,造成人情大于法、亲情大于法,也阻碍了法治建设。 二、传统法律文化与构建和谐社会的融合 虽然我们认为传统法律文化的主要内容与构建和谐社会并不相容,但决不意味着要全盘否定传统。这是因为传统法律文化的优秀虽然已不符合现代法治的要求,但其中的某些内容则可以通过创造性的转化,赋予其新的时代含义,为构建和谐社会服务。儒家的中庸之道是中国传统文化中一个重要观念。“中庸”即“用中”,即按“中”的标准去做,“中庸之道”追求的是一种内在的、实质性的平衡,是一种无过无不及的状态。“中”又与“和”有密切关系,“中也者,天下之大本也;和也者,天下之达道也。致中和,天地位焉,万物育焉,”。“中和”一词的含义是指按“中”的标准去做就会达到“和”,(和谐)的状态,和谐状态是一种完美的状态。在倡导和谐的儒家思想支配下的传统法律文化也构建和谐社会有若干相通之处: 1、以“仁”为优秀的“民本”思想民本主义,是中国传统法律文化的哲学基础。夏商时代的统治者视天命为权力的来源,周的统治者认识到民众对于维持政权的重要性,在总结商亡的教训时要国人“以德配天”、“敬天保民”。儒家“仁学”体系的确立,标志着中国法律文化的民本理论的定型。“民本”思想强调人的极端重要性,《荀子》中记载“君者,舟也;庶人者,水也。水则载舟,水则覆舟”,认为人民力量、人心向背对国家统治起决定作用,因此要求统治者,特别是君主要“爱人”、“为政以德”,并提出“民为贵,社稷次之,君为轻”,认为民是国家之本,民心向背是国家和君主的安危之所系。我们在建设社会主义和谐社会的过程中,也强调必须尊重人民群众的主体地位。社会主义和谐社会建设的过程,不是一个游离于人之外的自然过程,而是一个以人作为主体参与其间并决定其进程的历史过程。人既是和谐社会的建设者,理所当然也应该是其建设成果的享受者,依法治国,就是要依照体现人民意志,反映社会发展规律的法律来治理国家,立法必须反映全体人民的意志和利益,必须保证人民群众真正能够享有宪法和法律规定的各种权利,必须以促进人的全面发展为价值目标。 2、强调法律与道德教化的相互为用“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,这是中国古代社会对道德教化与法律刑罚之间关系的典型概括。在法律与道德的关系上,传统法律思想认为法律刑罚的功能是相对有限的,强调应注重道德教化,孟子就曾经说过,“徒善不足以为政,徒法不能以自行”。西周时期就出现了“明德慎罚”的思想,所谓明德,就是提倡尚德、敬德,注重道德教化,它是慎罚的指导思想和保证。所谓慎罚,就是刑罚适中,不乱罚无罪,不乱杀无辜。 “明德慎罚”后来被儒家发展成为“德主刑辅“的思想。儒家主张“重教化,省刑罚”,认为只有在道德教化起不到应有的作用时,才采用刑罚手段。在建设社会主义和谐社会中,我们应当重视法律在调解纠纷、形成和维持社会秩序中的重要作用,但在任何一个社会中,形成秩序的社会规范都不是单一的,而是各种社会规范合力作用的结果。儒家礼法互补、综合为治的主张,实际上揭示了道德建设与法治建设的关系是相辅相成、互相促进、互为补充,从而有效地维持社会的正常秩序,这一主张对于建设和谐社会仍有十分重要的启示,要实现依法治国,一方面要加强法治建设,做到有法可依,违法必究;另一方面要加强社会主义道德建设,大力提倡诚信友爱、团结互助等中华民族的传统美德,最大限度地减少社会生活中的各种内耗和摩擦,降低社会运行成本,形成人与人之间互信互爱的良好人际关系 3、注重通过调解来解决纠纷儒家追求的是一个无诉的和谐社会。孔子说:“听诉,吾犹人也,必先使无诉乎。”在我国传统法律文化中,兴诉是道德败坏的表现,是社会动乱的根源。无诉是中国传统法律文化的价值追求,而调处息诉则是达到无诉的重要手段。调处的对象不仅包括民事纠纷,也包括轻微的刑事案件。调处的顺序一般是先找亲戚、乡邻、族长,万不得以再去找官府。地方长官常常也是宣传教化和息争诉的楷模,即使老百姓有了纠纷不得不对簿公堂,地方官吏也会在判决书中附上一段劝告,寓教于判,教导境内百姓重视伦理道德、止讼、息讼。 我们所要建立的社会主义和谐社会也不可能是一个没有矛盾纠纷的社会,而只是纠纷解决机制健全发达有效的社会。必须承认各阶层、各社会群体有不同的具体利益和要求,承认它们之间存在着矛盾,但这些矛盾中很多是可以通过沟通协调,互谅互让来化解的。在建设社会主义和谐社会的过程中,我们可以最大限度地激发社会各阶层、各群体、各组织的活力,尽量以调节这种形式来化解矛盾纠纷,这样做一方面可以减少节约诉讼成本,另一方面也利于加强社会凝聚力和自治能力。 我国是一个有着深厚文化积淀的文明古国,传统法律文化在许多方面体现了中华民族独特的气质和心理,深刻影响着广大中国人的法律心理与行为。“缺乏世代相传的民族法律文化心理的支持与认同,无论现行社会秩序受到现行法律规则的怎样强化,它也是脆弱的、不稳固的,”完全否定自己传统的法治建设,必然是没有根基的。构建社会主义和谐社会,正是在借鉴传统文化和哲学基础上提出的既具有中国特色又反映时代精神的重大战略构想。在构建和谐社会过程中,传统法律文化是可资利用的一种重要的思想资源,必须大力继承、发展和高扬,同时我们也应当认识到,传统法律文化中的和谐观念与现代和谐社会是有本质区别的,必须分清传统法律文化中的糟粕和精华,只有抛弃那些狭隘的,阻碍现代法制发展的部分,赋予传统法律文化崭新的时代意义,才能创造更高级形态的社会和谐状态。 作者:杨国红单位:中共六安市金安区委党校 法律与社会论文:法律社会学与社会法学的比较 朱景文认为,法社会学是一门研究法律与社会之间关系的学科,其重点不在于从规范上分析法律本身,而在于研究法律是怎样受到社会关系制约的,在于研究国家制定的法律在什么程度上能够改变社会,在于研究法律的运作过程中受到那些因素的制约,法律运行的结果在多大程度上符合立法者的要求。李楯认为,法律社会学是对法律现象形成和运动的机制与规律以及法律体系的功能进行客观研究的社会科学。田成有认为,“在我国,法律社会学主要不是一门理论法学,因为法的本质、属性和发展规律等法的基本理论问题并不是它研究的重心所在,它更关注国家法律制度在现实社会中的具体运行状况,以及这些法律制度的功能和效果等实际问题,如何更好地制定法律和保障法律的充分实施,并提出具有可操作性的对策。”马新福认为,法社会学是一研究法律和社会之间关系,把法作为看作一种特殊的社会现象,从社会的政治、经济、文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定执行、遵守、适用和效果的法学分支学科。陈信用认为,法社会学就是研究法律社会化过程及其规律的科学。 饶艾、张洪涛在其合著的《法律社会学:社会学视野》一书中认为,法社会学是运用社会学理论和方法对法律与社会的互动关系这一现象进行研究的各种科学活动及其认识成果的总称。林端认为,“法律社会学”,它就会体现出重视法律的“实在性”的经验科学的性格来,它把法律看成实际的社会事实,无法自外于它所存在的社会基础与文化背景,法律生活的各个层面,都是它的研究对象。汤黎虹和史探径都在自己的《社会法学》书中,认为社会法学是研究公法和私法以外第三法域的部门法学科。 不同认识的分类 在理论法学领域,专家学者对法律社会学的名称再熟悉不过了。然而,翻开法律社会学著作及教材,尽管相同的名称,但包含的内容却大相径庭。自从奥地利学者埃利希创立法律社会学以来,法律社会学科在发展的过程中越来越不单纯。有的学者有意无意把许多不属于法律社会学的内容塞进了法律社会学,混淆了法律社会学的范围和内容。更有甚者,把法律社会学与社会法学等同,造成了法学界认识上的混乱现象。 1、学科说 从法律社会学方面说,就其发展过程看,无论是属于社会学分支还是法学分支,都认为自己是一个学科。学科说的提出,主要来源于1913年埃利希出版的《法律社会学基本原理》一书,这部著作使法律社会学由长期存在的萌芽以一个崭新学科的面貌出现在世人面前,它标志着法律社会学科的诞生。之后,无论是西方和东方,都有一批跟随者和支持者。在西方,英国和法国都有最坚定的跟随者,英国科特威尔的《法律社会学导论》和法国人让•卡博尼埃的《法律社会学》相继出版,使法律社会学在国际范围内成为相对独立的学科。之后亨利•莱维•布律尔的《法律社会学》,也为学科的建立发挥了重要作用。在我国,也有一批崇拜者继承和发展了他的思想,陈信勇出版了两部《法律社会学》著作,胡平等仁等人的《法律社会学》在实现国产化方面迈出了坚实的一步,使法律社会学得到发扬。在我国,学科说占有明显的优势。王子琳、张文显认为“法律社会学”“是以法和社会学的关系为研究对象,横跨法学和社会学两个领域的边缘学科”。赵震江也认为“我国法律社会学最终将成为我国社会学的一个分科。”通过对不同学者和专家的观点分析可以看出,不管法律社会学是法学或者社会学的一门学科、以及社会学和法学形成的交叉学科。他们都承认它的学科地位。 2、学派说 社会学法学在西方常常作为法学中的一个派别对待。由于强调法的功能、作用和效果,又称为功能法学派。以美国著名的法学家庞德为代表,在他的周围也有一批坚定的跟随者。特别是美国的社会学法学派,为法学理论研究提供了新的思路、新的视角,也为社会学法学的理论发展拓展了新的空间。作为学派的社会学法学,主要在西方法学界,之所以在西方法学界,因为西方法学发展经历了以超自然、永恒不变的、任何时代都适用的规则解释法律价值的自然法学派时期,以及其后的以对法律条文的逻辑分析来确定法的价值的分析法学派时期,社会学法学派在与它们的区别中发展了自己,在学术研究上的这种历史传统,对我国法学界许多学者产生了深刻的影响。付子堂在其主编的《法理学高阶》一书中,认为社会学法学首先是作为流派的社会学法学。这是社会学法学的主要形态和表现类型。在当代中国,美国“社会法学派”的代表人物庞德的思想,人气之旺盛超过埃利希,但是由于中国没有这种法律流派的历史传统,因此也使我国的法律社会学认知产生了很大的分歧。 3、运动说 运动说认为法与社会的研究是从兴起的运动中产生的。20世纪50年代以后,随着社会学派在世界范围的日见衰败,在美国兴起的“法与社会”运动逐渐涌动起来,并很快达到了高潮,这一运动也带动了英国的加入。他们的相互支持,使得这一研究有了广泛的现实意义。这一运动不是法学与社会学研究,也不是社会学方法研究法律,它们以更加宽阔的视野,从多角度把法与社会联系起来,以多学科的知识对法律进行经验性研究。不仅如此,美国还在1964年11月成立了美国“法与社会协会”,1966年创办了《法与社会评论》杂志,这些制度化的措施,直接推动了“法与社会”研究的深入,由于受到行为主义的影响,凡是与法律有关的社会问题都开始涉及到。其广泛程度超过任何一门学科,使法学理论从价值和规则的小圈子里挣脱出来,开始面向广阔的社会生活。本来“法与社会”运动与学科无关,随着“法与社会”运动的思潮逐渐凝聚,由于“法与社会”的紧密联系,学者们自然地把“法与社会”运动的思想归结为“法社会”的学科,即法社会学。西方的“法与社会”运动的思想倾向也对我国的法社会学研究产生了深远的影响,直接促进了我国理论法学社会化的深入。 4、规范说 规范说认为属于与公法、私法相互对应的关于社会的法律规范。其来源是18世纪祁克的二分法理论,把法律分为个人法和社会法的观点。认为“社会法”是由集体法人本身制订的法律,用以调节他们的内部生活、调节整体和个体之间的关系。社会法解决的是在原有的法律规范没有规定和调整而又影响社会秩序稳定的区域,进行法律规范的创制,调整社会秩序,但是其调整的对象和范围又不能归属于原有的公法和私法法律体系,在这种情况下为了给予这一新出项的法律规范在法律体系中地位,所提出的一个法学学说。作为规范的社会法学背景是为了应对社会化发展的现实,弥补法律规范调整范围的真空,解决现有的社会问题所应运而生的。它主要是对原有公法和私法体系外,但是又是社会需求需要调整的社会问题进行法律上的规定,目的是创制法律规范解决现有社会问题,其不在研究,也不在于学,而只在于对新出现的社会问题做出法律规范上的保护和调整。祁克的理论为社会法学的创立提供了理论根据,以明确了社会法学的发展方向。作为规范说的支持者,日本的菊池勇夫也主张,社会法“可以作为部门法及法域”。在我国,汤黎虹和史探径在各自的《社会法学》著作中都认为社会法学是研究公法和私法以外第三法域的部门法,胡平仁先生也认为社会法学即是“第三法域的社会法的研究”。他们都是规范说的坚定支持者。 分歧产生的原因 法律社会学的产生已有百年,从历史的角度看,最初法学研究主要是围绕法学内容本身进行的,但是在法学发展的伟大实践中,学者们逐渐认识到这种研究在很大程度上是与社会现实生活脱节的,于是有学者开始认识到法学与社会是密切联系的,不能离开社会生活关门研究法学问题。经过学者们对法学与社会联系的认识加深,在此基础上产生了欧洲法律社会学。但是在法律社会学的发展中,美国学者们从个人认识和学术背景出发,把社会学当作法学研究的重要手段,并以其独特的世界观方法论对法律社会学从不同方面进行了阐释。与此同时,也有学者从法律社会性的角度研究有关社会生活的法律问题,在这样巨大的法学认知差异中,由此形成了不同的法律与社会的研究场域。这些场域互相影响互相吸引也互相排斥,在丰富了法律社会学内容的同时也造成了认识上的混乱。正是这种不同的研究视角,既构成了法律社会学发展的基础同时又给法律社会学带来了不同的发展方向。他们都试图通过理清不同场域下法律社会学的意义来阐释认识上的不同,以揭示法律社会学未来的发展方向。社法学从此成为了法律社会学领域既烫手又难以割舍的山芋,搅乱了法律社会学一统天下的一池春水。 法律社会学与社会法学的分歧是客观存在的,由于学者们不同学术背景,他们都试图对法律社会学从不同方面进行新的阐释,其结果导致了法律社会学认识的五花八门。这一方面说明了学者们思维的活跃,表现了学者们对法律社会学积极的探索精神,另一方面也暴露出学术研究的无序性,扰乱了法律社会学的健康发展。因此,要理解法律社会学与社会法学的不同场域,就要首先了解不同学者对法律社会学阐释的角度,通过弄清学者们不同认识阐释的理论背景,根据他们独特的世界观和方法论认识研究的差异,以更加宽广的视野构筑法律社会学的宏大场域,才能不被各种不同的认识所迷惑,理清它们存在的差异,了解它们固有的共性。 作者:李润杰单位:江西省边缘法学研究会副秘书长 法律与社会论文:浅谈社区矫正法律监督与社会管理创新 摘要:社区矫正是一种区别于监禁矫正的非监禁式刑罚执行手段,强调充分地利用相关社会团体、志愿者等社会各方面力量的协助,对社区服刑人员的犯罪心理和行为恶习进行矫正。近年来已经得到法律的肯定和认可,它既是刑罚社会化的具体展现,也是创新社会管理以加强社会建设的一大重要内容。本文就社区矫正法律监督与社会管理创新展开了系列分析。 关键词:社区矫正;法律监督;社会管理创新 在中国,社区矫正是指将犯罪行为比较轻、对社会没有较大危害性等符合社区矫正条件的罪犯安置在社区内,利用社会各方面力量,如专门的国家机关、相关社会团体及志愿者等,在判决与裁定等规定的期限内,矫正其犯罪心理与行为,使罪犯适应并顺利回归社会的一种监禁之外的刑罚执行方式。它能够化解社会矛盾、维护社会稳定、有利于社会管理创新。 一、社区矫正法律监督与社会管理创新的关系 1、社区矫正法律监督有利于社会管理创新 (1)社区矫正能够充分的利用与整合各种社会资源,通过社会各方面的监督与矫正,加大对罪犯的教育和改造力度,同时用宽容精神和人性关怀理念,尽可能地将消极方面转化为积极的一面,使罪犯自觉成为守法公民,实现社会矛盾的化解和社会稳定的维护,有利于构建和谐社会。(2)社区矫正能够增强社会管理和刑罚的效能,通过对社区服刑人员进行必要的心理和行为方面的矫正,不仅实现了社会管理的创新,同时也在一定程度上有效化解了社会矛盾。通过社区矫正,让社区内的罪犯得到应有的教育和矫正,能够使罪犯逐步适应并顺利回归与融入社会,有利于社会管理的创新。 2、社会管理创新离不开社区矫正法律监督 社会管理创新的推进,需要深层次地对社会管理体系进行完善,不仅包括要全面开展工作,同时又要及时解决社会基础性问题等,而且管理的重点要放在对特殊人群进行帮教管理等问题上,这个就需要做好社区矫正法律监督,从而有效化解社会矛盾,形成更为良好的社会秩序。 二、社区矫正法律监督现存的问题 1、法律规定存在明显缺陷 社区矫正法律监督工作的开展必须要有对应的法律,法规或制度等作为保障。我国最高人民检察院等部门虽然颁布了若干文件,对社区矫正和法律监督工作制定了相关规定,然而这些法律条文没有明确的规定检察机关在法律监督中拥有的权力和义务以及负责社区矫正的主管机关等,导致检察机关和司法人员等在行使时缺乏明确参照。 2、社区矫正措施不规范 虽然社区矫正工作已经开展了一段时间,但是仍存在着许多问题。由于相关法律规定的缺陷,导致社区矫正规定只是单纯停留在办法、规定层面,达不到法律层次。现行的社区矫正措施也欠缺法律规范。 3、检查监督手段的弱化 由于相关文件中仅规定了检查监督的原则性方面,一旦发现违法问题只能进行实地与书面检察以及与组织与对应人员进行谈话等检查手段,监督手段也很单一,缺乏刚性和及时性,社区矫正工作在实践中也很难得到强化。 4、社区建设水平难以承载社区矫正工作 主要表现在社区群众观念上的不认同、矫正经费投入上的缺乏等方面。一方面人们往往对接受社区矫正的人员存有偏见,认为江山易改本性难移,他们难以接收那些犯过错的罪犯在社区内活动;另一方面我国当前的社区建设还不完善,政府用来进行社区矫正所投入的经费也很难有所保证,导致工作不能完全展开。 三、社区矫正法律监督的加强和改进措施 进行社区矫正工作要求做好社区矫正法律监督,通过加强与改进对社区矫正人员的法律监督管理,进一步促进社会管理创新尤为重要。 1、进一步完善社区矫正法律规定 应结合实际问题来完善与健全社区矫正法律、规章与制度等,使规定做到细致清晰、条理分明,明确指出在社区矫正法律监督中检察机关以及各部门之间所拥有的权利和义务、职责等以及社区矫正的主要负责机构等,确保执行操作的可行性和可参照性,保证社区矫正工作能够顺畅、有条理的开展。 2、规范社区矫正措施 总目标是使社区矫正规定在现实中达到法律高度。规范建议如下:(1)规范相关部门的分工。国家在设置了规范化的法律条文的前提下,指派专门的机构负责社区矫正工作.并详细的指明各部门之间的负责内容,做到分工明确,条理清晰,从而各相关部门应具体按照这些法律规定,落实好社区矫正的执行工作。(2)规范社区矫正的内容以及矫正对象的合法权利等。应当采取强制性措施来规范社区矫正工作的执行,明确社区矫正的内容是针对罪犯的心理与行为进行矫正,帮助其适应并顺利回归社会;而且应明确社区矫正对象的合法权利有:在社区中有权拒绝没有法律依据的矫正措施、享有一定的人身自由权等。 3、强化检查监督手段 根据社区矫正工作的特点,改变单一的检查与监督方式,找到合适而有效的方法,包括进行日常和定期的检查监督、执法公开公正、做到超前预防与事前监督以及多种形式相结合等,丰富检查和监督的形式与手段,确保社区矫正工作的科学性、有效性、公正性等。 4、加强社区建设 (1)对群众进行思想建设。每个人都有犯错的时候,只不过事情的大小和严重程度不同。我们应该公平的看待社区矫正者,给予他们改过的机会。(2)加强社区的经济建设,通过经济的发展为社区矫正工作积累资金,从而带动社区矫正工作的展开。 5、注重检察人员进行社会管理创新意识的培养 社区矫正与社会管理创新对相关人员要求更高,所以必须加强社区矫正工作者的管理创新意识培训,注重他们的综合素质以及实践能力,从而为社区矫正法律监督和社会管理创新提供专业性人才。结语:社区矫正顺应了刑事制度不断完善的趋势,是刑罚执行方式人性化的体现,在一定程度上展现了国家和社会的文明进步。浪子回头金不换,我们要转变观念,不能偏执的歧视社区矫正人员,而不给他们给改过的机会。我们应当重视犯罪者的心理与行为矫正,实现社会管理的创新,构建更加和谐的社会。 作者:车相超 单位:河北省委党校唐山工作站 法律与社会论文:法律发展与社会发展的联系 本文作者:尹奎杰工作单位:东北师范大学 对于法律发展这一主题,学术界曾经进行过广泛而深入的讨论。学术界一种基本共识性的观点认为二者之间是决定与被决定、影响与被影响的关系。例如,有学者指出,在社会发展和法律的发展二者的关系方面,无疑首先是社会的发展决定、制约和影响着法律的发展的,但同时也必须承认法律的发展也在一定范围内、一定程度上制约和影响着社会的发展。0[1]377这种观点从历史唯物主义出发,揭示了法律发展与社会发展二者之间的辩证统一关系,阐明了法律发展与社会发展的整体的特征。本文非常赞同这一观点,但是,这一观点也存在着一定的理论局限。一方面,把社会发展与法律发展二者对立起来,说成是决定与被决定的关系问题,是把社会决定论机械应用到发展问题研究上的教条式反映。虽然法律作为上层建筑,受制于一定的社会物质经济生活条件,受制于它所存在的经济基础,同时政治文化等因素也对法律产生一定的影响,但是,过分强调这种决定论容易把法律发展与社会发展对立起来,割裂二者之间的内在联系。另一方面,法律发展虽然是社会整体发展的一部分,但又不能把法律发展等同于社会整体发展,二者不是简单的整体与其组成部分之间的关系,法律作为制度文明的内容之一,它的发展对于整个社会发展而言又具有一定的相对独立性。因此,必须客观地分析和讨论二者之间的关系问题,简单地把二者对举或者一概而论都是不当的,应当对二者的关系进行复杂化还原0¹。本文认为,社会发展与法律发展的关系不仅仅是决定与被决定、制约与被制约、影响与被影响的关系。在某种程度上,法律发展一方面构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是现代社会发展的制度形式;另一方面,法律发展也是人与社会全面发展的制度化回应,其在自身的发展中呈现出一定的独立性。 一、法律发展构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是现代社会发展的制度形式 从逻辑上说,现代社会发展是内在地涵摄了经济发展、政治发展、文化发展在内的人的全面发展,其中无论是经济发展、政治发展,还是文化发展,都与法律发展紧密相关,不可分割。离开了法律的发展,任何经济发展、政治发展、文化发展都会丧失一定的制度基础、制度保障和合法性认同,人的发展也会因而出现这样或者那样的问题。而且作为现代文明构成之一的法制文明,是以一定制度为载体反映和折射人与社会发展的所有成就的,换言之,要分析法律发展的真正蕴含,必须重新审视法律发展与社会的经济、政治、文化发展的关系。之所以说法律发展构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是因为法律或者法治是现代社会生活的基本条件,在现代社会要实现民主、人权、自由、平等、和平、安定的经济政治与文化生活,没有法律或者法治的保证是不可能的。 (一)现代全球化的市场经济体制带来的经济发展要求法律发展与其同步市场经济是法制经济0,这一命题揭示了法律或者法治与经济的高度统一。不讲规则、不讲程序和法律的市场肯定是不安全的。法治是以商品经济为基础的,现代法治是以市场经济为基础的。综观人类社会的历史,法治总是与商品经济、市场经济相关,而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济、计划经济无缘。0[2]178在追求高效、安全、平等、自由的现代经济生活和经济文化时,离开了法律和法治在民主、人权、公平、正义等方面的制度进步与法律实践发展,人与社会的发展也将是片面的,支离破碎的。特别是在经济全球化、高度市场化的当代社会,交易的安全、利益的维护,无不需要一套与之相适应的现代法律制度与法治环境,如果法律相对滞后、法治不健全,那么交易安全就没有保障,市场秩序就无法维持,经济发展就会受到影响。 (二)现代民主政治的发展以法律发展为主题民主政治不但是法治的基础,而且,法治与民主政治二者互为表里,相互依存,互相促进。现代民主政治的发展正是在法治的推动与形塑下不断进步、不断发展的,它不但借鉴了法律发展的先进成果,也凝结了法律发展的智慧与经验,是以法律发展为主题的。一方面,现代的民主政治以法治为基本内容,法治建设与发展带来的基本经验和先进成果成为现代民主政治的宝贵财富。按照学者的研究,现代民主政治所涵摄的民意政治、责任政治、有限政治、程序政治、参与政治、开放政治等基本理念都与现代的法律理念高度一致,是法治精神所提倡的人民主权、责任意识、权力不得滥用、程序公开、程序参与、程序公正等法律基本原则的体现。这些现代民主政治在本质上就是法治政治。[1]288-294同时,法治也是评价民主政治制度的价值标准。现代民主政治与法治共同追求自由、平等、人权等基本价值,追求公开、公正、公平等程序正义的理性观念,这些共同构成了现代民主政治与法治的价值标准。一般说来,法律特别是公法所提供的一系列原则、制度和规则体系,能够为公民自由、平等、公开地参与到政治生活中提供有效的和直接的法律保障,而且当公民的有关政治权利受到侵害时,也可以直接通过法律获得救济。法律成为评价政治权力合法性的基本标准之一。这里说的权力合法性0,就是通常所说的权力的形式合法性或者秩序正当性。韦伯曾指出,一切经验表明,没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机,或者仅仅以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会。相反,任何统治都企图唤起并维持对它的合法性的信仰。0[3]239从中可见政治权力合法性的重要性。在当代,公法发展所取得的一系列成果被逐渐应用到民主政治建设和改革实践中,当前提倡的建设服务型政府、透明型政府等政府体制转换的理念无不是从法律发展中获得启迪的。在当代,保障人权、程序正义、民主公开等公法原则是评判政府行为合法性的价值标准。从这种意义上说,现代的民主政治的发展必须具备合乎法律性0这一发展着的法律尺度。另一方面,现代法律发展所展现的程序性的制度设计为现代民主政治的发展提供了平台。现代的民主政治要求所有主体在政治活动中必须遵循法定的程序,包括选举活动、立法活动、政治决策与参政议政、政治意愿表达等活动。通过这种程序性的活动,达到对国家机关,特别是政府机关的有效监督,使国家权力在民主的程序上运行,防止权力滥用,最终实现人民当家作主的基本权利。所以说,法治是现代民主政治的基本形式。法治不但创造了现代民主政治的外在的形式条件,它也为现代民主政治提供了活动空间,现代的民主政治活动都是以法律的形式来表达政治诉求和政治意愿的,它与人权一道,共同成为现代法治环境之中最为绚丽多彩的风景线。可见,随着人类民主意识的不断提高,现代民主政治的不断进步,法治也会不断发展,同时,法律的发展在一定程度上也必将推进民主政治的进程。 (三)现代文化发展与精神生活的进步离不开法律发展现代文化与精神生活的最为基本的标志是理性。人性具有理性色彩。柏拉图将人性分为三个部分,即理性、志气、欲望,其中理性居于最高的地位,具有支配性。如果志气获得理性的支配,志气便表现为勇敢;如果欲望获得理性的支配,欲望便表现为节制;如果志气、欲望都获得理性的支配,人便获得正义的德性,进而获得权利。法律上的主体)))人0,正是基于人具有理性这一理论假设为前提的。法的作用就是禁止人们放纵欲望,使那些不能按照理性行动的人能够约束自己,以实现个人的正义的德性,维护个人的权利。人正是由于有了理性,才可能有自知之明。没有理性,人类就不可能认识到自身对于法这种社会规范的需求,也不可能自主地创设或者运用法来约束自我、规范自我、保护自我。权利、义务和法正是理性的产物,并随着人的理性的进步而进步。0[4]202-203理性具有不断批判自身,进而获得进步的力量,这种力量被称为趋向合理性0。理性经历的从传统的本体理性向工具理性,再向非理性、反理性,乃至当性重构的过程表明,理性具有自觉的意识和力量,它能够不断地从自身的反省与觉悟中发现理性的缺陷与不足,进而推动理性的进步与发展,从而带来人类知识的进步。由于理性的对于主体自身的反省能力与约束能力,使得其主体人获得了不同于物的本质的规定性,这一规定性使人成之为人,使主体成之为主体。它是人们思想与行为的前提、根据、尺度或者标准。作为人之为人的特殊本质,人能凭借理性实现对世界的把握而达到自由。在存在论意义上,理性表现为人是一种特殊的本质性存在,这种存在常常被理解为独立存在的精神实体;在认识论意义上,理性表现为超越于感性认识之上把握对象本质、规律的认知能力;在价值论意义上,理性承诺着善的价值,理性的生活即善的生活;在规范的意蕴上,理性形塑着法律和自由,以实践的理性和制度的形式赋予了法律与权利的正当性。0[4]161不仅如此,理性的发展也带来了法治的文化的繁荣。法治文明在一定程度上表征了理性文化。法律是实践的理性,由法律揭示出来的理性是动态的、批判的、面向实践并引导实践的,它一方面通过理论的方式反思现有法律制度、立法执法与司法实践的缺陷与不足,阐释法律行为的内在动因、权利诉求、义务和责任推理、法院裁判,另一方面,法律的实践理性也塑造了法律主体理性的法律行动。这二者结合起来又进一步推动法律朝着更为具有人文理性精神的方向迈进。因此,发展着的法律与发展着的法律文化是同一的,理性文化既不同于跟着感觉走的非理性文化,也不同于空想浪漫的超理性文化。它是与市场经济、民主政治和现代科学技术相适应的体现真、善、美统一的社会文化系统。0[2]167理性在实践发展中形成的自由平等、权利义务、公民意识与程序观念,必将带来法律程序的全面更新与法治真善美的真正实现。 二、法律发展也是现代社会人与社会全面发展的基本标志之一 从人类发展的历史来说,自人类进入现代社会以来,追求民主、法治、人权的斗争从来就没有停止过。一部人类的发展史,表现为一部人类在为争取民主、建设法治与实现人权的发展史,一部以法律发展推动民主进程、法治进程与人权进程的发展史。人类社会从过去只重视少数人权利,只有保障少数人利益的法律发展为保护多数人权利的历史进程说明,人类的民主不断扩大,法治不断推进,人权保障不断提升。这是法律的胜利,更是人民的胜利。人类不断推进法律发展,不断放弃与现代民主法治精神相悖离的旧制度的历史也同样说明,文明必将取代野蛮,进步必将取代落后。从现代社会人与社会全面发展的基本逻辑上来说,人与社会的全面发展当然包含了法律的发展。法律发展是人与社会全面发展的应有的题中之义。从人的社会属性上说,人的全面发展,也意味着社会的同步协调可持续发展。人的全面发展与社会的全面发展是内在协调统一的。在人的全面发展中,人在经济领域中的发展和在政治文化领域中的发展应当是同步的。在私有制社会、封建社会和资本主义社会,社会经济形式的障碍引起相应的社会政治、社会文化形式对人的全面发展也形成诸多障碍,这些障碍均不利于人的全面发展。一方面,人只有摆脱了物质经济条件在一定程度上对自身的束缚,摆脱马克思所说的物的奴役0,才能在一定程度上真正实现人的自由和发展。另一方面,只有在政治上充分发挥人的主观能动性和创造精神,保证人民群众依法管理好自己的事情,实现自己的愿望和利益,发展民主政治,厉行法治,才能充分保证和实现人民的民主与权利。再一方面,现代社会生活中全面发展的人也必将是具有较高文化素养、受过良好教育、具有良好品德、精神健康充实的人。这样的人在法治的社会中必定具有法律的观念和意识,依法行为,依法办事,依法维权,依法尽职尽责。全面发展的人从文化的要素上分析必然具有法律的素养,这是不容置疑的。综上所述,法律发展与社会发展存在着内在的统一关系,两者相互影响,互为表里,相互依存,共同推进。同时两者又都以人的发展为目的和归宿,都集中在人的发展这一主题之下,是人的发展在法律与社会存在方面的具体反映。 三、法律发展相对于社会发展而言还具有相对的独立性 恩格斯曾经指出:在每一科学部门中都有一定的材料,这些材料是从以前的各代人的思维中独立形成的,并且在这些世代相继的人们的头脑中经过了自己的独立的发展道路。0[5]501我们必须承认的是,在经济发展为基础的社会发展对法律发展所具有的基础性作用的同时,法律的发展还遵循着相对独立的发展道路。首先,这是由法律相对于经济基础的上层建筑的相对独立性所决定的。由法律相对于经济基础的这种独立性所决定,法律的发展也呈现出与经济发展并不完全同步的特点。法律是个相对独立并具有一定程度的自治性、封闭性的规则体系,它有自身的逻辑体系和思考方式,虽然在一定程度上法律要反映它所依存的社会物质经济条件,但是它必须与经济生活与社会物质条件保持一定的距离,否则在运用法律裁判案件的过程中就会丧失法律的公正性。法律在这一点上始终保持着对社会物质经济条件的一定的超然性、超脱性或者说疏离意识。恩格斯曾指出:在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。而为了达到这一点,经济关系的忠实反映便日益受到破坏。法典愈是很少把一个阶级的统治鲜明地、不加缓和地、不加歪曲地表现出来,这种现象就愈是常见:这或许已经违反了-法观念.。1792-1796年时期革命资产阶级的纯粹而长度的法观念,在许多方面已经在拿破仑法典中被歪曲了,而就这个法典所体现的这种法观念来说,它必然要由于无产阶级的不断增长的力量而日益得到各种缓和。但是这并不妨碍拿破仑法典成为世界各地编纂新法典时当作基础来使用的法典。这样,-法发展.的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译为法律原则而产生的矛盾,建立和谐的法体系,然后是经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁这个体系,并使它陷入新的矛盾(这里我暂时只谈民法)。0[6]488其次,法律发展的相对独立性根源于法律所具有的自身的特殊历史。法律不是空中楼阁,它是一定法律文化传统不断传承、变革、并在变革中不断完善和逐渐发展起来的,现实的法律是历史上存在过的法律在当前的延续、继承和发展。当今世界上存在的主要法系,特别是两大法系都既保持了本法系中那些固有的不变的历史因素,也发展出了与时代相适应的一些新的文化特征,这些都是法律相对独立的历史见证,是法律传统相对独立的过程性表现。虽然在全球化进程中两大法系存在着某种程度上的相互影响和相互借鉴,但这也不能真正带来两大法系的完全融合,世界主要法系之间仍然存在着显著的差别这一现象也说明了法律传统或者说法律发展历史的相对独立性。再次,法律发展的相对独立性也根源于法律所依存的制度文明的相对独立性。在社会文明的划分方面,自党的十六大以来,人们倾向于三分法0º,因为制度文明不能简单地归结为物质文明和精神文明,也不完全等同于政治文明,而是具有相对独立性的文明样式,它既是一切社会文明的关键内核,也在物质文明、政治文明、精神文明建设中具有关键性作用,它与其他文明之间的关系是一种交叉关系。(如图1)[7]图1制度文明与物质文明、精神文明、政治文明和其他文明的相互关系(图1中制度文明是图中的小椭圆,它与其他文明是交叉关系,包含了所有其他文明的制度性内容)法律作为人类制度生活与制度实践的集中表现形式,反映了人们社会关系生活的制度状况,它的发展体现了制度变迁和创新的积极成果,也就是社会各方面、各层次的利益关系的不断合理化和正当化的发展成果的制度形式,最终体现为人们制度建设和制度生活的发展和进步。因此法律发展与经济发展、政治发展、文化发展存在的是一种交叉关系。(如图2)图2法律发展与经济发展、政治发展、文化发展及其他发展的关系(图2中法律发展是图中的小椭圆,它与经济发展、政治发展和文化发展是交叉关系,包含了所有其他社会发展的制度性内容)最后,法律发展的相对独立性还根源于法律实践的相对独立性。法律的发展植根于法律的实践。包括法学理论研究在内的法律实践,是相对自治的学术理论系统、制度实践系统和行为规范系统。在这样的系统中,法学学术研究的发展、立法执法司法实践的发展乃至于法律行为规范的发展都是自治的领域,它有一套独立的思维方式、行为方式和价值理念,是不同于政治经济文化实践的一种特殊的实践方式。作为人类整体社会实践的一部分,法律实践尽管总是与政治经济文化实践发生联系,并具有一定的共性特征,但是法律实践独有的合法性思维、权利义务思维、程序至上思维等思考路线决定了法律发展在诸多种社会发展中独树一帜,特色鲜明,与政治经济文化发展共同展示着社会发展的整体面貌,塑造着人的全面发展的个性空间。 法律与社会论文:城乡二元社会法律制度的现状与建议 本文作者:赵桂生工作单位:银川能源学院法学系 前言 长期以来,中国的二元经济结构,导致了包括宁夏在内全国实行城乡二元社会保障法律体系。所谓城乡二元社会保障法律制度结构,是指人为地把全体公民区分为农业户口和非农业户口,形成农民和城镇居民两种完全不同的社会保障法律制度体系。这种城乡隔离制度,形成了农村和城镇两个各自封闭循环的体系和农民与城镇居民两种不同的公民身份。城乡二元社会保障结构是在计划经济体制下长期以来形成的,具有深刻的经济和社会背景。宁夏的社会保障制度改革起步于1986年,进入20世纪90年代以后,特别是党的十四届三中全会以来,宁夏城镇社会保障制度改革步伐加快,各类保险制度的建立和实施,对推进国有企业改革和促进其他所有制经济发展,促进劳动力自由流动,保障职工权益、维护社会稳定等都具有十分重要的作用。目前,宁夏农村社会保障体系建设仍然滞后于城镇社会保险体系。农村居民的社会保障水平不高。宁夏城镇居民的社会保险、社会救济、社会福利和社会优抚安置已经建立了相对完善的体制和制度。可是在农村,上述基本社会保障体制和制度仍在积极探索和完善中,城乡社会保障工作还存在相当大的差距。 一、宁夏城镇社会保障法律制度的发展与现状 (一)宁夏城镇相关社会保险法律制度的发展与现状 1.宁夏城镇养老保险法律制度的发展与现状1986年10月,宁夏社会保险事业管理局成立,隶属于自治区劳动和社会保障厅领导。1987年,宁夏建立城镇企业职工基本养老保险制度。1992年7月宁夏养老保险制度改革迈上了一个新台阶,实现了由市县级统筹到自治区级统筹,明确了养老保险由国家、企业、个人三方共同负担的原则,走在了全国前列。1998年12月至2010年5月自治区人民政府、社会保障部门先后颁布了《宁夏回族自治区城镇私营企业个体工商户及其从业人员基本养老保险暂行办法》、《关于完善企业职工基本养老保险制度的意见》(宁政发(2006)81号)、《关于解决城镇企业职工基本养老保险历史遗留问题意见》、《关于老龄低保人员贷款缴纳养老保险费指导意见》等一系列法规。解决了私营、个体工商户及其他个体从业人员、五七工、农场工、家属工等“1995年前离岗人员”、“灵活就业人员”、“应保未保人员”年老时的基本生活问题,基本实现了自治区级统筹下的“四个统一”,即企业职工缴纳的基本养老保险费基数和比例统一、养老金的支付项目和标准以及计发办法和调整制度统一、基金的管理统一、调剂使用统一,形成了社会统筹与个人账户相结合的基本养老金保险制度。相对完善的城镇居民养老保险法律制度,使得宁夏城镇基本养老保险参保人数由“十五”期间的67.55万人,上升到了“十一五”期间的107.7万人。从2005年开始,宁夏连续6年提高企业退休人员养老金水平,企业离退休人员社会化管理达到100%。2.宁夏城镇基本医疗保险法律制度的发展与现状1999年8月25日,为了认真贯彻落实《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发〔1998〕44号),积极稳妥地做好宁夏城镇医疗保险制度改革工作,结合宁夏全区实际,自治区人民政府制定了《宁夏回族自治区城镇职工基本医疗保险制度改革实施意见》。从2003年3月至2009年2月,自治区人民政府、宁夏劳动和社会保障厅先后颁布了《关于城镇从业人员个人缴费参加基本医疗保险有关问题的意见》、《自治区人民政府关于开展城镇居民基本医疗保险试点工作的实施意见》、《自治区人民政府关于将大学生纳入城镇居民基本医疗保险试点范围的实施意见》等一系列法规、规章,解决了城镇个体经济组织业主及其他个体从业人员、自由职业者、失业人员、大学生的医疗保障问题。2010年4月27日,为推进城镇职工基本医疗保险扩面工作,保障城镇职工和退休人员基本医疗保险权益,切实解决医疗保险历史遗留问题,自治区人力资源社会保障厅、财政厅联合颁布了《关于进一步完善城镇职工基本医疗保险有关问题意见的通知》。宁夏基本医疗保障制度的不断完善,促使城镇居民参保人数的不断上升,城镇居民个人缴纳的医疗保险金快速增长。城镇低收入群体参加基本医疗保险的积极性不断增高。2007年底,全区有78.3万人参加基本医疗保险,比2003年增加30.25万人,增长63.0%,其中在职职工56.91万人,比2003年增加21.53万人,增长60.9%,退休人员21.39万人,比2003年增加8.72万人,增长68.8%[1]。截至2010年,宁夏全区城镇职工参加基本医疗保险人数上升至177.95万人,全区城镇职工基本医疗保险参保率为86.3%;城镇居民基本医疗保险参保率为91.9%。3.宁夏城镇失业保险法律制度的发展与现状宁夏失业保险于1986年10月起步,2002年1月《宁夏回族自治区失业保险办法》开始实施。2007年底,全区失业保险参保职工为40.1万人,比2001年增长14.2%。领取失业保险金人数为2.23万人,比2001年增长82.8%。2007年失业保险基金收入1.63亿元,比2001年增长2.1倍。失业保险基金支出0.82亿元,比2001年增长5.3倍。失业保险基金累计结存3.82亿元。2007年,城镇居民人均失业保险收入5.55元,比2002年增长1.3倍;人均缴纳的失业保险19.7元,比2002年增长96.2%[2]。截至2010年年底,宁夏全区城镇职工失业保险参保人数上升至55.8万人。2011年5月6日根据《宁夏回族自治区失业保险办法》(自治区人民政府第32号令)和《自治区人民政府关于提高全区最低工资标准的通知》,宁夏失业保险金标准上调至490元—585元。 (二)宁夏城镇社会救助法律制度的发展与现状 我国的社会救助制度在计划经济时期,曾经是一个较为边缘的制度。伴随着20世纪90年代社会主义市场经济的逐步建立,失业、下岗浪潮问题导致的城镇居民基本生活无法保障的问题,彻底改变了社会救助制度。最低生活保障制度作为社会救助制度中的一个重要组成部分,在20世纪90年代开始逐步完善。2003年,宁夏人民政府根据国务院《城市居民最低生活保障条例》,制定并颁布了《宁夏回族自治区城市居民最低生活保障实施办法》。随后,宁夏又相继出台了《关于城市医疗救助制度的意见》、《宁夏回族自治区城市居民最低生活保障工作规程》、《宁夏回族自治区城市居民最低生活保障资金管理暂行办法》、《宁夏回族自治区廉租住房和经济适用住房保障办法》、《宁夏回族自治区扶持残疾人创业社会保险补贴办法》、《关于老龄低保人员贷款缴纳养老保险费指导意见》等一系列社会救助法规、规章。宁夏城镇社会救助制度从完善最低生活保障制度走向了分层次救助、配套救助和分类救助,即对城镇低收入家庭的医疗救助、教育救助、住房救助等配套救助和对残疾人、老年人、大学生、未成年人、重病人等特殊人群分类救助。 (三)宁夏城镇社会福利法律制度的发展与现状 为深化宁夏社会福利事业改革,加快社会福利事业社会化进程,建立与社会主义市场经济相适应的社会福利服务体系,根据《国务院办公厅转发民政部等部门关于加快实现社会福利社会化的意见的通知》精神,宁夏民政厅于2004年7月出台了《关于加快实现社会福利社会化的意见》,2009年11月16日自治区民政厅又正式出台《宁夏福利机构管理办法》,从收养对象、收养范围等六方面规范全区社会福利机构。2004年,宁夏60岁以上的老人有40多万,占总人口的7%以上,到2010年,宁夏老年人口比重将超过10%,步入老龄社会,故宁夏人民政府从2009年5月起,对凡具有本自治区户口且年龄在80周岁以上(含80周岁,即1929年12月31日以前出生的)的农村老年人和城市低收入家庭中无固定收入的老年人,按月发放基本生活津贴。一些社会与人口问题专家认为,宁夏属于中国西部经济欠发达地区,却是在全国第一个建立起普惠型高龄老人津贴制度的省份。“高龄老人津贴”是应对我国老龄社会来临的有益探索,也是我国社会福利制度的重大突破。宁夏高龄老人津贴政策入选“2009年度中国社会政策十大创新”。 二、宁夏农村社会保障法律制度的发展与现状 (一)宁夏农村相关社会保险法律制度的发展与现状 1.宁夏农村养老保险法律制度的发展与现状有学者认为,要解决中国城乡二元经济结构问题,首先要使农业人口按照现代化的国家标志降到30%以下时,我国社会保障城乡一体化才可能实现。然而根据《宁夏回族自治区2010年第六次全国人口普查主要数据公报》,宁夏常住人口为6301350人。其中,居住在城镇的人口为3018347人,占47.90%;居住在乡村的人口为3283003人,占52.10%[3]。宁夏从2011年7月1日起,在全区22个县、市、区全面推行“城乡一体化”养老保险制度,城乡居民可根据自己收入选择档次缴费并享受相关待遇,实现了新农保制度的全覆盖,比国家和自治区计划提前了十年和两年。这有力地驳斥了上述观点。宁夏从2009年起开展新农村养老保险试点,到2011年8月已实现县、市、区新农村养老保险制度全覆盖,已有164万人参保,有33.6万名60岁以上的农村老人领到了基础养老金。2.宁夏农村基本医疗保险法律制度的发展与现状2007年,宁夏在全区启动新型农村合作医疗。2007年7月1日宁夏又出台了《农村特困户和特重大疾病救助办法》。截至2010年年底,宁夏22个县(市、区)实现了新农合全覆盖,参合农民达372万多人,参合率达到95%,高于全国平均水平。群众医药费负担明显减轻,因病致贫和返贫状况得到缓解。2010年10月14日宁夏人民政府颁布了《宁夏回族自治区人民政府关于统筹城乡居民基本医疗保险的意见》。从2011年1月1日起,宁夏石嘴山市、固原市在全区率先实行统筹城乡居民医疗保险政策,此举打破城乡户籍、身份限制,而且城乡居民参保实行“一制多档”。农村居民和城市居民可以任意选择参保档次,享受同一个医保药品目录,农村中的老年人、老病号也可根据身体健康状况,选择住院报销比例更高的第三档缴费,甚至部分地区农民的门诊和住院报销比例比城镇居民还高。2011年10810月1日起,银川市、吴忠市、中卫市将启动统筹城乡居民基本医疗保险。这标志着宁夏医疗保险均打破城乡二元制,实现了全区范围内的城乡统筹。 (二)宁夏农村社会救助法律制度的发展与现状 宁夏于1999年在全区农业县(市、区)建立了特困灾民基本生活救助制度。2002年以来,相继在原银川市郊区、彭阳县等地开展了建立农村最低生活保障制度的试点工作。2003年5月,自治区组织有关部门对全区农村困难群众基本生活情况进行了摸底调查,调查结果显示:全区24个县(市、区)共有特困户14.8万户、55.3万人,已占到全区农业人口的13.7%,其中,因受灾、病残、子女就学、鳏寡孤独、劳动力缺乏致贫的占相当大的比例,在一定程度上影响了全区经济社会发展和全面建设小康社会的进程。宁夏于2003年11月26日颁布了《宁夏回族自治区人民政府关于建立全区农村社会救助体系的决定》。截至2007年年底宁夏全区因病、因残、年老体弱、丧失劳动能力和生存环境恶劣等原因,确需纳入农村低保的对象约有23万人(含6.5万绝对贫困人口),最低生活保障金为人均月补助20元到35元。目前,各县(市、区)已初步建立了农村特困户基本生活救助制度,部分县(市、区)开展了建立农村社会救助体系的实践探索。 (三)宁夏农村社会福利法律制度的发展与现状 农村社会福利法律制度主要是针对农村“五保户”设立的农村五保供养法律制度。截至2010年11月,宁夏农村共有五保供养老人14122人,其中分散供养8476人,集中供养5646人,集中供养率达40%[3]。全区集中和分散供养对象年供养水平分别为3948元和2266元,高于全国平均水平1488元和706元。宁夏回族自治区民政厅根据2006年国务院颁布实施的《农村五保供养工作条例》,在“十二五”期间,将新建和改扩建农村敬老院45所,使农村五保供养床位在现有基础上新增3500张。目前,宁夏五保供养体制较2006年之前发生了重大变化,供养设施明显改善,供养模式也在不断创新。 三、目前宁夏城乡二元社会保障法律制度存在的问题 宁夏城镇和农村的基本社会保障虽然已实现养老保险、医疗保险城乡统筹,但是仍然存在相当大的差距,目前主要存在以下几个问题:首先,虽然宁夏全区全面推行“城乡一体化”养老保险制度,但是在城镇基本养老保险强调的是风险共担和社会公平,较多地体现了社会保险原则;而农村强调的是个人的养老责任,以土地保障和家庭保障为主。城镇居民和农村居民参加养老保险的人数和水平还存在一定差距。其次,虽然宁夏率先在全国实现了新农合制度全覆盖,但是与城镇居民基本医疗保险相比差距依然很大。城镇居民中相当数量的城镇职工参加基本医疗保险,是由用人单位和个人共同缴费,实行社会统筹和个人账户相结合的管理模式;其他城镇居民自愿参加基本医疗保险的,以家庭缴费、政府补助的形式存在。在农村农民参加新型农村合作医疗,是自愿行为,以家庭为单位,由个人和国家两方出资。再次,宁夏城镇居民基本医疗保险基金除了可以进行大病统筹以外,还可以进行门诊医疗费用统筹。农村新型合作医疗则以大病统筹为主,重点帮助农民减轻医疗费用负担,防止因病返贫的情况出现。第四,2007年,宁夏开始建立农村最低生活保障制度。当年宁夏城镇居民最低生活保障金为人均月补助170元到200元,是农村的8.5倍—5.71倍。宁夏推行农村低保工作存在最突出的问题有两个:一是山区补助标准偏低,困难市县配套资金不能到位;二是有一部分生活十分困难的群众没有纳入低保,这两个问题亟待解决。 结语 分析宁夏城乡二元社会保障法律制度的现状与问题,将有利于加快宁夏社会保障法律制度体系的建设,是大力推进以改善民生为重点的社会建设的重要举措,更是加快推进经济社会协调发展,构建和谐社会的优秀内容。加快完善宁夏社会保障体系建设,对于保障宁夏各族人民基本生活、缩小城乡差距,促进民族平等、民族团结和民族繁荣,实现社会的公平、和谐与可持续发展将有着极为重要的现实意义和深远的历史意义[4]。 法律与社会论文:剖析社会参与原则与中国社会审计法律制度完善 摘要:犯罪控制模式由“国家本位”向“国家·社会”双本位模式的演变,是现代国家犯罪控制机制的必然选择。社会参与原则是《联合国反腐败公约》倡导的预防性反腐败政策五项原则之一,对腐败犯罪的预防与惩治具有重要指导作用。基于审计的腐败发现、防御与治理功能,审计被多项区域性、国际性反腐败公约列为腐败治理的积极性预防措施。社会审计法律制度是中国审计法律制度的重要组成部分,应在腐败的预防与控制中发挥更重要的作用,以社会审计权理论为指导完善社会审计法律制度具有极其重要的意义。 关键词:社会参与原则;社会审计 一、社会参与:国际预防性反腐败 政策的基本原则与重要措施 作为联合国历史上第一项指导国际反腐败斗争的法律文件,被称为“21世纪国际合作里程碑”的《联合国反腐败公约》(本文以下简称《公约》)的签署,是国际社会进入联手打击腐败犯罪新时代的标志。在《公约》所建构的由预防、惩治(定罪与执法)与合作机制组成的腐败治理机制体系中,确立“预防措施”的基础地位是《公约》最鲜明的特色之一。 “腐败预防政策五项原则”源于《公约》第5条“预防性反腐败政策和做法”(Preventiveanti-corruptionp01iciesandpractices)的规定,“五项原则”包括:法治原则(TheprincipleoftherIlleoflaw)、妥善管理公共事务与公共财产原则(Theprinciple0fpropermanagement0fpublicaffairsandpublicproperty)和社会参与原则(Theprinciple0fpromotetheparticipation0fsociety)、透明度原则(Theprinciple0ftransparency)和问责制原则(Theprinciple0faccountability)。在我们看来,《公约》之所以倡导社会参与腐败治理是基于两方面的原因:一是《公约》面对腐败恶性发展以至蔓延、泛滥的形势,出于提高腐败治理效益的追求,表明了对传统的国家垄断腐败治理模式不足的深刻认识;二是《公约》将社会参与作为腐败治理政策的基本目标,也是对民主政治社会治理理念的积极回应,民主政治理论为《公约》社会参与原则的提出奠定了理论基础。 将社会参与纳入腐败预防政策基本原则只是《公约》创新腐败预防机制的第一步,《公约》还通过第13条“社会参与”(Participation0fsociety)的规定将之具体化,《公约》所规定的社会参与形式与机制包括: 1.社会参与的基本类型:个体参与与团体参与 《公约》提出,“各缔约国应当根据本国法律的基本原则在其力所能及的范围内采取适当措施,推动公共部门以外的个人和团体,例如民间团体、非政府团体和社区组织等,积极参与预防和打击腐败,并提高公众对腐败的存在、根源、严重性及其所构成的威胁的认识。”显然,《公约》在社会参与腐败治理模式上提出了两种可选模式。(1)个体参与模式。个体参与由国家组织或主导的犯罪治理活动,是社会参与最原初、最基本的形式,个体参与犯罪治理的理念源于人类对犯罪危害否定评价而产生的社会正义观念。个体参与犯罪治理不仅降低了社会对犯罪的容忍度,也更加易于构建远离犯罪侵害的社会文化与环境基础,更为重要的是,社会个体以揭露犯罪、参与犯罪矫治为优秀的犯罪治理活动,也现实增加了犯罪的发现机率,提高了刑罚的治理效益。然而,在肯定社会个体参与国家犯罪治理活动积极意义的同时,其局限性也不容忽视。社会参与如果完全以单独、个体的方式行使,则可能会因参与方式所无法回避的自发性、散在性与非技术性,而影响社会参与功能的实现,在客观上贬损个体参与国家犯罪治理活动的积极效能。正是基于对个体参与国家犯罪治理局限性的充分认识,国家重视团体参与的价值,并逐步确立了团体参与模式在现代国家治理中的重要地位。(2)社会参与模式。社会参与是“公民基于一定的利益动机,通过投票、民意测验、结社、舆论、游行等途径表达其愿望和意志,藉以参与国家生活的合法行为”。团体参与的主体一般是非公共部门以外的民间团体、非政府团体,其基本属性有:一是组织性。团体的组织性表现为特定团体是以实体形式参与社会治理,尽管团体由个体组成,但是,因团体所具有的组织性而明显提高了参与力度,同时,组织性还意味着目的性,团体成员基于特定目的聚合成一个整体,目的性是维系团体存在的基本条件,团体的有组织性是参与效力的保证。二是非公共性。以民间团体、非政府团体为基本形式的社会团体,其参与国家治理活动并非是基于国家法律所做出的权力结构安排,而纯粹是基于团体自发的意志而展开。三是技术性。通常情况下,团体参与具有特定的技术手段,其参与效能也会因此而大为提高。 2.社会参与的具体机制 《公约》倡导的社会参与机制包括:一是提高决策过程的透明度,并促进公众在决策过程中发挥作用;二是确保公众有获得信息的有效渠道;三是开展有助于不容忍腐败的公众宣传活动,以及包括中小学和大学课程在内的公共教育方案;四是尊重、促进和保护有关腐败的信息的查找、接收、公布和传播的自由。 二、社会审计法律制度: 运行机理与制度缺陷 1.社会审计法律制度的历史演进与运行机理 现代社会审计制度滥觞于西方资本主义经济的兴起,工业革命引发的扩大产业规模风潮孕育了股份有限公司的组织形式,监督受托经济责任需要而产生的独立审计要求,为现代社会审计制度的产生提供了基础。作为一项独立的法律制度,社会审计肇始于最早启动资产阶级革命和产业革命的英国。1844年英国第一部《股份公司法》规定了监事审计的法定义务,首开社会审计制度法定化之先河。其后,历经“独立第三人审计”、“独立会计审计”的发展实现了向真正意义“社会审计”的转型。19世纪后半叶,英国的社会审计传人美国,基于银行与证券业发展而产生的新的社会需求导致社会审计目标变化,社会审计制度开始转型。美国1933年《证券法》、1934年《证券交易法》规定上市公司必须向证券交易所提交由注册会计师审定的财务报告,开创了社会审计财务报表审计的新时代。20世纪80年代后主要资本主义国家经济发展、全球经济一体化进程加快,受托经济责任关系由单一型向双重型乃至多重型结构变化,对社会审计制度的发展产生了积极的影响,表现为:一是随着被审计单位规模的日益扩大要求独立审计机构规模扩大,使会计师事务所需要不断合并以适应其客户规模发展的要求。二是使得会计报表审计的内容呈扩大趋势,由对资产负债表和损益表期末数的核实,扩大到期中数据、预测数据和物价变动数据的复核。中国社会审计制度最早可追溯至辛亥革命之后的北洋政府时期。中国现代社会审计制度的再次确立产生于20世纪80年代经济体制改革以后。随着1997年《证券法》的及修订、《公司法》的修订,中国企业年报审计制度得以全面建立和完善。作为一项法定审计制度,注册会计师参与企业年度审计工作已得到多项法律的确认。 受托经济责任观主张,审计在本质上是一种特殊的经济控制,其目的是保证和促进受托经济责任得到全面有效履行。审计产生于委托人了解人对其委托财产经管状况的需要,在委托人远离财产经营过程的情况下,主要依靠人提交的反映受托财产经管情况的会计报告,而该报告又是由人编制的,其公正性易受质疑,委托人为获得真实的会计信息,就产生了聘用外部审计的需要。社会审计是以独立社会力量实施的社会经济控制活动,尽管从浅层看,现代社会审计产生于保障微观经济主体经济利益的要求,早期的社会审计仅以独立第三人(监事)的经济评价为必要,但从深层看,一国经济秩序是一个有机统一的整体,微观经济主体利益的实现与社会宏观经济秩序之间存在内在联系,对微观经济主体经济利益的保障也间接保护了社会经济运行秩序。现代社会审计制度产生初期,尽管“监事审计”与纯粹的民间会计师审计均具个体性,但是,由“独立第三人”介入经济运行评价活动本身,已使得社会审计具有社会参与性。其后,当资本主义经济由简单的直接投资经济,发展到高度发达的信用经济、乃至金融市场经济后,确保宏观经济秩序运行的安全,成为社会审计关注的重点。现代社会审计制度在其发展中参与经济评价的主体也发生深刻变化,注册会计师作为一个独立的社会群体,成为社会经济评价与控制活动的重要力量,通过对社会经济活动的深入参与,检查企业财务报表的合法性、公允性和一贯性,检查企业执行国家财经法律、法规的情况,履行社经济秩序运行风险评估功能。注册会计师在现代社会审计中心地位的确立,标志着真正意义上的社会参与经济控制活动的发端。 2.社会审计法律制度的制度缺陷 传统社会审计的最大缺陷在于其功能缺位问题。受托经济责任主体就社会审计事项自愿与注册会计师达成有偿审计委托协议,并将社会审计报告提交相应使用者的行为,是社会审计法律关系的基本内容,这是一种“开放性三角结构”,表现为:一是社会审计法律关系主体多元。社会审计法律关系包括三方关系主体,第一方是社会审计法定义务主体的被审计者(通常为社会审计委托者、会计信息提供者);第二方是承担社会审计职责的注册会计师;第三方是社会审计报告使用者(包括,财产所有者;法定报告主体,以及其他报告使用者)。二是社会审计法律关系内容复杂。社会审计法律关系是一种独立的“双边”结构而非封闭的多边结构。被审计者与审计者之间是双务关系,以第一关系主体向第二关系主体支付鉴证行为的对价,第二关系主体履行鉴证行为,作为权利义务的内容;被审计者与社会审计报告使用者间是单务关系,以被审计者履行社会审计报告提交义务为内容,提交行为的履行标志着市场经济主体法定义务的完成。在既定的社会审计法律关系中,法律并未规定审计者与社会审计报告使用者之间的法律关系,二者不存在现实的委托与受托关系。三是社会审计法律关系以被审计者为轴心,由于社会审计是市场经济主体法规定的义务,被审计者作为受托经济责任的受托者是委托审计关系的发起者,履行受托经济责任之报告责任的需要,而成为审计报告的提交者。作为委托审计关系的发起者,被审计者享有对审计者的选择权,而审计者基于参与社会审计关系的有偿性与被动性,易于为被审计者的需求所控制。 权利义务关系均衡、平等是法律关系的基本要求,也是法律关系良性运行的基础。审计者权利的有限性与义务的无限性,以及由此导致的社会审计权利义务不均衡是产生审计者责任风险的根本原因。现行社会审计法律关系以被审计者为轴心,由于审计者通过社会审计做出的审计评价,既有证明或评价受托者受托责任的鉴证作用,还产生直接影响社会审计报告使用者利益的作用,在审计者与审计报告者之间存在隐性财产收益影响关系,且该关系并不具有法律关系所应具有的基本特征,审计报告使用者对审计报告使用的无偿性,而基于审计者与被审计者间的有偿关系,以及注册会计师参与社会审计活动的被选择性,易产生社会审计报告根据委托者意愿完成,无法发挥经济评价功能的结果。 三、社会审计权理论:改革与完善 中国社会审计法律制度的出发点 1.构建社会审计权理论的必要性 《公约》在预防性反腐败政策制定中关于社会参与原则与机制的规定,体现了高度重视社会参与之于腐败治理作用的理念。社会参与是公民作为独立的社会政治力量参与国家与社会管理的基本形式,根据社会参与理论而形成的社会审计权理论对中国社会审计法律制度进行改革,能够促进社会审计功能的科学化。构建社会审计权理论的迫切性与必要性在于: (1)既有社会审计目标无法适应社会经济发展的需要。中国审计理论认为,审计总目标是根据审计授权人和委托人的要求,对被审计单位或个人所应承担的经济责任的监督、鉴证与评价,是一种带有战略性的综合性目标,必须体现国家实行审计监督的需要。中国《独立审计基本准则》第4条规定独立审计的目的是,“对被审计单位会计报表的合法性、公允性及会计处理方法的一贯性发表审计意见。”这种目标定位因存在应然功能认识的缺位,人为限缩了社会审计的积极价值。以中国在腐败治理中意欲构建的具有预防战略意义的预防性机制为例,当商业贿赂未呈泛滥之势前,中国部分地区曾提出通过建立市场准入制度,提高商业贿赂犯罪防范效率的构想。“市场准入”制度是指由具有一定经济鉴证功能的独立社会主体,对拟参与竞争的市场经济主体是否存在商业贿赂记录予以鉴证,并由特定社会机构对鉴证予以认定,以决定其是否有资格参与一定规模的(通常指国家基建项目)市场竞争的制度。在该制度构建中所遭遇的现实困难是,应由何主体做出市场主体无商业贿赂记录鉴定的问题。市场准入制度所需要的技术资源与传统社会审计既有关联又有区别,其关联性在于,这种鉴定在本质上仍属于对市场经济主体履行受托经济责任状况的评价,是对被审计对象的财务会计报表审计中能够检测的问题,社会审计能够承担对企业履行社会责任状况审计的责任;其区别则在于,这种鉴定在本质上属于企业社会责任审计。由于承担社会经济评价的主体未将这一职能纳入经济审计的范围,导致该制度难以启动。拓展社会审计参与社会治理的功能,实现由传统的以受托经济责任为优秀的社会审计,向以市场经济主体履行社会责任状况为优秀的社会审计的转化刻不容缓。 (2)构建于既有社会审计理论之上的社会审计机制面临运行困境。社会审计委托关系是社会审计制度的优秀,中外社会审计理论通常采用“独立三角关系”,即,“审计人独立于被审计人和审计委托人两方之外,以‘第三方’的中立身份超然存在,从而在形式上保证了审计人的独立性。”[8]但在实践中,由于对作为委托人的市场主体配置了优位权利,导致“独立三角关系”向“伪三角关系”的异化,当“审计人与被审计人结为利益耦合体”时,社会审计积极功能的实现也就成了理论者的“梦想”。社会审计理论与实务界为探寻解决既有困境提出过两套方案:一是改变既有社会审计的基础轴心关系,确保注册会计师的独立性。将承担社会审计的注册会计师作为社会审计法律关系的轴心,重新确立其与审计报告使用者间的权利义务关系,由后者承担经济鉴证行为的报酬,以消除注册会计师实施社会审计中的利益困境,确保评价活动公允。二是在倡导社会审计是市场经济主体法定义务的同时,倡导注册会计师应承担更广泛的社会责任,以强化其职业责任意识。但是,这些方案并不能从根本上解决现行社会审计制度的困境。要充分发挥社会审计在经济运行中的作用,就必须重新建构社会审计理论的基础,而社会审计权理论是解决既有社会审计问题的最佳方案。 (3)社会审计权理论提升了公众参与在社会治理中的地位。尽管基于监督受托经济责任主体的需要,接受社会审计被市场主体法律规定为受托人的一项法定义务,社会审计也由此获得“法定审计”的“至上”地位,但是,在传统社会审计机制中,承担独立审计职能的注册会计师的权利配置并未受到立法特别“关照”,行使优位监督权的审计者不得不以与被监督者平等的身份加入到具有契约关系的委托合同之中,且在现实的法律资源配置上,被审计主体攫取了更具强势的权利,贬损了社会审计发现与评估功能,在根本上影响社会审计发挥积极功能。将社会审计权作为社会公众参与社会经济管理的一项基本权利,要求立法要为权利的实现配置必要的法律机制以扩大社会治理的效果。 2.构建社会审计权理论的基础 (1)社会审计权的法理基础:社会参与权的经济表达方式 社会审计权的前提是承认社会公众具有参与社会经济管理的权利。传统社会中,人权所面临的最大威胁主要来自于政府,因而人们提出政治民主诉求,并获得宪法确认与保障。但民主并不只意味着政治民主,政治民主只是半个民主,它分配给人民的只是全部社会力量的一半,社会力量的完整内涵还应包括经济力量。只有政治力量与经济力量都民主化,我们才真正拥有民主这一为人类设立的社会结构。现代政治民主制度不仅使公民基本政治权利得到保障,也不断拓展公民权利的领域与范围。“在当代世界各国,市场经济迅速发展,国家一社会二元并存,多元利益群体日益形成的局面下,出现了权力多元化和社会化的趋势,国家权力不再是控制社会生活的惟一手段与资源。作为社会主体的公民和社会组织,开始拥有自己的一些物质与精神资源,从而也能运用这些资源,对社会与国家产生很大的影响力、支配力。这就是公民社会的社会权力,它同国家权力是并存和互补互动的。”随着民主政治理念的确立,公民的社会参与权得到绝大多数民主国家宪法与法律的确认,市民社会的发展又将公民参与权拓展到对政治、经济及其他社会权力监督的范围,“经济权力审计监控是指利用审计对经济权力的行使者所进行的监督和控制,以防止经济权力运行中的异化,遏制腐败的发生,保证和促进受托经济责任得到全面有效的履行。”公民参与经济权力运行监督就是作为社会经济控制权优秀的社会审计。 (2)社会审计权的观念基础:“社会公众是注册会计师的惟一委托人” “社会公众是注册会计师的惟一委托入”是西方注册会计师职业界的一句名言,用以揭示注册会计师的公众利益守夜人地位,这一观念对于构建社会审计权理论具有重要的观念导向作用。注册会计师的责任对象是社会公众,社会审计权以公正性为惟一标准。基于社会审计报告使用对象的广泛性,以及社会审计报告对社会经济秩序的直接影响,注册会计师面对的并非委托合同关系,而是基于社会公众委托而行使的社会审计权利,基于社会审计权的基本要求,注册会计师的执业行为不仅具有合同属性,更具有履行社会责任的基本属性。而义务对象的公众性要求必须为注册会计师配置履行社会责任所必要的权利。注册会计师的职业性质决定了其所负担的社会公众责任,义务对象的无限性决定了权利性质的整体性,这一特征吻合了建构社会审计权的初衷。将注册会计师履行受托社会审计义务的行为,转换为代表社会公众对社会经济主体经济行为的合法性进行鉴证的权利,可确保注册会计师超脱于实然的社会审计委托关系,并基于对整个社会经济运行负责的精神,发表反映客观事实的审计报告,这种观念有利于注册会计师切实履行维护社会公众经济利益的责任。 (3)社会审计权的实践基础:独立审计师的经济监督活动 社会审计权并非凭空产生的社会实体权,而是构建于深厚实践基础上的社会实践活动。社会审计权是由独立审计师行使的一项具体权利,任何公民均享有参与国家管理权,社会审计权的权利主体具有广泛性,但是,由审计的技术专有性与职能专业性所决定,专业知识的障碍使得社会审计权并非全体国民能够行使的直接权利,而只能作为间接权利委诸具备专业知识要求的代表。《中国注册会计师胜任能力指南》适应注册会计师应对日益多元化、复杂化、国际化业务的需要,将注册会计师应具备的“专业知识”拓展到会计、审计、财务、税务、相关法律及相关知识,以及组织和企业知识、信息技术知识等领域,这一基本资质条件表明,社会审计权须以特定受委托主体行使为必要。同时,注册会计师审计是由审计委托者、审计者和被审计者及其他利益相关者共同参与和构成的一种独立的经济监督活动。 3.社会审计权理论的基本内容 (1)社会审计权的性质:以经济运行控制为优秀的社会责任监督权 “注册会计师在进行审计时,为了提高审计效率和效果,首先要研究评价企业的相关内部控制制度,这是独立审计发展到今天的一个重要特征。”社会审计权作为公民参与社会经济控制的一项基本权利,必然导致社会审计权利主体与内容的根本变化,表现为:一是社会审计权的权利主体包括财产所有者、潜在投资者在内的所有社会公众,具有最广泛的社会参与性。二是社会审计权以社会参与经济运行控制为优秀,对市场主体履行社会责任、企业内部对经济权力的控制状况,而与经济运行相关,并直接决定经济运行秩序的企业履行社会义务,社会廉政文化建设义务的情况,也是社会审计权监督的内容。三是社会审计是促使企业履行其社会责任的一种手段,它监督企业经营活动的社会后果,从而影响企业的经营管理决策,以促使市场主体选择实施符合社会经济发展要求的行为。 (2)社会审计权的目标:建构以独立会计师为轴心的线性运行结构 以社会审计权理论作为完善现行社会审计理论的基础,其目标是要提高社会审计在参与社会管理及经济控制中的积极作用。社会审计权的运行应将拥有独立监督社会经济管制的独立会计师作为整个社会审计权运行的中心,将承担受托经济责任的市场经济主体接受审计的法定义务,调整为向具有独立监督权的社会审计组织提交真实的会计资料的义务,将既有的社会审计服务性调整为监督性权力,提升社会审计权的内容。 (3)社会审计权的实现:要求注册会计师承担更广泛的社会责任 著名审计学家R.K.莫茨和H.A.夏拉夫在1961年出版的《审计理论结构》中讲到,注册会计师不仅对其委托人和信赖于他的意见的人负有责任,而且作为职业专家,他们对经济社会也有着义不容辞的责任。注册会计师成为社会公众行使社会审计权的代表,独立行使社会公众所享有的社会审计权,也意味着注册会计师必须承担更广泛的社会责任。注册会计师为企业所有者、所有社会成员监督企业的运营,保护的不是一部分人的财富与利益,其社会责任要求不仅要考虑现实投资者的利益,还要考虑潜在投资者的利益,因此,作为一种社会公共职业,注册会计师应承担更广泛的社会责任。
会计法律论文:会计法律责任风险探析论文 摘要:单位负责人作为会计法律责任的主体,承担着会计法律责任的行政责任和刑事责任,依法建账、规范会计核算、加强内部监管和控制是单位负责人正确履行职责的保证。因此,应强化单位负责人的责任,约束管理行为,完善会计法律体系,加强会计监督力度,提高会计工作质量水平。 关键词:会计法单位负责人会计人员法律责任 我国于1985年通过《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》),1993、1999年对《会计法》作了修改。在《会计法》实施过程中,不少单位负责人、会计人员在会计法律责任的认识上还存在不少的误区,以致在处理会计事务过程中缺乏应有的责任意识,工作偏差、错漏现象较多,而对其责任承担主体又缺乏责任认定的手段,以致有关会计法律责任的规定尽管明确,但在追究违法主体责任时却缺乏有力手段给予保障。 一、我国《会计法 中法律责任的规定及不足 将我国建国来先后修订的《会计法》中法律责任加以比较,主要的变化有以下几点: 1.责任主体的变化。经历了由1985年的会计人员、单位领导人和上级单位领导人到1993年的会计人员和单位领导人再到1999年单位领导人为主、会计人员为辅的变化。 2.法律责任的变迁。1985、1993年的会计法对法律责任的规定完全一致,1999年的会计法规定的责任种类仍只有行政责任和刑事责任,但明确了应承担法律责任的具体情况,而现行《会计法》中法律责任的规定主要集中在第六章的第42条至第49条,以及第4条、第5条、第21条、第40条等。总之,我国会计法主要规定了刑事责任和行政责任,从未规定民事责任,会计人员和单位领导人均不负民事赔偿责任。 二、单位负责人为主的会计法律责任分析 (一)单位负责人作为会计法律责任主体的必要性 在执行多年的旧《会计法》中,存在“责任人缺位”的现象,导致责权不清,处罚对象不明,更为会计信息的虚假、残缺和随意性留下了可乘之机。有人认为,会计工作专业性很强,单位负责人未必是会计专家,也不可能对本单位的真实性、完整性全面了解,因而不能全面负责。其实不然,当前一些单位做假账,账外账的现象,往往不是会计人员的个人行为,是受到单位负责人的指使不得已而为之,或单位负责人与会计人员合谋行为。单位负责人作为组织的法定代表,应对组织的一切行为负责。会计行为不是会计人员的个体行为,也不是单位会计机构的集体行为,而是整个单位的组织行为。如果是会计弄虚作假,说明他用人不当,也需承担相应的领导责任。 (二)单位负责人的会计法律责任形式及其工作要求 单位负责人承担会计法律责任的形式主要有行政责任和刑事责任两种,因此,单位负责人应努力做好以下各项工作: 1.依法建账。设置会计账册是记录经济业务情况、明确经济责任、考核经济效果的重要依据,是会计工作得以开展的重要基础。单位负责人应保证单位从设立时就依法设置会计账册,系统、有效地进行会计核算。 2.认真培训会计人员。会计信息失真除人为做假外,还有会计人员本身专业水平低,业务不熟,在账务处理上,无意识地出差错等原因。 3.遵守记账规则和制定内部会计核算制度。《会计法》从我国会计工作的实际出发,各单位在建账和会计核算中都应严格遵守,规范会计行为,保证会计资料质量。当然《会计法》关于记账规则的规定并没有涵盖所有具体的会计业务,各单位需要根据法律规定,结合本单位会计工作实际,制定单位内部的会计核算和会计管理制度。 4.加强内部监督和控制。会计核算和会计监督是相互联系、相辅相成。没有有效的监督和控制,会计核算的质量就难以保证。单位负责人应努力将会计监督寓于会计核算中,在会计核算过程中实行有效的事前、事中、事后监督。应建立健全会计监督制度和内部控制制度,明确会计工作相关业务的程序和相关人员与职责权限,以实现规范会计行为、控制风险,防范舞弊和差错的目的。 5.充分发挥会计人员的职能作用。单位负责人应保证会计人员以《会计法》和国家统一的会计制度为准绳,认真做好会计工作。会计人员应当认真学习并掌握会计法律、制度,积极主动地向单位负责人汇报工作,以取得他们对会计工作的关心和支持。 (三)单位负责人的会计法律责任与会计环境建设 会计工作是一种社会活动,与社会经济环境有着密切联系,社会生活中的许多方面对会计工作有很大影响,如有法不依、有章不循、有令不禁、虚报浮夸、不公平竞争等问题,都直接影响会计工作的正常运行。为了保证单位负责人正确履行职责,合理确定其应承担的会计法律责任,政府管理部门应当加强对会计工作的宏观监督和管理,为《会计法》的实施营造一个良好的外部环境。 三、会计人员的会计法律责任分析 现行《会计法》中主要规定了会计人员刑事责任与行政责任,而没有民事责任,相关法律制度中涉及到一定的民事责任。提供虚假会计信息在对单位负责人追究法律责任的同时,单位的会计人员也承担以下的法律责任: 1.会计人员的民事责任。从会计的关系看,会计人员是接受管理当局及次级管理人员的委托,向管理当局的委托人编制财务报告。因此,只有管理当局才对外部投资者负责,会计人员只对管理当局及次级管理人员负责,与外部投资者并没有直接的受托责任关系。由会计人员承担民事责任缺乏依据,并且淡化管理当局的责任。从虚假财务报告产生机制看,会计人员主观上一般没有提供虚假财务报告的动机,因为会计信息失真与其自身利益并没有直接联系,只不过是受到管理当局的授意、指使或强令,为了避免被解聘或降职等而不得已做出的行为。实际上,管理当局与股东之间的聘任报酬契约、与债权人的债务契约、资本市场筹资动因等导致他们有提供虚假财务报告的直接动因。从会计的定位看,会计人员的报酬取决于管理当局,其意思表示受到管理当局的影响。 会计人员与管理当局之间是一种雇佣关系,会计人员的民事责任可以适用侵权法中的雇员侵权责任。侵权法认为,受雇人执行职务行为时所致的他人损害,雇佣人应承担赔偿责任,雇佣人的这种责任是替代赔偿责任。在执行职务过程中,受雇人按照雇佣人的意志为雇佣人的利益所实施的行为,实际上等于雇佣人自己所实施的行为,雇佣人与受雇人所致损害之间存在特定的因果关系,雇用人对受雇人选人不当、疏于监督是损害事实得以发生的主要原因,除非能证明没有过失,否则应承担赔偿责任。据此,对于虚假陈述行为给投资者和其他利害关系人造成的损失,应当由管理当局承担民事责任。 2.会计人员的行政责任和刑事责任。对于会计信息失真,会计人员往往并非不知其为违法,因而并不能完全免除其对会计信息失真不法行为的责任,他们是会计信息的直接制造者,对虚假会计信息负有不可推卸的责任。《会计法》第43条和《公司法》第212条对此依照情节严重程度分别做了罚款和吊销会计从业资格证书及追究刑事责任的规定,《证券法》第177条和《刑法》第161条也有相应的规定 。因此,会计人员对虚假陈述行为仍然主要承担行政责任和刑事责任。 四、我国会计法律责任主体的法律责任完善措施 (一)严格会计人员管理制度,提高会计工作水平 会计信息失真事件的产生,也有一个过程,而会计人员是主要、必不可缺的实施者,因此,提高会计人员素质,保护好会计人员的合法权益,是杜绝会计信息失真的重要条件。对会计人员的管理制度有会计从业资格考试、会计专业技术资格考试、会计职业道德教育等,要加强财会人员和企业管理人员的财会知识培训,不断提高对财会工作的管理水平。 (二)强化单位负责人的责任,约束高管人员行为 就会计信息失真而言,从各方面强化约束单位负责人的行为是非常必要的,目前的约束手段还远远不够。尽管单位负责人承诺对财务报表的真实性、完整性负责,但会计信息失真还是屡禁不止,因此应制定出具体可行的办法,使单位负责人个人对其会计信息失真行为承担更多的处罚,更多地追究其民事责任和刑事责任,而不是只对单位进行经济处罚了事。 (三)完善会计法律体系,加强会计监督力度 《会计法》是会计管理的法定基础,对规范会计核算加强会计监督起到了保障的作用,逐步出台的会计制度、会计准则等专业性规章制度进一步规范了会计管理体系,但随着改革的不断深入,新问题、新矛盾的不断涌现,会计法律体系和会计规章制度还要不断地完善,会计监督机制还要进一步强化。 完善的审计监督体系是实现会计规范化的保证,目前我国的审计监督体系包括政府审计、企业内部审计和社会审计三个层次,社会审计如注册会计师审计,将成为企业监督的重要力量,注册会计师在审计企业效益、企业财务会计报告的同时,更要关注企业会计信息失真现象。这些不同层次不同角度的监督审计力量都要发挥出应有的作用,相互配合,形成一个完整的监督网络。 加强和完善会计监督体系的主要途径:一是尽快制定《会计法》实施细则及相关配套法律,提高《会计法》的可操作性;二是强化财政机关的会计监督力度;三是加强各会计监督部门的监管协作,逐步建立起一个高效的会计综合执法机构。有效的会计监管是一项复杂的系统工程,必须从各个方面进行统一协调、综合平衡。它是保证会计工作有序运行的必要手段,也是不断提高会计信息质量的必要保证,最终达到杜绝会计信息失真现象的发生。 会计法律论文:会计法律责任风险探析论文 摘要:新《会计法》首次明确了企业负责人为本企业会计行为的责任主体,是会计行为的第一责任人,明确了企业会计责任主体的法定职责和法律责任,加大了对违法会计行为的惩治力度。提高法制观念是企业负责人防范会计法律责任风险的基本前提;建立健全有效的内部控制制度,发挥内部审计的监督职能是企业负责人防范会计法律责任风险的有力保证。 关键词:企业负责人会计法律责任风险 一、提高法制观念,摆正企业负责人在本企业会计工作中的位置 企业负责人是本企业的法人代表,对本企业的会计工作负有不可推卸的责任。企业负责人应加强对以《会计法》为代表的财经法规的学习,了解《会计法》所提出的要求以及相应的法律责任,从思想上充分认识、高度重视《会计法》在规范会计行为、保证会计信息质量方面的重要意义。 在市场经济条件下,一些企业的领导为追逐政治或经济上的私利,指使会计部门和会计人员弄虚作假:一些政府官员为完成经济指标,强令下面虚报瞒报。《会计法》第28条规定:“企业负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责,不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。”第46条规定:“企业负责人对依法履行职责、抵制违反本法规定的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任i尚不构成犯罪的,由其所在单位或者有关单位给予行政处分。”这些条款都不容置疑地表明企业负责人在会计法律责任面前难辞其咎,再也不能以“自己不懂会计业务”或“不知情”“事前不知”,或所用会计人员“不熟悉会计业务”等为借口,来推卸或减轻责任。所以,企业负责人应认真学习会计法,提高法制观念,摆正企业负责人在本企业会计工作中的位置,正确履行其会计责任。否则,很容易遭遇法律责任风险。 二、加强对财会知识的学习,提高辨别、区分违法会计行为的能力 会计是二个行为过程,企业负责人是会计行为的重要参与者,各种会计政策的贯彻执行,各种重大会计事项的决策等,都离不开企业负责人的参与。会计又是一门专业性、实践性很强的学科,有一套完整的理论体系。在我国,大部分负责人没有接受过系统的财会知识教育,这与西方一些发达国家形成鲜明的对比。 负责人首先应掌握会计基础知识和会计基本原则,包括会计的职能和作用、一般原则、会计处理程序和方法等等。在此基础上进一步学习国家统一的会计制度,学会读懂和分析财务会计报告,包括资产负债表、利润表、现金流量表以及会计报表附注和财务情况说明书等。负责人只有熟悉掌握了财会知识,才能提高自己辨别、区分违法会计行为的能力,才能保证本企业的会计工作和会计资料的真实性、完整性,才能充分掌握企业经营管理的全面情况,控制会计行为,防范会计风险,从而保证财务会计报告的真实和完整。 三、重视会计人员配置和会计机构建设,建立健全行之有效的内部控制制度 负责人是会计责任主体,要保证会计信息的真实、完整,除了自己遵守《会计法》,不授意、指使、强令会计人员违法办理会计事项外,还必须防止会计机构内部人员的作假舞弊行为。首先,负责人要关注会计人员的配置,重视会计人员的职业继续教育,本着“以人为本”的原则,选拔任用素质高、道德品行好的人才,提高会计工作质量和效率,从而减少单位负责人由于会计人员的败德行为带来的法律风险;其次,负责人应重视会计机构的建设,通过建立健全行之有效的内部控制制度和内部制约机制,明确会计相关人员的职责权限、工作规程和纪律要求,坚持不相容职务相互分离,确保不同机构和岗位之间的权责分明,相互制约、相互监督。 四、正确认识会计监督的重要地位,充分发挥内部审计的监督职能 《会计法》强调内部会计监督的目的在于:要使违法违纪行为首先遏制在会计工作初始阶段,不能将不法行为放纵到发生并铸成事实后,再寄希望于社会中介机构去审计、财政等执法部门去查办以及社会和政府的监督上。从规避会计法律责任的角度来看,负责人应高度重视会计的监督职能,正确认识会计监督的重要地位。 会计监督是现代经济管理的重要组成部分。会计工作与其他工作的根本区别就在于它的政策性和法制性,会计人员行使职权受法律保护。负责人要建立健全本企业的会计监督制度,保证会计机构和会计人员依法履行职责,只有正视会计监督的法律地位,负责人才能严格自律,遵守会计法,杜绝授意、指使、强令会计人员干其随心所欲的事。目前,在一些企业管理者为了追求自身短期利益最大化,指使、授权会计机构、会计人员做假账,伪造会计凭证,办理违法会计事项,从而使得会计工作受制于管理当局,不能独立行使其监督职能,破坏了正常的会计工作。实行会计委派制是现代企业制度下加强所有者监督,维护所有者权益的需要。委派制的目的是执行会计监督的会计人员与被监督企业分离,不存在人事及经济利益关系。因此,实行会计委派制、借助企业外部会计专业力量进行财务监督是必要的和可行的。 会计法律论文:企业会计法律制度 摘要:在回顾我国现有企业会计法律体系的形成历史并对其格局进行深入分析的基础上,本文面对加入WTO后所必然引起的国际化大趋势、网络经济时代的到来以及新兴行业的不断涌现等一系列现实问题,就其对我国现有会计法律制度体系的进一步完善所造成的影响、冲击和挑战进行了探讨。 关键词:企业会计法律体系核算模式国际化 一、现有会计法律体系形成过程的历史回顾及格局分析 以《企业会计制度》的颁布实施为标志,我国会计法规建设目前基本已形成了以《会计法》为中心、国家统一的会计制度为基础的相对比较完整的法规体系。纵向分析,我国的企业会计法规体系包括三个层次:第一个层次是会计法律,主要是指会计法。第二个层次是会计行政法规。第三个层次是国家统一的会计制度,是由《会计法》授权、财政部制定的有关会计工作规范。横向分析来看,企业会计法规体系包括四个方面的内容:一是会计核算方面的法规;二是会计监督方面的法规;三是会计机构和会计人员方面的法规;四是会计工作管理方面的法规。 二、现有企业会计法律体系运行过程中所面临的问题 (一)行业会计制度的具体行为规范不适应企业改革的要求 目前各企业所执行的具体会计规范是在《企业会计准则》指导下的行业会计制度,这套规范体系存在着诸多不合理之处:(1)不能适应企业经营多元化发展的要求。随着市场机制的日益完善和风险机制的日益形成,多元化经营将成为企业经营的必然趋势和战略选择。多元化经营必然使企业涉足于各不同行业、不同性质的经营业务,而执行现行会计规范要求企业对不同行业、不同性质的经营业务分别设置账户,并采用不同的会计程序与方法进行会计处理,这不仅增加了多元化经营企业会计核算的工作量,影响核算效率和质量,而且难以保持口径一致,反映综合的财务会计信息。(2)不利于会计信息的行业比较和分析。执行行业会计制度,使得不同行业、不同企业会计处理所依据的原则、程序、方法各不相同,这就必然导致会计信息在行业、企业之间失去可比性,不便于投资主体对潜在投资对象的比较、分析和选择,最终不利于资金的合理流向和资源的优化配置。(3)不便于投资主体对企业实施有效的财务监督。企业各投资主体对企业实施财务监督的主要依据是财务会计信息,然而,一方面各投资主体出于增加投资收益、回避投资风险的考虑,会不断的改变投资对象,使资金经常性地从一个行业转向另一个行业,或同时分布于若干不同行业;另一方面不同行业又执行不同的财务会计制度,在这种情况下,投资主体要实施财务监督就必需熟悉不同行业的会计处理原则、程序和方法,这无疑加大了财务监督的难度,影响财务监督效率。 (二)现行会计制度在构成上缺乏完整性和系统性 完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务,使每一会计行为,每一会计事项都有相应的制度予以规范。所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标统一约束下,由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而,我国现行的会计制度基本上是围绕企业常规会计事项由国家统一制定,在构成上缺乏完整性和系统性,具体表现在两个方面:(1)一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系;(2)许多企业缺乏健全、完善的内部核算制度。然而,目前许多企业只执行统一层次的会计规范,而无完善的内部核算制度与办法,这一方面损害了会计制度的完整性和系统性,另一方面则往往导致企业成本不实、账目不清、数据不真。 (三)会计制度改革的国际化进程缓慢 《企业会计准则》的颁布实施,标志着我国会计在国际化进程中迈出了关键的一步,但其进展不尽如人意。现行会计规范在许多方面与国际会计准则尚未协调,甚至差异较大,例如有关固定资产折旧、存货计价等会计方法,国际会计准则规定在保持一致性的前提下,企业可以自行选择;而在我国的会计准则和制度中,有关这些方法的选择作了较严格的限制。因此,一些在国外被广泛使用的会计程序和方法,如加速折旧法、成本与市价孰低法等在我国尚未获得用武之地,或在应用的范围上受到严格限制。再如,国际会计准则对企业集团分部业绩报告的编制、通货膨胀条件下的财务报告等均制定了相应的会计准则;而我国尚缺乏这方面的准则规范。由于这些差异的存在,一方面要求我国的会计信息缺乏国际可比性,不能充分发挥其“国际性商业语言”的功能,这正如我国的涉外企业需要按照我国会计准则与上市地或子公司所在地会计准则编制两套口径不同的会计报表,并分别由不同国别的注册会计师进行审计。这充分表明,由于会计规范的差异,一方面使我国涉外企业的会计工作量增大,会计信息成本上升,不利于这些企业的国际性竞争;另一方面有碍于我国市场经济的国际化发展和企业经营的国际化拓展。 (四)现行会计规范的协调性差 在我国,自《企业会计准则》出台后,分行业、分所有制颁布了一系列会计制度,对相关事项的核算与报告作了许多规定。如《公司法》第六章对公司制企业的财务会计作了一系列规定,《公开发行股票公司信息披露实施细则》第三章对上市公司财务报告的编制和披露作了若干规定。这些规定从基本面看,与会计制度的规定是一致的,但也存在诸多不协调的方面。由于相关法律规定不一致,导致企业会计人员在实务操作中无所适从,比如一个从事产品制造的股份有限公司,是应执行《工业企业会计制度》还是按《公司法》规定处理,是无从明确的,结果可能导致同一类型企业按照不同的规定进行处理,损害会计信息性。 (五)会计制度的严肃性受到损害 会计制度作为指导各企业进行会计处理的规范,具有强制性和严肃性,也即各企业会计人员均应自觉地按照会计制度的规定进行核算和报告。但在现实中,一方面,由于监督措施不力,导致一些企业为了自身局部利益而在会计处理上“各尽所需”。主要表现在一些企业的会计人员置会计制度规定不顾,完全按厂长、经理的意图进行会计处理,导致核算不实、数据不真,或设置“两套账”以应付财政、税务等机关的审查。更为甚者,一些审计部门和审计人员,在执行审计业务时,为了不得罪客户,不顾执业规范而按客户意图进行审计,提供虚假审计报告。另一方面,由于执法不严,纵容了违规违纪行为。比如一些企业虽然在审计或财务检查中查出了不少问题,但在处理上大多是“限期纠正”“下不为例”,对负责人从轻处理或不予处理,这就纵容了会计上的违规违纪行为,致使一些企业违规行为屡查屡犯,屡禁不止。 三、深化我国会计制度改革的思路 (一)按市场经济发展的要求构建企业会计制度 改革会计制度是建立和发展市场经济的客观要求,而市场经济的发展是一个从不完善到完善、从不规范到规范的动态过程。因此,从理论上说,会计制度应随市场经济的发展而不断地进行改革和完善,以适应市场经济发展各不同阶段企业经营的特点。但事实上,会计制度变革与市场经济发展具有不同的特征。首先,市场经济发展作为客观环境的变化,具有其内在的规律性,而会计制度变革是从属于市场经济的一种行政行为,缺乏内在必然性的因素;其次,市场经济发展是一个渐进的过程,具有动态性和连续性,会计制度变革则是依据一定时期市场经济运行的相对稳定特征,对原制度进行修正和革新,其变化具有间歇性和相对稳定性。以上两个方面表明,会计制度的改革不仅要考虑当前的市场环境,而且要能体现市场经济发展的未来趋势及其规范化的要求(即具有前瞻性),以便能指导和规范不断出现的新业务、新事项的会计处理。 (二)加快我国会计规范的国际化进程 会计规范作为一种上层建筑,必须要随客观经济环境的变化而不断地修正和完善。由于基本经济制度的差异,我国的宏观经济环境有别于西方国家,但就发展市场、规范市场体系这一点而言,各国的目标是一致的。随着我国市场经济的进一步发展及健全、完善的市场体系的日益形成,我国市场必然要融于世界市场体系,加入国际性的商业交易网络,适应这种市场体系国际化的要求,作为“国际性商业语言”的会计必然要走向世界,融于统一的国际会计体系之中。针对我国会计国际化的现状,加快会计国际化的进程是深化我国会计改革的一个重要方面。会计国际化所包含的内容很多,但其优秀在于会计规范的国际化。 (三)广泛推行和实施《企业会计制度》,应以企业建立完善的法人治理结构和具备完善、有效的内部控制制度为前提 如果对这一问题认识不足,必将引起新情况下的会计信息失真,如滥用计提资产减值准备的规定来蓄意调节利润,从而造成不同会计期间的损益大起大落的可能性,既是具有代表性的、潜在危机的表现所在。我国市场经济改革的实践证明,公司制是现代企业制度的一种有效组织形式,公司法人治理结构是公司制的优秀。而国有企业的公司制改革,最重要的是要明确股东会、董事会、监事会和经理层的职责,形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构。公司治理的本质是解决由所有权和控制权相分离而产生的问题,因此,公司法人治理结构的优秀是处理好作为委托人的董事会和作为人的经理之间的关系,包括董事会如何有效地激励和监督约束经理人员。公司法人治理结构不健全,则必然难以依法进行会计核算。 (四)适应网络经济发展的客观需要,出台相应的会计法律法规时应注重其内容的前瞻性 信息化技术在财务会计领域中的发展与运用,尤其是网络财务或电子商务会计的出现,必将对现行的一系列会计法规的建设与完善产生深远的影响,致使相应的法律法规需及时出台。现行的会计法律法规在修订过程中也要认识到这一问题,并增加其内容的前瞻性。当世界经济从工业经济时代向网络数字经济时代迈进的时候,一方面,能迅速适应配套需要的敏捷制造方式,即以“零库存”为特征的适时生产与管理系统———虚拟企业的出现成为可能;另一方面,分散于各地的不同市场将联成一个整体,在一个超越了时间限制的、全天候的交易循环体内,企业可以通过网络及时获取各种商品与服务的市场公允价格信息。在信息传播速度有了新的衡量标准后,这一切都使得会计以市价为基础的计量属性的推广和应用成为可能,进而为提高会计信息同决策的相关性和有用性提供了条件,使得现行成本的计量方法和属性受到了挑战。 (五)重视会计人员业务素质的提高及职业道德的加强是确保会计法律体系有效运行的前提条件 反映与计量经济活动的会计工作是为我国市场经济的发展服务的,经济能否发展、经济增长的预期能否实现,会计法律体系的健全与否只是一个方面。而确保法律体系的有效运行,并真正地发挥出自身的效能,需有两个条件:一是会计人员的自身业务素质;二是会计人员的职业道德。加强会计监督,一方面是建立健全内部控制制度,以在运行机制上确保结果不偏离基本的道德水准;另一方面是加强外部监督,即建立健全注册会计师的相关法规,加强注册会计师的职业道德建设,在明确注册会计师的审计责任上下功夫。 (六)进一步明确会计核算制度与会计准则、税法与财务制度的相互关系 1.会计核算制度与会计准则的关系。适应我国的国情和对外开放的要求,会计准则和会计核算且在相当长的时间内,不可相互代替。在这种情况下,需要处理好以下几个问题:一是会计核算制度应与会计准则的规定,应保持一致性,即对同样的经济业务所允许采用的会计政策应保持一致,不能出现“两张皮”现象。二是在新的会计核算制度中应继续保持原有的结合会计科目的使用和会计报表的编制阐述会计核算的基本原则和会计要素的确认和计量标准的做法,而不是将会计核算制度变成简单的会计科目汇总会计报表及其使用说明。 2.会计核算制度与税法的关系。会计核算制度为税法的实施提供了基础性的会计资料,是纳税的主要依据。制定会计核算制度时,在不违背会计核算一般原则的前提下,应尽量与税法保持一致,减少调整事项,以便于企业纳税。但由于会计核算制度与税法的目的存在不同程度的差异必将会导致会计核算制度与税法不一致的情况,这也是国际惯例。 3.会计核算制度与财务制度的关系。财务制度是政府为强化对企业的财务管理而制定的,与企业所在的国家的所有制相关。随着我国企业公司化改造粒度的加大政府对企业的管理方式也由直接管理转向间接管理,相应的国家财务制度内容。也将作较大的调整,现行的财务制度中所包括的会计要素的确认和计量内容,将由会计核算制度来规范。 会计法律论文:我国会计法律责任问题的经济学探讨 摘要:改革开放以后我国逐步从计划经济向市场化经济转型,由此带来了会计目标的转变,同时在市场经济条件下会计处理方式的不同产生的经济后果性更加显著,这就增加了经济主体之间因会计的问题而发生利益冲突的可能性,规范会计行为,调节利益冲突成为会计法形成的必然性,而会计和法律的共同目标就是经济效率,法律政策选择的依据就是经济效率的高低,利用经济学分析研究会计法律责任成为必然的选择。 关键词:会计;法律责任;经济学研究 一、引言 随着社会主义市场经济体系的建立,会计目标从原来的报告受托责任转变为提供有用的决策信息,而委托关系也发生了很大的转变以及存在不确定性和不稳定性。由于在市场经济条件下会计信息极大地影响了经济后果,使会计信息的处理要在受托责任与决策有用之间进行平衡,从而变得异常复杂,当会计信息的使用与责任权利发生冲突的时候,必然带来法律上的责任问题,为确保经济主体之间公平、公正的市场规则,建立良好的法律环境保护整个市场的有序运行,完善会计法成为必然。 二、我国会计法律责任问题概述 (一)我国会计法律责任问题的内涵 会计工作法律责任是指从事会计工作有关的单位或自然人,因违反有关会计法律规范所应承担的强制性义务。目前我国有《会计法》、《税法》、《公司法》、《证券法》、《审计法》、《注册会计师法》等多个法律中规范了会计的相关法律责任,具体的表现形式有行政责任、刑事责任、民事责任,随着会计法律关系性质的多元化发展,民事责任成为会计法律责任的重要表现形式。会计法律责任问题的具体内容一是在帐簿设置、凭证编制、帐目登记等会计工作的基础环节上不得存在不规范的行为;二是不得伪造、变造会计凭证、会计帐簿,不得编制虚假财务会计报告或授意、指示、强令他人从事上述行为;三是财政部门或有关行政部门的工作人员渎职、泄露国家机密或商业机密的行为。 (二)我国会计法律责任表现形式 我国会计法律责任具体表现形式有行政责任、刑事责任和民事责任。行政责任是指违法主体是单位和直接负责的主管人员和其他直接责任人员,违法行为尚不构成犯罪的需承担行政责任。单位或个人违反会计法律法规情节严重,应按照我国刑法的规定追究刑事责任,如金融诈骗犯罪、妨害税收征管方面的犯罪、贪污贿赂犯罪等。民事责任正随着会计法律关系性质的多元化逐步成为重要的表现形式,如在资产评估中或证券交易中违反规定提供虚拟报告等都要承担相应的民事赔偿责任。 (三)我国会计法律体系存在问题 目前我国的会计法律责任体系还不够完善,一是以追究行政责任为主的会计法律体系不能满足市场经济体制的需求,在市场经济体制下会计法律的首要功能应当是平衡市场主体的利益,以平等主体的法律手段为主,因此民事责任应成为主要的表现形式。二是会计民事责任追究在法律上存在真空不利于建立防治会计舞弊行为的长效机制,会计民事责任的追究可以实现财产权的流转,有效的惩罚违法者,保护利益受损者,恢复社会公平和利益的平衡。三是会计法律责任主体界定的不明确,由于会计的法律责任不仅仅是一个人的行为,而责任划分的不明确难以实现法律责任的依法追究。 三、从经济学角度分析会计法律责任问题 会计法律法规的制定与完善过程反映了经济改革的发展进程,随着经济体制的改革,会计的法律责任问题也日益突出,司法实践也不断丰富,规范和加强会计工作,保障会计人员依法行使职权,发挥会计工作在维护社会主义市场经济秩序,加强经济管理,提高经济效益中的作用。会计的法律责任必然要逐步完善以适应在经济改革的进程中不断变化的会计环境。 (一)完善会计法律法规提高经济效率 会计和法律的最终目标就是为发展市场经济,提高经济效率提供服务。会计目标和会计信息是为委托者提供有利于发展和收益的决策信息,会计人员需要根据企业的经营成果和财务状况提供财务报表等会计信息,以此做出投资、信贷和其他类似的决策。不同的经济环境导致会计信息使用资源效率达到不同的目标,因此会计目标和信息直接影响了经济成果,完整和真实的会计信息可以避免决策的失误,提高资源的利用效率,促进社会资源按市场规则有序流动。 (二)完善会计法律法规维护市场经济秩序 从经济学角度分析研究会计法律责任问题是在正义的目标前提下采用效率作为研究的起点,效率是会计和法律共同的目标,是为提高经济效率,更好的维护社会主义市场经济秩序。在市场经济体制中,许多“看不到的手”在影响着市场的自然秩序,威胁着市场的安全,如何实现资源的优化配置和高效利用,保护市场主体的财产安全,维护市场公平公正健康的运行秩序,是会计法律法规研究的重点。 (三)会计法律责任问题对经济的影响 会计提供的虚假会计信息会对经济造成严重的后果,一是它会误导委托人做出错误的决策,影响投资决策的有效性,造成资本配置的不合理从而提高资本运作成本,降低使用效率;减少了社会投资的净产出,从而对经济效率的破坏是广泛性的;二是虚假会计信息违反了市场公开透明的原则,造成信息的不对称不公平,影响市场经济秩序。 四、结语 综上所述,按照市场经济发展规律逐步完善会计法律法规,丰富司法实践,加大司法机关和行政机关的监管力度,在保障会计人员合法使用职权的前提下,规范会计人员的法律责任,可以有效的提高市场资源的优化配置,提高经济效率,维护市场经济秩序,促进我国市场经济的健康发展。 作者:刘嘉玲 邸雪惠 胡佳语 单位:沈阳理工大学 会计法律论文:剖析中国《会计法》中的法律职责 关键词 会计法 单位负责人 会计人员 法律责任 摘 要 单位负责人作为会计法律责任的主体,承担着会计法律责任的行政责任和刑事责任,依法建账、规范会计核算、加强内部监管和控制是单位负责人正确履行职责的保证。因此,应强化单位负责人的责任,约束管理行为,完善会计法律体系,加强会计监督力度,提高会计工作质量水平。 我国于1985年通过《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》),1993、1999年对《会计法》作了修改。在《会计法》实施过程中,不少单位负责人、会计人员在会计法律责任的认识上还存在不少的误区,以致在处理会计事务过程中缺乏应有的责任意识,工作偏差、错漏现象较多,而对其责任承担主体又缺乏责任认定的手段,以致有关会计法律责任的规定尽管明确,但在追究违法主体责任时却缺乏有力手段给予保障。 一、我国《会计法 中法律责任的规定及不足 将我国建国来先后修订的《会计法》中法律责任加以比较,主要的变化有以下几点: 1.责任主体的变化。经历了由1985年的会计人员、单位领导人和上级单位领导人到1993年的会计人员和单位领导人再到1999年单位领导人为主、会计人员为辅的变化。 2.法律责任的变迁。1985、1993年的会计法对法律责任的规定完全一致,1999年的会计法规定的责任种类仍只有行政责任和刑事责任,但明确了应承担法律责任的具体情况,而现行《会计法》中法律责任的规定主要集中在第六章的第42条至第49条,以及第4条、第5条、第21条、第40条等。总之,我国会计法主要规定了刑事责任和行政责任,从未规定民事责任,会计人员和单位领导人均不负民事赔偿责任。 二、单位负责人为主的会计法律责任分析 (一)单位负责人作为会计法律责任主体的必要性 在执行多年的旧《会计法》中,存在“责任人缺位”的现象,导致责权不清,处罚对象不明,更为会计信息的虚假、残缺和随意性留下了可乘之机。有人认为,会计工作专业性很强,单位负责人未必是会计专家,也不可能对本单位的真实性、完整性全面了解,因而不能全面负责。其实不然,当前一些单位做假账,账外账的现象,往往不是会计人员的个人行为,是受到单位负责人的指使不得已而为之,或单位负责人与会计人员合谋行为。单位负责人作为组织的法定代表,应对组织的一切行为负责。会计行为不是会计人员的个体行为,也不是单位会计机构的集体行为,而是整个单位的组织行为。如果是会计弄虚作假,说明他用人不当,也需承担相应的领导责任。 (二)单位负责人的会计法律责任形式及其工作要求 单位负责人承担会计法律责任的形式主要有行政责任和刑事责任两种,因此,单位负责人应努力做好以下各项工作: 1.依法建账。设置会计账册是记录经济业务情况、明确经济责任、考核经济效果的重要依据,是会计工作得以开展的重要基础。单位负责人应保证单位从设立时就依法设置会计账册,系统、有效地进行会计核算。 2.认真培训会计人员。会计信息失真除人为做假外,还有会计人员本身专业水平低,业务不熟,在账务处理上,无意识地出差错等原因。 3.遵守记账规则和制定内部会计核算制度。《会计法》从我国会计工作的实际出发,各单位在建账和会计核算中都应严格遵守,规范会计行为,保证会计资料质量。当然《会计法》关于记账规则的规定并没有涵盖所有具体的会计业务,各单位需要根据法律规定,结合本单位会计工作实际,制定单位内部的会计核算和会计管理制度。 4.加强内部监督和控制。会计核算和会计监督是相互联系、相辅相成。没有有效的监督和控制,会计核算的质量就难以保证。单位负责人应努力将会计监督寓于会计核算中,在会计核算过程中实行有效的事前、事中、事后监督。应建立健全会计监督制度和内部控制制度,明确会计工作相关业务的程序和相关人员与职责权限,以实现规范会计行为、控制风险,防范舞弊和差错的目的。 5.充分发挥会计人员的职能作用。单位负责人应保证会计人员以《会计法》和国家统一的会计制度为准绳,认真做好会计工作。会计人员应当认真学习并掌握会计法律、制度,积极主动地向单位负责人汇报工作,以取得他们对会计工作的关心和支持。 (三)单位负责人的会计法律责任与会计环境建设 会计工作是一种社会活动,与社会经济环境有着密切联系,社会生活中的许多方面对会计工作有很大影响,如有法不依、有章不循、有令不禁、虚报浮夸、不公平竞争等问题,都直接影响会计工作的正常运行。为了保证单位负责人正确履行职责,合理确定其应承担的会计法律责任,政府管理部门应当加强对会计工作的宏观监督和管理,为《会计法》的实施营造一个良好的外部环境。 三、会计人员的会计法律责任分析 现行《会计法》中主要规定了会计人员刑事责任与行政责任,而没有民事责任,相关法律制度中涉及到一定的民事责任。提供虚假会计信息在对单位负责人追究法律责任的同时,单位的会计人员也承担以下的法律责任: 1.会计人员的民事责任。从会计的关系看,会计人员是接受管理当局及次级管理人员的委托,向管理当局的委托人编制财务报告。因此,只有管理当局才对外部投资者负责,会计人员只对管理当局及次级管理人员负责,与外部投资者并没有直接的受托责任关系。由会计人员承担民事责任缺乏依据,并且淡化管理当局的责任。从虚假财务报告产生机制看,会计人员主观上一般没有提供虚假财务报告的动机,因为会计信息失真与其自身利益并没有直接联系,只不过是受到管理当局的授意、指使或强令,为了避免被解聘或降职等而不得已做出的行为。实际上,管理当局与股东之间的聘任报酬契约、与债权人的债务契约、资本市场筹资动因等导致他们有提供虚假财务报告的直接动因。从会计的定位看,会计人员的报酬取决于管理当局,其意思表示受到管理当局的影响。 会计人员与管理当局之间是一种雇佣关系,会计人员的民事责任可以适用侵权法中的雇员侵权责任。侵权法认为,受雇人执行职务行为时所致的他人损害,雇佣人应承担赔偿责任,雇佣人的这种责任是替代赔偿责任。在执行职务过程中,受雇人按照雇佣人的意志为雇佣人的利益所实施的行为,实际上等于雇佣人自己所实施的行为,雇佣人与受雇人所致损害之间存在特定的因果关系,雇用人对受雇人选人不当、疏于监督是损害事实得以发生的主要原因,除非能证明没有过失,否则应承担赔偿责任。据此,对于虚假陈述行为给投资者和其他利害关系人造成的损失,应当由管理当局承担民事责任。 2.会计人员的行政责任和刑事责任。对于会计信息失真,会计人员往往并非不知其为违法,因而并不能完全免除其对会计信息失真不法行为的责任,他们是会计信息的直接制造者,对虚假会计信息负有不可推卸的责任。《会计法》第43条和《公司法》第212条对此依照情节严重程度分别做了罚款和吊销会计从业资格证书及追究刑事责任的规定,《证券法》第177条和《刑法》第161条也有相应的规定。因此,会计人员对虚假陈述行为仍然主要承担行政责任和刑事责任。 四、我国会计法律责任主体的法律责任完善措施 (一)严格会计人员管理制度,提高会计工作水平 会计信息失真事件的产生,也有一个过程,而会计人员是主要、必不可缺的实施者,因此,提高会计人员素质,保护好会计人员的合法权益,是杜绝会计信息失真的重要条件。对会计人员的管理制度有会计从业资格考试、会计专业技术资格考试、会计职业道德教育等,要加强财会人员和企业管理人员的财会知识培训,不断提高对财会工作的管理水平。HtTp:// (二)强化单位负责人的责任,约束高管人员行为 就会计信息失真而言,从各方面强化约束单位负责人的行为是非常必要的,目前的约束手段还远远不够。尽管单位负责人承诺对财务报表的真实性、完整性负责,但会计信息失真还是屡禁不止,因此应制定出具体可行的办法,使单位负责人个人对其会计信息失真行为承担更多的处罚,更多地追究其民事责任和刑事责任,而不是只对单位进行经济处罚了事。 (三)完善会计法律体系,加强会计监督力度 《会计法》是会计管理的法定基础,对规范会计核算加强会计监督起到了保障的作用,逐步出台的会计制度、会计准则等专业性规章制度进一步规范了会计管理体系,但随着改革的不断深入,新问题、新矛盾的不断涌现,会计法律体系和会计规章制度还要不断地完善,会计监督机制还要进一步强化。 完善的审计监督体系是实现会计规范化的保证,目前我国的审计监督体系包括政府审计、企业内部审计和社会审计三个层次,社会审计如注册会计师审计,将成为企业监督的重要力量,注册会计师在审计企业效益、企业财务会计报告的同时,更要关注企业会计信息失真现象。这些不同层次不同角度的监督审计力量都要发挥出应有的作用,相互配合,形成一个完整的监督网络。 加强和完善会计监督体系的主要途径:一是尽快制定《会计法》实施细则及相关配套法律,提高《会计法》的可操作性;二是强化财政机关的会计监督力度;三是加强各会计监督部门的监管协作,逐步建立起一个高效的会计综合执法机构。有效的会计监管是一项复杂的系统工程,必须从各个方面进行统一协调、综合平衡。它是保证会计工作有序运行的必要手段,也是不断提高会计信息质量的必要保证,最终达到杜绝会计信息失真现象的发生。 会计法律论文:简析企业担当人会计法律保障的规定 关键词:企业负责人 会计法律责任 风险 摘 要:新《会计法》首次明确了企业负责人为本企业会计行为的责任主体,是会计行为的第一责任人,明确了企业会计责任主体的法定职责和法律责任,加大了对违法会计行为的惩治力度。提高法制观念是企业负责人防范会计法律责任风险的基本前提;建立健全有效的内部控制制度,发挥内部审计的监督职能是企业负责人防范会计法律责任风险的有力保证。 一、提高法制观念,摆正企业负责人在本企业会计工作中的位置 企业负责人是本企业的法人代表,对本企业的会计工作负有不可推卸的责任。企业负责人应加强对以《会计法》为代表的财经法规的学习,了解《会计法》所提出的要求以及相应的法律责任,从思想上充分认识、高度重视《会计法》在规范会计行为、保证会计信息质量方面的重要意义。在市场经济条件下,一些企业的领导为追逐政治或经济上的私利,指使会计部门和会计人员弄虚作假:一些政府官员为完成经济指标,强令下面虚报瞒报。《会计法》第28条规定:“企业负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责,不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。”第46条规定:“企业负责人对依法履行职责、抵制违反本法规定的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任i尚不构成犯罪的,由其所在单位或者有关单位给予行政处分。”这些条款都不容置疑地表明企业负责人在会计法律责任面前难辞其咎,再也不能以“自己不懂会计业务”或“不知情”“事前不知”,或所用会计人员“不熟悉会计业务”等为借口,来推卸或减轻责任。所以,企业负责人应认真学习会计法,提高法制观念,摆正企业负责人在本企业会计工作中的位置,正确履行其会计责任。否则,很容易遭遇法律责任风险。 二、加强对财会知识的学习,提高辨别、区分违法会计行为的能力 会计是二个行为过程,企业负责人是会计行为的重要参与者,各种会计政策的贯彻执行,各种重大会计事项的决策等,都离不开企业负责人的参与。会计又是一门专业性、实践性很强的学科,有一套完整的理论体系。在我国,大部分负责人没有接受过系统的财会知识教育,这与西方一些发达国家形成鲜明的对比。 负责人首先应掌握会计基础知识和会计基本原则,包括会计的职能和作用、一般原则、会计处理程序和方法等等。在此基础上进一步学习国家统一的会计制度,学会读懂和分析财务会计报告,包括资产负债表、利润表、现金流量表以及会计报表附注和财务情况说明书等。负责人只有熟悉掌握了财会知识,才能提高自己辨别、区分违法会计行为的能力,才能保证本企业的会计工作和会计资料的真实性、完整性,才能充分掌握企业经营管理的全面情况,控制会计行为,防范会计风险,从而保证财务会计报告的真实和完整。 三、重视会计人员配置和会计机构建设,建立健全行之有效的内部控制制度 负责人是会计责任主体,要保证会计信息的真实、完整,除了自己遵守《会计法》,不授意、指使、强令会计人员违法办理会计事项外,还必须防止会计机构内部人员的作假舞弊行为。首先,负责人要关注会计人员的配置,重视会计人员的职业继续教育,本着“以人为本”的原则,选拔任用素质高、道德品行好的人才,提高会计工作质量和效率,从而减少单位负责人由于会计人员的败德行为带来的法律风险;其次,负责人应重视会计机构的建设,通过建立健全行之有效的内部控制制度和内部制约机制,明确会计相关人员的职责权限、工作规程和纪律要求,坚持不相容职务相互分离,确保不同机构和岗位之间的权责分明,相互制约、相互监督。HtTp:// 四、正确认识会计监督的重要地位,充分发挥内部审计的监督职能 《会计法》强调内部会计监督的目的在于:要使违法违纪行为首先遏制在会计工作初始阶段,不能将不法行为放纵到发生并铸成事实后,再寄希望于社会中介机构去审计、财政等执法部门去查办以及社会和政府的监督上。从规避会计法律责任的角度来看,负责人应高度重视会计的监督职能,正确认识会计监督的重要地位。 会计监督是现代经济管理的重要组成部分。会计工作与其他工作的根本区别就在于它的政策性和法制性,会计人员行使职权受法律保护。负责人要建立健全本企业的会计监督制度,保证会计机构和会计人员依法履行职责,只有正视会计监督的法律地位,负责人才能严格自律,遵守会计法,杜绝授意、指使、强令会计人员干其随心所欲的事。目前,在一些企业管理者为了追求自身短期利益最大化,指使、授权会计机构、会计人员做假账,伪造会计凭证,办理违法会计事项,从而使得会计工作受制于管理当局,不能独立行使其监督职能,破坏了正常的会计工作。实行会计委派制是现代企业制度下加强所有者监督,维护所有者权益的需要。委派制的目的是执行会计监督的会计人员与被监督企业分离,不存在人事及经济利益关系。因此,实行会计委派制、借助企业外部会计专业力量进行财务监督是必要的和可行的。 会计法律论文:会计法律监督完善举措 当前我国在会计法律监督方面仍存在一些弊端,如国家监管不到位、内部控制的有效性不强等。本文就如何完善会计法律监督进行探讨。在经济全球化和市场经济条件下,有效的会计法律监督对于加强内部控制管理和完善公司治理具有重要意义。 一、会计法律监督的重要性 第一,有效的会计监督可促进公平竞争。在市场经济环境下,企业之间的竞争日趋激烈,各种形式的会计违法违规行为也不断增加,如通过关联交易等方式粉饰企业经营业绩,从而获得融资机会等案例已不鲜见。如此作法造成不公平竞争,扰乱市场经济秩序。因此,有必要加强会计法律监督营造公平的竞争环境,引导企业经营合法合规。 第二,加强会计法律监督有利于企业健康成长。完善的会计法律监督可促使企业提供合法、真实、完整的会计信息,而真实的会计信息是国家对国民经济实施宏观管理及社会资源有效配置的重要决策依据,还可促进企业诚信经营、提高知明度。同时,真实的会计信息还能让社会公众(潜在投资者)发现其价值所在,使企业优先获得融资机会,为企业的长足发展提供合理保证。 第三,通过会计法律监督可以有效缓解所有者和管理者之间的利益矛盾。现代企业制度要求,企业的所有者和管理者相分离,他们之间实质上形成一种利益竞争关系。在管理者利益与企业所有者的利益相茅盾时,管理者常常要面对维护自身利益和所有者利益的两难选择,可能因此而损害所有者的的利益。所以,必须通过会计监督促使管理者依法履行职责,既维护管理者自身的利益也能有效保护企业利益。 二、会计法律监督存在的问题分析 第一,会计人员的监督权受到严重制约,无力履行监督职能。现行会计管理体制赋予会计人员双重身份,即会计人员作为企业员工要维护企业的利益,同时又要代表国家利益监督企业的财务收支,这种监督权本身就有缺陷。另外,会计人员要在企业管理层的授权范围内开展工作,只能服从和维护管理当局的利益,会计人员的会计独立性因此丧失,会计监督职能即被严重削弱。 第二,以财政、审计、税务等为主的国家监督多采用事后监督的形式,缺乏必要的过程控制。另外,由于各监管部门之间存在权利重叠和功能交叉,缺乏信息沟通,常常使得会计监督流于形式。如有业内人士称对央企的审计多是离任审计,任期中很少进行,有时审计仅仅是例行公事,一般查不出太多问题,即使查出了问题怎么处理也有顾虑;最终的审计报告要提交国资委,相关方面要对审计的结果怎样定性、怎样披露等进行一定的沟通后才向社会公开,这样的方式会出现大事化小,小事化了的情形,而且对已发生的损失大多无法挽回。因此,政府应改变过去以事后监督为主的方式,要重抓事前、事中监督,从源头上作好会计监督工作。 第三,内部控制难以有效发挥作用。实施内部控制是市场经济体制下企业管理的优秀,它能深入到企业生产管理活动的各个环节。企业内部控制是否有效,直接影响企业目标的实现。我国一些企业由于受传统管理思想的影响,对建立内部控制重视不够、意识淡薄。有的企业内部控制虽然定了,但却不能有效执行,如企业虽然设立了内部审计机构,但该机构的工作常受到管理层的限制,而不能真正发挥内部监督作用。 第四,企业法人治理结构不规范,“内部人控制”现象严重,无法形成有效的权力制衡机制。就实际情况来看,问题主要体现在企业缺少必要的问责制度、内部授权不当、越权决策等。在国有企业里,由政府部门或上级主管部门任命的企业负责人不是资产所有者,他们大权独揽,缺乏外部监督和约束机制;由于所有者的缺位,法人治理结构中的相互制衡机制随之失效,给管理层的造假行为提供了条件。在监督缺失的情况下,管理层很容易根据自身的利益偏好来提供不真实的会计信息报告。 三、完善会计法律监督的措施 第一,完善法制建设,建立科学的监督体系。科学的会计法律监督体系,能够充分发挥各监管部门的职能作用,积极调动外部监督和内部监督的力量,提高会计监督的可行性和有效性。首先,国家立法从全局利益出发,采取统一的立法原则和基础,明确各监管主体的执法职责和权限,清晰各自的监管内容,理顺相互间的关系。其次,健全相关法律法规的配套实施细则,加快完善会计法律监督体系建设的步伐,真正做到会计监督有法可依。再次,要加大相关法律法规的执行和处罚力度,对违反会计法律法规的企业单位和主要负责人要予以公开披露和惩处,做到违法必究,以发挥社会警示作用。最后,正确引导和完善社会监督机制,保障新闻媒体和社会公众的监督权利,维护监督者的利益,使会计监督透明化和科学化。 第二,改变监督方式,发挥政府监督的作用。我国政府享有对会计工作和会计人员直接管理权,这一管理模式忽视了会计行业社会化管理在会计监督中的作用,导致会计监督工作的僵化、低效率。笔者认为改变政府监督可以采取以下措施:一是政府作为管理机关,要严格规范会计监督管理相关职能部门的职权范围,协调各部门科学合理分工、各负其责、信息共享,有效避免重复监督带来的资源浪费和损失,降低政府监督的成本,提高政府监督的质量和效率。二是通过制度设计和体制创新,建立可操作性强的政府会计监督长效机制,使监督工作制度化、规范化。如可以通过体制改革赋予会计行业组织(如会计协会)部份管理权,利用行业自律管理来有效发挥会计监督的作用。三是建立信息时时共享制度,使财政、审计、税务、工商、银行监管和证券监管等相关部门提供的信息能通过授权及时查询和共享,这样既可以降低获取信息的成本,也可提高会计监督的信息化水平。 第三,改变会计人员管理制度,提高会计监督有效性。目前,政府对会计人员的管理主要体现在如组织专业技术资格考试、证书发放及继续教育等方面,至于人事管理、职务晋升、工资待遇等则由企业单位决定,对会计人员的奖惩也不规范。现行法规制度来看,会计人员应如何发挥会计监督作用缺乏相应的实施细则和激励措施,从而弱化了新会计法赋予会计人员的监督职能。政府应着力改变会计人员管理制度,强化会计人员的中立者身份,确实发挥内部会计监督作用。首先,要加强诸如会计人员的人事管理、工资待遇确定、绩效评价和奖惩、会计委派等方面工作,保证会计人员从业的中立性。其次,要进一步研究和探索已试点推行的会计委派制度的成果经验,完善相关法律法规措施,在兼顾国家和企业单位利益的同时,使会计委派制度科学化、制度化。再次,提高会计从业人员入门关,保证持证人员必须具备较高的业务水平,熟悉会计相关法律法规,能够真正发挥会计监督作用。 第四,健全内部控制,发挥内部监督的作用。我国企业单位普遍存在会计监督不力现象,问题在于企业单位对建立内部控制的重视程度不够以及现有内部控制没能有效实施。事实上健全有效的内部控制是发挥内部会计监督作用的重要保证。如何健全和有效实施内部控制,可以采取以下措施:一是财政部门作为会计主管部门,应加大对企业单位管理层和会计等相关人员的宣传教育,让他们认识到实施内部控制的重要性,从而建立起良好的内部控制实施环境,否则再好的制度也是形同虚设。二是完善法人治理结构,加大中小股东的投票权,防止大股东一人说了算,提高管理决策的民主性和科学性。 会计法律论文:小议我国会计法律制度的完善诠释 【论文摘要】公司治理涉及各种利益相关者责权利的划分和制衡。会计是连接权利和利益的纽带,会计信息质量在公司治理结构中扮演着重要的角色。公司治理中对各种利益相关者的约束与制衡机制需要以会计信息作保障。会计目标与公司治理目标具有内在的关联性,在我国公司目前所处的经济环境下,公司目标是影响公司治理结构的重要因素会计法律制度的完善对我国公司治理具有重要的意义。 【论文关键词】公司治理;会计目标;法律经济学;会计立法 一、引言 公司治理是指连接并规范所有者、支配者、决策者、执行者以及使用者相互关系的权、责、利关系合理匹配的制度安排。从本质上讲,公司治理结构是企业所有权安排的具体化,是有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排,这些安排决定了公司的目标、行为,决定了公司利益相关者中在公司治理关系中的地位。股东、经管阶层和其他利益相关者,对企业实际控制权的影响最终表现为对其利益实现程度的影响,而公司会计活动的结果,具有直接调节各利益相关主体利益的作用。因此,在公司治理中,会计目标的实现与公司治理目标具有内在的关联性。一方面,会计功能的发挥与控制目标的实现有赖于规范的公司治理结构;另一方面,由于会计信息在公司治理中具有反映、控制和监督的功能,会计行为可以在公司治理中发挥重要作用。在维护企业所有者和利益相关者的合法权益方面,会计法与公司治理的目标是一致的。中国企业股份制改造以来,法学界对会计法律制度的研究虽然已经取得一定的成果,但从公司治理的视角研究会计法律制度却明显滞后于我国公司治理的实践,已有的成果也局限于公司治理结构缺陷的角度研究公司的会计行为,这种研究方法由于规范分析方法的缺失,其研究会成果对公司治理与会计立法并无多大助益。本文在分析国外有关会计目标理论的基础上,会计目标模式与公司治理模式之间的互动与对应关系进行了归纳和评析,并对我国会计法律规范的完善进行了初步构想。 二、会计目标的价值基础与公司治理模式的选择 会计目标是公司治理模式选择的基础,也是从法律经济学视角研究会计法律规范的逻辑前提。在不同的社会经济环境和法律制度背景下,人们对于会计目标的价值基础就有不同的的认识。自上世纪60年代以来,两大法系国家关于会计目标价值基础的争论就一直没有停息,其中有代表性的观点主要体现在以下两派学说之中,即受托责任学派和决策有用学派。尽管两个学派的观点有一定的局限性,但其关于会计目标价值基础的理论观点,对两大法系国家公司治理模式的影响是深远的。 (一)受托责任学派与内部治理为主导的“德日治理模式” 受托责任学派形成于公司制盛行之时。该学派认为,由于社会资本所有权和经营权相分离,必然造就资本所有者与经营者之间的委托关系,在这种关系中,受托经营者应当对委托者尽忠诚、勤勉的义务,会计目标就是向资源的提供者报告资源受托管理的情况。此种理论观点称之为“受托责任观”。在德日为代表的大陆法系国家,主导会计目标价值的理论基础即是“受托责任观”。由资本市场的欠发达,德日企业的融资主要依赖于银行贷款,银行是主要的会计信息使用者,会计目标的定位必然要倾向于银行。在德日模式下,公司治理主要依靠内部控制机制对管理当局进行监控,会计的基本目标主要是反映经营者受托责任履行情况的信息。 (二)决策有用学派与外部治理为主导的“英美治理模式” 决策有用学派是在证券市场规模日益扩大化和规范化的历史背景下形成的。在该学派看来,会计目标就是向信息使用者提供有利于其决策的会计信息,因此认为会计信息是资源利用决策的基础。在英美为代表的普通法系国家,主导会计目标价值的理论基础即是“决策有用学观”。由于英美国家具有高度发达的资本市场,投资者必须通过资本市场以股票或其他证券买卖的方式来决定自己的投资方向,社会资源分配主要通过资本市场进行,其会计目标必然定位于决策有用观。在英美模式下,公司治理主要依靠外部控制机制对公司经理层进行监控,会计就以为公司经营者的经营者提供决策有用的信息为基本目标。 三、对会计目标与公司治理关系的法律经济学评价 (一)利益相关者共同治理公司的法律经济学价值 如上所述,受托责任学派把会计目标定位于为公司股东的投资决策需要,决策有用学派则把会计目标定位于公司经营者的经营决策需要,两者实际上都只是客观反映了现代公司的产权特点,而对其他利益主体的关注是不充分的。从法律经济学的角度来看,会计目标如果定位于单一的主体,则构成对效率价值与公平价值的双重拟制,从而在根本上动摇公司存在的社会经济基础。公司不仅仅是股东和经理层的事业,而且需要关注各利益相关者的权益。在市场经济体制中,这些利益相关者彼此之间的关系是一种平等交易的契约关系。在这组合约安排中,公司作为他们之间合约的连接点,将这些利益相关者紧密地联结在一起。因此,公司治理在承认和保护股东利益的同时,还要权衡和调节各种利益冲突。 “效率”指资源的有效使用与有效配置,“公平”是指获取收人或积累财产的机会公平。效率之所以重要,是因为在没有效率或效率低下,生产力就不可能发展,产品与劳务的供给就不可能充裕,公平也就失去了实现的物质保障。但一个公司为追求效率而不顾公平,它就因无法赢得包括利益相关者在内的广大投资者的信赖而维持公司的高效率。值得注意的是,在我国社会主义市场经济的初级阶段,国家是重要的利益相关者,会计目标的确定也要受制于现行的公法制度框架,满足国家宏观调控的需要。 因此,在进行价值选择时,我们不能效率与公平绝对化,而应该在肯定公司治理机制奉行效率优先价值取向的同时,也不能忽视兼顾公平的价值要求。 (二)我国公司治理结构的特征与会计目标定位的路径 1、我国公司治理结构的特征:一是资本市场不发达。企业的经营活动并不是完全以资本市场为导向,在较长的一段时间里,资本市场都不会在企业资本筹集上发挥主要作用,企业大量资本的取得,仍大都采用直接投资的方式,只有少部分资金从资本市场筹集。在我国市场和法律制度不完善的情况下,交易的不规范是普遍的存在的;二是股权高度集中。在资本市场完善的情况下,股东可以“用脚投票”来对公司的经营不善及时作出反映。然而,我国目前的证券市场还只是企业的融资渠道,通过资本市场对经营者实行外部约束的机制还没有形成;三是内部人控制严重。董事会本应在监督经营者方面起重要作用,但我国目前大多数上市公司的董事会存在着董事会地位模糊的现象,董事会在公司治理中发挥应有作用的机制缺乏必要的保障。 2、我国公司会计目标定位与路径选择 根据我国公司治理结构的特点和会计立法的现状,我国公司会计目标应该定位为:会计人员在依法享有会计权利的前提下,有效地履行义务,创造出既忠实于会计现象又对社会有着较高利用价值的会计信息。从长期看,“决策有用观”是会计目标的必然选择,但“决策有用观”是建立在完全有效的证券市场假设基础上的。而在中国当前的会计环境下,证券市场刚刚发展还很不完善,由于市场机制不完善,市场会计信息使用者对真实的会计信息需求严重不足,公司治理结构存在障碍,会计信息失真是当前我国会计市场存在的主要问题,因此应更强调会计信息的可靠性,即定位于“受托责任观”为主。随着中国会计环境的健全,资本市场发育成熟,并在社会经济中具有全面影响时,再逐步提高会计信息的相关性,再定位于“决策有用观”。 四、完善我国会计法律制度的基本构想 自改革开放以来,我国的会计制度改革取得了辉煌的成就,会计立法也取得了丰硕成果。然而,随着公司股份制改造和公司治理实践的逐步深人,会计立法的滞后与不足也逐渐显露出来。为规范公司治理,我国会计法律制度急需在以下几个方面进行完善。 (一)会计监管体系 会计监管模式可分为行业自律、政府主导以及政府监管与行业自律相结合三种模式。笔者认为,在我国目前的经济环境下,我国的会计监管体系应该包括会计监管立法体系和会计监管执法体系。会计监管的立法体系解决的是会计监管的法律建设问题,它是实现会计监管的手段和工具;会计监管的执法体系需要从会计监管活动中各要素之间的互动关系来体现,它主要包括会计监管主体、会计监管对象以及会计监管范围等问题。如上所述,这种“三位一体”的会计监管体系框架是由我国公司的会计目标与公司治理模式决定的。 (二)会计监管体制 由于我国现行会计法确立的是政府主导型监管模式,因而会计监管体制主要涉及到会计监管权的设定和分配。由于我国目前实行的是多头监管体制,会计法律规范之间冲突严重,极不利于公司会计目标的实现,有必要进行改革和完善。笔者认为,监管体制的改革和完善必须解决以下几个问题:明确会计主体的法律责任,建立诉讼机制,实行民事赔偿责任追究制度;统一会计立法,加强会计法律规范之间的协调性;明确监管主体之间的权责,建立责任追究机制等。 (三)法律责任制度 目前的法律对于会计、会计监管中的法律责任虽然已经有了许多规定,但是无论从立法上还是从实践上看,主要还存在以下问题:一是会计人员的民事责任缺位是立法上的一大缺陷;二是司法会计制度不适应改革的需要;三是有关监管者的法律责任规定不够明确。这些问题,应成为进一步完善我国会计立法的重要内容。 (四)会计国际化 按照国际会计规范的构成构建我国会计准则的结构框架。内容包括以下两个方面的内容:一是加快具体会计准则的制定、颁布和实施,尽早实现从行业会计制度向具体会计准则的转变;二是参照国际会计准则体系的构成,补充和完善我国会计准则的相关内容,如物价变动会计准则、施工合同会计准则、租赁会计准则、外币汇率变动影响会计准则、金融工具会计准则等等。值得注意的是,由于我国是社会主义国家,其基本经济制度决定了会计制度的制定应能体现会计主体利益与国家利益协调的要求。我国的市场经济是宏观调控下的市场经济,会计制度的制定不仅要满足会计主体核算与报告财务状况及经营业绩的需要,而且要满足国家宏观调控的需要。 五、结语 在我国经济转轨的过程中,我们必须意识到经济的发展程度、企业的组织形式以及银行的作用对公司治理和会计目标的影响。转轨经济的公司治理和会计目标模式应该植根于现实的经济与社会环境。中国目前的国情以及公司治理结构发展现状来看,中国上市公司治理结构过渡发展目标模式应是“市场导向型”与“行政监管导向型”相结合的模式。无论是加强会计立法,还是加强公司治理,两者的最终目标都是一致的整理。 会计法律论文:会计法律责任深究 【摘要】会计法律责任是指违反会计法律规定,作出违法会计行为的单位和个人,依据会计法律或相关法律规范应当承担的责任。《会计法》规定的违法行为种类、违法行为主体及其应承担的法律责任尚不完备,需要进一步完善。 【关键词】会计违法行为;违法行为主体;法律责任 法律责任是违法行为人依照法律规定对其违法行为应当承担的、具有国家强制性的法律后果,是法律规范的重要组成部分。会计法律责任是指违反《会计法》的行为人,依据会计法律或相关法律规范应当承担的责任。《会计法》规定了违法行为、违法行为主体、法律责任的种类。 1会计违法行为 根据《会计法》的规定,会计违法行为主要有以下13种:1、不依法设置会计帐簿的。2、私设会计帐簿的。3、未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得的原始凭证不符合规定的。4、以未经审核的会计凭证为依据登记会计帐簿或者登记会计帐簿不符合规定的。5、随意变更会计处理方法的。6、向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致的。7、未按照规定使用会计记录文字或者记帐本位币的。8、未按照规定保管会计资料,致使会计资料毁损、灭失的。9、未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计资料及有关情况的。10、伪造、变造会计凭证、会计帐簿,编制虚假财务会计报告,隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的。11、授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计帐簿,编制虚假财务会计报告或者隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的。12、单位负责人对依法履行职责、抵制违反本法规定行为的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复的。13、财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露国家秘密、商业秘密,将检举人姓名和检举材料转给被检举单位和被检举人个人的。 2会计法律责任主体 《会计法》规定了违法会计行为,有违法会计行为的存在,就必然有违法行为主体即法律责任主体,因为违法者必须对其违法行为后果承担责任。这里使用责任一词,主要是想讨论哪些人应当对一个单位的会计违法行为承担责任。实践中,会计违法行为较为突出,但对其责任人却难以追究责任。究竟哪些人应当对会计违法行为承担责任,《会计法》必须作出明确规定。就现行会计法的规定看主要有这样几种:单位负责人(或单位领导人)、会计人员以及单位的外部关系人(如政府部门、注册会计师等)都是会计责任人,但如何界这些责任人及其相互间的关系,有必要进行讨论。 2.1单位负责人 单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。负责本单位全面工作,对会计违法行为负当然责任。单位负责人应当如何承担责任,《会计法》作出了明确规定。(1)单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。应当保证财务会计报告真实、完整。(2)财务会计报告应当由单位负责人…签名并盖章。(3)位负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责,不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。从这些规定可以看出,单位负责人的责任主要有两种,一是保证会计工作和会计资料的真实性和完整性。二是保证会计机构和会计人员依法履行职责。但是《会计法》没有明确规定单位负责人不履行这些职责的法律责任。仅在第四十六条规定了单位负责人对依法履行职责、抵制违反《会计法》规定行为的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复,应承担的法律责任。 2.2会计机构、会计人员 会计机构、会计人员是会计工作的主要承担者。《会计法》明确规定各单位应当根据会计业务的需要,设置会计机构,或者在有关机构中设置会计人员并指定会计主管人员。国有的和国有资产占控股地位或者主导地位的大、中型企业必须设置总会计师。会计机构内部应当建立稽核制度。出纳人员不得兼任稽核、会计档案保管和收入、支出、费用、债权债务帐目的登记工作。会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算,实行会计监督。会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核,对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受,并向单位负责人报告;对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回,并要求按照国家统一的会计制度的规定更正、补充。另外,《会计法》第三十一条规定,按照有关法律、行政法规规定,须经注册会计师进行审计的单位,应当向受委托的会计师事务所如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况。任何单位或者个人不得以任何方式要求或者示意注册会计师及其所在的会计师事务所出具不实或者不当的审计报告。财政部门有权对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督。 通过以上规定可以看出,《会计法》规定的会计机构和会计人员应该包括两类,一类是根据会计法规定,各单位内部设置的会计机构和会计人员,另一类是外部会计机构,主要指会计师事务所。在实践中,会计师事务所往往会因某种原因,出具虚假会计报告,作出违法会计行为,影响会计信息的真实性,使相关单位和个人蒙受不必要的损失。因而外部会计机构也应当成为会计法律责任的承担者。 2.3财政部门及有关行政部门的工作人员。 《会计法》明确规定财政部门有权对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督。财政部门对各单位是否依法设置会计帐簿,会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料是否真实、完整,会计核算是否符合本法和国家统一的会计制度的规定,从事会计工作的人员是否具备从业资格等情况实施监督。同时明确规定,财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责,对有关单位的会计资料实施监督检查。由此可知,以上财政及相关部门是会计工作的监督主体,应当承担监督不力的法律后果。至于其是否应当承担违法会计行为责任(主要指经其监督检查后仍发生的违法行为),《会计法》则没有规定。还规定,财政部门及有关行政机关是违法会计行为的行政处罚部门,其工作人员在实施监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露国家秘密、商业秘密,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。 3法律责任及其完善 3.1会计法规定的法律责任类型。 《会计法》规定的会计违法行为应承担的法律责任主要有两种,包括行政责任和刑事责任两种。行政责任包括行政处罚和行政处分。目前我国会计法律责任以行政责任为重,并以财政部门为主,由审计、税务、银行、证券、保险等多个部门参与共同对会计违法行为追究行政责任,其他法律对会计违法行为也作了追究行政责任的规定,如税法规定,未按照规定设置、保管账簿或者保管记账凭证和有关资料的;或者未按照规定将财务、会计制度或者财务、会计处理办法和会计核算软件报送税务机关备查的,由税务机关责令限期改正,可以处二千元以下的罚款;情节严重的,处二千元以上一万元以下的罚款。《会计法》和《公司法》中都规定了对会计违法行为根据情节严重程度分别做罚款、吊销资格证书等行政处罚。行政处分主要有降级、撤职、开除等。《会计法》规定的刑事责任主要体现在第四十二条到四十九条,明确规定,违法行为严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。 3.2会计法律责任的完善。 完善《会计法》关于法律责任的规定 (1)应当明确,《会计法》应当制裁哪些违法行为。因为会计工作是一种社会性活动,其影响对象具有不确定性,一张不合法的原始凭证,不仅影响本单位会计信息的准确性和以此为依据进行分配、投资等工作的其他会计信息使用者,还可能影响原始凭证开出方的会计信息的准确性和其他相关会计信息,而准确认定该原始凭证对各利益关系者的危害程度是非常困难的。因此《会计法》只能规定,凡不符合《会计法》规定的,即为违法行为,应当承担法律责任,而不联系该违法行为所造成的实际后果,如果该违法行为造成了实际后果,当按照其他法律规定进行制裁,如《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条规定,纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证,或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入,…,不缴或者少缴应纳税款的,是偷税。对纳税人偷税的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金,并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。如果一种会计违法行为没有确定的侵害对象而给予法律制裁,是否会有失公平?笔者认为,由于会计违法行为所侵害对象的不确定性,只能一经发现存在违法行为即给予相应法律制裁,就像对违法持枪者并不考虑其是否造成实际危害一样,这是法律实施所必须付出的社会成本,不这样就无法根治会计秩序混乱的顽症。 (2)应考虑《会计法》与刑法的衔接问题。一般而言,会计工作中的违法行为只是实施其他违法目的的手段,如通过造假账而偷税、贪污、行贿等,单纯为了会计工作自身目的而故意违法似不多见。由于刑法等相关法律对偷税、贪污、行贿等违法行为有相应的制裁规定,因而《会计法》仅仅原则性规定追究刑事责任。但《刑法》中关于会计犯罪的规定仅是提供虚假财务会计报告罪,打击报复会计人员罪,而且主体上有所限定(如提供虚假财务会计报告罪仅适用于公司制企业),相对于会计秩序混乱的状况而言,其惩治力度稍感不够,或相应增加罪名,或扩大主体范围,以打击会计工作中的违法犯罪行为。如可增加扰乱会计秩序罪名,以制裁乱设账、假造凭证以及隐匿、故意销毁会计资料等违法报告罪的基础上,扩大主体范围,凡是对外筹资以及对外提供会计报表的单位,都适用该条规定,以制裁假造会计报表的违法犯罪行为。另外,《会计法》关于刑事责任仅规定,构成犯罪的,追究刑事责任。至于在什么条件下构成犯罪,如何追究刑事责任,应当承担哪些刑事责任,则没有明确规定。刑法仅在第201条规定了伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入偷税的法律责任,在第229条提到提供虚假证明文件的违法会计行为应承担的责任。 (3)关于会计责任的承担问题。 3.1对单位负责人应承担的法律责任规定不明确。在许多情况下,单位负责人对违法会计行为难辞其咎,不追究其法律责任不足以遏制违法行为的发生。 3.2对有关部门的法律责任规定不明确。影响单位会计工作和会计信息质量的不仅仅是单位内部的有关人员,往往还有单位外部的有关部门和人员如管理部门、注册会计师等。从我国实际情况看,有关部门指使、强令某个单位编造虚假会计信息的现象不在少数。因此,《会计法》应当对影响一个单位会计工作和会计信息质量的外部因素作出相应约束,并明确法律责任,以防范和制止这类问题的发生。 3.3规定对会计机构或者会计人员给予行政处分处罚较轻且效果不佳。根据我国的行政管理体制,行政处分的主体是单位,而一般情况下,违法会计行为往往与单位或者其负责人有关,行使行政处分权的效果可想而知。因此,完善《会计法》关于法律责任的规定非常重要。(责任编辑:饶湘) 会计法律论文:会计法律存在问题思考论文 一、当前存在的若干会计法律问题 1.现行法规中重视行政及刑事的处罚,轻视民事处罚。我国的经济体制原从计划经济中脱胎而来,现有的法规还是体现了较多的计划经济色彩,即往往比较重视行政及刑事的法律处罚,而轻视民事法律关系的调节。例如,在《证券法》中,用了很大篇幅描述提供虚假会计信息应承担的行政责任及刑事责任,仅在第62、69、161、202以及207条中,简单地提及提供虚假会计信息的责任人应承担赔偿民事责任,至于什么是虚假会计信息,如何认定虚假会计信息,如何处理这一民事责任,几乎没有涉及,这就给具体的司法判决带来了很大的不确定;陛。即使在《会计法》中也是只字不提会计问题中的民事责任问题。类似的问题,也反映在《公司法》、《合同法》等其他有关的经济法规中。 2.缺乏对虚假会计信息具体认定的法律规定。尽管在《证券法》、《公司法》以及相关的法规中,已经规定了出具虚假会计信息的有关人员要承担民事赔偿责任,但是,如何认定虚假会计信息,往往规定得过于原则与抽象,这就给司法实践带来一系列的问题。 第一,对于什么是虚假会计信息,如何确认虚假会计信息,这是一个相当复杂的法律问题,不同阶层的人士会有不同的标准:专业人士通常是以专业标准为依据,只要符合;专业标准,不管会计信息反映的内容与事实是否有出入,都不将其认定为虚假会计信息;非专业人士则通常认为,只要会计信息所反映的内容与事实有所出入,则该项会计信息就属于虚假信息。由于会计信息的使用者及有关的司法部门一般都是非专业人士,一旦因会计信息问题引起法律冲突,在认定某项会计信息是否虚假时,如法律上没有明确规定,司法部门往往以最为简便的方法来判定会计信息是否虚假,这就是以事实作为标准。有关这方面的经验教训,已大量发生在与验资有关的民事纠纷中。 第二,即使法律上已认定一项会计信息是虚假的,但如何来界定这项虚假会计信息的产生是故意还是过失,又是一个法律难题。因为区分故意与过失,在对虚假会计信息的责任人员量刑时,是非常重要的。前者不仅要承担民事赔偿责任,而且要承担刑事责任,而后者还要在分清程度不同的情况下,确定不同的民事责任:如属于重大过失,其承担的民事责任就相对要大些,赔偿的金额就可能较高;对于一般过失,则赔偿的责任就较轻。但是,要界定产生虚假会计信息是故意还是过失,即使是专业人士,有时也是难以胜任的。 第三,也就是目前存在的最大问题是:虽然确认了某项会计信息是虚假会计信息,并已认定了虚假会计信息的责任人员,但如何承担民事赔偿责任,应赔偿哪项经济损失,在法律上仍是一个非常模糊的问题。目前司法界对于注册会计师出具虚假验资报告的,是以验资金额的不实部分作为赔偿金额,而不是以会计信息使用者使用该虚假会计信息实际受到损失的金额为依据。然而这一规定,并不适用于所有与虚假会计信息有关的法律冲突。如上海贝龄微电子公司的盈利预测报告中,由于有关部门的过失,使得每股盈利0.39元误登为0.43元,按照司法解释中的有关赔偿要求,注册会计师每股仅需赔偿0.04元,这对损失了成千上万元的投资者来说,显然是不公平的。 3.关于虚假会计信息法律责任分担问题。由于虚假会计信息会带来严重的社会经济后果,因此,对制造与公布虚假会计信息的责任人员追究法律责任,特别是民事赔偿责任是理所当然的。然而,一项虚假会计信息的披露,从原始凭证开始、直至报表的公布,中间有着非常多的环节:如公司的财务人员、财务经理、公司总经理、注册会计师、公司监管机构、会计信息的媒介以及会计信息使用者本身。如何确定这些不同环节的法律责任,也是一个非常棘手的问题。 在现有的《公司法》、《证券法》中,都强调了制造虚假会计信息的公司管理部门与财务主管要承担法律责任,而《注册会计师法》第42条也强调注册会计师因过失要对虚假会计信息承担责任。同时,有关法规也规定了监管部门的失职亦应承担责任。但是,对同一案件的虚假会计信息责任究竟如何分担,从未在任何的法规中予以规定。这样在司法实践中,当一项虚假会计信息涉及到多个环节时,司法部门只能采用“非理性无限连带责任”的判例原则,即谁最有能力承担经济赔偿,就由谁来承担责任,这也就是所谓的“深口袋理论”。这一理论的贯彻,从表面上来看,起到了符合平衡社会机制的作用,但实际上由于责任与权利不相配比,这种处罚不当已产生了一些不良后果。例如,根据有关方面的调查,由于美国六大会计师事务所有相当的经济赔偿能力,因此,在虚假会计信息的赔偿金额中承担了大部分责任,截至1995年底,美国六大会计师事务所总计面临300亿美元的索赔,这甚至超过了其资本总和的20倍。这样,就变相地鼓励那些经济承担能力较差的人员去制造虚假会计信息,而将责任转移到有经济承担能力的这一方。 二、解决我国会计法律问题的若干设想 1.借鉴国际法务会计经验,开展我国会计法律问题的规范理论研究。针对普遍存在的会计实务中的法律问题,以会计与法律相结合的一门边缘学科应运而生,这就是被称为“法务会计”的一个新会计分支。作为一种学科,它主要处理财务事实与企业违法问题的关系,并运用于法律上的鉴定。欧美各国会计界已开始对法务会计开展了广泛研究,有关这方面的论文与专著亦层出不穷,世界著名的“五大”会计师事务所也对这一问题予以特别的关注,不仅纷纷成立了科研小组,而且还专门设置了法务会计部门,以应付社会的需要。 法务会计不仅在理论上得到总结,在实践中也被 广泛运用。例如,法庭调查美国最大的舞弊丑闻案——麦克威尔通讯公司舞弊案时,美闰普华会计师事务所的注册会计师就作为法务会计人员,在法庭上予以作证。又如,在调查第二次世界大战中瑞士银行侵占犹太人存款事件中,五大会计师事务所共起用了450个法务会计人员,才得以完成客户的委托。由此可见,研究与借鉴国际法务会计的基本理论,是解决我国会计法律问题的首要方法之一。 2.通过现有的会计诉讼案例,加强对我国会计法律问题的实证研究。会计诉讼案例,历来是世界各国会计理论界最为重视的研究领域之一。每一个重大会计诉讼案例的发生,都对社会经济造成了一定冲击,而且,每一个重大会计诉讼案例的背后,总是隐含着一些深层次的法律问题:要么是会计理论滞后于实务,使得会计法律的制定者无法预见可能发生的新情况,没有及时制定应有的新法规,导致了会计实务界的失误;要么是会计实务界对现有的会计法规缺乏应有的理解,使会计实务发生偏离……。认真研究这些重大的会计诉讼案例,寻求其产生根源及对策,已成为世界各国会计理论界对会计法律问题进行研究的最好方法。当前,我国已发生了不少重大的会计案例,如深圳原野、红光实业、琼民源、东方锅炉等舞弊案,都是出于利用虚假会计信息为个人或小集团谋取私利。通过会计案例,加强会计法律问题的实证研究,是妥善解决我国会计法律问题的又一个重要途径。 3.设立会计法律监督机构,强化对会计人员法律责任的监督。当前,我国在设立会计监管部门时,主要强调的是技术管理,其次强调的是行政处罚。监管部门的大部分精力放在会计技术规范的制定与协调上,并对一些违规、违纪现象进行行政处罚。这些技术标准是判断会计行为是否合法的依据,对我国的会计改革是非常必要的,然而,随着市场经济的逐步完善,我国的会计监管要逐步转移到法律问题的协调上。一旦遇到诸如会计信息理解方面的法律冲突时,作为会计监管部门,应站在独立客观的立场上,对这些会计信息予以鉴定,并作出相应的结论,以便给有关司法部门提供依据。有关这方面的任务,将会随着市场经济的日趋完善越来越迫切。在会计监管部门中设立法律监督分支机构,强化对会计人员的法律责任监督,将成为我国会计监管部门今后的重要任务之一。 普及会计人员的法律知识,强化会计人员的法律责任,是有效处理会计法律问题的又一有效手段。从当前看,我国会计人员的法律意识非常淡薄,总认为会计信息的差错只是工作态度问题,而没有将其放到法律责任的高度,例如,前些年公布的上市公司财务报表,其低级差错之多,其问题之严重,令人瞠目。因此宣传普及会计法律知识,对我国会计人员素质的提高是非常重要的。 会计法律论文:企业负责人会计法律浅议论文 摘要:新《会计法》首次明确了企业负责人为本企业会计行为的责任主体,是会计行为的第一责任人,明确了企业会计责任主体的法定职责和法律责任,加大了对违法会计行为的惩治力度。提高法制观念是企业负责人防范会计法律责任风险的基本前提;建立健全有效的内部控制制度,发挥内部审计的监督职能是企业负责人防范会计法律责任风险的有力保证。 关键词:企业负责人会计法律责任风险 一、提高法制观念,摆正企业负责人在本企业会计工作中的位置 企业负责人是本企业的法人代表,对本企业的会计工作负有不可推卸的责任。企业负责人应加强对以《会计法》为代表的财经法规的学习,了解《会计法》所提出的要求以及相应的法律责任,从思想上充分认识、高度重视《会计法》在规范会计行为、保证会计信息质量方面的重要意义。 在市场经济条件下,一些企业的领导为追逐政治或经济上的私利,指使会计部门和会计人员弄虚作假:一些政府官员为完成经济指标,强令下面虚报瞒报。《会计法》第28条规定:“企业负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责,不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。”第46条规定:“企业负责人对依法履行职责、抵制违反本法规定的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任i尚不构成犯罪的,由其所在单位或者有关单位给予行政处分。”这些条款都不容置疑地表明企业负责人在会计法律责任面前难辞其咎,再也不能以“自己不懂会计业务”或“不知情”“事前不知”,或所用会计人员“不熟悉会计业务”等为借口,来推卸或减轻责任。所以,企业负责人应认真学习会计法,提高法制观念,摆正企业负责人在本企业会计工作中的位置,正确履行其会计责任。否则,很容易遭遇法律责任风险。 二、加强对财会知识的学习,提高辨别、区分违法会计行为的能力 会计是二个行为过程,企业负责人是会计行为的重要参与者,各种会计政策的贯彻执行,各种重大会计事项的决策等,都离不开企业负责人的参与。会计又是一门专业性、实践性很强的学科,有一套完整的理论体系。在我国,大部分负责人没有接受过系统的财会知识教育,这与西方一些发达国家形成鲜明的对比。 负责人首先应掌握会计基础知识和会计基本原则,包括会计的职能和作用、一般原则、会计处理程序和方法等等。在此基础上进一步学习国家统一的会计制度,学会读懂和分析财务会计报告,包括资产负债表、利润表、现金流量表以及会计报表附注和财务情况说明书等。负责人只有熟悉掌握了财会知识,才能提高自己辨别、区分违法会计行为的能力,才能保证本企业的会计工作和会计资料的真实性、完整性,才能充分掌握企业经营管理的全面情况,控制会计行为,防范会计风险,从而保证财务会计报告的真实和完整。 三、重视会计人员配置和会计机构建设,建立健全行之有效的内部控制制度 负责人是会计责任主体,要保证会计信息的真实、完整,除了自己遵守《会计法》,不授意、指使、强令会计人员违法办理会计事项外,还必须防止会计机构内部人员的作假舞弊行为。首先,负责人要关注会计人员的配置,重视会计人员的职业继续教育,本着“以人为本”的原则,选拔任用素质高、道德品行好的人才,提高会计工作质量和效率,从而减少单位负责人由于会计人员的败德行为带来的法律风险;其次,负责人应重视会计机构的建设,通过建立健全行之有效的内部控制制度和内部制约机制,明确会计相关人员的职责权限、工作规程和纪律要求,坚持不相容职务相互分离,确保不同机构和岗位之间的权责分明,相互制约、相互监督。 四、正确认识会计监督的重要地位,充分发挥内部审计的监督职能 《会计法》强调内部会计监督的目的在于:要使违法违纪行为首先遏制在会计工作初始阶段,不能将不法行为放纵到发生并铸成事实后,再寄希望于社会中介机构去审计、财政等执法部门去查办以及社会和政府的监督上。从规避会计法律责任的角度来看,负责人应高度重视会计的监督职能,正确认识会计监督的重要地位。 会计监督是现代经济管理的重要组成部分。会计工作与其他工作的根本区别就在于它的政策性和法制性,会计人员行使职权受法律保护。负责人要建立健全本企业的会计监督制度,保证会计机构和会计人员依法履行职责,只有正视会计监督的法律地位,负责人才能严格自律,遵守会计法,杜绝授意、指使、强令会计人员干其随心所欲的事。目前,在一些企业管理者为了追求自身短期利益最大化,指使、授权会计机构、会计人员做假账,伪造会计凭证,办理违法会计事项,从而使得会计工作受制于管理当局,不能独立行使其监督职能,破坏了正常的会计工作。实行会计委派制是现代企业制度下加强所有者监督,维护所有者权益的需要。委派制的目的是执行会计监督的会计人员与被监督企业分离,不存在人事及经济利益关系。因此,实行会计委派制、借助企业外部会计专业力量进行财务监督是必要的和可行的。 会计法律论文:我国会计法律制度的完善探究论文 【论文摘要】公司治理涉及各种利益相关者责权利的划分和制衡。会计是连接权利和利益的纽带,会计信息质量在公司治理结构中扮演着重要的角色。公司治理中对各种利益相关者的约束与制衡机制需要以会计信息作保障。会计目标与公司治理目标具有内在的关联性,在我国公司目前所处的经济环境下,公司目标是影响公司治理结构的重要因素会计法律制度的完善对我国公司治理具有重要的意义。 【论文关键词】公司治理;会计目标;法律经济学;会计立法 一、引言 公司治理是指连接并规范所有者、支配者、决策者、执行者以及使用者相互关系的权、责、利关系合理匹配的制度安排。从本质上讲,公司治理结构是企业所有权安排的具体化,是有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排,这些安排决定了公司的目标、行为,决定了公司利益相关者中在公司治理关系中的地位。股东、经管阶层和其他利益相关者,对企业实际控制权的影响最终表现为对其利益实现程度的影响,而公司会计活动的结果,具有直接调节各利益相关主体利益的作用。因此,在公司治理中,会计目标的实现与公司治理目标具有内在的关联性。一方面,会计功能的发挥与控制目标的实现有赖于规范的公司治理结构;另一方面,由于会计信息在公司治理中具有反映、控制和监督的功能,会计行为可以在公司治理中发挥重要作用。在维护企业所有者和利益相关者的合法权益方面,会计法与公司治理的目标是一致的。中国企业股份制改造以来,法学界对会计法律制度的研究虽然已经取得一定的成果,但从公司治理的视角研究会计法律制度却明显滞后于我国公司治理的实践,已有的成果也局限于公司治理结构缺陷的角度研究公司的会计行为,这种研究方法由于规范分析方法的缺失,其研究会成果对公司治理与会计立法并无多大助益。本文在分析国外有关会计目标理论的基础上,会计目标模式与公司治理模式之间的互动与对应关系进行了归纳和评析,并对我国会计法律规范的完善进行了初步构想。 二、会计目标的价值基础与公司治理模式的选择 会计目标是公司治理模式选择的基础,也是从法律经济学视角研究会计法律规范的逻辑前提。在不同的社会经济环境和法律制度背景下,人们对于会计目标的价值基础就有不同的的认识。自上世纪60年代以来,两大法系国家关于会计目标价值基础的争论就一直没有停息,其中有代表性的观点主要体现在以下两派学说之中,即受托责任学派和决策有用学派。尽管两个学派的观点有一定的局限性,但其关于会计目标价值基础的理论观点,对两大法系国家公司治理模式的影响是深远的。 (一)受托责任学派与内部治理为主导的“德日治理模式” 受托责任学派形成于公司制盛行之时。该学派认为,由于社会资本所有权和经营权相分离,必然造就资本所有者与经营者之间的委托关系,在这种关系中,受托经营者应当对委托者尽忠诚、勤勉的义务,会计目标就是向资源的提供者报告资源受托管理的情况。此种理论观点称之为“受托责任观”。在德日为代表的大陆法系国家,主导会计目标价值的理论基础即是“受托责任观”。由资本市场的欠发达,德日企业的融资主要依赖于银行贷款,银行是主要的会计信息使用者,会计目标的定位必然要倾向于银行。在德日模式下,公司治理主要依靠内部控制机制对管理当局进行监控,会计的基本目标主要是反映经营者受托责任履行情况的信息。 (二)决策有用学派与外部治理为主导的“英美治理模式” 决策有用学派是在证券市场规模日益扩大化和规范化的历史背景下形成的。在该学派看来,会计目标就是向信息使用者提供有利于其决策的会计信息,因此认为会计信息是资源利用决策的基础。在英美为代表的普通法系国家,主导会计目标价值的理论基础即是“决策有用学观”。由于英美国家具有高度发达的资本市场,投资者必须通过资本市场以股票或其他证券买卖的方式来决定自己的投资方向,社会资源分配主要通过资本市场进行,其会计目标必然定位于决策有用观。在英美模式下,公司治理主要依靠外部控制机制对公司经理层进行监控,会计就以为公司经营者的经营者提供决策有用的信息为基本目标。 三、对会计目标与公司治理关系的法律经济学评价 (一)利益相关者共同治理公司的法律经济学价值 如上所述,受托责任学派把会计目标定位于为公司股东的投资决策需要,决策有用学派则把会计目标定位于公司经营者的经营决策需要,两者实际上都只是客观反映了现代公司的产权特点,而对其他利益主体的关注是不充分的。从法律经济学的角度来看,会计目标如果定位于单一的主体,则构成对效率价值与公平价值的双重拟制,从而在根本上动摇公司存在的社会经济基础。公司不仅仅是股东和经理层的事业,而且需要关注各利益相关者的权益。在市场经济体制中,这些利益相关者彼此之间的关系是一种平等交易的契约关系。在这组合约安排中,公司作为他们之间合约的连接点,将这些利益相关者紧密地联结在一起。因此,公司治理在承认和保护股东利益的同时,还要权衡和调节各种利益冲突。 “效率”指资源的有效使用与有效配置,“公平”是指获取收人或积累财产的机会公平。效率之所以重要,是因为在没有效率或效率低下,生产力就不可能发展,产品与劳务的供给就不可能充裕,公平也就失去了实现的物质保障。但一个公司为追求效率而不顾公平,它就因无法赢得包括利益相关者在内的广大投资者的信赖而维持公司的高效率。值得注意的是,在我国社会主义市场经济的初级阶段,国家是重要的利益相关者,会计目标的确定也要受制于现行的公法制度框架,满足国家宏观调控的需要。 因此,在进行价值选择时,我们不能效率与公平绝对化,而应该在肯定公司治理机制奉行效率优先价值取向的同时,也不能忽视兼顾公平的价值要求。 (二)我国公司治理结构的特征与会计目标定位的路径 1、我国公司治理结构的特征:一是资本市场不发达。企业的经营活动并不是完全以资本市场为导向,在较长的一段时间里,资本市场都不会在企业资本筹集上发挥主要作用,企业大量资本的取得,仍大都采用直接投资的方式,只有少部分资金从资本市场筹集。在我国市场和法律制度不完善的情况下,交易的不规范是普遍的存在的;二是股权高度集中。在资本市场完善的情况下,股东可以“用脚投票”来对公司的经营不善及时作出反映。然而,我国目前的证券市场还只是企业的融资渠道,通过资本市场对经营者实行外部约束的机制还没有形成;三是内部人控制严重。董事会本应在监督经营者方面起重要作用,但我国目前大多数上市公司的董事会存在着董事会地位模糊的现象,董事会在公司治理中发挥应有作用的机制缺乏必要的保障。 2、我国公司会计目标定位与路径选择 根据我国公司治理结构的特点和会计立法的现状,我国公司会计目标应该定位为:会计人员在依法享有会计权利的前提下,有效地履行义务,创造出既忠实于会计现象又对社会有着较高利用价值的会计信息。从长期看,“决策有用观”是会计目标的必然选择,但“决策有用观”是建立在完全有效的证券市场假设基础上的。而在中国当前的会计环境下,证券市场刚刚发展还很不完善,由于市场机制不完善,市场会计信息使用者对真实的会计信息需求严重不足,公司治理结构存在障碍,会计信息失真是当前我国会计市场存在的主要问题,因此应更强调会计信息的可靠性,即定位于“受托责任观”为主。随着中国会计环境的健全,资本市场发育成熟,并在社会经济中具有全面影响时,再逐步提高会计信息的相关性,再定位于“决策有用观”。 四、完善我国会计法律制度的基本构想 自改革开放以来,我国的会计制度改革取得了辉煌的成就,会计立法也取得了丰硕成果。然而,随着公司股份制改造和公司治理实践的逐步深人,会计立法的滞后与不足也逐渐显露出来。为规范公司治理,我国会计法律制度急需在以下几个方面进行完善。 (一)会计监管体系 会计监管模式可分为行业自律、政府主导以及政府监管与行业自律相结合三种模式。笔者认为,在我国目前的经济环境下,我国的会计监管体系应该包括会计监管立法体系和会计监管执法体系。会计监管的立法体系解决的是会计监管的法律建设问题,它是实现会计监管的手段和工具;会计监管的执法体系需要从会计监管活动中各要素之间的互动关系来体现,它主要包括会计监管主体、会计监管对象以及会计监管范围等问题。如上所述,这种“三位一体”的会计监管体系框架是由我国公司的会计目标与公司治理模式决定的。 (二)会计监管体制 由于我国现行会计法确立的是政府主导型监管模式,因而会计监管体制主要涉及到会计监管权的设定和分配。由于我国目前实行的是多头监管体制,会计法律规范之间冲突严重,极不利于公司会计目标的实现,有必要进行改革和完善。笔者认为,监管体制的改革和完善必须解决以下几个问题:明确会计主体的法律责任,建立诉讼机制,实行民事赔偿责任追究制度;统一会计立法,加强会计法律规范之间的协调性;明确监管主体之间的权责,建立责任追究机制等。 (三)法律责任制度 目前的法律对于会计、会计监管中的法律责任虽然已经有了许多规定,但是无论从立法上还是从实践上看,主要还存在以下问题:一是会计人员的民事责任缺位是立法上的一大缺陷;二是司法会计制度不适应改革的需要;三是有关监管者的法律责任规定不够明确。这些问题,应成为进一步完善我国会计立法的重要内容。 (四)会计国际化 按照国际会计规范的构成构建我国会计准则的结构框架。内容包括以下两个方面的内容:一是加快具体会计准则的制定、颁布和实施,尽早实现从行业会计制度向具体会计准则的转变;二是参照国际会计准则体系的构成,补充和完善我国会计准则的相关内容,如物价变动会计准则、施工合同会计准则、租赁会计准则、外币汇率变动影响会计准则、金融工具会计准则等等。值得注意的是,由于我国是社会主义国家,其基本经济制度决定了会计制度的制定应能体现会计主体利益与国家利益协调的要求。我国的市场经济是宏观调控下的市场经济,会计制度的制定不仅要满足会计主体核算与报告财务状况及经营业绩的需要,而且要满足国家宏观调控的需要。 五、结语 在我国经济转轨的过程中,我们必须意识到经济的发展程度、企业的组织形式以及银行的作用对公司治理和会计目标的影响。转轨经济的公司治理和会计目标模式应该植根于现实的经济与社会环境。中国目前的国情以及公司治理结构发展现状来看,中国上市公司治理结构过渡发展目标模式应是“市场导向型”与“行政监管导向型”相结合的模式。无论是加强会计立法,还是加强公司治理,两者的最终目标都是一致的。 会计法律论文:剖析会计法的规定法律责任论文 [论文关键词]会计法单位负责人会计人员法律责任 [论文摘要]单位负责人作为会计法律责任的主体,承担着会计法律责任的行政责任和刑事责任,依法建账、规范会计核算、加强内部监管和控制是单位负责人正确履行职责的保证。因此,应强化单位负责人的责任,约束管理行为,完善会计法律体系,加强会计监督力度,提高会计工作质量水平。 我国于1985年通过《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》),1993、1999年对《会计法》作了修改。在《会计法》实施过程中,不少单位负责人、会计人员在会计法律责任的认识上还存在不少的误区,以致在处理会计事务过程中缺乏应有的责任意识,工作偏差、错漏现象较多,而对其责任承担主体又缺乏责任认定的手段,以致有关会计法律责任的规定尽管明确,但在追究违法主体责任时却缺乏有力手段给予保障。 一、我国《会计法 中法律责任的规定及不足 将我国建国来先后修订的《会计法》中法律责任加以比较,主要的变化有以下几点: 1.责任主体的变化。经历了由1985年的会计人员、单位领导人和上级单位领导人到1993年的会计人员和单位领导人再到1999年单位领导人为主、会计人员为辅的变化。 2.法律责任的变迁。1985、1993年的会计法对法律责任的规定完全一致,1999年的会计法规定的责任种类仍只有行政责任和刑事责任,但明确了应承担法律责任的具体情况,而现行《会计法》中法律责任的规定主要集中在第六章的第42条至第49条,以及第4条、第5条、第21条、第40条等。总之,我国会计法主要规定了刑事责任和行政责任,从未规定民事责任,会计人员和单位领导人均不负民事赔偿责任。 二、单位负责人为主的会计法律责任分析 (一)单位负责人作为会计法律责任主体的必要性 在执行多年的旧《会计法》中,存在“责任人缺位”的现象,导致责权不清,处罚对象不明,更为会计信息的虚假、残缺和随意性留下了可乘之机。有人认为,会计工作专业性很强,单位负责人未必是会计专家,也不可能对本单位的真实性、完整性全面了解,因而不能全面负责。其实不然,当前一些单位做假账,账外账的现象,往往不是会计人员的个人行为,是受到单位负责人的指使不得已而为之,或单位负责人与会计人员合谋行为。单位负责人作为组织的法定代表,应对组织的一切行为负责。会计行为不是会计人员的个体行为,也不是单位会计机构的集体行为,而是整个单位的组织行为。如果是会计弄虚作假,说明他用人不当,也需承担相应的领导责任。 (二)单位负责人的会计法律责任形式及其工作要求 单位负责人承担会计法律责任的形式主要有行政责任和刑事责任两种,因此,单位负责人应努力做好以下各项工作: 1.依法建账。设置会计账册是记录经济业务情况、明确经济责任、考核经济效果的重要依据,是会计工作得以开展的重要基础。单位负责人应保证单位从设立时就依法设置会计账册,系统、有效地进行会计核算。 2.认真培训会计人员。会计信息失真除人为做假外,还有会计人员本身专业水平低,业务不熟,在账务处理上,无意识地出差错等原因。 3.遵守记账规则和制定内部会计核算制度。《会计法》从我国会计工作的实际出发,各单位在建账和会计核算中都应严格遵守,规范会计行为,保证会计资料质量。当然《会计法》关于记账规则的规定并没有涵盖所有具体的会计业务,各单位需要根据法律规定,结合本单位会计工作实际,制定单位内部的会计核算和会计管理制度。 4.加强内部监督和控制。会计核算和会计监督是相互联系、相辅相成。没有有效的监督和控制,会计核算的质量就难以保证。单位负责人应努力将会计监督寓于会计核算中,在会计核算过程中实行有效的事前、事中、事后监督。应建立健全会计监督制度和内部控制制度,明确会计工作相关业务的程序和相关人员与职责权限,以实现规范会计行为、控制风险,防范舞弊和差错的目的。 5.充分发挥会计人员的职能作用。单位负责人应保证会计人员以《会计法》和国家统一的会计制度为准绳,认真做好会计工作。会计人员应当认真学习并掌握会计法律、制度,积极主动地向单位负责人汇报工作,以取得他们对会计工作的关心和支持(三)单位负责人的会计法律责任与会计环境建设 会计工作是一种社会活动,与社会经济环境有着密切联系,社会生活中的许多方面对会计工作有很大影响,如有法不依、有章不循、有令不禁、虚报浮夸、不公平竞争等问题,都直接影响会计工作的正常运行。为了保证单位负责人正确履行职责,合理确定其应承担的会计法律责任,政府管理部门应当加强对会计工作的宏观监督和管理,为《会计法》的实施营造一个良好的外部环境。 三、会计人员的会计法律责任分析 现行《会计法》中主要规定了会计人员刑事责任与行政责任,而没有民事责任,相关法律制度中涉及到一定的民事责任。提供虚假会计信息在对单位负责人追究法律责任的同时,单位的会计人员也承担以下的法律责任: 1.会计人员的民事责任。从会计的关系看,会计人员是接受管理当局及次级管理人员的委托,向管理当局的委托人编制财务报告。因此,只有管理当局才对外部投资者负责,会计人员只对管理当局及次级管理人员负责,与外部投资者并没有直接的受托责任关系。由会计人员承担民事责任缺乏依据,并且淡化管理当局的责任。从虚假财务报告产生机制看,会计人员主观上一般没有提供虚假财务报告的动机,因为会计信息失真与其自身利益并没有直接联系,只不过是受到管理当局的授意、指使或强令,为了避免被解聘或降职等而不得已做出的行为。实际上,管理当局与股东之间的聘任报酬契约、与债权人的债务契约、资本市场筹资动因等导致他们有提供虚假财务报告的直接动因。从会计的定位看,会计人员的报酬取决于管理当局,其意思表示受到管理当局的影响。 会计人员与管理当局之间是一种雇佣关系,会计人员的民事责任可以适用侵权法中的雇员侵权责任。侵权法认为,受雇人执行职务行为时所致的他人损害,雇佣人应承担赔偿责任,雇佣人的这种责任是替代赔偿责任。在执行职务过程中,受雇人按照雇佣人的意志为雇佣人的利益所实施的行为,实际上等于雇佣人自己所实施的行为,雇佣人与受雇人所致损害之间存在特定的因果关系,雇用人对受雇人选人不当、疏于监督是损害事实得以发生的主要原因,除非能证明没有过失,否则应承担赔偿责任。据此,对于虚假陈述行为给投资者和其他利害关系人造成的损失,应当由管理当局承担民事责任。 2.会计人员的行政责任和刑事责任。对于会计信息失真,会计人员往往并非不知其为违法,因而并不能完全免除其对会计信息失真不法行为的责任,他们是会计信息的直接制造者,对虚假会计信息负有不可推卸的责任。《会计法》第43条和《公司法》第212条对此依照情节严重程度分别做了罚款和吊销会计从业资格证书及追究刑事责任的规定,《证券法》第177条和《刑法》第161条也有相应的规定。因此,会计人员对虚假陈述行为仍然主要承担行政责任和刑事责任。 四、我国会计法律责任主体的法律责任完善措施 (一)严格会计人员管理制度,提高会计工作水平 会计信息失真事件的产生,也有一个过程,而会计人员是主要、必不可缺的实施者,因此,提高会计人员素质,保护好会计人员的合法权益,是杜绝会计信息失真的重要条件。对会计人员的管理制度有会计从业资格考试、会计专业技术资格考试、会计职业道德教育等,要加强财会人员和企业管理人员的财会知识培训,不断提高对财会工作的管理水平。· (二)强化单位负责人的责任,约束高管人员行为 就会计信息失真而言,从各方面强化约束单位负责人的行为是非常必要的,目前的约束手段还远远不够。尽管单位负责人承诺对财务报表的真实性、完整性负责,但会计信息失真还是屡禁不止,因此应制定出具体可行的办法,使单位负责人个人对其会计信息失真行为承担更多的处罚,更多地追究其民事责任和刑事责任,而不是只对单位进行经济处罚了事。 (三)完善会计法律体系,加强会计监督力度 《会计法》是会计管理的法定基础,对规范会计核算加强会计监督起到了保障的作用,逐步出台的会计制度、会计准则等专业性规章制度进一步规范了会计管理体系,但随着改革的不断深入,新问题、新矛盾的不断涌现,会计法律体系和会计规章制度还要不断地完善,会计监督机制还要进一步强化。 完善的审计监督体系是实现会计规范化的保证,目前我国的审计监督体系包括政府审计、企业内部审计和社会审计三个层次,社会审计如注册会计师审计,将成为企业监督的重要力量,注册会计师在审计企业效益、企业财务会计报告的同时,更要关注企业会计信息失真现象。这些不同层次不同角度的监督审计力量都要发挥出应有的作用,相互配合,形成一个完整的监督网络。 加强和完善会计监督体系的主要途径:一是尽快制定《会计法》实施细则及相关配套法律,提高《会计法》的可操作性;二是强化财政机关的会计监督力度;三是加强各会计监督部门的监管协作,逐步建立起一个高效的会计综合执法机构。有效的会计监管是一项复杂的系统工程,必须从各个方面进行统一协调、综合平衡。它是保证会计工作有序运行的必要手段,也是不断提高会计信息质量的必要保证,最终达到杜绝会计信息失真现象的发生。 会计法律论文:成文习惯法规定会计法律责任论文 论文摘要:注册会计师的法律责任是审计理论界的难点问题,我国正着手进行修订,美国注册会计的法律责任及特点对我国注册会计师的实践有借鉴意义。 论文关键词:法律责任民事责任特点 美国的证券市场是比较完善的,素有“成熟的市场”、“百年老店”之称,其信息披露规则、市场法律法规和监管制度都是较为健全的和有效的,人们的投资理念也是很成熟的其完善及发达是与管理当局重视注册会计师行业在证券市场的重要作用是分不开的。美国注册会计师的法律责任主要有民事责任与刑事责任两种。鉴于我国注册会计师对第三者的民事责任皿待完善,故本文主要是介绍美国注册会计师的民事责任,以期对我国有所借鉴。 美国注册会计师的法律责任主要源自习惯法和成文法:下面主要分别介绍习惯法和成文法下注册会计师对第三者的法律责任 一、习惯法下注册会计师对于第三者的民事责任 (一)注册会计师对受益第三者的民事责任 所谓受益第三者是指各方所签订合同(业务约定书)中所指明的人,此人既非要约人,又非承诺人。例如,注册会计师知道被审计单位委托他对会计报表进行审计的目的是为了获得某家银行的贷款,那么这家银行就是受益第三者。 委托单位之所以能够取得由于注册会计师普通过失所造成损失的赔偿的权利,源自习惯法下有关合同的判例。受益第三者同样地具有委托单位和会计师事务所所订合同中的权利,因而也享有同等的追索权。也就是说,如果注册会计师的过失〔包括普通过失)给依赖审定会计报表的受益第三者造成了损失.受益第三者也可以指控注册会计师具有过失而向法院提起诉讼,追回遭受的损失。 (二)注册会计师对其他第三者的民事责任 委托单位和受益第三者对注册会计师的过失具有损失赔偿的追索权,这是因为它们具有和会计师事务所所订合同中的各项权利那么其他许多依赖审定会计报表却无合同中特定权利的第三者是否也有追索权呢?也就是说,注册会计师对于其他第三者是否也负有责任呢?这在习惯法下和成文法下有些不同首先看一下习惯法下注册会计师的责任。 1931年美国厄特马斯公司对杜罗斯会计师事务所一案,是关于注册会计师对于第三者责任的一个划时代的案例,它确立了‘厄特马斯主义”的传统做法。在这个案件中,被告杜罗斯会计师事务所对一家经营橡胶进口和销售的公司进行审计并出具了无保留意见的审计报告,但其后不久这家公司宣告破产。厄特马斯公司是这家公司的应收账款商(企业将应收账款直接卖给商以期迅速获得现金),根据注册会计师的审计意见曾给予了该公司几次贷款。厄特马斯公司以未能查出应收账款中有70万美元欺诈为由,指控会计师事务所具有过失。纽约上诉法庭(即纽约州最高法院)的判定意见是犯有普通过失的注册会计师不对未曾指明的第三者负责;但同时法庭也认为,如果注册会计师犯有重大过失或欺诈行为,则应当对未指明的第三者负责。 可见,注册会计师对于未指明的第三者是否负有责任,厄特马斯主义的关键在于要看注册会计师过失程度的大小一普通过失不负有责任,而重大过失和欺诈则应当负有责任但是自世纪年代以来,许多法院扩大了厄特马斯主义的含义,判定具有普通过失的注册会计师对可合理预期的第三者负有责任所谓可合理预期的第三者.是指注册会计师在正常情况下能够预见到将要依赖会计报表的人。例如资产负债表日有大额未归还的银行贷款,那么银行就是可合理预期的第三者在美国,目前关于习惯法下注册会计师对于第三者的责任仍然处于不确定状态,一些司法权威仍然承认厄特马斯主义的优先地位,认为具有重大过失和欺诈的注册会计师才对第三者负有责任;但同时也有些州的法院坚持认为.具有普通过失的注册会计师对可以合理预期的第三者也有责任: 习惯法下注册会计师对于第三者的责任案中,举证的责任也在原告,即当原告(第三者)提起诉讼时,他必须向法院证明:(1)他本身受到了损失;(2)他依赖了令人误解的已审会计报表;(3)这种依赖是他受到损失的直接原因;(4)注册会计师具有某种程度的过失;作为被告的注册会计师仍处于反驳原告所做指控的地位。 二、成文法下注册会计师对第三者的民事责任 在美国,涉及注册会计师法律责任的成文法主要有‘、1933年证券法》和《1934年证券交易法》。当受害第三者指控注册会计师时,首先应当选择其指控是根据习惯法,还是根据成文澎如果有适用的法律的话)提出的。由于联邦证券法和证券交易法允许集团诉讼(即某一类人,如全体股东作为原告),并要求注册会计师应按照严格的标准行事,因此大多数指控注册会计师的公开发行公司的股东或债券持有人,大多都根据联邦成文法提出的。 一残1933年证券法中关于注册会计师对第三者民事责任的有关规定《1933年证券法芬规定:凡是公开发行证券(包括股票和债券)的公司,必须向证券交易委员会呈送登记表,其中包括由注册会计师审计过的会计报表。如果登记表中有重大的误述或遗漏事项,那么呈送登记表的公司和它的注册会计师对于证券的原始购买人负有责任,注册会计师仅对登记表中经他审核和报告的误述或遗漏负责。 1933年证券法飞对注册会计师的要求颇为严格,表现在:其一是只要注册会计师具有普通过失,就对第三者负有责任;其二是将不少举证责任由原告转往被告,原告(证券购买人)仅须证明他遭受了损失以及登记表是令人误解的,而不需证明他依赖了登记表或注册会计师具有过失。这方面的举证责任转往被告〔注册会计师)但1933年证券法将有追索权的第三者限定在一组有限的投资人、证券的原始购买人 在、1933年证券法里.注册会计师如欲避免承担原告损失的责任,他必须向法院正面证明:他本身并无过失或他的过失并非原告受损的直接原因因此,1933年证券法建立了注册会计师责任的最高水准,他不但应当对其普通过失行为造成的损失负责.而且必须证明他的无辜,而非单单反驳原告的非难或指控 (二)1934年证券交易法少中关于注册会计师对第三者民事责任的有关规定 1934年证券交易法少规定,每个在证券交易委员会管辖下的公开发行公司(具有100万美元以上的总资产和500位以上的股东).均须向证券交易委员会呈送经注册会计师审计过的年度会计报表。如果这些年度会计报表令人误解,呈送公司和它的注册会计师对于买卖公司证券的任何人负有责任,除非被告确能证明他本身行为出于善意,且并不知道会计报表是虚伪不实或令人误解的。 与1933年证券法矛相比,心1934年证券交易法咨涉及的会计报表和投资者数目要多几1933年证券法少将注册会计师的责任限定在登记表中的会计报表和那些原始购买公司证券的投资者,但在众1934年证券交易法中,注册会计师要对上市公司每年的年度会计报表和买卖公司证券的任何人负责。 不过,1934年证券交易法对注册会计师的责任有所减轻。由于《1934年证券交易法》规定“除非被告确能证明他本身行为出诸善意,且并不知道会计报表是虚伪不实或令人误解的”。这就将注册会计师的责任限定在重大过失或欺诈行为,而众1933年证券法、则涉及注册会计师的普通过失。 《1934年证券交易法、将大部分的举证责任也转往被告。但与《1933年证券法户不同的是,原告应当向法院证明他依赖了令人误解的会计报表,也就是说要证明这是其受损的直接原因二另一方面,戈1933年证券法》要求注册会计师证明他并无过失。而气1934年证券交易法、比较宽大,只要求注册会计师证明其行为“出诸善意”(即无重大过失和欺诈)就可以了。 三、习惯法与成文法下注册会计师法律责任的主要特点 从美国以上成文法和习惯法对于注册会计师法律责任的有关法律规定,可以看出,美国注册会计师法律责任主要有以下几个特点: (一)明确规定了注册刽十师法律责任的确定依据 在美国,明确确定注册会计师法律责任的主要依据是成文法和习惯法通过两者的相互作用,使得法庭不断重新认定注册会计师的作用和法律责任自从英国会计师远涉重洋将独立审计引进美国之后,独立审计便在美国从无到有、从落后到先进,迅速得到了发展迄今为止,美国的独立审计已近百年,并且其水平在国际范围内处于领先地位。相应地,美国独立审计法律责任在这百年的历史过程中也逐步得以完善,在其法律责任的确定依据方面有着巨大的优势,成文法一般具有前瞻性不够的缺点,并且不便于及时加以修改,但习惯法则比较灵活,通过成文法和习惯法的相互配合,互为补充,使得美国独立审计法律责任的有关规定较为严密 (二)明确规定了注册会计师承担法律责任的形式在美国,明确规定了注册会计师和会计师事务所承担法律责任的形式包括民事责任与刑事责任,而没有行政责任。这主要是由于美国注册会计师的管理体制所决定的。行政责任是指违反国家行政管理法规,以及单位行政管理章程所承担的法律后果,其方式分为行政处分和行政处罚两种。行政处分主要是指国家机关和单位对具有行政隶属关系的违法人员的处罚;行政处罚是指特定的国家行政机关对违法单位和个人的处罚。美国注册会计师的管理体制为注册会计师行业自我管理,因而不存在行政责任这一法律责任形式。在涉及注册会计师法律责任的民事诉讼案件中,原告一般都希望注册会计师及事务所承担赔偿其经济损失的民事责任。如果注册会计师、事务所的刑事诉讼成立,则连带的民事诉讼常常使得注册会计师及事务所要承担相应的民事责任,有时甚至使会计师事务所陷入了破产的境地。 (三)明确规定了注册会计师对第三者的法律责任的对象、范围和程度。 美国独立审计承担法律责任的对象除了客户外,还包括其他广泛利用财务报表和审计报告的第三者无论是习惯法还是成文法,规定注册会计师应承担法律责任的对象都日益广泛这与社会公众对审计质量的期望是密切相关的:‘牡会公众是审计唯一的委托人”,随着注册会计师法律责任对象的扩大,社会公众更加希望借助法律的手段实现和保障注册会计师这一重要角色的作用就注册会计师法律责任的范围来看,审计人员必须承担法律责任的过错行为可以分为:违约、过失、欺诈注册会计师在哪种过错行为下需要对第三者承担法律责任是最为棘手的问题美国各州在审理第三者诉讼案件时所采用的标准不一样,同时所依据的法律也不一样,这在客观上造成了执法的复杂性和不一致性就注册会计师法律责任的程度来看,有数据表明,1995年会计师事务所面临的诉讼赔偿是其资本总额的32倍,1995年美国颁布了,、私有保证金诉讼修正法案》,其中提出了比例分担责任的概念,即被告根据其过错程度分别承担相应的赔偿责任,相对于连带责任来说,其承担的法律责任的程度无疑是较为缓和了。通过对以上三个方面做出明确规定,注册会计师对第三者的法律责任具有了比较具体的主体框架,这些都有助于注册会计师更好地履行其对社会公众委托人的责任和义务,从而在法律界定的范围内,要求注册会计师对其实施的审计行为和所作的审计结论所造成的影响充分负责。 (四)注册会计师履行法律责任坚持有法必依,执法从严 注册会计师法律责任的追究特别是其民事责任赔偿非常到位。从美国所发生的一些重大违法案件来看,当事人都受到了严重的处罚。例如在80年代末、90年代初发生的林肯存贷款信用社审计案例中,安永会计师事务所由于林肯存贷款信用社在审计后破产了,而支付了150。万美元;在不久前结束的山登公司审计案件中,安永会计师事务所又向股东支付了3.35亿美元的民事责任赔偿。 会计法律论文:会计法律制度研究论文 【摘要】在前一阶段的改革中,我国管理界与会计界对两大法系的会计法律制度建设情况比较关注,不少文章也从某一方面涉及到对它的介绍与研究,同时,会计、审计职业界也希望对这一问题有比较系统的了解。本文分别研究了大陆法系与英美法系会计法律制度体系建立的历史过程及其运行的基本规律,并通过比较分析研究了它们的会计法律制度体系建立与形成的基本特点,以及其中值得我们思考的一些基本问题。在加入WTO之后,我国的经济改革乃至会计、审计改革将进入到一个新的历史阶段,其中建立健全已初步形成的会计法律制度体系将是下一阶段改革要解决的一个重要问题。为此,本文希望对此所作出的研究能够起到参考性作用。 【关键词】大陆法系英美法系会计法律制度 两大法系中的大陆法系或民法法系是在罗马法基础上形成与发展起来的历史悠久、分布最广、影响很大的法系,它的代表国家是法国与德国。而英美法系或普通法系、或海洋法系则是以英格兰普通法为基础形成、发展起来的,在进入现代社会后,它在发展中创新力度明显加强,影响也进一步扩大,在世界性法系中与大陆法系形成并驾齐驱的演进格局。不言而喻这个法系的代表是英国和美国,并且在进入二十世纪后美国开始在这个法系中占据主要地位。本文将以两大法系中的代表国家为主,对其会计法律制度及其体系建立与发展情况作专门研究,并通过比较研究揭示其规律,以供我国加入WTO之后,进一步建立我国会计的法律制度及其体系作参考。 一、两大法系会计法律制度体系建立的法律基础 自阶级社会产生之后,财产所有权问题便日渐突出起来,一方面是对国家财产所有权的维护问题,它直接关系到当时最高统治者的统治与经济利益,故通过立法来维护与保障国家权益,进而达到最高统治者的长久统治,必然成为当时立法的根本性目标之一。另一方面则是解决对家庭私有财产的维护与保障问题,从一般意义上讲,家庭经济的稳定是国家乃至整个社会经济稳定的基础,这种稳定也需要法律制度的维护;而从维护富有家庭的财产权来考察,它关系到维护包括最高统治者在内的整个统治阶级的利益,进而也关系到保持当时社会制度的性质及维护这种制度的长久统治问题,故后者也是当时立法确定的根本性目标之一。 由此可见,以上两方面所确定的立法目标是完全一致的,它充分表明有关维护与保障财产所有权方面的立法,一开始便成为国家乃至整个社会的最根本性的立法,它既关系到某一社会制度下的政治,也更加深切地关系到某一社会制度下的经济。 (一)奴隶制时代财产权立法模式的建立 历史事实充分表明了这一问题。从最古老的历史事实考察,处于奴隶制时代的古埃及已形成了它的民法制度的基本内容。首先是财产法,既保障国家的租税收入,也保护家庭占有私有财产和处理这些财产的权利。其次为契约法,其中有关债务方面契约倍受重视,法律中充分明确了保护债权人的权益。最后是关于婚姻家庭和财产方面的规定,它明确了私有财产的继承法则。在以上三者之间,财产所有权成为简单商品经济下的产权的优秀,因而它是民法制度建立的出发点,而在此基础上派生出来的债权法和财产继承法,也相应在民事立法中体现出来。此外,根据《圣经》中的《旧约》部分记载,在希伯来人建立起自己的国家后,它所形成的民法制度也十分明确地体现出财产法——债权法——财产继承法的主体结构[1],其民法制度的建立在立法思想、立法内容及其立法实践方面与古埃及如出一辙。 更为重要的历史事实是,从世界上奴隶制时代的成文法典中,可以更清楚地看到在当时的民法制度中已形成的保障财产权——债权——财产继承权的较为系统的规定。如古巴比伦第六代国王所颁布的《汉谟拉比法典》(约公元前1792~前1750年)、古代印度的《摩奴法典》(公元前三世纪至公元三世纪)、公元前462年至441年古希腊民主派领袖进行立法改革所形成的希腊“宪法”,以及古代罗马所颁布的《十二铜表法》(公元前451~前450年)等等,其中民法制度的思想精神、立法所确定的目标、对民事法律主体结构的确定,以及立法中所使用的判例,无一不清楚、明了地显示了法律中维护与保障财产权——债权——财产继承权这一立法的根本模式。处于同一历史时代,但却是在不同的国度、不同的地域、不同的立法背景及其在不同历史人物的主持之下,产生了具有同一主体意义的民事立法模式,这不能不说是人类民事立法史上的奇迹。 (二)封建时代财产权立法模式的稳固 前资本主义的商品货币经济在封建制或中世纪时代得到进一步的发展,尤其是在封建社会末期或中世纪的最后几百年其发展开始出现了根本性的转变,其中这种转变在西欧国家中体现得更为充分。也正是基于这一变化,欧洲的封建统治者也从巩固其统治出发,首先在立法方面继承了奴隶制时代的法制建设成就,把民法制度中所确立起来的财产权——债权——财产继承权模式稳定下来,并在此基础上使其得到进一步发展。 在中世纪最初的四百年间,在罗马帝国的废墟上建立起不少日耳曼封建王国,史称其为蛮族国家。在这些蛮族国家中以法兰克王国为最强大,其存续时间也最为长久。公元五至六世纪它所颁布的《撒利克法典》是在公元五至九世纪所创立的“蛮族法典”中具有代表性的一部,它的内容不仅集中体现了以往所建立的民法制度的精神,而且扩展了原有民法制度的内容,并以更高的层次确立了民法制度的原则。如这部法典不仅从动产与不动产的划分出发,进一步明确了保障私有财产的基本宗旨,而且进一步明确了对债权的保障,并在法典中强调了债权的神圣不可侵犯性。同时,这部法典还明确了只有具有法定性质的契约才能作为进行债权与债务清算依据的精神,并且也只有持有这种合法性的证据,才是合法的财产继承人。应当指出,在整个“蛮族法典”中,凡涉及到经济方面的问题都从一个新的立法高度把财产法、债权法与财产继承法,以及契约法的内容统一起来,从而最终形成了与罗马法并立的日耳曼法系。 在中世纪,体现对奴隶制时代民法制度继承与发展的法律文献是英国1215年颁布的《大宪章》。《大宪章》首次把司法权与行政权分立开来,限制国王的权利,而相应保障其他方面的权利,由此体现了“罗马法”中最主要的精神。罗马人之所以重视法度,其“主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”[2]而事实上“又确实是罗马人最先制定了私有财产的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利。”[3]《大宪章》不仅首次将这一内容反映在具有宪法意义的文献之中,并依据它的内容确定了类似于后来议会的组织形式,因此,正是从这一点出发,法制史研究者认为《大宪章》是后来资产阶级国家立法监督模式建立的原型。 在十五世纪末期,“土地转让的现象相当普遍,以债、契约和账目为理由的诉讼都得到承认。”[4]由此,“业主权利”反复出现在官司诉讼之中,并很快便成为具有社会性意义的语言。在都铎王统治时期(1485~1603年),罗马法复兴运动影响到英国,在新的立法思潮冲击之下,英国在财产法制建立方面又有明显进展。1536年颁布了《用益权法》,随即又颁布了《遗嘱法》。1628年英王查尔斯一世一度接受了议会所提出的《权利请愿书》,“权利”的问题再一次被提到作为根本法内容的高度,这一史实也与上述法律文献一样直接影响到后来英国资产阶级的立法。英国资产阶级“并把它作为‘宪法’的渊源之一,直至今日。”[5]同时,这类立法很快便影响到中世纪末期的城市,在城市立法中产生了具有深远影响的“城市宪章”,这种宪章明确地把它的立法目标完全放在对业主权益的保障方面,并在有关财产权、债权与财产继承权立法方面形成了更具有影响的创新之点。 中世纪欧洲大陆的城市也从获得自治权利之日起,便逐步根据资本主义性质经济的特点及其发展要求制定了城市法,并且,这种城市法的内容及其范围又在不断扩大之中得到充实,“不仅包含规定城市特权的宪章,还包括城市中一般遵行的私法法规,并且记载得十分完全,可谓初具‘私法法典’的规模”。[6]在意大利、西班牙、德国与法国它们的城市也都显示出这种进步。同时,迎合资本主义性质的商品货币经济萌芽的演化,商法及海商法也相应在这些国家建立起来,其内容具体而较为系统地反映了对生产经营者经济权益的维护,故它们“标志着近代商法的开端。”[7] 中世纪时代的注释法学家在解释罗马法时,围绕所有权问题提出了“物权”的概念,从理论上把物权与债权划分开来。同时,又进一步从财产权的研究出发形成了一系列的概念,这些概念构成了产权理论的基础。历史地考察,无论是后来归属于大陆法系的法国与德国、意大利,还是后来属于普通法系中的英国对此都有着突出的贡献。正如英国学者安德尔·里佛所讲:“凡私有制基础上的所有权的概念,都是私有权的概念。”[8]中世纪关于产权的立法原理既是在奴隶制时代立法实践基础上形成的,而又极其深刻地影响到后来资产阶级的立法。如前所述,事实上随着资本主义性质的经济关系在一些具有代表性的城市的形成与演进,有关维护早期资本权益的立法,既在实务方面,也在基本理论方面直接为资产阶级国家立法或者说两大法系代表国家的会计法律制度及其体系的建立奠定了基础。 二、大陆法系的会计法律制度体系 从前文已可见,大陆法系的主要历史渊源是罗马法和日耳曼法,此外,从会计法律制度体系建立方面考察,还包括城市法与商法。在大陆法系建立中罗马法是作为成文理性在发挥作用的,这便决定了它以成文法作为其立法的主要形式。 (一)法国的会计法律制度体系 正如史学家所作出的评价:“作为大陆法系典型代表的法国法,以其深厚的思想基础、完备的法典化体系结构、明确严密的原则内容、民商分立的私法制度,以及公法与私法的传统分类等法治模式著称于世,对大陆法系的形成和发展起了决定性的影响。”[9]从法国的会计法律制度体系建立方面考察,在总体上,它的建立起始于1789年的法国大革命,形成并确立于19世纪上半期,在19世纪下半期开始通过改革为建立现代会计法律制度体系奠定基础,最终于二十世纪下半期建立起以产权制度为优秀的较为完善的并独具特点的现代会计的法律制度体系。 “在每个历史时代中所有权以各种不同的方式在完全不同的社会关系下面发展着。”[10]在进入资本主义社会后,针对财产所有权的立法行为无论对于建立与发展资本市场,还是对于建立与发展整个市场经济都有着决定性的影响。这方面的立法建制既是在历史的基础上进行的,而又都是根据资本主义经济发展要求在创新之中推进其发展的。在资本主义社会中,如果对于财产所有权、债权与财产继承权的维护与保障缺乏科学、系统且力度更强的法律制度,那么,资本市场乃至整个市场经济便无法建立起来。因而,在近代社会,资产阶级国家在产权法制方面的创新力度是前所未有的,它在发展这类法制方面的历史成就也是十分显著的。 1.法国的《人权宣言》及其在立宪发展中对财产所有权所显示出来的根本性保障。 “所有权的立宪保证把经济财富与政治权力分开来。”[11]立宪中最突出的一个举动是把对财产所有权利的保障以专门法案的方式确立下来,即在宪法中确立“权利法案”的重要地位。1789年法国资产阶级的《人权宣言》是中世纪时代的“宪章”所不可相比的,它既强调了人权的神圣不可侵犯性,而又同时强调了“财产权是不可侵犯的神圣的权利。”[12]并严正指出:“任何社会,如果在其中不能使权利获得保障或者不能确立权利分立,即无宪法可言”[13]可见,“权利法案”在宪法中的地位之重要。1791年的法国宪法既强调了对私有财产的保障,而又同时强调了必须处理好国家权益与私人权益之间的关系。此后,法国宪法虽然历经多次修订,直至2000年9月所进行的最新修订,但是对这一精神不仅始终体现完整,而且随着现代市场经济的发展它都一直表现出使其不断得到加强的发展趋势。 2.法国的《民法典》与《商法典》在立法内容确定中系统体现了宪法中的“权利法案”精神。 1804年在拿破仑的支持下颁布了法国《民法典》,它在资产阶级立法中具有划时代的意义。也“正是因为有了《民法典》,才树立了法国法作为大陆法系重要代表的地位。”[14]《民法典》的立法依据是《人权宣言》及1791年的宪法,它既从理论上也从实际的方面对财产权、债权与财产继承权作出了具体而切实的规定。具体讲:(1)明确了财产所有权的概念,并对财产进行了分类;(2)明确了私有财产与国家财产的界限;(3)对财产所有权的变更、取得与处理方式作出详细规定;(4)确定了债权种类与债同契约的关系,以及明确了对债权的保障;(5)明确了家庭、婚姻与财产继承权等等。可见,《民法典》与《人权宣言》中的精神及宪法中的规定完全保持一致,并充分体现了切实对宪法中关于维护财产权利精神的贯彻执行。在立法内容上,《民法典》充分显示了它的开创性,同时在产权理论与实务处理方面也体现了它的创新与发展,故法国《民法典》的产生其意义极为深远。正如拿破仑所讲:“我的光荣不在于打胜了四十几个战役,滑铁卢会摧毁那么多的胜利……。但不会被任何东西摧毁的会永远存在的,是我的民法典。”[15]也正如美国学者艾伦·沃森所指出的:“在整个大陆法系的历史中,民法典诞生的深远意义是无与伦比的。(法国)民法典的问世,开创了一个新纪元,整个大陆法系都因而产生了深刻的变化。的确,在典型的近代形式的民法典面前,先前的法律荡然无存,就连辅助性的作用也谈不上了。”[16]尤其是在这部《民法典》中所确立起来的以财产、契约与侵权行为作为三大支柱的民事法律规定,以及这三大支柱中所体现出来的立法内容对产权、债权与继承权的充分维护,对于促进法国市场经济的发展起着决定性的作用。尽管近二百年来由于对它的不断修订使它已经不是原来意义上的民法典了,然而,它最初所确立下来的维护财产权的法律制度其宗旨却不仅永远未变,而且在其发展中已成为促进现代市场经济发展的一部现代民法典。 1808年颁行的《法国商法典》又开创了民法与商法分立的崭新格局,《商法典》的颁布又解决了在保障所有者权益方面与《民法典》相对应的一个重大问题,即如何从公司设立、管理、清理,以及从会计、审计等方面具体解决维护财产权、债权与财产继承权的问题。商人会计或商业会计是《商法典》中的重要篇章,它具体涉及到会计制度中的各个主要方面,从而在这个重要法律文件中确立了会计制度的重要地位,体现了“法典式会计制度”的特色,在世界上独树一帜。 通过后来的多次修订,《商法典》得到了不断的发展,并适应了近代、现代市场经济的发展变化要求。尤其是到现代社会,法国已形成了以《商法典》为主体的商事法律系统,其中主要包括《商事公司法》、《公司重整与公司清算法》和《工业产权法》等。以下着重简介《商事公司法》。 《商事公司法》于1966颁布,它适应了对法国现代各类公司管理的要求,其后它又通过多次修订进一步使会计、审计方面的规范具体化及系统化,并进一步使《商法典》中有关会计、审计方面的法规具有切实性与可操作性,其中会计规范内容的具体程度已涉及到财务报表的格式及其报表合并、计价方法变更之合法程序、固定资产折旧与各种准备金的提取、各种损失的弥补,以及处理会计、审计事项的法定性原则等等。同时,这一商事立法还充分考虑到与欧共体成员国乃至其他国家的会计协调问题,其规范不仅把会计方面的规定理论化、具体化,而且将其内容进一步达到系统化,从而更进一步突出了“法典式会计制度”的特色,并使这种特色的保持及发展与会计区域化、国际化的要求统一起来。此外,应当说明,法国近代至现代所制定的《破产法》也始终与以上法律相呼应、相配合,并在对公司的审计方面把会计、审计乃至公司财务管理问题统一起来。另外,配合《法国注册会计师法》与《法国注册审计师法》的颁行,在法国也形成了具有大陆法系特色的法典式审计法律制度体系。 总之,法国首创成文法典中的民法与商法分立模式,在保障财产所有者权益方面,民法与商法协同发挥对市场经济的管制作用,分别贯彻执行了宪法中“权利法案”的精神。尤其是法国的《商法典》与《商事公司法》又系统地集中了会计规范方面的内容,形成了大陆法系所固有的“法典式会计制度”的特色,在具体保障与维护财产所有者权益方面起到坚固屏障的作用,这是法国会计法律制度建设的主要贡献之一。 3.法国的税法与税制建设对会计法律制度体系建立与发展的重要影响。 1959年和1968年法国通过两次税制改革,在所得税方面完成了由分类税制向综合税制的转变,从而适应了现代市场经济的发展要求。同时,法国还坚持按“财务关系年”进行核算,并采用了账目公开制度。按照法国现行税法的规定,为纳税而申报的收益必须与“财务关系年”中的账面会计记录和反映在会计报表上的收益相一致。各个公司所发生的费用也只有在账面上有正确反映时,方准许按规定相应在收入中扣除。这样,法国的现代会计制度改革便必须正确而充分地体现会计收益与纳税收益相一致的原则,并必须相应解决财务报表编制、调整、合并与信息披露方面的问题。这既是法国税法与税制改革一直影响到法国现代会计制度改革中的一个重要原因,也是法国之所以能够科学地处理国家所有者权益与所有者权益的重要原因。 4.法国在现代市场经济发展中所颁行的“统一会计方案”在它的整个会计法律制度体系中发挥着基础性作用。 1945年法国经济与财政部组建成立了会计标准化委员会,1957年更名为“国家会计审议委员会”。这个组织由法律、经济和会计职业团体方面的代表组成,为官方正式机构。该委员会的任务不仅在于主持与修订“统一会计方案”(PlanComptableGeneral,又译为会计总计划或总会计方案),而且还在于根据“统一会计方案”制定“行业会计方案”。1947年9月经批准正式颁布了“统一会计方案”,当时仅适用于公营企业。1957年对其进行了修订与调整,使其既适用公营企业,而又适用于私营企业,由此提高了它在执行中的权威性。这种“统一会计方案”的创建不仅有效地配合了《商法典》与《商事公司法》中会计制度的执行,并使其成为法国“法典式会计制度”中的一个组成部分,而且通过对它的修订又不断地适应了与欧共体成员国进行会计协调的要求。如1979至1982年所进行的修订,主要是为了解决贯彻欧共体的指令,尤其是其中第4号指令,通过这次修订在“统一会计方案”中体现了以“真实与公允”作为编制财务报表的基本标准。1985年在修订中所作出的规定,则是为了贯彻欧共体第7号指令中有关合并会计报表的要求。 最后,值得关注的是法国从1996年起又进一步着手对会计制度的改革,并于1998年在对“国家会计审议委员会”改组的基础上,形成了新的组织机构“会计管理委员会”。这个新机构的工作进程明显加快,于1998年便完成了对原“统一会计方案”的全面修订工作,最终交由经济与财政部批准,从2000年1月1日起在全国执行新的“统一会计方案”,从而把法国对公司会计制度改革推向一个新的历史阶段。 (二)德国的会计法律制度体系 从1806年神圣罗马帝国解体,到1817年德意志帝国的建立,是德国逐步走向统一的时期。其中统一的帝国议会产生,为德国近代统一的会计法律制度体系的建立创造了先决条件,使德国成为大陆法系中的主要代表之一。二战结束后,根据协议按美、英、法占领的西区建立了德意志联邦共和国(简称西德),西德继承与发展了大陆法系的会计法律制度,在总体上依旧显示出大陆法系的特色,故本文论及现代德国会计法律制度建设部分其研究内容仅限于西德。 1.德国宪法中所体现的“权利法案”的精神。 在德国由分散逐步走向统一的六十多年间,先后颁布了三个基本宪法,即1849年的法兰克福宪法、1850年的普鲁士宪法及1867年的北德意志联邦宪法,它们为统一之后所制定的帝国宪法奠定了基础。从体现“权利法案”精神方面讲,它作为近代宪法的主体源流自然也在德国上述宪法内容中处于突出地位。如法兰克福宪法在其主要章节必特别强调“财产权不可侵犯”[17],并同时强调保障财产的合法继承权。 1919年所颁布的《德意志共和国宪法》(史称魏玛宪法)克服了1871年《德意志帝国宪法》的历史局限性,既进一步突出了维护公民经济权益及财产所有权受到宪法保护的内容,而又同时强调宪法保障国家权益及其公共的利益。此外,值得注意的是这部宪法还强调了对劳工权益的保障,从而确立了近代宪法的全面权益观念。加之宪法中强调契约自由的原则,债权依据合法的契约加以保障,以及保护财产的继承权,从而体现了对产权、债权、财产继承权保障的一致性。正因如此,法制史研究者认为:“魏玛宪法的诞生标志着现代宪法史的开端。”[18]从1949年5月开始西德执行的是《波恩基本法》,并且从1949年至1990年通过对此法所进行的三十多次修订,不断适应了政治与经济环境变化的要求。 2.德国的《民法典》与《商法典》在立法内容确定中亦系统体现了宪法中“权利法案”的精神。 法国的《民法典》对德国制定《民法典》产生了直接影响,它的制定曾经仔细参考了法国《民法典》的内容,故其立法的目标及其基本格局具有一致性,都是体现大陆法系特征的具有重要影响的法律文献。由于社会经济的发展,立法环境的变化,因而,德国《民法典》在制定中较之法国《民法典》又显示出它的发展方面。从产权方面讲它依然集中体现了对宪法的“权利法案”的切实贯彻执行,依据财产权、债权与财产继承权相互关联的客观实在,在德国《民法典》中充分体现了以下规定: (1)首次在法典中明确了法人(JuristischePerson)的概念及其法人制度,同时相关联地涉及到对物的财产形态的概念作出规定,最终明确法律所确认的物权,这种物权的确认不仅包括动产、不动产,还相应包括了对不动产附加物的确认与计量问题。 (2)在上述基础上对财产占有权作出进一步的规定,明确法律所确认的物权是以人为主体所行使的物权,当事人对物权的合法占有便受到法律的保障。同时,《民法典》还明确了占有权与支配权的一致性,并指出它具有不可侵犯性。 (3)德国《民法典》分别从债权人与债务人的角度对债权作出规定。一方面“债权人根据债务关系,有向债务人请求给付的权利。”另一方面“债务人须依诚实与信用,并依照交易惯例,履行给付。”[19]从本质上讲德国《民法典》系从维护正常的市场经济秩序出发来确定法律保障债权人的合法权益的。 (4)在债权与债务关系处理方面,《民法典》相应明确了契约法的内容,凡依法设定债务关系或变更这种关系,其唯一法定性依据为契约,债权人是依据契约的成立而取得债权人的地位,法律保障这种契约的履行。 (5)德国《民法典》第五编为继承法,对财产继承人的法律地位、继承顺序、继承人对遗产债务的责任,以及遗嘱的法定性内容都有系统规定,强调法律对财产继承权的保障。 上述可见,德国《民法典》忠实地依据宪法精神,在立法中充分体现了对财产权、债权与财产继承权依法保障的一致性,它较之法国《民法典》又站在一个更新的高度发展了民事立法,其影响也具有世界性意义。如二十世纪上半期瑞士、奥地利、土耳其、苏俄、中国,以及泰国所颁布的民法典都在不同程度上受到它的影响。截止1998年德国《民法典》先后共计修订14次,修订之后的德国《民法典》依然围绕宪法中的“权利法案”精神,使其在适应现代市场经济发展要求方面一直向前推进。 法国的《商法典》也对德国《商法典》的制定产生了重要影响,而德国在制定中又处理好了继承与发展的关系,从而又把大陆法系的《商法典》推进到一个新的历史阶段。德国于1861年颁布了《普通德意志商法》,俗称旧商法典,而把1897年所颁布的《德国商法典》称之为新商法典,本文所研究的是1897年颁布,而从1900年1月执行的新商法典。 德国《商法典》作为德国《民法典》一般性原则所制定的特殊法律,更为具体的从公司的方面及更多、更为详尽地从会计规范方面明确了体现对财产所有者的经济权益维护与保障的条款,从而最终也在德国形成了以宪法为根本,以民商法典为支柱的会计法律制度体系。 “德国《商法典》以商人主义观念为基础,采取‘商人法主义’,即依据商主体资格确定商事关系范围。”[20]1900年执行的德国《商法典》共四编,计905条,有关会计事项的规定主要列示在第一编之中。1985年为与欧共体的公司法相协调,对会计部分(及相关审计部分)又进行了一次重大调整,调整中确定第三编为“商业账簿”,前所未有地对公司会计作出了详细、具体而又十分系统的规定,其篇幅在整个商法典中达到了三分之一,充分确定了会计法规在《商法典》中的重要地位。其具体内容可简要概括如下:(1)明确了簿记的原则与记载责任,以及在账务处理方面的原则性要求;(2)关于正确编制公司财产目录的规定;(3)关于会计期间与统一货币量度的规定;(4)关于按会计期间进行决算中的会计报表编制的系统规定;(5)关于资产计价与费用摊销的规定;(6)关于会计确认、计量与记录,以及会计信息质量的规定;(7)关于会计文件保存方面的规定等等。其会计方面规定的详尽程度,既包括了现代会计制度中最主要的方面,也包括了欧共体有关会计指令方面的内容,故尔它亦充分显示了大陆法系“法典式会计制度”的特色。 必须指出,为具体配合德国《商法典》的执行,1965年又在以往所颁布的公司法的基础上颁布了新的《德国有限责任公司法》。为与欧共体所的第2号指令相适应,1978年又对该公司法进行了修订,使其既与商法而又与共同体的指令保持一致。此外,经历了1877年制定与1879年施行,而后又经历了1898年修订与1900年施行的《德意志联邦破产法》,也在其最初阶段便起到了与《民法典》、《商法典》及其公司法密切相配合规范公司经济行为的作用,其中关于审方面的规范也达到了具体切实及较为系统的地步。在进入现代社会之后,德国的破产法又通过1977年的修订既解决了与《民法典》、《商法典》及公司法修订的一致性问题,而又同时解决了与欧共体的会计、审计相协调的问题。以上可见,在大陆法系中德国在“法典式会计制度”与“法典式审计制度”确定方面与法国立法建制格局保持一致。 3.德国的税法税制对会计法律制度体系建立与发展的重要影响。[2] 英国学者C·W·诺比斯与R·H·帕克在《比较国际会计》一书中讲:“西德的基本会计原则指的是‘有秩序的簿记原则’。这些要求有三个主要来源:公司法、商法,以及税法及其细则。西德的商法(第38条及以下各条)、股份公开公司法(第149条,(1),1条),所得税法(第5条)和所得税细则(第29条)规定,在西德从事经营活动的所有法律主体(包括外国公司的分支机构)都必须遵循这些原则。”[21]单独从税法方面考察可见:(1)正确的会计原则又基本上取决于德国的税务法规[22],而这种会计原则又基本上是由德国的税务法庭确定的,因而它更多地考虑到税务的方式[23],它的会计处理更多地受到税收法制的支配,这“使得德国会计比较重视稳健性原则,而轻视权责发生制的概念。”[24](2)德国与法国的情形一样,它的税法也规定了在一个会计期间所应当采用的收入和费用的计算与分配方法,使之最终达到公司的会计收益必须与纳税收益完全保持一致,倘若发生不相一致的情况,税收机关可以拒绝采用公司的会计记录作为计税的基础;(3)基于以上两点,在德国的会计惯例中其基本原则是由会计主体原则、会计分期原则和成本原则构成的,税法在处理国家所有者权益与公司所有者权益方面具有直接影响,这也显示了德国税法制定的科学性。 最后,必须强调说明,德国虽然是最早提出统一会计制度的国家,事实上它早在1911年便制定过统一的会计科目表[25],并且这一举动还影响到后来法国“统一会计方案”的制定。然而,从以上可见,德国的统一会计制度除主要包括在商法、公司法中之外,至今尚未单独制定过发挥统一会计制度作用的会计规范,这一点既不同于英美法系国家,也不同于法国。此外,德国的会计原则也散见于税法、公司法之中,至今也没有将其集中起来的文献。有鉴于此,德国的会计专家委员会曾经建议应把制定一套明确会计原则的任务交给一个像美国财务会计准则委员会那样的独立机构[26],但是,它的民事与商事立法却未曾采纳这一建议。究其原因主要是由于受“法典式会计制度”思想支配而决定的,这一点作为德国在漫长历史上所形成的基本特色看起来是不可动摇的。 (三)大陆法系会计法律制度体系的特点 从总体上讲,相对而言在大陆法系中,法国法注重简明扼要,其务实性颇强,而德国法则注重于各类法规之间的关联性,以求在法制体系构建中形成一种十分明确的逻辑关系。尤其是德国法尤为注重于概念与法学原理的精神,这一点又影响到法国,从而既促进了大陆法系中法理之发展,而又相应地促进了大陆法系的会计法律制度体系朝着理论与实务相结合的方向发展,尤其是促进了会计法制原理的发展,最终影响到大陆法系会计理论的建设。从大陆法系法律制度体系建立、发展与执行的具体特点讲,其主要体现在: 1.会计法律制度体系的主体结构是由根本法宪法与民法、商法形成的,民法与商法分别侧重于不同的方面贯彻宪法中“权利法案”的精神,并具体体现维护与保障财产权、债权与财产继承权之重要内容。在民商法分立的立法模式中,民事立法将财产权、债权与财产继承权的内容理论化、原则化及其系统化,而商事立法则以民法典所确立的基本原则为依据,全面规范了公司的经营与管理行为,尤其是公司的财务会计行为,从而围绕对产权的维护与保障最终既从整个市场与资本市场的方面,也从公司的方面形成了会计法律制度的系统控制。 2.大陆法系基于罗马法和日耳曼法这一极其深刻的历史渊源,其深远的影响不仅在于由于罗马法的成文理性的作用而使它确定了以成文法为立法的主要形式,而且更为重要的一点则在于罗马法在对经济中的优秀问题财产权、债权与财产继承权的保障目标的确定方面及其规范制约方面,既重视而最基本的法理与对这些法理的科学解释,而又尤为注重法律所依据的证据与这些证据所具有的证据力。从总体方面讲,这种精神与对经济中优秀问题的立法宗旨直接影响到大陆法系中的契约法的发展,而从具体的方面讲则影响到它在立法中对会计、审计与财务方面证据的高度重视,它通过把会计制度与审计制度的内容在商法、公司法、破产法中系统确定下来的这一关键性作法,创造了“法典式会计制度”与“法典式审计制度”的崭新格局,从而在世界上独树一帜。 3.与以上第二方面直接相关的是大陆法系独特的会计思想。法国与德国首先把会计凭证、会计账面记录与财务报表看作是法律的证据,强调它们作为法律证据的相关性、正确性与可靠性,其中尤其是注重财务报表所披露的信息是否符合宪法与《民法典》、《商法典》的规定,是否符合促进市场经济发展的要求。即使它们为解决与欧共体4号指令相一致的要求而接受的英美法系中关于财务报表必须提供“真实和公允”信息的原则也依然首先是从法律方面考虑的。对于法国与德国来讲,强调会计信息对决策的相关性与有用性则将其看作是第二位的。 4.税法与税制对于大陆法系的会计具有十分深刻的影响,这种影响既涉及到会计的基本原则,而又具体地涉及到会计确认、计量与记录的基本方法,而把这两个方面集中到一点来讲,税法与税制所规定的目标在于必须坚持会计收益与纳税收益的一致性,这一点对于国家所有权的保障是确定无疑的,并且这一点对于法国注重发展公有经济与对于德国在二战后所提出的建立“社会市场经济”也是十分必要的。然而,在科学地处理国家、市场与公司的三角替代关系方面,在正确处理国家或公共所有者权益与公司所有者权益之间所存的博弈关系方面,法国与德国的税制与税法又完全与《民法典》、《商法典》,以及公司法在规范上保持协调一致,并注意解决与防止在这方面所可能发生的冲突。具体讲它们在会计政策的确定方面既注意到市场对会计信息的灵敏性、公司对会计政策的可选择性,也注意到充分保障国家权益,使国家权益不受侵犯。回到以上所归纳的第二点作进一步的研究,正因为大陆法系的“法典式会计制度”与“法典式审计制度”能够妥当地解决这方面的问题,因而无论政府会计、政府审计与公司会计、公司审计都能够在处理这一问题方面树立起它们的权威性。“一个社会的规模越大,就越看好私人所有权,而依靠中央集权和国家控制来管理这个社会也就更加困难。”[27]大陆法系通过解决法律在产权制度建立方面的统一性、一致性及其协调性问题,最终达到解决国家的这一困难的目的,这应当是大陆法系的成功经验之一。 5.大陆法系国家把解决法律在维护产权制度建立的统一性与一致性问题,系放在统一会计制度这个基点之上,它的基本经验还告诉我们,统一的市场经济、统一对市场经济的管理,必须建立在统一的会计法律制度基础之上。进一步讲,一是最基本的、统一的会计制度的建立必须以宪法中“权利法案”的精神作为根本出发点,二是它的基本内容必须与民法、商法、公司法保持一致,最后是它的具体内容必须服务于以上法令的贯彻执行。从大陆法系会计法律制度体系形成与发展方面考察,一方面在商法与公司法制定中已充分考虑到统一会计制度的建设问题,并将其上升到作为这些法律中的最重要内容与最基本内容的高度,以此树立起它的权威性,而另一方面类似法国“统一会计方案”的建立又反过来充分考虑到它与宪法、民商法、公司法、破产法中的规定的一致性,并通过设计基础性的统一会计制度,最终实现整个会计法律制度的统一性与一致性。这也是大陆法系的一个重要特点。 6.无论从经济全球化角度与以法国、德国为首的大陆法系国家加入区域化经济集团欧共体的角度考察,还是从适应现代市场经济建设与发展要求出发,法国与德国都已考虑到与欧共体各成员国及与英美法系国家,以及与其他国家的会计的国际协调问题。从前文所述已可见,一方面是通过修订商法与公司法来解决与欧共体所颁法令的协调一致问题,另一方面又通过具体会计制度的改革来达到这一目的。同时,从进一步适应经济全球化的发展变化要求出发,国际会计准则委员会关于修订已颁发的会计准则与尝试建立国际通行会计准则的改革目标已通过欧共体、世界贸易组织(WTO)、七国财长和央行行长会议,以及证券委员会国际组织(IOSCO),显示出大陆法系国家对这一改革举动的支持。由此,在世界上两大法系之间,以及在所有进行市场经济建设的国家之间,已在现代会计法律制度建设方面出现相互融通与相互借鉴的发展趋势,两大法系国家在这方面都已有一定表现。事实上围绕会计国际化或全球化所进行的法制改革都是在历史成就的基础上进行的,也是在以往的基础上达到逐步完善的地步的。大陆法系国家在如何保持“法典式会计制度”与“法典式审计制度”特色的基础上进一步去实现会计的国际协调,并进一步朝着会计国际化或全球化方向迈进,这既是世界所关注的,也是这些国家在一个相当长的历史时期内为之进行奋斗的宏伟目标。 当然,在大陆法系之中又可分为以法国为代表的拉丁支系和以德国为代表的日耳曼支系,这虽然会使得它们在民商法典制定体系和风格上出现一定区别,在会计法律制度体系建立与发展方面也会存在不同之处,然而,这个法系所具有的共同点却是占据支配地位的,它们在会计法律制度体系方面所显示出来的特点也是一致的。这是在研究中应当注意到的事实。 、英美法系的会计法律制度体系 英美法系或普通法系起始于英国,其历史渊源为英格兰普通法、衡平法及制定法。普通法是在十二世纪前后由普通法院创制并发展起来的,它在英格兰乃至整个英国普遍得到使用。衡平法则是在14世纪左右在大法官的审判实践上发展起来的一整套法律规则,它弥补了普通法的缺陷。制定法即成文法,如前文所述及《大宪章》便是这类法律制定的开端。从总体上讲英国则以判例为主要表现形式,其法令的主体部分为判例法,它系以“遵循先例”为基本原则。美国在独立战争之后一度出现抵制英国法律的情况,但后来由于经济、文化,以及民族习俗方面的原因,最终还是接受了英国创制的普通法、衡平法与制定法,并采用了适合美国情况的那一部分,形成了英美相一致、相关联的立法格局,在世界上成为普通法系国家的代表。至现代社会,由于法制创新,美国在这一法系中事实上已经取得了主导地位。 (一)英国的会计法律制度体系 英国资产阶级革命胜利后,国会立法权得到强化,内阁作为最高行政机关的地位被确定下来,普通法与衡平法通过正式进入立法程序而在内容上得到充实,并充分体现了资产阶级的利益。正是在这个基础上,英国的整个资产阶级的法律制度体系乃至会计法律制度体系逐步建立起来。 1.英国在立宪中对“权利法案”精神的确立。 英国于1689年颁布的《权利法案》是一个在资产阶级革命胜利后所颁布的具有宪法意义的法案,它的总精神在于限制王权,确立国会至上的权力。国会通过它所拥有的立法权、司法权与财政监督权,来保护资产阶级国家的财产所有权与资产阶级的财产所有权。在近代历史上,英国首先通过这个法案明确了维护与保障业主财产权益的精神,并成为宪法之中“权利法案”名称确定的历史来源,其影响颇为深远。同时,1701年所颁布的《王位继承法》成为英国实行“君主立宪制”的另外一个宪法依据,它使国会的地位进一步得到巩固,私有财产的不可侵犯性在文件中也有更进一步的体现。1911年和1949年所通过的《议会法》亦属于宪法性法案,一方面它系统规定了国家的经济权益,确立了政府会计与政府审计的地位与作用,另一方面又明确了国会对保障公民财产具有重要的义务与责任。 上述可见,尽管英国宪法是一种不成文的宪法,它所表现出来的立宪原则既具有多样性而又具有分散性,由此显示出判例法的基本特征。然而,它在立宪方面却又具有创建性地将“权利法案”置于特别突出的地位,并以它的精神决定着财产法、契约法、侵权行为法、公司法、破产法的制定,以及最终决定着英国会计法律制度体系的建设。同时,英国所确立的“权利法案”无论在立法精神上,还是在它所包含的内容方面都具有世界性的影响。在进入现代社会后,英国虽然放弃了以往所确立的国会主权原则,政府立法权相应得到扩大,但是在“权利法案”中关于对所有者财产的根本性维护与保障却依然反映出加强的趋势,其精神是坚定不移的。 2.英国依据宪法原则所制定的的财产法、契约法与侵权行为法,构建了它的私法体系的主体框架。 财产法确定了私有财产占有的绝对性和不可侵犯性,以此排除英国最初发展商品货币经济的障碍,为发展资本主义经济创造了条件。进入二十世纪后,英国把财产权的改革目标确定在消除它的封建性方面,对动产与不动产进行了重新分类,由此卓有成效地适应了工业革命乃至信息革命发展的需要,它的划分标准为现代会计法律制度的建设提供了依据,并把对产权、债权与财产继承权的维护与保障具体体现在会计确认、计量、记录与财务报表的编报乃至披露方面。 契约法是英国采用判例法的基础,成为保障产权、债权与财产继承权的依据,是构筑早期商品货币经济及后来的市场经济法制体系的基石。十九世纪末期,由于英国由资本主义自由竞争时代进入到垄断资本时代,因此,以往程序化的契约体系逐步被理论化的契约体系所取代,由此标准化契约或格式化契约的立定也逐步占据主导地位,契约的格式、内容受到严格的规范,履行契约责任集中体现了对产权、债权与财产继承权的维护与保障,这样,不仅对于英国市场经济秩序的日益好转,而且对于规范公司的会计、社会审计,以及资本市场会计都起到了越来越显著的作用。 英国的侵权行为法是从判例法中确立起来的,它对于动产与不动产的侵害都形成了具体的规定,除涉及到产品、商品、材料、燃料、油料之外,还涉及到商标、专利、商誉,以及版权等方面,并且,英国1938年所颁布的《商标法》、1949年所颁布的《专利法》已由制定法取代了判例法。 总之,以上三种立法都从不同的角度体现了“权利法案”的精神,有效维护了社会经济秩序,促进了英国市场经济的建立与发展,并成为会计法律制度体系中的上层构成部分。 3.英国的《公司法》是会计法律制度体系构建的重要部分,它具体体现了权利法案的精神。 成文的“公司法”产生于英国资产阶级掌握政权以后,它是资本主义经济与近代公司制度发展到一定阶段的产物。十八世纪初,由于对联合股份公司的设立失去了限制,导致相当一部分公司出现了无法无天的投机活动与欺骗活动,对投资公众所造成的经济损失越来越大也越来越严重,以至公众要求政府制定一个“防骗法”的呼声长达一个世纪之久[28]。在经历了1720年针对“南海公司泡沫事件”所颁布的“泡沫法案”之后,针对公司设立方面所出现的反复,1834年英国议会又通过了《贸易公司法》,随即又于1844年颁布了《股份公司法》,这是英国公司法产生的历史开端。其中,体现早期公司法制定进步的是1844年的《股份公司法》,其历史成就主要体现在:其一,这个公司法首先是依据1841~1844年间股份公司审批委员会的报告,尤其是依据该委员会所确定的关于会计账目处理原理及财务报表编制与进行审计的一般性原则[29],规定了《股份公司法》中有关会计与审计的条款。其二,它明确了合法公司设立的审计程序。其三,规定公司必须设置账簿并正确登记这些账簿;应进行定期的试算平衡;应正确编制资产负债平衡表并提交股东大会。其四,公司的账目与报表必须通过监事进行审查,并明确规定具体进行审查的人员必须是在当时已具有特许会计师证书的会计师,其审计报告应在股东大会上宣读并存档保管。最后,实行公示主义原则,凡公司设立情况当一律向社会公开等等。可见,会计、审计方面的规定一开始便在公司法中占有一定地位。此后,1845年的《公司法》又着重对公司账簿设置与记录,以及会计报表的编制作出了真实性及完整性的规定,要求资产负债表必须“详细且公允”地反映公司资产及债务状况,并必须有主管人员的署名,以明确其责任。同时,还规定必须编制一个用于说明本届红利与上届红利分配情况,以及未来公司利润实现计划的报告等,并须将这类报告提交股东大会审议。此外,1845年《公司法》相应加强了在报表审计中对真实、完整要求的评价,进一步强调了审计报告在公司内部与外部所应当起到的重要作用。 1855年英国颁布的《有限责任公司法》相对1844年的《股份公司法》而言是一个历史性的进步,它不仅对适合有限公司的会计作出了原则性规定,而且同时还作出了更为具体切实的规定,其中既涉及到会计报表的标准格式与对资产、负债项目的合理划分及进行收益计算处理应当坚持的原则,而且还涉及到较为科学的计量、记录与编报方法的采用。此外,从对会计、审计的原则性要求、技术性要求及程序性要求中可见,1855年《公司法》已在会计规范建立方面朝着较为系统化的方向发展。此后,1856年、1862年对《公司法》的修订又进一步朝着这个方向发展。1856年根据1844年《股份银行法》建立的英国皇家银行的倒闭,使英国立法界人士认识到在《公司法》中恢复与增加强制性会计、审计条款的必然性与重要性。这是因为这家银行倒闭原因发生在会计、审计方面,其具体原因是公司董事会伪造了平衡表,在无利润的情况下支付了股息,最后又用这种伪装的办法向社会增发了新股[30],会计与审计同时出现了严重失职的重大责任事故。[3] 在1862年至1900年间,英国议会对《公司法》所提出的修订议案一般都集中在合理记账、正确编制平衡表与损益账,以及对账表进行审计的技术性规定方面,然而对于会计、审计规范的强制性依然未能作为一个突出问题来体现。其间1887年格拉斯哥银行的突然倒闭,又一次使立法界人士关注会计、审计方面的强制性条款问题,然而,这个问题却已经来不及在十九世纪解决了。 英国著名的法律和政治制度史学家戴西(A·V·Dicey)从立法背景研究出发,把1825~1868年称之为英国的自由放任的个人主义时期,并将1869至1900年称之为集体主义或政府对经济的加强干预的时期[31],这一划期自然也适合这两个阶段《公司法》的演变情况。至二十世纪英国进入到《公司法》发展的新时期。二十世纪前半期在公司法修订方面所产生的具有历史意义的成果是1948年《公司法》,它的内容体现了对《公司法》一百年来演进情况的一个总结,开辟了英国《公司法》的新时代。1948年《公司法》的主要进步在于:(1)它把对《公司法》的修订建立在明确强调公司“社会责任”的这个基础之上,并在公司内部明确了责任主体、责任层次及其责任环节;(2)规定公司设立必须建立法人组织,在公司章程中必须明确统一的法人团体名称,并在此前提下明确公司财产的法定性质;(3)详细确定公司的会计规范,对会计报表的编制、披露与审计提出严格的要求,并且使这些要求具有强制性;(4)进一步明确对会计中的原则性问题作出规定,指出违背这些原则便被视作违法行为;(5)规定实行两位董事对会计报表等文件进行签署的制度,并明确了签署这些文件应当担负的法定性责任;(6)对集团公司的会计与审计作出了系统规定;(7)对公司的会计期间、决算及利润分配的一贯性原则作出规定;(8)对上市公司的股东权益作出规定,明确股东具有受益权、转让权、表决权,以及在公司停业之后享有对剩余财产的公平分配权利等等。1948年《公司法》具有划时代意义,如果把它所确定的法理、原则、程序和方法结合起来研究,便可清楚明了地看到这个公司法对于会计、审计乃至财务方面的规定已经达到比较全面、系统而深入细致的地步。 1948年英国的《公司法》将以往公司法中的散乱内容综合与系统起来,形成了具有科学系统的成文法。二战后,英国对公司法的修订便是在这个基础进行的,并注意适应经济环境的变化,以求《公司法》在进一步地修订中达到发展与完善。首先,从立法思想上来讲,它放弃了消极的立法观念,使政府在对公司的监管中由“守夜人”的隐蔽地位转变到以“有形之手”对其进行监管的方面,既注重在总体上对投资者权益加以维护与保障,又尤为注重对中、小投资者乃至广大消费者的合法权益的保护;其次,它已从根本上改变了公司立法中的“个人本位”立场,否定了公司把追求利润最大化作为它的财务目标,而强调“社会本位”、“社会责任”,强调把股东权益的最大化与社会责任的最大化统一起来;再次,英国现代《公司法》已进一步达到系统化,同时它的组织结构也达到科学化,所确立的逻辑关系达到严密化。其中有关会计、审计及财务方面的规范在英国会计法律制度体系中处于十分重要的地位。 4.英国的《破产法》在会计法律制度体系中是与《公司法》相适应的一个重要组成部分,它所起到的作用同样是显著的。 从十七世纪下半期到十八世纪,英国几乎是依靠中世纪的破产法来处理破产案件的,在十八世纪仅仅值得一提的是1732年颁布的《防止破产人欺诈法》,但如果从它的内容方面考察应当讲它还不是科学意义上的破产法律文献。此后,几乎在上百年间英国再也没有新的破产法规问世,对破产案件的处理一直处于十分平淡的状态。进入十九世纪后,1811年英国开始对以往的《破产法》进行修订,修订中改变了以往“商人破产主义”的历史局限性,而开始转向对公司生产经营活动失败情况的关注。同时,修订中对公共会计师在破产审计中的地位与作用重新加以明确。1825年修订颁布的《破产法》首先强调在处理破产案件中必须注意维护财产所有者的权益,规定大法官有权任命符合条件的人去行使破产委员会的权力。其次强调了破产中作为法律依据的会计文件的重要性,并强调必须通过这些合法文件去审查处理破产财产的清算问题。最后在修订中进一步明确了在破产案件处理中审计的基本权力。可见,1825年的《破产法》体现了前所未有的进步。 1849年是英国修订《破产法》的一个转折,它将以往有关破产的所有法律文件都汇集起来并加以修订,并在修订之后将其合并为一册,形成了长达上百页的破产成文法律文件。这个文件充分考虑到与《公司法》内容的一致性,从破产财产清理的角度鲜明而系统地对会计、审计问题作出规范,并尤其强调破产人应对其所提供的会计账目和报表的“真实性发誓”[32]。 1861年及1869年的英国《破产法》又进一步提高了会计、审计方面的透明度,并进一步完善了这方面的内容及提高了公共审计师的法定性地位。1914年英国的《破产法》体现了在破产理论方面的发展,它把稳定社会经济秩序与保护债权人利益及给予债务人以出路三方面统一起来阐明了正确处理公司破产案件的重要性,从原理上让公司明确必须优化资本结构,正确组织会计工作,并加强日常性审计,以防止破产案件的发生。 进入现代社会后,英国又先后于1952年和1959年修订了《破产法》,1976年又通过颁布《无偿付能力法》对以往的破产法进行了修订与补充。此外,英国现代破产法还另外由一系列的单行法和判例法组成,它们与成文破产结合,并与现代《公司法》密切配合,把保护投资者权益的内容更切实、更合理地体现在会计、审计乃至财务规范方面,使英国《破产法》在它所构建的会计法律制度体系中与《公司法》处于同等重要的地位。 5.英国的会计准则。 二十世纪三十年代中期,受美国的影响,英国成立了“会计研究会”,开始研究会计准则方面的问题。然而,由于当时英国的公司会计所依据的法规系以《公司法》为准,在制定会计准则方面还缺乏政府和社会的支持,故该组织建立不久便自行解散。此后,从1942年起,英格兰及威尔士特许会计师协会(ICAEW)开始了研究与制定会计准则的工作,并从这一年开始了“会计原则建议书”。此后,这种建议书的一直持续到1946年。该建议书仅从建议的角度让人采纳,不具有规定性约束力,故它的影响极为有限。 20世纪六十年代中期,由于在英国公司之间一系列兼并与并购事件的连续发生,会计实务处理中出现的一系列问题对会计理论界的冲击很大,因而这很快便引起了ICAEW的注意。1970年ICAEW发表了“二十世纪七十年代会计准则意向书”,明确了改进会计准则制定的基本目标。接着它又作出进一步反映,于当年建立了“会计准则筹划委员会”(ASSC),由其专门负责进行制定会计准则的准备工作。随后又有苏格兰和爱尔兰特许会计师协会等加盟,并于1976年成立了由六大职业会计团体联合成立的“会计职业团体协商委员会”(CCAB),同时将原来的ASSC更名为“会计准则委员会”(ASC)。至此,由ASC负责制定会计准则草案,而由CCAB正式批准,它前后所的25个“标准会计实务公告”(SSAPs)为其后英国会计准则的建立奠定了基础。 1990年英国建立了一个部分带有官方色彩的、具有半独立性的新的“会计准则委员会”(ASB)取代了ASC的工作。ASB从九十年代初至2000年底止先后共了19号“财务报告准则”。目前,ASB一方面继续修订原ASC的“标准会计实务公告”,另一方面又根据需要不断新的“财务报告准则”,并加强了与国际会计准则委员会(IASC)的合作关系,在会计准则制定中已充分考虑到会计准则国际化的发展趋势,力求向IASC制定的会计准则靠拢。 还很值得论及的是,美国制定会计准则历史上所经历过的“会计概念框架”建立的问题,在英国会计界也引起了同样的震动,并在解决这一问题时认真吸取了美国在这方面的教训。事实上英国在解决“会计概念框架”建立问题的过程中也同样产生了反复,并仅仅在二十世纪九十年代中后期才真正进入正常的研究程序,这时从学术界到会计职业界也才真正从研究中与会计准则执行实践中认识到,只有解决了这一问题,才有利于推动会计准则的制定和应用。具体讲它一方面促使会计准则的制定者既从会计实务出发也从会计原理出发设定会计准则的内容,另一方面它也有助于会计准则的使用者对会计准则的充分理解、执行判定和信任。会计准则的权威性建立正是在实现科学概念与实务规范确定相统一的情况下树立起来的。 这里需要联系起来阐明的是英国审计准则的制定,在这方面它虽然也落在美国的后面,但是英国从1976年建立“审计实务委员会”(APC)起,到1978年开始审计准则研究草案,及从1980年起英格兰和威尔士、苏格兰、爱尔兰三个特许会计师协会联合《审计准则和指南》与一系列单行审计准则,英国的审计准则建设已经奠定了一个坚实的基础。并且,1991年英国又建立了“会计职业团体咨询委员会”(CCAB),从此APC在其领导之下继续开展工作,从1995年至2001年它所的数十份《审计准则说明》考察,英国的审计准则制定工作已进入到初步发展阶段。 (二)美国的会计法律制度体系 在美国的会计法律制度建立的过程中,既在不少方面师承英国,并一直受到英国的影响,然而,随着十九世纪末至二十世纪初世界经济发展中心的转移,美国在法律制度建设方面很快便出现了后来者居上的发展趋势。尤其是在进入二十世纪之后,它在会计法律制度建设方面也很快便走在英国的前面,并且在许多方面英国反过来又受到美国的影响,要向美国学习了。事实上在二十世纪的会计法律制度体系建立方面,在英美法系中美国已处于主导地位,它既影响到英美法系国家,也同时影响到整个世界。 1.美国在宪法中所确立的“权利法案”(BillofRights)是维护与保障财产所有者权益的纲领性法案。 在1776年《独立宣言》的基础上,在1776年~1780年之间,美国先后有十一个州制定并通过了本州的宪法,这些州宪法的共同点在于都明确了本州独立的主权与公民权,并且都突出了不可剥夺的人权和财产权。最初各个州的宪法对权利保障的体现,或以“权利条款”的方式出现,或以“权利宣言”的方式出现,或已直接以“权利法案”的方式出现。这些对1787年美国联邦宪法的制定产生了直接影响。 1787年9月,《美利坚合众国宪法》正式产生,1788年7月正式生效。1789年美国国会所召开的第一次会议便是为增补“权利法案”的内容而商讨对宪法的修订问题,同年9月提出了修正案,并最终通过了这个修正案,从1791年起宪法中所增定的“权利法案”正式生效。这是美国近代史上发生的重大历史事件,“它在人类历史上第一次以国家的名义宣布人民的权利的神圣不可侵犯。”[33]它代表了美国制宪时代的发展顶峰[34],当然,这对会计法律制度体系建设与产权会计发展的影响也是根本性的。 《权利法案》中首要内容是强调公民的自由权利,如修正案第四条规定:公民个人有保护其人身、住所、文件和财物不受侵犯之权利。修正案第五条规定:未经正当法律手续,不得剥夺任何人的生命、自由或财产,凡私有财产非有恰当赔偿不得收为公有。从这一内容可以看出,人权与财权“这两种权利恰恰是法律所关心的焦点。”[35]人身权与财产权是相互关联的,它们都是宪法目标所确定的保护对象。也正如美国大法官斯拉里所断言的:“一个自由政府的基本准则似乎应当是,要求把人们的人身自由权和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利。”[36]而在二者之间财产权利是人身权存在的基础或根本性前提条件,正是从这一点出发,美国学者查尔斯·A·比尔德在《美国宪法的经济解释》一文中也指出:“宪法实质上是一个经济文献。”正因如此,体现这一根本精神与具体贯彻执行“权利法案”中的根本性要求,便成为会计、审计乃至财务法律制度建立的根本依据与目标,是依法从事会计、审计乃至财务管理工作的历史使命,在资本主义市场经济建设中这一点是不可动摇的,并且在社会主义市场经济建设中,从维护与保障所有者权益出发这一点也是不可动摇的。在进入现代社会后,美国所形成的关于宪法的修正案都一直体现着对“权利法案”内容的充实和提高,并真正地做到了使“权利法案”精神永久化了。事实上在“权利法案”中也自然而然包括了维护与保障国家权益的内容。美国宪法第十六修正案为“国会的征税权”[37],它旨在从根本上维护与保障国家税收的实现,以此维护与保障全体公民的权益,故它亦被人们推崇为“划时代的重要修正案”[38],自然它也是美国会计法律制度体系建立中另外一个不可动摇的根本性精神。此外,一些重大的判例也对美国宪法中“权利法案”的确定产生了重大影响,它不仅充实了维护与保障产权的内容,也相应充实了有关维护与保障财产所有权的基本原理。 2.美国的财产法、契约法与侵权行为法。 美国与英国的情形完全一样,财产私人占有制是它的社会结构的基础,因而,它亦从财产法、契约法与侵权行为法的建立方面进一步体现对“权利法案”的贯彻执行。 在财产法建立方面美国取法于英国,它基本上沿用了英国财产法中的基本概念,然而美国的进步却在于它的财产法从根本上否定了封建的财产关系,完全突出了维护资产阶级的利益。美国的财产立法权虽然在各个州,但各州的立法精神却是完全一致的。立法中系统地涉及到财产占有人、财产转让人、财产受益人,以及财产管理人之间关系的处理,并在具体内容方面涉及到不动产与动产的分类及处理,这些同样对会计、审计立法建制产生了直接的影响。 美国的契约法亦源于英国的判例法,但在进入十九世纪以后它便逐步形成了自己的特色。至现代社会美国契约法的发展又体现在它所颁行的商法典之中,并达到了较为完善的地步。契约原则也是会计、审计所坚定不移地依据的原则,而作为一种具有法律与诚信效力的依据,它从始至终体现在会计活动的全过程之中,对于会计法律制度体系的演进,契约法的影响力也是从始至终存在的。同时,美国有关侵权行为方面的立法也与英国的精神完全一致。至现代社会,美国对财产侵权行为的处治已经朝着社会化的方向发展了,在此阶段,体现在这一立法中的对财产权利的全面维护,使“财产权像契约权一样,发展到了它的顶点。”[39]从美国财产法、契约法与侵权行为法在立法之中所建立的关系考察,它再一次表明:“财产永远是以政府的权力为基础的,不受国家保护的财产,只是一种学究的空谈。”[40] 3.美国的《公司法》也是构建它的会计法律制度体系的重要层次,其地位与作用也与英国完全一致。如果说它的财产法、契约法、侵权行为法起着与大陆法系民法相同作用的话,那么,从客观上讲,它的公司法便应当起到与大陆法系商法典一样的作用,并且在这方面也应当与英国的《公司法》保持一致。然而,由于美国从18世纪到19世纪在《公司法》制定与颁行方面与英国所存在的体制上的差别,造成了在规范公司经济行为方面出现了较为曲折的经历,并在二十世纪初期形成了深刻教训之后,才使美国通过改革,走上了一条部分与英国相同,而部分又仿效大陆法系作法的道路。 由于美国各州公司设立与发展情况不一致,因而使得它一开始便把《公司法》制定权下放到各州。在1787年《美利坚合众国宪法》的最初的十年间,由于公司设立的发展,一些州开始制定《公司法》,到1830年美国各州公司立法便进入到一个新的阶段。1899年特拉华州《公司法》的颁行使公司法的内容达到系统化,并较之以前更多地涉及到会计规范方面的内容,这种情形随即影响到其他州的《公司法》的制定或修订。进入20世纪后,美国联邦政府加强了对公司立法控制,尤其是在经历了1929年至1933年的经济大危机之后,公司行为开始受到联邦法律的约束,联邦政府对公司股票发行、会计与审计工作的质量,以及财务报表披露方面的规定推动了美国公司立法的历史进程。同时,在此基础上美国联邦政府开始关注像英国那样统一全国公司法的问题。1928年美国全国律师协会制定了《标准公司法》,这种非国家行为的立法虽然对联邦及各州均不具有约束力,但大半以上的州却采用了这个公司法,并且将其作为修订原公司法的依据。《标准公司法》多次被修订,它在一定程度上体现了美国现代公司法的发展。 正如美国法学界著名学者、美国法律史研究者伯纳德·施瓦茨所指出的:“如果说在上世纪与本世纪之交,财产还意味着权力,那么到本世纪(20世纪)70年代中后期以后,财产在法律上却意味着责任。”[41]社会利益日渐处于上升的地位,而相对而言财产在法律价值的等级中日渐降为较低的等级[42],因此,在此情况下美国的《公司法》已面临着极其严重的挑战。在六十年代,美国公司法的一位权威就已断言:“作为理性努力的一个领域的公司法,在美国早已死亡了。”[43]伯纳德·施瓦茨对此也尖锐地指出:“公司法已经没有什么作用了,因为它对于在大多数公司内部行使着的那些实际权力毫无约束。”[44]依我之见,这大体上既是1952年美国《统一商法典》出台的一个主要原因,也是促成美国当时及其后来不断加强会计准则建设的一个重要原因。 4.美国的《统一商法典》。 1953年美国所颁布的《统一商法典》,取代了美国原来所颁布的单行的统一法,是以往商业中的习惯法和成文法的总汇。从制定与的意义上讲,它既是20世纪英美法系中最伟大的一部成文法,也是当今在世界上极有影响的一部法典[45]。而从立法原因上考察,《美国统一商法典》的制定既可从近代英国有关商事立法中找到它的历史渊源,而又可以发现它又在一定程度上受到大陆法系的影响,可以讲它是现代两大法系出现相互融合现象的一个历史例证。 这部法典通过1957年、1958年、1962年、1972年与1978年等多次修订,逐步达到了适应于统一各州商事法律的目的。《美国统一商法典》正文由十一篇组成,第一篇主要涉及到普遍适用的原则,即保障产权、债权的原则、契约自由的原则、诚信原则,以及反欺诈原则等,而其余九篇则基本上是围绕着货物买卖展开的。从与会计规范的关系方面讲,它的内容主要涉及到会计契约、交易中的计算与结算,以及入账价格确定等问题,而大部分只是原则性地与会计、审计问题发生关联。从有关会计方面的一些原则规定方面讲,它对当时及后来会计准则中对一些原则的界定及商事交易中的会计事项处理都产生了一定影响,它集中体现了美国《统一商法典》对美国现代会计制度建立所产生的影响。 5.美国的《破产法》。 美国制定与颁行的《破产法》也直接受到英国的影响,与它的《公司法》制定所不同的是,它一开始便在宪法中明确了国会具有制定全国统一《破产法》的权力。正是由于这个原因美国的《破产法》较之它的《公司法》在规范公司经济行为方面更好地发挥了统一性作用。同时,美国的《破产法》,尤其是1898年的《破产法》在破产确认、清算、在破产中的会计事项处理,以及在破产审计方面更多地且更为系统地涉及到会计、审计规范方面的问题,故它较之美国的《公司法》在促进会计法律制度建设的统一性方面发挥了较大作用。 在进入现代社会后,针对美国1898年的《破产法》,1978年美国国会通过了《破产改革法案》,开始着手对《破产法》进行改革与修订工作。此后,又经过1984年和1986年的两次修订,又分别于1988年和1990年通过了有关专利和知识产权破产案件的修正案与有关个人债务人的债务解脱修正案,从而形成了现代美国的《破产法》专门体系,其中对破产中的会计与审计的规范进一步趋于系统,它对于同一时期的会计准则建设与审计准则的建设起到了促进作用。 6.20世纪具有世界性影响的会计法律制度创新之举——美国的会计准则体系的建设。 从前文可见,美国会计法律制度体系的形成有其特殊性,它在一定程度上存在着会计与审计环境方面的阻碍。其一,它的《公司法》的制定一开始便处于分散状态,不仅通过它无法达到统一全国会计规范的目的,而且它其中所确定的会计规范的内容较之英国《公司法》既缺乏规制的切实性,而又缺乏规制的系统性,即使1928年出台的非国家立法的《标准公司法》也依然如此。何况它也不能很好地起到统一美国公司法的作用。其二,美国于1952年所颁行的《统一商法典》仅在规制货物买卖行为方面连带涉及到会计方面的一些原则性问题,它与法国、德国的《商法典》在系统、具体规范公司会计行为方面所显示出来的意义与作用相差甚远,并且根本就无法与“法典式会计制度”模式联系起来。其三,在二十世纪三十年代以前,美国的会计尚处于自由放任时期,对会计、审计实务的处理多以经验判断为主,缺乏统一及一致的会计、审计规范。尽管在二十世纪初它已经认识到统一会计规范的必要性与紧迫性,如1917年美国联邦储备委员会关于《统一会计》文献的,1921年为统一规范政府会计与审计行为所的《预算与会计法案》,然而一方面由于习惯势力的抵制,另一方面又由于未能很快把重点放在统一公司会计规范方面,公司对会计实务的处理方法一直存在多样性,公共会计师对审计实务的处理也一直处于松散与不一致的状态,这些问题依然造成了会计与审计工作的失控。最后,从组织机构方面讲,由于在十九世纪至二十世纪初美国的职业会计组织还处于分散不统一的状态,资本市场管理机关也还缺乏权威性与科学地管理资本市场的法制及手段。上述几个方面的原因便是促成美国在三十年生会计法律制度创新的基本因素,是在客观上与主观上为会计准则的发明创造所形成的几个具有促动性作用的基本条件。 1929~1933年美国经济大危机既充分暴露了美国在资本市场管理方面所存在的严重问题,同时也充分暴露了在会计与审计方面的严重问题,这是促成会计准则研究与制定举动发生的直接导因。同时,二十世纪初在美国工商业中所掀起的标准化运动也是促成会计准则研制发生的另一直接原因。正如美国学者夏元·桑德所讲:要理解为什么要制定会计准则,也许首先便要认识到标准化并不是会计所独有的,……会计标准化只是大量产品和服务的标准化中的一种。[46] 美国在经历了经济大危机之后首先是从对资本市场控制出发,于1933年和1934年分别颁布了《证券法》与《证券交易法》。在这两个重要法律的制定、颁布中,其中很值得注意的一个历史事实是,由于当时公共会计师界提供了大量的证据,促成了这两大法律在国会的顺利通过。1934年《证券交易法》对注册会计师在上市公司审计和在资本市场管理中地位与作用的确立使美国证券交易委员会与美国会计师协会之间的关系开始协调一致,这也为会计准则研制工作的开展创造了一个十分重要的条件。 作为痛定思痛之中对社会批评的回应与配合以上两法的贯彻执行,美国1934年处于酝酿之中的会计制度改革把初始阶段的目标放在改变会计中的自由放任主义与解决在会计及审计实务处理方面所存在多样性方面,以期最终解决统一会计制度的问题。然而,由于历史存续方面的原因,最初一度把改革问题集中在解决“会计原则”问题方面,事实上这种受不成熟思想支配的探索性举动造成了以后美国会计准则制定的曲折经历。 1935年美国会计界出现了少有的沉寂,围绕会计制度问题所形成的许多争议也似乎因此而被搁置下来,然而这一切却已意味不平凡的1936年的到来。这样,先后经历了1936至1959年由会计程序委员会(CAP)具体主持制定会计准则的阶段和1959至1973年由会计原则委员会(APB)主持这项工作的阶段,以至到1973年由财务会计准则委员会(FASB)具体主持制定会计准则的阶段,在这将近四十年的时间里,一直使美国会计准则的制定工作处在风风雨雨之中,以及处在曲折、反复的研究探讨与争鸣过程之中。尽管在这漫长的历史阶段,已为美国会计中准则的制定打下了一个基础,然而,会计准则的权威性却一直未能被树立起来。从1973年至今,FASB在以往的基础之上,基本上解决了所存在的问题,构建了美国会计准则的基本体系,并确立了它的权威性。概括起来讲,FASB的主要贡献在于:(1)《财务会计准则公告》的系统。自1973年到2000年底止,该委员会共计了这类公告140号。从140号公告的内容来看,其中有相当一部分是对以前会计原则委员会所的“意见书”等文件,以及其他相关规范的修订或补充,另一部分才是适应新环境下的变化所制定的新的会计准则。从总体上讲,该委员会不仅解决了以往在“会计原则”方面所存在的纷乱认识和复杂的争议,使“会计准则”成为一致认同的概念,使这种会计规范在确定形式上的科学性与内容上的科学性统一起来,同时又使所颁行的准则达到系统化。(2)“财务会计准则委员会公告解释”的。从1973至2000年共计这种解释性文件40多份,有效地服务了公告的执行,并相应加强了对准则的理论性解释,使理论指导与实务处理达到一致。(3)《财务会计概念公告》的。在FASB时代,通过这种公告解决了以往久拖而不决的“概念框架”的建立问题,使会计准则体系的建立与科学理论的支持结合在一起,实现了会计规范体系与会计基本理论体系的最佳结合,从而既提高了会计准则的科学性,也树立了它在执行中的权威性。从目前已经的七号《财务会计概念公告》来看,它在这方面的效果是显著的,它已经完成了会计“概念框架”这个艰难系统工程建设中的基础性工作,当然它今后在这方面需要走过的路还十分漫长,尚需作出更大的努力。(4)“财务会计委员会的技术公报”。对于以上文件来讲,这种公告所起的作用是辅助性的,它体现了FASB的工作人员对财务会计准则的使用者理解财务会计问题的具体指导,故它也有利于会计准则的推行。 此外,1984年美国还建立了政府会计准则委员会负责政府会计准则的建设。在审计准则建设方面自1938年以来也取得了可与会计准则相提并论的成就,由于篇幅所限,在此不作详述。 总而言之,美国的会计准则建设在FASB时代,在以往的基础之上取得了重大成就,它使这种体现会计制度创新的成果在技术性、理论性、法定性、先进性和科学性、系统性等方面统一起来,从而使其不仅在美国发挥了极其重要的作用,而且产生了具有世界性意义的影响。美国会计准则的权威性是具体通过美国证券交易委员会与美国注册会计师协会的协同支持而树立起来的,它既体现了政府对其法定性规范作用与执行力度的确认,而又体现了美国会计职业界与学术界乃至会计教育界协同发挥作用下的科学创造力。美国在英美法系会计法律制度体系建立中充分体现了这一特色。 (三)英美法系会计法律制度体系的特点 当前,世界上有三分之一的人口生活在他们的法律制度属于普通法系或受普通法系影响的国家或地区[47]。在进入近代社会后,随着英国对外侵略而将它的法律带往受其殖民统治的国家,从而使普通法系形成和发展起来。以上所研究的英国与美国的会计法律制度体系的建立与发展在这一法系中具有代表性,故对其所进行总结也同样体现了英美法系国家在会计法律制度体系建立和发展方面的基本特点及其历史运行基本规律。 1.会计法律制度的主体结构系由宪法与公司法、破产法形成的,其中直接体现宪法中的“权利法案”精神的是财产法、契约法、侵权行为法及与财产继承权相关的家庭法,因而,从维护产权、债权与财产继承权的方位来考察这些法律的实质性作用,应当讲它们也是与这个体系中的主体结构密切相关的部分,起着与大陆法系民法典相同的作用。英美法系是在宪法中确定“权利法案”的“历史渊源”,这一法案的精神为举世所公认,最终几乎成为各国宪法中的主旨,在法制史的演进中形成了根本性与持久性并存的影响。1689年的《英国权利法案》是作为一种制定法专门通过的,当时并未确立它的精神的持久性,而美国宪法中的“权利法案”却极其明确地在宪法中确立了这一精神的持久性,因而,从根本法的立场上来体现维护与保障公民的产权、债权及其财产继承权这一完整权利是在美国宪法中实现的。从整体上讲,这是英美法系国家的突出历史贡献。 2.基于英格兰普通法这一历史渊源,在进入近代社会后,英国把会计法律制度方面的基本内容集中体现在《公司法》之中,而又从公司破产清算的方位把与《公司法》相应的会计法制,尤其是审计法制体现在《破产法》之中,从而从会计规范与审计规范方面具体体现对产权、债权与财产继承权的维护与保障。只是与大陆法系国家相比,一方面英国《公司法》在英国整个法律制度体系中的地位不如大陆法系《商法典》或《商事公司法》那样重要,另一方面英国有关会计、审计方面的规范在《公司法》中的地位也不如大陆法系中的会计、审计规范在《商法典》中那样重要,加之它在详尽程度及其系统性方面的表现也不如《商法典》中那样充分,故英国的会计、审计规制与大陆法系的“法典式会计制度”及“法典式审计制度”在客观上还存在相当大的差别。由于美国联邦体制方面的原因,它的《公司法》的建立既受到英国的影响而又不同于英国,它既缺乏英国《公司法》的统一性,而它的《公司法》中的会计规范又缺乏英国《公司法》中的会计规范的那种切实性与系统性,并且这种情形最终影响到它的会计法制在一个相当长的时期处于分散的多样性状态,在会计准则创新之前不仅在统一会计制度方面与英国乃至大陆法系国家存在很大差别,而且它的会计制度的权威性也远远不如大陆法系的“法典式会计制度”。这便是二十世纪三十年代以后,促使美国及英国等普通法系国家走上会计法律制度体系改革创新之路的极其重要的一个原因。 3.英美法系在会计准则与审计准则建立、执行及其发展方面的改革创新成就具有世界性意义和世界性的影响,其中美国在这方面处于开创性地位。它的主要历史贡献在于:(1)极其深刻地改革了英美法系会计法律制度的基础结构,系统而具有针对性地规范了现代公司发展所充分依赖的资本市场中的会计、审计行为,在现代市场经济发展中形成了会计与审计规范对所有者与经营者合法经济权益的维护与保障机制;(2)它促成了国际会计准则委员会与审计准则委员会的建立,推动了国际会计准则、审计准则的研究、制定和发展,为经济全球化发展趋势下进行会计的国际协调创造了一个具有先决性意义的条件,进而为最终实现会计国际化创造了条件,它最终也将会促使民族性的会计、审计制度及区域性的会计、审计制度发展成为国际性的会计、审计制度。英国与英联邦国家,以及其他归属于普通法系的国家都按照这个创新性的会计、审计制度模式改革了它们的会计法律制度体系的基础结构,从而形成了普通法系的一个特色。大陆法系国家,尤其是那些作为欧共体成员的国家,也通过修订商法或商事公司法及类似“统一会计方案”方面的法律文献接受了使其能够达到会计、审计协调目的的有关会计准则方面的内容。为尝试建立国际通行的会计准则、审计准则,世贸组织、世界银行、欧共体及亚太经合组织等都正在作出努力,其中欧共体有关会计方面指令的已开始进入到切实进行的阶段,(3)普通法系中的代表国家——美国与英国在建立会计、审计中的概念框架方面取得了一定成就,初步实现了会计准则、审计准则的理论性指导与务实性执行及操作的一致性,由此既提高会计、审计准则的权威性,而又卓有成效地推动了现代会计审计理论的发展,而正是由于这些理论的发展又十分显著地提高了会计与审计在现代经济社会中的地位与作用。所以,从一定意义上讲,一部现代会计准则和审计准则演进史便是一部现代会计理论、审计理论的发展史。 4.英美法系会计准则建立所体现出来的会计法律制度创新,在会计法律制度体系中增设了一个新的层次,形成新的统驭关系,并进一步提高了会计法律制度体系的科学性。会计准则之所以在这个体系中较之一般性会计制度高一个层次,对于一般性会计制度具有统驭性作用,其关键原因在于它对于会计实务或事项处理的规定性不仅体现在必须这样作的方面,并且更为重要的是还同时体现在让执行者明了为什么必须这样作的方面。正因如此,会计准则具有它区别于一般性会计制度的特性,即技术性处理与理论性指导的一致性,在会计法律制度体系中发挥承上制下作用的统一性,在对各个会计问题处理之间通过逻辑关系的建立所体现出来的科学性及系统性,根据会计环境变化适时进行修订以使其始终保持它的针对性与先进性,以及它作为会计法律制度体系中的基础性层次在执行中所具有的法定性等。 5.英美法系国家在会计法律制度建立中也十分注意处理国家权益与公司权益之间的关系。从国家权益方面讲,它的税法系通过国家审计部门监督执行来保障国家财政收入实现的,如英美两国的国家审计都坚持一切收入归纳税人所有,而一切支出又必须通过纳税人批准这一审计原则,并通过它们所建立的审计法制,既从组织上,而又从审计法制严格执行方面来体现这一原则,达到这一目的的。1866年英国所颁布的《国库及审计院条例》(1921年进行修订)与1921年美国所颁布的《预算与会计法案》都是从国家审计组织的确立和国家审计与会计法的制定相结合的方面来解决维护与保障国家权益的。从公司权益方面讲,除受到根本法与基本法的保障外,它最具体与最切实地体现在会计准则对它的保障方面,并且通过在会计准则制定中所体现出来的会计政策的可选择性,来正确处理与解决在国家权益与公司权益之间客观上所存在的博弈关系,既保障国家权益不受侵害,而又使公司在会计政策方面具有一定的可选择性,以调动公司生产经营的积极性。 6.在英美法系国家会计法律制度建立过程中,在解决统一会计制度的问题方面,既取得了宝贵的历史经验,也有着深刻的历史教训。美国在《公司法》制定与施行过程中所出现的不统一问题,带来了在公司会计法律制度确定方面的不统一问题,最终在维护与保障公司所有者权益方面造成了严重的失误,其教训极其深刻。英国的《公司法》虽然并不存在类似的问题,但是英国的《公司法》在形成为统一而较为系统的会计规则的过程中不仅经历了一个十分漫长的历史时期,而且却又在其完整性方面尚与大陆法系商法典中的规定存在一定的差距。然而在英美法系国家通过会计制度创新建立了会计准则的基本体系之后,不仅彻底解决了以往所存在的问题,实现了会计制度的统一,而且这种创新成就又反过来影响到大陆法系国家,并深刻地影响到经济全球化发展趋势下区域化经济集团的统一会计制度问题的解决,乃至行将影响到建立适应经济全球化要求的国际通行会计准则的尝试。 总起来讲,英美法系国家的会计法律制度体系建立的历史,既是一部体现英国发挥其开创性作用的奠基史及其在英联邦国家中扩展其影响的初步发展史,而且也是一部体现美国在英国基础之上进一步进行会计法律制度创新的发展史。英国在这个法系中的主导性作用集中体现在前一历史时期,而美国在这个法系中发挥主导性作用则集中体现中现代会计法律制度体系建立与长足发展时期。两者一体与大陆法系鼎足而立,在世界未来会计法律制度发展中将会依然发挥着十分重要的作用。四、研究结论与对基本问题的思考 研究两大法系的会计法律制度体系的建立与发展及其相互影响,无论从会计理论与会计实务处理相结合的角度,还是从未来市场经济可持续发展中会计持续进行改革的角度,其中都有不少问题有待我们深入进行思考与认识,笔者认为以下一些基本问题值得我们加以关注: (一)会计法律制度体系建立问题决非一个单粹孤立起来从会计职业或专业本身所考虑与设计的问题,它既涉及到社会政治经济演进中的最根本的问题,也从最基础的经济层面出发涉及到最为具体的问题,由此将这个专门体系中的出发点与落脚点关联起来,形成这个体系中的最高层次与基础层次,然后它的中间层次也必然会在此前提下相应建立起来。从两大法系会计法律制度体系构建可见,它们在对这个体系的最高层次的确定方面是基本上一致的,在其中间层次的确定方面则又各显特色,而在基础层次设定方面它们各自所形成的特色又尤为显著,大陆法系以“法典式会计制度”显示其特色,而英美法系则以会计准则显示它的特色。 (二)维护与保护市场经济下的所有者权益问题是会计法律制度建立的出发点,也是作为它的基本体系最终得以构建起来的落脚之点,因而,会计法律制度体系正是以宪法中的“权利法案”为根本支柱或主轴建立起来的,失去这一构建的根本依据或目标,会计法律制度体系的构建便不复存在。 (三)会计法律制度的构建必须处理好国家所有者权益与公司所有者权益之间的关系,任何一种偏废都是有违市场经济发展原则的,也都会造成极其有害的后果,两大法系在这方面的经验都很值得我们结合中国国情有选择地加以借鉴。同时应当注意社会主义市场经济下的会计法律制度体系的构建必须正确认识与体现“权利法案”的精神,应用辩证唯物主义的基本观点在我国宪法中确定这类法案,依我之见,在我国宪法中应当明确体现:社会主义市场经济体制下所有者的合法权益神圣不可侵犯,宪法维护与保障这种权益。 (四)在两大法系的立法中,议会或国会不仅有审定批准颁行的决定权力,而且具有依据法律制度体系中的自上而下逐级统驭层次来统一各层次法制之间的精神,协调各层次法制之间的内容,以明确法律制度构建的关联性及执行这些法律制度的系统性、一致性。如大陆法系中的民商法与宪法中“权利法案”的一致性,商法与民法精神的一致性,其中《商事公司法》中的会计规范与《商法典》中会计规定的一致性等。再如英美法系中财产法、契约法、侵权行为法及家庭法与宪法中的“权利法案”所保持的一致性,《公司法》与《破产法》与上述法律精神的一致性,以及会计准则、审计准则与《公司法》与《破产法》中的相关规定的所保持的一致性等。值得注意的是这个体系中对法律制度之间的精神与内容上所保持的一致性是通过双向制度安排来完成的,首先是自上而下的统一安排,然后才是自下而上依次在内容安排上体现上一层的精神,并保持与上一层次法制内容的一致。如果在会计法律制度建立中没有或缺乏这种安排,那么会计法律制度体系便不可能建立起来。有鉴于此,无论我国未来对《公司法》、《破产法》的修订,及至对会计专门法律的修订,还是在着手建立民商法典时,都必须把解决这方面所存在的问题放在重要位置之上,也都必须统一解决好与之相协调地或相联地这一事关我国今后社会主义市场经济迅速而健康发展的重要问题。 (五)从两大法系所进行的统一会计、审计制度的历史事实中可见,没有统一的会计制度和审计制度便无法达到实现对公司经济与资本市场的统一管理,但欲达到统一会计制度与审计制度的目的,首先便必须明确它们在整个经济法制体系与整个会计法律制度体系中的地位,只有这样才能确立统一会计、审计制度在对公司经济和对资本市场控制中的权威性,最终实现这种统一制度所预定要达到的管理控制目标。比较而言,大陆法系的会计、审计制度都具有司法性质,因而“法典式会计制度”与“法典式审计制度”都具有相当大的权威性,在执行中具有比较强的司法力度与较大的强制性,这是它在统一会计、审计制度方面所形成的优势,这种优势是英美法系国家所不具有的。
时代金融论文:新时代金融市场论文 中国的金融市场的主要功能主要有以下几点 (一)聚敛功能 由于资源和资金分配的不均衡,在任何时刻都存在着资金的盈余方和资金的短缺方,资金的盈余方有很强的投资需求,资金的短缺方有很强的筹资需求,金融市场多样化的金融工具以及其灵活多样的交易形式,高效的运作机制满足了不同的投资者和筹资者的需求,金融市场强大的吸引力使众多的闲散资金闻风而来,经过金融市场的运作以后,投资者的资金转化成了筹资者的资本,小规模的闲散资金转变成了大规模的生产资金,金融市场的聚敛功能使资金在时间和空间上重新进行分配,提高了资金的使用效率,节约了交易成本。 (二)配置功能 中国有句俗话说的好,“人往高处走,水往低处流”,这里的水可以看成是资金,资金的逐利性使资金总是寻找价值洼地,以便获得高额利润。所以说资金总是“流向”那些最有发展潜力,最能为投资者带来最大利益的产业和行业。以货币资金为交易对象的金融市场在利率机制的引导下,在交易者的互相竞争中很好的放大了资金的这一特点,金融市场的配置功能使有限的资金在利益的驱使下被最大限度的合理利用。大家都知道美国的硅谷已成为世界各国高科技聚集区的代名词,很多年轻有为的创业者们在这里留下了自己的身影,但是如果没有美国的风险投资者们对于这些中小企业的资金支持,仅仅靠着创业者的一腔热血与热情,是缔造不了硅谷神话的,正是由于风险投资者们大胆的对于未来的投资才换回了一个又一个创业奇迹。中国百度的创始人李彦宏就是在风险投资的帮助下才得以实现自己的创业梦想,2005年8月百度已经成功在纳斯达克股票交易所上市。 (三)调节功能 调节功能。首先,金融市场具有直接调节作用。在金融市场大量的交易中,投资者为了确保获得高额的回报,在进行交易之前,一定会利用一切信息对投资对象进行客观的分析,从而做出投资决策,只有符合市场需要、效益高的投资对象,才能获得投资者的青睐。而且,投资对象在获得资本后,只有保持较高的经济效益和较好的发展势头,才能继续生存并进一步扩张。否则,它的证券价格就会下跌,继续在金融市场上筹资就会面临困难,发展就会受到后续资本供应的抑制。一个成熟的金融市场总是能够通过证券价格的上升与下跌准确反映出企业的盈亏状况,进一步引导投资者的资金流向效益好、有增长潜力的微观经济部门,因此,金融市场通过其特有的引导资本形成及合理配置资源的机制首先对微观经济主体产生影响,进而形成一种对宏观经济的自发调节机制。例如,2011年,中国的双汇集团因为“瘦肉精”事件一度成为关注的焦点,其违背社会道德的做法,也在金融市场上得到了体现,其股票价格连续两天跌停,使双汇集团的形象受到了严重的影响,也逼迫双汇集团不得不立即采取行动进行挽救。其次,金融市场的存在及发展,为各国政府实施对本国宏观经济的间接调控提供了条件。当一国经济出现过热或者过冷的现象时,中央银行就要通过实施货币政策来对本国经济的发展进行影响,主要依靠存款准备金、公开市场业务、再贴现和利率等政策工具进行宏观经济调控。这些政策都必须要借助于金融市场才能发挥效果,只有通过金融市场的传导才能对各微观利益主体产生影响。此外,财政政策的实施也越来越离不开金融市场,政府通过国债的发行及运用等方式对各经济主体的行为加以引导和调节,并提供中央银行进行公开市场操作的手段,也对宏观经济活动产生着巨大影响。 (四)反映功能 金融市场的反映功能主要是说明金融市场对一国经济准确的预测功能,从这个层面上来说,金融市场被誉为一国经济的“晴雨表”,金融市场对于一国经济的冷热兴衰都能提前做出判断,给投资者和各级政府的决策提供最为不可或缺的信息。首先:金融市场的生存法则和我们生物学上的生存法则是一样的,都是优胜劣汰。能够在金融市场上打拼的投资者都是“久经考验”的老战士,他们都是历经金融市场沉浮,大浪淘沙而留下来的优秀金融人才。他们长期在金融市场上“摸爬滚打”,都已经练就了一套在金融市场上打拼的本领,对一国经济动向的把握都具有自己独到的见解,由他们主导的金融市场绝对能够引领一国经济发展的潮流。其次:金融市场是一个公开的市场,所有的上市企业都要定期公开自己的财务信息,让投资者进行查阅,并且现在的金融市场已经具备了广泛而及时的搜集信息和传播信息的通讯网络,能够及时准确的传递相关的经济信息,金融市场各种产品的走势已经成为我们了解国家经济和世界经济的第一手资料。 作者:李剑单位:山东商业职业技术学院 时代金融论文:后危机时代金融监管论文 一、资本制度顺周期性下的金融监管 顺周期性作为金融系统的内在特征,客观上反映了其在经济周期中的作用,但也存在降低金融体系应对危机的能力,使整个信贷周期与经济周期明显的恶化。顺周期性在BIS巴塞尔委员会于1975和2006年分别出台的两个协议中体现得尤为明显。根据巴塞尔新协议第一支柱的风险模型(根据资产的历史价格来估计未来一段时期内因资产价格的不利变化而损失的可能性)在经济上行阶段,资产价格波动率不高,风险值较低,资本金充足。然而,在第三支柱的规定下,长期保持经济周期顶端带来的资本过剩状态将受到处罚,因此在上行阶段银行仍实行积极信贷。到下行时期,资产价格波动率大幅增加,风险提高,对于银行资本金要求增加,银行实行紧缩信贷,对于经济状况起负面作用。顺周期性在资本充足率监管、贷款损失拨备、公允价值会计三个主要方面体现明显。资本充足率(CAR)[2]系指资产与风险资产的比值,其反映银行在遭受存款人和债权人资产损失后以自有成本承担损失的程度。在经济上行时对CAR要求放松,银行实行积极信贷,而在经济下行时期,银行难于融资,只能选择减少信贷供给而加剧信用紧缩。贷款损失拨备是基于事实与管理层的判断在贷款组合恶化时的计提拨备,由于其设置机制以明确的恶化趋势存在为前提,故而具有滞后性。在经济上行时,经济情况向好而风险尚未体现,拨备计提少;而在经济恶化趋势明显时,本应增加拨备计提,但由于市场环境的恶化,银行利润和相应的资本压力已不足以满足拨备计提增加的需要。公允价值指在公平交易中,熟悉情况的交易双方自愿进行资产交换或者债务清偿的金额,其分为按市值计价和按模型估值两个层次。当资产价格走低,公允价值会计下的资产市值不论是按市价还是按模型均有下降,从而引发市场参与者的恐慌抛售,从而进一步深化了资产价格的下跌,形成恶性循环。对此现象,各国金融监管机构均持关注态度并引入反周期机制。建立逆周期资本缓冲机制,是当前各国采用的普遍做法。美国财政部在2009年公布的《金融监管改革框架》中第二部分指出,对于具有重要性的机构来说,必须提高其资本与风险管理的标准。这一部分又被细化为三个方面,即设置更有力的资本要求:这些公司的资本应更为稳健,应当在经济不利的情况下能够更加具有有效性;加强对信用风险、流动风险等的管理;创建高效准确的行为机制。这些做法,能避免下行时因毫无准备而带来的损失。英国在2009年3月18日金融监管改革报告中,指出了对于顺周期性的防范措施,分为资本充足率和会计准则两个方面。其中应大幅提高全球银行体系的资本质量和数量,最低监管资本要求,应当大大高于当前的巴塞尔要求;大幅提高交易账户行为的资本要求,提高对证券化、尤其是再证券化的资本要求;监管者应保证实施新协议不会造成顺周期性;应引入逆周期的资本充足率机制,该机制应具有缓冲资本随经济周期升降的特征。而会计准则方面则要求建立“经济周期准备金”,以此来进行缓冲。值得注意的是,2010年9月12日《巴塞尔协议III》通过,新协议将资本充足率上调至6%,增加反周期准备成本,为巴塞尔协议在面临顺周期性的问题下的转变迈出新的一步。其次,应对顺周期性可建立逆周期的贷款损失拨备。其中以西班牙的监管实践最为典型,效果最好。西班牙中央银行实行动态拨备制度,其基本思想是在经济上行期,动态拨备基金积累;在经济下行期,消耗拨备基金弥补损失。在2004年欧盟统一会计规则下,动态拨备制度进一步修改完善。动态拨备制度为逆周期,强有力地降低了顺周期的程度,并且通过制度的设计防止银行利用拨备基金进行利润调节,保证了拨备金的正确使用方向。 二、公司治理与薪酬激励机制下的金融监管 目前,薪酬激励机制主要存在四个方面的问题。首先,激进的薪酬机制对于短期财务业绩予以鼓励,高管在利益的刺激下会倾向于过度风险承担,追求短期效益,从而引起过度投机。高管通过设计复杂的金融衍生品,将产品的信用链条拉长,使投资者难以意识到较为远期的风险,而仅仅关注于短期的现实利益,从而将盈利模式建立在非健康的实体经济与基础资产上,谋取因信息严重不对称带来的巨额财富。其次,业绩激励与股价挂钩,金融机构倾向于市值最大化,股东对于风险的容忍度已经高到足够损害其他利益相关者,从而对于整个金融体系的安全形成威胁。再次,收益与风险存在严重的不对等性。金融机构的利润具有较强的虚拟性与滞后性,有些业务的风险滞后表现,导致管理层实际获取的薪酬可能是机构本身并未获得的利润,同时薪酬一经发出不可追回,一旦面临下行期,管理层并没有义务承担亏损与风险。最后,董事会与管理层由于自身对于利益的无限度追逐,导致在一定程度上缺乏对于风险管理的重视,甚至已经意识到巨大风险的存在,但出于利己主义的要求而刻意忽视了风险的潜在威胁。同时由于管理层与公司之间只为关系,一旦公司出现问题,管理层即可辞职选择其他公司,从而规避由于其过度投机带来的危险后果。对于薪酬激励的监管改革,多从薪酬决定机制和薪酬结构两个方面入手。通过要求增加股东大会对于高管薪酬的发言权和增强薪酬委员会的独立性,从决定机制上对于高管的非正常高薪酬予以限制。在实际操作中,美国采取了多项措施,如财政部在2009年10月22日,宣布对于接受问题资产救助计划资金(TARP)的7家大公司高管进行限薪,其中有花旗、美国银行等7家企业中收入最高的25名高管。在具体操作中,对监管人员提出了五项薪酬限制的标准,但此标准并非机械不变的,应对具体情形予以调整和改变,充分考虑薪酬限制与维持公司活力。首先,薪酬不能超过同类公司相似职位的薪酬水平;其次,薪酬基本上以股票形式为准。据此,薪酬与公司长期表现挂钩,因此高管不会只关注短期效益而进行过度风险投资。第三,减少现金薪酬所占的比例。第四,要求激励标准与预先设定好的预期目标相一致。第五,限制丰富离职补偿与退休金计划。与此相配合,制定若干限制薪酬的基本原则,如只允许在特定情况下具有合理性的增薪,薪酬与股票形式为准,限制现金薪酬的比例等。截至2012年6月4日,美国财政部公布的对最后三家接受问题资产救助计划资金(TARP)的公司,即AIG,GM,AllyFi-nancial的薪资限制情况报告中指出,在2012年CEO的整体薪资水平保持2011年水平不变,同时其薪资结构也大体维持了2009-2011年的整体结构,高管的薪资水平有所下降。同时这三家公司均已进行了成效卓著的对于纳税人投资的偿还活动。我们发现,美国的薪资与激励机制监管与限制,在四年中起到了良好的效果,对于维持后危机时代的经济稳定,促进经济恢复起到了重要作用。2008年10月,英国金融服务局向银行业CEO了“致CEO公开信”,对其薪酬方案提出了监管建议。2009年财政部的财政先期预算报告中阐述了“银行薪资税”,即对在2009年12月9日—2010年4月5日之间,向单个雇员发放奖金超过2.5万英镑的银行以50%的税率向该银行就超出部分征税。此税旨在鼓励银行将用于奖金激励部分的资金转为构建资本金,鼓励银行检查激励方案,保证其与银行的长期目标以及贷款管理和风险管理的时间相一致,确保薪资政策尽可能减少风险的积累,并希望改变银行业的此种激励惯例。此税的征收为英国对于整顿银行业高薪酬释放出信号。同时也为《金融服务法案》的提出奠定了基础与进行试水。《金融服务法案》旨在对金融界进一步的监管,制约不适当行为,增强英国金融业的整体竞争力起到重要作用。 三、全球化金融监管合作的问题与展望 在经济全球化的大背景下,国际资本大规模流转,金融业务与机构逐渐实现了跨境发展,国际金融市场流动性大幅度增强。金融监管呈现出从国内单边监管转向国内国际多边监管,从封闭性监管转向开放性监管的总体趋势[3]。目前,全球化金融监管合作,仍存在多方面的问题。首先,具有国际影响力的金融机构多为跨境的大型投资银行与证券机构。以高盛集团为例,其总部设在纽约,并在东京、伦敦和香港设有分部,在23个国家拥有41个办事处,集团内部所有运作都紧密相连,互为一体。因此,此类机构的跨国特性就决定了其必然涉及多国的监管部门,如果其中一个市场的政府监管严格,此类机构可以将这一部分的分支机构进行市场转移,从而造成实际上的监管空白与政策失灵。同时,由于不同国家的监管行为规则与措施力度不同,也为机构规避风险提供了法律缝隙。而且,主要跨国经营的金融机构所造成的全球性损失由谁承担,如何承担也引起了各国金融监管部门的关注。其次,全球化迅速深入发展,从亚洲金融危机到次贷危机,金融危机的强度不断增加,涉及的范围不断扩大,而金融危机也非单一国家的监管措施所能遏制,金融危机发展与变异的特性亟须国际社会强有力的监管合作,才有希望实现监管的全面与有效,以期维护世界经济的总体稳定性。面对全球化金融监管下的问题,建立全球或区域性的统一监管组织,需要缩短各国在经济、政治、文化上的差异,因此在短时间内还难以实现。但各国监管机构均试图通过国际多边组织共同推进符合当下实际的监管规则。监管规则的制定多涉及以下几个方面:首先,加强对于国际金融机构的跨境活动的监管,即对大型对冲基金,私人资本和金融机构进行监管,对此类机构实行相对统一的监管标准,有效实现跨国监管与联合监管。其次,通过建设具有普遍约束力的行为准则,协调各国政府救市的方式与时机,加强信息沟通和监管信息的共享,通过协商与合作分担跨国运营的主要机构的损失。同时在危机发生前与发生初期,应用危机预警系统尽可能地降低经济危机风险带来的损失。美国在2009年6月颁布的《改革白皮书》第五部分中,强调了提高国际监管标准与增强国际合作。强调了美国以国际社会中的领导地位,在其参与的重要国际会议与组织,如G20,FSF,BCBS中积极推动国际金融政策的调整的重要性。同时,作为美国金融监管改革方向中的主要部分,增强国际合作与提高国际监管标准[4]。英国于2009年7月公布《改革金融市场》白皮书中第七部分,为金融监管的国际与欧洲系统内部的合作[5],文中指出了跨境公司在规模与复杂性上对于金融市场的稳定性具有潜在的威胁,并且肯定了欧盟以及G20对于全球化金融监管所作出的努力。进一步阐述了有待于增加国际监管与合作的方向。充分发挥欧盟在增加全球金融稳定性和建立广泛使用规则上的积极作用,构建各主权国家监管者之间的合作,建立处理国内外监管者之间矛盾的争端解决机制;赋予FSA国际性的监管效力,并且号召所有国家加强风险防范与管理。欧盟作为国际上较为成熟的区域共同体,其金融监管实践无疑为全球性与地区性的金融监管机构合作提供了丰富的样本,其经验对于进一步深化全球性合作具有重要意义。欧盟的金融市场统一监管经历了三个阶段,即2009年前至2009年的准备改革阶段;2009至2011的欧洲金融监管改革阶段;2011至2013年的评估阶段。第一阶段即在金融危机爆发后,欧盟于2009年5月在布鲁塞尔召开欧洲新监管机构会议。在进入第二阶段的实体改革过程中,2009年9月各国提出监管立法意见,经过为期两个月的欧盟议会的投票机制,于2010年11月公布立法文件文本,并于2011年1月增加了新的立法建议。最终于2011年年底,三个全新的金融监管机构(ESAs)与欧洲系统风险委员会(ESR)取代原有的监管委员会,并行使职能,这标志着欧洲金融监管合作的全面展开。第三阶段为对于现行改革的评估与建议阶段。2013年5月24日,欧盟再次召开会议,对于新监管机构的效率与成效进行评估,以审查新改革的实际效能。欧盟在金融监管改革中发展的脉络与步骤,为国际社会提供了一个较好的范本。 综上所述,后金融危机时代下的各国、各主要经济体均将金融监管体系改革落到实处,通过国会立法等方式改变了现有的金融监管构架与模式,通过发现与弥补金融危机时期暴露出来的问题与缺陷,并以具有包容性和创新性的改革方案予以整合和调控,对改革中影响全局性的细节问题予以调整。从资本制度顺周期性上的金融监管来讲,自《巴塞尔协议III》出台以后,伴随着美英对于反周期性工具的建设,顺周期性对于金融体系的风险影响得到了控制。同时西班牙既存的实践也为顺周期性的限制提供了新的思考方向。从薪酬制度上的金融监管来讲,美英两国将政府对于劳动力市场的干预落实,无疑为金融市场监管中的公共权力自主性赋予了新的内容。其中,美国也关注了劳动力市场的内在差异,防止政府过度监管带来的市场活力减损而采取了差别对待,以恢复TRAP下的企业活力为中心目标进行限薪,防止了整体劳动力市场的疲软。从全球性的金融监管机构合作上讲,美国,英国,欧盟均采取了强有力的措施,其中由于欧盟的机构特殊性而格外具有研究价值。 作者:许凌艳王贺单位:复旦大学 时代金融论文:新国际经济体系时代金融的重要性论文 [摘要]经济全球化是人类社会生产力和科学技术高度发展的必然产物,现代科技已成为全球化经济的原动力和基本内核,在当代日趋激烈的综合国力较量中,能否在高科技及其产业领域占据一席之地已是各国竞争的焦点。谁能掌握更多的高新技术主导权,谁就能赢得未来。 [关键词]经济体系国际贸易。 现代意义上的国际经济学是在传统的国际贸易和国际金融理论的基础上发展起来的作为一门系统的和独立的理论,它的出现大约在本世纪40年代,即以凯恩斯为代表的新古典主义学派兴起后不久,几十年来,国际经济学研究吸引了西方许多经济学者的注意力并不断得以发展,新的方法和学说层出不穷。国际经济学的一般理论包括国际贸易理论和政策、国际金融理论和国家货币政等。 一、金融自由化的风险。 金融全球化的本质是金融资本的全球高速流动以寻求最大利润。巨额资本的快速流动增加了金融系统的潜在不稳定和不确定因素。发展中国家金融市场不健全、具体制度不完善、缺乏有效的监督管理机制,产生金融危机的诱因可以说无处不存,无时不在。主要是因为: 1.短期资本的大进大出,国际游资频繁在各国外汇、股票市场流动,具有投资、投机两重性。短期资本的大量涌入造成了经济结构性失衡,形成“泡沫经济”,一旦出现逆差或货币贬值,资金便迅速抽逃,导致国际信用危机。1997年的亚洲金融危机便是典型例子。据IMF估计,国际短期游资多达7.2万亿美元,约占世界总额的20%。其投机性、流动性和逐利性构成了对发展中国家金融经济安全的严重威胁。 2.作为资本流动载体的金融衍生工具的最大特点便是其“杠杆效应”,能以较少“定金”买卖几十倍乃至上百倍于定金合约金额的金融产品,如远期合同、期货、期权和互换等,形成以证券料汇、利率和商品行情的信息预期为客体的金融衍生资本。一家金融机构的少量交易即可牵动整个国家经济甚至整个国际金融市场,金融链条上的任何环节出问题都可能使整个金融系统遭到毁灭性打击。 3.“对冲基金”规模不大,但借贷能力特别强,能够迅速筹集资金投放市场。一批基金联手再加上众多世界级银行财团的支持及其在国际组织、各国政府中的强大游说能力,足以将任何一个市场置于危机之中。 二、国际经济体系中的美元霸权霸权。 虽然从理论上说,国际美元本位像任何关键货币一样,对于提高国际交换效率和降低国际交易成本起到一定的积极作用,然而,后布雷顿森林会议体系中,作为国际本位货币的美元毕竟只是由美国政府法令强制使用的一种纯粹的、完全不兑现纸币,它的“生产”完全受到美国国家机器的控制,它所服从的完全是美国政府的政策制订者所愿意奉行的任何国内规则。所以美国不会,也没有义务把别的国家的利益置于美国的国家利益之上。 三、货币一体化理论。 货币一体化就是各成员国联合起来,结成固定的汇率,执行共同的货币政策。西方学者对不同层次的货币一体化进行了划分:(1)汇率同盟。(2)假汇率同盟。(3)货币一体化。(4)货币联盟。 货币一体化理论认为两个(或两个以上)国家之间越不能靠经常的汇率变动来改变相互之间的贸易条件和本国的国际收支地位,这两国(或多国)走向货币一体化的可能性也就越大。具体说来又主要是与以下一些因素有关:①相同或相似的通货膨胀率;②要素流动的程度;③一国的经济规模与开放程度;④商品多样化的程度;⑤工资、价格的(变动浮度);⑥商品市场一体化的程度;⑦财政一体化程度;⑧政治因素。货币一体化的主要收益来自于汇率稳定。汇率经常经常性变动会影响正常贸易和投资的开展,使用单一货币能减少外汇风险,而外汇风险会象交易成本一样减少一国的进出口,同时单一货币能减少外汇风险,而外汇风险会象交易成本一样减少一国的进出口。当前货币一体化理论的最新进展就是运用理性预期的形成,时间不一致性,信誉问题以及汇率决定等宏观经济学的新概念、新理论及分析方法对货币一体化的成本、收益进行分析:在货币中立问题方面:弗里德曼和卢卡认为因为有理性预期的存在,长期来看,失业率与通货膨胀率之间并不存在着此消彼长的交替关系,应该存在着与通货膨胀率毫不相关的自然失业率。在时间不一致性问题方面,在对“货币中立建议”西方学者进一步运用时间不一致性观点来考察货币一体化的成本。 综上所述:在全球化中,国与国的竞争归根到底是企业之间的竞争。作为全球化的优秀,跨国公司总体上毕竟代表了先进的生产力,反映了当今世界资本和技术流动快而劳动力相对不流动趋势下资源优化配置和市场竞争的需要。笔者认为,跨国公司对发展中国家主权和安全的影响,与其说取决于跨国公司,还不如说取决于本国的政策。对跨国公司既要加以利用,又必须予以限制。而且跨国公司是当今世界经济中集生产、贸易、投资、金融、商业行销、科研开发等众多功能于一体的巨大复合体,是一种时代潮流。发展中国家只有培育自己的跨国公司,参与全球经济,才能在国际国内市场占有有利地位,分享全球化带来的巨大利益。 时代金融论文:新金融时代金融创新与金融监管研究论文 内容摘要:金融创新是金融深化的突破口,金融监管作为一种管制手段对金融创新既有促进作用,也有抑制作用。不同类型的金融创新对金融监管也提出了不同的要求。金融创新与金融监管在“博弈”互动过程中,共同促进金融业发展。 关键词:金融创新金融监管金融产品货币市场互助基金济南出版社国家干预主义金融体系金融资产金融工具金融深化 我国已加入WTO。为了应对WTO的挑战,在激烈的市场竞争中生存与发展,各市场主体只有继续深入进行经济体制改革,不断创新,提高自身竞争力,才可能在竞争中立于不败之地。金融是经济的优秀。金融业的存在和发展对经济的影响是深远的,而金融业的竞争又是异常残酷的,因此各市场主体通过不断地金融创新来维持竞争力。频繁的创新对金融监管提出了新的要求,金融监管为了适应这一变化也在不断地调整,本文拟对金融创新与金融监管二者之间的互动关系作初步的探讨。 一.金融创新的基本理论 1.概念 创新这一概念是本世纪初美籍奥地利经济家约瑟夫˙熊彼特(JosephSchumpeter)首次提出的。熊彼特使用“创新”一词是用来定义将新产品、工艺、方法或制度引用到经济中去的第一次尝试。20世纪70年代以来,金融领域发生了革命性的变化,人们将金融领域的这些变化称之为金融创新。但是金融创新真正成为金融领域一种引人注目的现象并成为研究的对象,则是80年代的事。虽然金融创新是一个普遍接受并广泛使用的概念,但直到目前为止,金融创新一词在学术界依然没有形成统一的认识。 阿诺德˙希尔金(ArnoldHeertje)认为:创新,总的来说指所有种类的新的发展,金融创新则指改变了金融结构的金融工具的引入和运用(。显然,这个定义主要论及金融工具创新。大卫˙里维林(DavidLliewellyn)对金融创新如下定义:金融创新是指各种金融工具的运用,新的金融市场及提供金融服务方式的发展(。这个定义包括了金融创新的几个方面内容即工具的创新,市场的创新及服务的创新。我国著名经济学家厉以宁教授从目前中国的情况来谈金融创新。他指出,金融领域存在许多潜在的利润,但在现行体制下和运用现行手段无法得到这个潜在利润,因此在金融领域必须进行改革,包括金融体制和金融手段方面的改革,这就叫金融创新(。在他看来金融创新显然应该包括金融体制创新,而且是一种极为重要的创新。 从以上论述中,我们可以看到,随着人们对金融创新认识的深入,金融创新的定义也在发生变化,这种变化主要体现在金融创新的外延,即金融创新的分类上。综上所述,我们认为所谓金融创新是指会引起金融领域结构性变化的新工具,新服务方式,新市场以及新体制。 2.理论基础 金融创新是以金融深化理论,理性预期理论和利率平价理论为基础的经济学范畴,下面就简单阐述一下有关的基本理论。 (1)金融深化理论 美国当代著名经济学家爱德华˙S˙肖从发展经济学的角度对金融与经济发展的关系进行了开创性的研究,我国经济学家厉以宁先生从金融创新的角度将这种理论概括为三个方面(:金融先行论论。金融在所有国家经济发展中具有重要的作用。金融机制一方面会促使被抑制经济摆脱徘徊不前的局面,加速经济的增长,另一方面,如果金融领域本身被抑制或扭曲的话,则会阻碍和破坏经济的发展,因此,要实现经济发展,就必须实行金融先行的政策。金融深化理论在分析方法上,提出“财富的研究比货币的研究更为重要”的观点。在以往的经济研究和政策制订中以货币为中心。但金融深化理论认为,要研究经济,最重要的不是流量而是存量,只有研究财富的存量才能说明一个国家的实力,也才可能看出一个国家经济发展的趋势及发展潜力。一个国家经济越发达,它的金融资产量越大。金融资产的大小跟该国的国民收入之间有一定的比例关系。这个比例越高,经济发展越快。 据此,肖提出金融深化理论,要求放松金融管制,实行金融自由化。这与金融创新的要求正相适应,因此成了推动金融创新的重要理论依据。 (2)理性预期理论 理性预期学派是从货币学派分离出来的一个新兴经济学流派,最早提出理性预期思想的是美国经济学家约翰˙穆斯。70年代初,卢卡斯正式提出了理性预期理论。 理性预期理论的优秀命题有两个:第一,人们在看到现实即将发生变化时倾向于从自身利益出发,作出合理的、明智的反应;第二,那些合理的明智的反应能够使政府的财政政策和货币政策不能取得预期的效果(。据此,政府的责任在于确立一种有利于公众进行理性预期的政策规则,减少经济的不确定性,强硬反对凯恩斯主义政府干预经济的理论和政策,力主经济自由主义,要求建立有效的市场机制,反对金融管制,这与金融创新的要求正相吻合。 (3)利率平价理论 利率平价理论由凯恩斯于1923年在其《货币改革论》中首先提出,后经一些西方经济学家发展而成。该理论认为,由于各国间存在利率差异,投资方为获得较高收益,就将其资金从利率低的国家转移到利率高的国家。如甲国的利率水平高于乙国,投资者就会把资金从乙国调往甲国,为避免汇率风险,投资者一般按远期汇率把在甲国的投资收益变为乙国货币,并将此收益与乙国投资所得收益进行比较,从而确立投资方向,两国间投资收益存在的差异导致了资本在国际间的流动,直到通过利率的调整,两国的投资收益相等时,国际间的资本流动才会停止(。厉以宁先生指出,利率平价理论研究两国利率之间的差异,以及整个资本的流进流出和它的管制问题,都推动了金融创新理论的发展(。而其本身也成为国际金融创新的重要理论依据。 3.分类同一概念,从不同的角度可以作出不同的类型划分。如果将金融创新与金融监管结合起来考虑,从金融创新产生动因的角度来划分的话,可以将金融划分为两类:一种是为规避监管而进行的创新,我们可以把它称为消极金融创新,另一种是因金融机构为提高自身竞争力而进行的创新,我们将它称之为积极金融创新。从金融创新的历史看,金融创新是“放松管制”要求的产物,因此,绝大多数金融创新都可归纳为消极金融创新,但我们不应忽略了积极金融创新,由于新技术的发展和应用以及竞争的压力,积极金融创新已越来越多的产生出来,区分积极金融创新与消极金融创新也有利于我们采取不同的监管制度,以充分利用金融创新的益处而尽量减少其弊端。 二、金融监管的基本理论 1、概念 金融监管是指政府通过特定的机构(如中央银行)对金融交易行为主体进行的某种限制或规定。金融监管本质上是一种具有特定内涵和特征的政府规制行为。综观世界各国,凡是实行市场经济体制的国家,无不客观地存在着政府对金融体系的管制。 2、理论基础 (1)从一般“市场失灵”理论角度看。 现代经济学的研究成果表明,市场机制不是万能的,在市场失灵的情况下,应当发挥政府这一“看得见的手”的作用。金融领域作为整个经济体系的重要组成部分,不可避免地存在着市场失灵的问题。在经济领域中,市场失灵主要表现在:①外部性问题。外部性包括正外部性和负外部性。前者如私人阳台上种植的花草对行为所产生的愉悦作用等,后者如大气污染等。对金融业而言,两种外部性可能都存在。②垄断。某些部门具有很强的由其技术决定的规模经济效益,同时其固定资本又具有很强的长期使用性和沉淀性,因而构成加入壁垒就自然垄断。金融业在本质活动上是规模经济的,因此就会表现追求超大规模,摆脱管理的特征。③信息不对称。信息不对称是指在竞争的市场中,消费者和生产者作为交易的双方,对其交易信息的了解是不完全和不对称的。金融信息的生产者和消费者之间也存在着不对称现象,这将导致市场主体在最大限度的增进自身效用时作出不利于他人的行为,即道德风险问题。 (2)从金融业的特征看。 在现代市场经济条件下,金融业与其他经济部门相比,存在着多方面的特殊性,使得金融监管尤为必要。①金融业是“公共性”产业。金融机构经营的是特殊商品-货币,资金来源于社会公众的储蓄,而资金的运用又是面向社会公众,因而金融机构的经营状况、行为、业绩对社会公众产生直接的影响。②金融业(尤其是银行)是高负债行业。金融机构在经营过程中面临着诸多风险,其中任何一项风险都会对金融机构的经营成败产生重大影响,但是金融机构为了追逐高额利润,往往盲目扩张资产导致资产状况恶化。③金融风险具有很强的传染性。一家银行或几家银行出现危机会迅速波及到其他银行形成整个金融业的危机,并危及社会经济的健康发展(。 综上理论分析,我们可以说,金融创新是金融自由化的必然产物,而金融监管则是国家干预主义在金融业的逻辑延伸。经济发展史表明,绝对的自由化和绝对的政府干预的作用都是有限的。因此,当代大多数国家都采取“自由”与“干预”相结合的经济体制。至于是“自由”多一点还是“干预”多一点,则取决于各国的历史、文化背景和现实经济发展水平等综合因素。从理论根源上讲,金融创新与金融监管的关系就象“自由”与“干预”一样,是动态的“博弈”过程,金融发展一方面需要金融创新作为动力,另一方面又需要加强金融监管以维护金融安全,以利于金融业持续、健康稳定的发展,金融创新与金融监管就这样互相作用,作为一对矛盾统一体,在自身发展的同时,共同促进金融改革的深化。 三、金融创新对金融监管的影响 1.金融创新改变了金融监管运作的基础条件,客观上需要金融监管机构作出适当调整。 金融创新的不断涌现,使银行业与非银行金融业、金融业与非金融业、货币资产与金融资产的界限正在变得越来越模糊。这必然使得金融监管机构的原有调节范围,方式和工具产生许多不适性和疏落,需要进行重新调整。“与金融创新的发展保持同步,已成为监管机构的一个主要挑战”(。 2.金融创新在推动金融业和金融市场发展的同时,也在总体上增大了金融体系的风险,从而极大增加了监管的难度。 金融创新是将诸多风险以不同的组合方式再包装,这种组合后的风险相对于传统金融业务显得更加复杂,使金融监管机构难以控制货币及信贷量。从而使货币政策的执行复杂化,一旦风险触发,可能会导致金融体系的危机。的墨西哥金融危机和东亚金融危机就是最好的例证。金融创新工具的大量繁衍使得金融市场更加捉摸不定,一些金融创新工具最初的目的是为了防范和化解汇率、利率波动的风险,但在实际运用中投机性越来越强。年英国巴林银行倒闭和日本大和银行纽约分行的破产都是因为交易员从事金融期货炒作导致巨额亏损引发的。金融创新的高速发展给市场主体提供了巨额利润来源,因此常被一些冒进的金融机构滥用,也常被不法分子利用,给金融业带来混乱。但我们不能因噎废食,禁止金融创新,只能相应地调整我们的监管手段,加强防范和化解系统性金融风险的能力。 3.金融创新导致金融监管主体的重叠与缺位并存(。 现行分业监管过程中,大都采取机构性监管,实行业务审批制。这样,当不同金融机构业务日益交叉时,一项新业务的推出通常需要经过多个部门长时间的协调才能完成。此外,有的新金融业务处于不同金融机构业务边缘,成为交叉性业务,如储蓄保险是一种既包括储蓄功能又包括保险功能的业务品种,对于这些金融创新,既可能导致监管重复,也可能出现监管缺位。 4.金融创新导致金融监管制度出现重大创新。 如前所述,金融创新使传统监管制度失去了赖以存在的基础。各国监管制度出现重大创新。这种创新主要体现在:①监管方式上,从机构监管过渡到功能监管。由于金融机构的全能化发展,传统的以机构为监管对象的方式便不再适应,而应以功能为基础进行监管。②监管标准上,从资本监管到全面性的风险。传统监管以资本充足率为标准,这种监管主要是针对信贷风险的,但金融创新使金融机构面临着其他各种风险,仅仅对信贷风险进行监管难以实现有效监管的目的。对信用风险,市场风险,利率风险,流动性风险等各种风险实现全面风险管理,已经成为各国及国际监管制度发展的一个重要趋势。③内部控制制度的加强。传统监管制度注重外部控制制度,随着金融创新的发展,各国及国际监管机构对金融内部控制制度的健全性、有效性越来越给予高度重视。 四.金融监管对金融创新的一般影响 1.积极方面 许多学者尤其是经济学家侧重于指出金融监管的消极影响,但实际上,金融监管对金融创新亦有十分重要的促进作用,有学者指出,金融监管对金融创新的产生和发展有保护作用,这一方面的监管可称之为保护性监管(。这种保护监管主要体现在以下几个方面: (1)它可以减少交易的风险。在金融市场,交易商品的质量不能经常为所有交易当事人立即了解,确立监管框架,规定共同标准保持最低可信度,可能会减少交易的风险。可以想象,如果没有必要的监管制度,金融创新工具的发展就会受到很大阻碍。 (2)某种金融资产的市场组织本身就是公共机构,这样可以更好地公平地执行其职能,现在,大多数证券及期货交易场所采用会员制形式,它们不再作为一家私人公司来担负其市场职责。作为公共机构的市场组织不仅是监管制度的设计的组成部分,同时亦承担着重要的监管职责。 (3)监管可以减少损害新市场发展的过度竞争。这种联系是显而易见的,例如,美国早期对证券发行与交易不加管制,结果出现了出售“蓝天”的投机现象,而对上市公司的不加管制更是导致了整个股票市场的崩溃,因而很多创新往往要求同时引入一个监管框架。 (4)监管本身对金融创新有刺激作用。例如,在美国,有许多对银行的特定管制,但却缺乏一个全面集中的公共机构,这种特殊结构构成了美国银行特殊的创新环境,否则,没有官方许可的创新便难以想象。 (5)监管的变化甚至可以导致创新的产生。外汇和资本管制的废除是导致银行选择海外发展和拓展国际业务的一个明显例证。还有,由于利率上限对银行存款的限制,在美国创立了货币市场互助基金。 2.消极方面 事实上,金融监管经常被用来解释金融创新的原因,甚至是主要的原因,哈林顿在谈到美国的金融创新时认为,美国的银行传统上受到很多限制,许多限制在其他地方并不存在,而现代技术使金融在形式上和地理上更容易变化,因此,在美国,新技术便难以避免地用于市场设计规避有关条例和限制跨州银行的管制的方式。事实上,国际市场的许多早期发展可以用美国银行想在国外从事在国内受到限制的业务来解释(。金融监管对金融创新的消极影响是多方面的,几乎所有的金融监管都曾被解释为某种金融创新的理由,欧洲债券市场的发展,美国早期的金融创新工具——存款凭证都是很好的例子。 五、金融监管对消极金融创新的影响 金融监管是一个公益性的管制问题,它既有利于受监管的产业(金融业),又有利于不受监管的产业(非金融业),但这种公益性是就整体和宏观意义而言的,从单个或微观金融机构看,金融监管总是通过限制性的方式出现的,在特定条件下,金融制度和体系中的微观金融机构作为一个特殊的企业和市场主体总是倾向于生产更多的“金融产品”,以求得更多的利润。受获利冲动的驱使,金融机构会通过创新的金融工具或经营方式以逃避监管,寻求新的盈利机会,扩大生存空间。这种“个人理性”行为规则在无约束的条件下就可能导致单纯市场调节的失败和金融体系的灾难性危机,即引起整体的“非理性”。其结果必然是:消极金融创新部分抵消了某些金融监管的预期效果,但随之而来的是另一种内容和结构的金融监管政策。金融监管的公益性决定了金融监管对消极金融创新必须采取积极抑制或规范的对策。否则,金融监管也就失去了存在的必要和理由。 六、金融监管对积极金融创新的影响 积极金融创新是金融机构为提高自身竞争力和获利能力,而在现有的法律框架范围内,针对金融市场需求,主动进行的创新行为。电子计算机等技术的广泛应用和激烈竞争的压力迫使金融机构积极进行金融创新。通过金融创新,发展多种金融机构,形成大批互相竞争的市场主体;推出新的具有吸引力的金融资产,使市场工具多样化。只有市场主体和交易工具的发育成熟,才能有助于建立一个发达的金融市场。对于积极金融创新,作为国家干预的金融监管应“消极”应对,尽可能地给金融机构创造更多地“自由”空间,采取各种激励措施,鼓励积极金融创新。但是应当注意,积极金融创新也存在产生风险的可能性。因此,金融监管机构不能完全放弃监管,任其为所欲为,无约束的“自由”是产生金融风险以至爆发金融危机的根本原因。对于我国这样一个正在进行市场经济构建的国家来说,金融创新还停留在初级阶段,发展潜力巨大,在金融深化过程中,必须处理好风险防范与金融创新的关系,既不能以风险为由抑制金融创新,也不能为创新而忽视风险防范,同时还要有效利用金融创新的风险防范功能。 简言之,对消极金融创新应采取“积极”的监管措施,而对积极金融创新则应“消极”监管。 七、我国金融监管对金融创新的应对 1.金融监管制度的制定要有前瞻性 金融监管政策措施要适应金融业未来发展和变化趋势。为了防止金融风险和金融危机,金融监管当局在制定金融机构稳定性指标和有关措施时,要考虑未来金融市场创新,金融机构资产的可能变化等,此外,要建立金融监管的预警系统,加强对金融体系安全性的监测,保证金融体系的稳健运行。 2.以鼓励积极金融创新,抑制消极金融创新为原则 3.模式的选择上,应由侧重于外部监管模式向既重视内部监管,也重视外部监管模式转变 从世界范围来看,金融监管无外乎三种类型:一种是侧重于外部监管的美国模式,其特点是金融监管主体可以站在超然的地位监管金融活动,避免部门本位主义,协调部门的立场和目标。二是侧重于内部监管的英国模式。其特点是政府除按必要的国家立法行事以外,较少干预金融活动,对金融业的日常监管主要由金融行业协会等组织来进行。三是侧重于内部监管与外部监管相结合的德国模式。金融创新具有复杂性及危机隐蔽性强的特点。金融监管机构对金融创新的弊端的反应往往较迟钝,而金融行业协会则反应灵敏,因此对金融创新的有效监管需要更多的依据赖于内部监管。内部监管是第一道“防火墙”,外部监管是第二道“安全网”。 总之,随着金融的日益深化,特别是金融创新和开放程度的加深,金融系统风险和个别风险的概率也会相应提高,因此,适时调整金融监管以适应金融创新的不断发展成为金融监管的迫切任务。金融监管机构应时时掌握创新动态,促进金融业的发展。 时代金融论文:后危机时代金融监管体制创新 一、明确金融监管目标 (一)保证金融机构审慎经营 金融机构为达到自身的可持续发展以及在金融危机冲击下的生存,金融机构的审慎经营则成为金融也加强风险监管的发展潮流,在确保我国金融机构在全球变幻莫测的格局下有效生存和发展,必将金融机构审慎经营作为金融监管的重要目标,降低不良资产占有率,将金融风险控制在源头。 (二)保护金融消费者的利益 金融消费者,作为金融市场资金的提供者,是保持金融市场信心的关键群体,随着金融市场存在不规范操作,损害金融消费者利益的现象有所上升的趋势,这些都是不利于我国金融业的稳定发展的因素。为此,保护金融消费者的利益不仅有利于金融业长久繁荣和安全稳定发展的必要条件,我们还需要采取具体措施来保护金融消费者的利益,让其上升为金融监管目标的高度。 二、我国金融监管体制改革 国际金融危机过后,各国先后推出一系列金融改革措施,对我国而言,由于我国金融体系的开放性不足,外部危机的波及性被降低,同时银行高储蓄金率政策保证了充足的资金来源,使得全球化金融危机在我国被降到最低。随着金融体系全球化联动性的加强,必将给我金融市场带来更加活跃的氛围,同时更多的金融机构也将拓展其国际业务,不断冲击国内金融市场与世界经济体趋同趋势。因此,在立足我国金融发展实践的现状基础下,紧密结合国际监管动态,借鉴欧美发达国家的改革措施,完善我国的金融监管体系。 (一)构建宏观审慎监管框架,有效防范系统性风险在我国,随着金融机构的综合化和金融体系的进一步对外开放,金融系统风险性也在不断增强,并且逐渐与世界接轨,经济形势与欧美国家趋于同变化。因此,我国应完善审慎监管体制,建立宏观审慎监管框架和防范系统性风险,并且尽快提上改革日程。在我国目前分业监管的格局下,可考虑在国家层面上建立针对系统性风险的跨部门委员会,设立监管协调机构,同时可参照欧美机构设置做法,组成的金融稳定委员会,监测和评估我国金融业的系统性风险,分析、决策信息公开化与同步化,针对各监管机构信息共享化,加强宏观审慎监管政策与货币政策,以达到有效防范系统风险的目的。 (二)鼓励金融创新,合理把握监管过度与监管不足金融危机爆发的原因之一是由美国次贷危机引起的,监管机构对贷款等形式的金融创新产生的金融衍生品监管缺失,直接引起房产泡沫而持续殃及欧美经济体。在我国则呈现相反的情形,国家银行宏观管控下,金融市场发展缓慢,金融产品以及配套服务供给缺失,在金融全球化背景下,难以满足金融市场需求,削弱我国金融体系的稳定性和竞争力。因此,我国可适当的鼓励金融创新,注重高风险产品的审慎发展,对一些金融产品、业务的监管限制放松,使金融体系更加充满活力。 (三)切实加强金融消费者利益保护。金融消费者,作为处于弱势地位的市场微观主体,在本轮金融监管改革中,各国均把金融消费者的利益保护作为改革的重要内容。对金融消费者增强合法合理性的保护,不仅有利于我国金融体系的完善和健康发展,也有助于增强公众对金融体系的信心和参与热情。因此,我国可加强消费者在金融产品消费过程中的充分知情权以及信息对等性,同时建立有效的投诉处理机制,充分保证金融消费者的合法权益。 结语 随着美国次贷危机的终结,全球经济复苏的时机下,金融市场将会更加活跃,更多的金融机构拓展国际业务,这必将加强我国金融体系与全球金融体系的联动性,因此,现有监管体制的改革是必然的,这也将为我国监管体制的完善提供好的发展空间。 作者:王靓单位:吉林财经大学 时代金融论文:新时代金融会计风险防控策略 1介绍金融会计风险的含义及内容 金融会计是金融管理工作的重要组成部分,金融愈发展,会计愈重要。金融会计的重要性,要求其对金融机构经营管理活动的核算监督及其所反映的财务信息必须绝对准确,符合客观实际。但是,金融会计也面临着复杂的环境和人为因素所带来的各种风险。而金融业会计风险是商业银行、农村信用社金融风险的重要组成部分。 1.1金融会计风险的含义 风险是指一定条件下和一定时期内可能发生的各种结果的变动程度,其本身具有不确定性和客观性。金融会计风险一般是指金融机构在经营过程中,由于会计核算错误或会计信息提供失误而导致的决策失误、主客观条件恶化或其他情况使资金、财产、信誉蒙受的损失以及将损失所期待利益的可能性。 1.2金融会计风险的内容 金融风险的表现形式是多种多样的,金融会计风险就是金融风险很重要的一个方面,其危害程度并不亚于信贷风险。因此,防范与化解金融会计风险是防范与化解金融风险的一个重要组成部分计风险的内容[2]。在进行防范之前,首先要了解其内容。 (一)会计制度的风险 会计制度风险主要包含会计核算风险、票据结算风险和结算编制风险。银行会计的基础性工作,在于真实、完整、及时地对银行业务进行核算。是银行生存和发展的重要因素之一。如果会计核算方法不佳、核算程序不规范、核算质量不高,就容易发生;结算业务是银行一项重要的中介业务,它是通过银行提供各种支付结算的手段与工具,为客户实现经济活动中的货币给付转移。随着经济活动的日益频繁,支付数量的日趋上升,以票据为主要支付手段的结算业务也给银行带来了诸多的风险;结算利润是反映经营者最终经营成果的重要指标,其数据不实,不仅会影响单位,也会对上一级部门(如总行一级法人),乃至对国家隐藏风险。 (二)会计监督的风险 会计工作的一项重要的职能是实施会计监督,就是对单位经营活动的合理性、合法性进行监督。而目前的金融业会计监督职能相对薄弱。比如:商业银行转轨后,效益成本观念得到很大增强,但也有一些金融机构在运营过程中只要求存款规模、讲究信贷管理,却忽视和放松了会计监督。体现在财务管理方面,基本上是行政花钱、会计记账,即事后核算,会计的监督和管理职能消弥于无形。对于某些盲目决策,攀比消费,超计划、超范围开支费用等违反财经纪律的行为,无法起到有力的会计监督作用。 (三)会计人员的风险 会计人员是会计活动的主体,即主要因素,其风险主要表现在以下几个方面:一是一部分会计人员素质不高,在工作中表现出服务态度度不佳,操作行为不规范,从而容易发生会计差错;二是还有个别银行会计人员品质恶劣,他们内外勾结,肆意侵害银行利益,从而发生经济案件;三是会计岗位设置缺乏应有的互相制约和牵制;四是金融机构在会计核算方面的漏洞,规章制度、操作规程制定的不完善,制度不完善会影响会计人员经办业务的质量,同时会影响各部门之间的协调与配合。以上这些均会致使金融机构的资金资产遭受损失[3]。 2分析金融会计风险产生的原因 在复杂的经济环境下,产生金融会计风险的原因是多方面的,经过了解和分析主要有一下几个方面: (1)竞争激烈的市场经济环境 我国的经济环境已由过去的计划经济模式逐步走向市场经济模式。在市场化的进程中,市场经济所常见的缺陷也逐渐暴露出来,如:市场存在着不公平的竞争,市场的约束机制缺乏等等。目前,从我国的情况看,社会平均利润率尚未形成,而金融机构的账面投资回报率又吸引了大量的社会资源涌入。在缺乏健全的市场准入标准情况下,再加上地方政府的本位主义色彩,各地金融机构剧增。大量增加的金融机构,虽有利于市场效率的提高和社会性平均利润率的形成,但违规经营、从事非法活动的可能性增加了,从而银行风险日趋增大[4]。 (2)会计制度本身不完善 目前金融机构虽然建立了相应的各项制度,但是在工作过程中却不按照章程制度办事,很多阶层的主管人员也没有尽到监督的责任,任其肆意妄为,使这些规章制度变成了一种虚假的形式,并不能真正起到限制和规范的作用。 (3)相对落后的运作手段及部分会计人员素质不高 现代经济的发展,要求现代会计手段的配套。现代会计手段一方面表现在会计电算化的形式上,另一方面表现在会计核算监督制度优化的内容上。但在目前我国银行业,会计电算化仍较落后,应用程度不高,覆盖面不广,会计软件的开发跟不上实践的需要。再加上从业人员素质的参差不齐,很容易发生会计事故和违法乱纪行为。从已发生的金融风险看,人员因素是一个不容忽视的方面,许多风险的产生在一定程度上与会计人员本身有关联[5]。 3防范金融会计风险的建议和对策 在了解会计金融风险的含义及产生的原因之后,认真的思考,从不同的角度去思考防范的措施和解决的办法。其指导方针是:遵循实事求是、客观公正的原则,依据两制、两则及相关的法律法规,从自身人手,在强化风险意识、加强职业道德观念、提高自身业务素质的前提下,进一步提高会计核算水平和管理水平,建立科学的风险预警机制和风险防范约束机制,适量适度开展会计创新,督促金融机构强化内部控制,提高会计自身调节适应能力,防范化解金融会计风险、进而化解金融风险以促进国民经济和社会的稳定发展。简言之,就是依法监督、强化意识、提高素质、引导发展[6]。从具体实施措施的角度来看,要防范金融会计风险必须注意以下几个方面: (1)强化内控制度,完善会计制度体系。有效的内部控制实际上是金融机构从决策实施到管理、监督的一个完善的运行机制。其中独立的会计及核算体制是其基本要求之一。而会计制度体系是银行内部控制机制的组成部分之一。会计制度体系的完善,有利于内控制约机制的充分发挥。在加强会计业务制度体系建设时,要注意其全面性、规范性、适用性和协调性,即这一制度体系在会计业务中覆盖要宽广,操作要规范,不能脱离实际,并能有效与其它部门工作配合。一套完善的会计业务制度将有利于堵塞漏洞,化解风险。 (2)利用现代化技术,提高从业人员的素质。利用现代化会计手段会计电算化方法,在银行业大力推广业务处理电算化,这样对改善服务、增强竞争力有很大帮助,更重要的是它的推广运用可以规范会计操作程序,减少人工处理业务的随意性和灵活性,减少差错和违规。同时提高从业人员的素质,使其保持高度的责任心,尽量避免操作过程中出现失误[7]。 (3)构建防范金融风险的控制保障系统。其主要任务是对金融风险预警指标体系的制定与考核。充分发挥金融会计对风险的反映、监督、预测、分析等作用,全面反映金融企业的财务状况和风险情况,及时提供风险防范的有用信息。通过会计定量预测技术和方法,进行日常核算,反映出可能发生的问题,辨别可能出现的风险,对可能带来的损失进行测算,以减少损失发生的不确定性,从而避免风险的发生。 4、总结与展望 在经济迅速发展的今天,要想适应这个复杂的全球经济形式,在其中保持不败的姿势,中国要面对严厉的考验,道路是曲折的,前途是无限光明的。只要能够不断的发现缺陷,完善不足,不断健全金融体系,降低金融会计风险,从而保证中国经济的持续发展。 时代金融论文:后危机时代金融衍生品监管探析 一、监管理念的更新 (一)自律性与政府监管并重的监管模式 自律监管制度的基本意义是指行业内从业人员共同制定规则来约束自身行为并实现行业内部自我监管、保护自身利益和维护本行业的发展。自律性监管需具备三个要素:首先,市场参与者制定自律规则;其次,自律组织不受政府财政的控制;再次,自律监管的动机来自于市场参与者的共同利益。由此可见,金融衍生品自律制度是在充分了解市场因素的基础上发展起来的,它代表了相当一部分市场参与者的意愿,具有相对的经济独立性,避免了政府的非理性的市场干预。在次贷危机爆发后,自律制度仍然被主要的经济国家法律所认可。这是由于其与生俱来的独特性优势所决定的。第一,自律制度有较强的道德约束。由于法律的滞后性的限制,衍生品监管总是落后于其创新。自律监管能及时根据市场的变化而推出新的规范并利用市场道德来维系市场的正常运转,弥补了法律的不足。不可否认的是,道德、舆论的压力有些时候可以达到政府监管不能达到了良好结果。第二,自律监管比政府监管更敏感。与政府监管不同,自律性监管的倡导者本身就是市场参与者,这使得监管规范的制定和执行更加高效,便于参与者理解接受市场规则。第三,自律性监管具有很强的灵活性。这就使得其具有预警、缓和甚至化解潜在危机的能力。第四,自律监管具有专业性。与政府监管相比,自律监管是由专业市场人士来进行监管,其目的性强和可操作性强。第五,较少的监管成本。由于自律监管的发起人往往是市场参与者本身,因此,存在减少监管成本的动机。此外,自律监管也不受程序上的诸多约束,比政府的监管制定更加高效。当然,自律制度并不比监管制度完美。它并没有使市场有效的避免危机,存在以下三方面的缺陷:第一,存在行业内的监管不公平现象。部分自律组织的倡导者可能会对其他市场参与者形成自然垄断,阻碍市场的良性竞争机制的发展;第二,存在利益冲突使监管失效。监管的目的是为了行业的整体利益的提升。然而,监管的费用会给自律组织带来大量费用,很难保证市场参与者能具有共同的利益目标而自愿承担监管的费用;第三,监管范围的不全面。对组织的人员或机构没有约束力,不具备法律的强制力。 (二)安全价值的回归 随着金融自由化和信息化的加剧,金融衍生品的监管理念也由安全优先转变成了效率优先。然而,此次金融危机提醒人们效率优先的前提应该是安全优先。安全优先的监管理念其实早就有提出,但是缺少有效的执行。例如,英国《2000年金融服务和市场法》规定“监管的首要目标是保证对消费者与投资者适度的安全保护。”对于创新速度越来越快、与经济实体越来越脱离的金融衍生品市场应当限制其种类的发展速度。鼓励投资者回归与经济实体联系紧密的衍生品市场,例如利率期货、股指期货等。 二、监管内容的重构 (一)提高场外衍生品市场的透明度 金融危机后,国际社会纷纷寻找对策来变革金融监管体系,也陆续了一些改革的对策和建议。从金融危机后各国的应对措施和监管改革的对策可以看出,金融衍生品监管的重点还是集中在场外衍生品的监管问题。然而,推行场外衍生品市场的透明度并不是一件容易的事。国际证监会组织(IOSCO)在次贷危机后就强制其常务委员会在结构性金融产品的二级市场体系审视报告。这次体系审视的重点是金融产品市场的本身特性、市场参与者和现有制度潜在的优缺点。国际证监会常务委员会在几个不同司法管辖区通过不同的渠道收集了许多关于金融产业颇有价值的信息。报告指出市场参与者对于场外衍生品的透明度因其立场的不同而产生了很大分歧。一般来说,买方市场对于加强衍生品市场透明度持肯定态度。他们认为更强的市场透明度可以改善其对市场产品的评估、更好的发现产品的价值、以及对产品流动性有理性的把握。与其相反,卖方认为对于该问题表示了十分担忧。其中他们认为最令人担心的是衍生品非标准化的、复杂的内在属性是很难让人们确定其价值,一味的规定其价值和公布其市场运营的细节很可能引起市场的剧烈波动、使得投资者丧失市场信心、造成对未来低迷的市场预期。无可否认市场透明度的提高会带来一些负面的影响。但是,长远来看加强衍生品市场的透明度是利大于弊的。衍生品市场透明度的提高有利于建立更加健全的市场规则、理性的市场体系、良好的市场效率。 (二)加强投资者保护 随着金融工程的不断发展,金融衍生品变得越来越复杂,投资者对金融工具的认识越来越难,投资者和衍生工具发行人、中介机构之间信息不对称的矛盾越来越突出。因此,后危机时代各国最新监管立法都进一步加强保护金融衍生品市场投资者的利益 (三)加强国际监管合作 在金融全球化的今天,“如果不加强全球证券市场监管者间的监管合作和信息共享,全球建议的许多监管改革举措,对于完成设计的任务,将被证明是无效的。”这当然也适用于信用评级的监管。因此,加强国际监管合作和协调已经逐渐成为全球主要国家的共识。因为监管套利的趋势将会影响各国金融政策的制定,带来监管标准的下降,给国际金融市场带来巨大风险。作为目前证券监管国际合作与协调的最为重要的国际组织,IOSCO一直在这方面发挥着重要作用,其的原则和规范被各国监管机构普遍视为当前全球信用评级机构监管最重要的国际标准。 作者:周莹 单位:陕西中医药大学 时代金融论文:后金融危机时代金融资产减值模型分析 摘要:2008年金融危机以来,经研究发现现行的金融资产减值模型———已发生损失模型由于自身的严重缺陷已经无法继续满足使用者需求。金融资产减值模型改革被提上了议案。随后在多方准则制定机构的共同努力下,金融资产减值模型在不足十年时间里经历了多次重大演进,现如今已发展得相对科学合理。本文系统回顾了金融危机以来金融资产减值模型的改革发展,在我国会计准则持续与国际会计准则趋同的背景下,期望可以对我国《金融工具确认和计量》(财会[2017]7号)的应用实施有所助益。 关键词:金融资产减值;后金融危机;预期损失模型制定演进 一、引言 尽管2008年全球性金融危机已经过去九年时间,但学者们对其成因与防范措施的研究仍未停止,且越来越多的学者开始从金融转向会计的角度进行研究。其中讨论最为激烈,也是学者中相对较多达成共识的,是已发生损失模型在当下的适用性问题。已发生损失模型为全世界绝大多数国家普遍使用,但由于其未考虑未来预计损失发生的可能性,缺乏对未来可能发生的金融危机必要的前期预判,可能隐匿重大的潜在风险,形成风险累积,并最终引发“陡壁效应”,从而在经济低迷时引发金融危机。因此,该模型正在被越来越多的国家所抛弃,取而代之的是预期损失模型。后者让减值可以更及时地被确认,避免风险累积,所以更具科学性。我国会计准则紧跟国际会计准则发展,在后金融危机时代的今天,需要风险防范更严格、更科学、更适应当下经济发展的金融工具会计准则。2017年4月6日,财政部办公厅的财会[2017]7号文,将金融资产减值模型由现行的“已发生损失模型”改为了“预期损失模型”,并规定了境内外不同类型企业的具体施行时间。金融资产减值模型改革已步入正轨,深入了解金融资产减值模型演变及其现实问题,对于推进下一步改革,有着十分重要的现实意义。 二、后金融危机时代金融资产减值模型的发展历程 (一)现行的已发生损失模型 已发生损失模型是大家最为熟悉的金融资产减值模型,它现在仍被世界各国广泛使用。1998年国际会计准则理事会(IASB)的IAS39中对该模型有以下描述:在使用已发生损失模型时,金融资产在资产负债表日需要有客观证据来证实减值的发生。当金融资产账面价值大于预计可收回金额时说明存在减值,账面价值与预计可收回金额的差额应在当期确认减值。该模型判断减值一个关键因素在于是否存在触发减值的事件,存在触发事件则计提相应减值。已发生损失模型符合财务概念框架的要求,提供真实可靠的会计信息,在减值客观发生时确认减值,同时它也严格遵循会计权责发生制原则,将当期确认的减值在当期计提,与获得的收益有效配比。在具体实施时,又因为客观证据易于辨认而且操作简便而被广泛使用。这些都算得上是该模型合理可行的方面,但是2008年金融危机中已发生损失模型暴露出的潜在不利影响却也是极其重大的。模型要求触发事件客观存在时计提减值,这可能会造成严重的顺周期效应,导致金融市场的巨大波动。在市场繁荣时期,依照该模型对金融资产不计提减值;当经济下行,市场就会出现经济恶化的连锁反应。触发事件频频显现,这就造成金融资产短时间内大量计提减值,金融机构资本迅速缩水。为了生存金融机构往往会选择紧缩政策,这也进一步导致市场经济恶化,不利于经济的健康发展。在此次金融危机发生后,国际会计准则理事会(IASB)和美国财务会计准则委员会(FASB)迫于外界压力,试图尽快找到一个可以克服现行已发生损失模型缺陷的更为合理的模型。改变模型需要触发事件才确认减值这一缺陷,并将金融未来信用风险这一要素纳入在金融资产减值计量中,于是预期损失模型也就应运而生了。 (二)初期的预期损失模型 2009年11月,IASB了《金融工具:摊余成本和减值》征求意见稿,首次提出了预期损失模型这一概念,这也是之后一系列研究预期损失模型的开端。这个模型是以克服已发生损失模型的缺陷为前提提出的,改变已发生损失模型必须要触发事件才确认减值这一特点。针对现有减值模型存在减值确认滞后的现象,试图让减值可以更及时地被确认。在此次征求意见稿中,提出的预期损失模型是预期现金流量模型。这个模型要求在初始获得时就对金融资产预计整个存续期间的信用损失情况进行预计,通过将考虑过信用损失情况的未来现金流折现计算出调整后的实际利率。在金融资产整个存续期都要求运用调整后的实际利率计算实际利息。在购入金融资产后每年的资产负债表日,还要对信用损失情况进行重新评估。如果该金融资产的预计未来现金流发生变动,相应地就要计提或者转回减值准备,并计入当期损益。预期现金流量模型试图解决已发生损失模型延迟减值确认的问题。在计算利息时,运用调整后的实际利率将最初预期的减值考虑在内。这一举措使得金融资产在存续期间减值的计提更为平滑。然而在后续研究中发现,若考虑持有期间信用损失是否预期准确这一因素时,预期现金流量模型仍然有可能导致顺周期效应。其主要表现在于:运用预期现金流量模型,在信用损失预期准确时得到的金融资产减值计提表现得十分平稳,但是在信用损失预期不准确并且出现较大变化时,运用该模型得到的金融资产减值计提就会出现大幅波动。此外该模型的局限性还在于:模型仅适用于单项金融资产或者封闭式资产组合。实际应用时对多个金融资产计提减值,无论是将其按单一金融资产进行逐一处理或是将金融资产根据一定标准进行组合处理都十分复杂且不符合成本效益原则。运用该模型方法,公司操作的灵活性也会变大。在实际操作中预期损失的估计主要依靠人为主观判断,初始时就估计金融资产整个存续期间的信用损失情况,很容易就出现估计的不准确。为了达到一定时期的目的,公司也更有可能去操控利润。这也相应地加大了金融监管的难度。正是由于该模型存在的种种缺陷,这就促使准则制定机构积极研究更加科学符合实际操作的金融资产减值模型。秉着国际会计准则趋同的一致要求和建立新模型的共同目标,IASB和FASB之间也有了进一步更加密切的合作。 (三)过渡期的预期损失模型 2011年1月,针对2009年征求意见稿中存在的不足,IASB和FASB共同了减值方面的补充文件,文件中详细描述了一个新的金融资产计提减值的方法———二分类法。随后在同年的6月,IASB和FASB经过进一步改良推出了三分类法。这两个模型的提出为2014年IAS9中预期信用损失模型的提出奠定了良好基础,也是预期损失模型探索的一个过渡时期。2011年1月的二分类法是2009年文件的补充,解决了2009年文件中预期现金流模型仅适用于封闭性投资组合的问题,对开放性投资组合的实施方法也有了更为详细的说明。按照风险管理目标的不同,该模型将金融资产分为好账户和坏账户。当金融资产的风险管理目标被定为可收回合同规定的价款时,将此时的金融资产划分为好账户;当风险管理目标被定为只能收回全部或部分金融资产时,将此时的金融资产划分为坏账户。然后对于好账户,需要计算可预见未来(不能少于报告日起12个月)预计发生的信用损失和按时间比例法计算的预计损失,取其中较高者作为预期信用损失。其中所涉及的时间比例法又可分为直线法和年金法两类。对于坏账户,需要计算在整个存续期间的预计损失,并计入预期信用损失。在风险管理目标发生变化时,金融资产也要在好账户和坏账户间相互转化。二分类减值方法突出的特点是对金融资产按照风险管理目标来衡量风险的大小,对不同风险水平的金融资产进行不同的后续减值处理。这种好坏账户的划分方法有其先进的一面,比预期现金流量模型更易于操作。但是由于文件中好坏账户的分类描述不够清晰,金融企业和非金融企业在使用二分类法时就会出现较大的差异,会导致了不同类型公司处理方法上横向不可比。此外从方法实施角度来看,金融资产在好坏账户之间移动时,没有具体的方法指南。而且在计算未来预计发生的信用损失时,只是说明了不能少于报告日起12个月并没有给出具体时间,会导致企业操作灵活性过大。2011年6月的三分类法对二分类法有了进一步的完善。三分类法按照金融组合与可观测的违约事件是否有关联、单项金融资产损失能否有效获得来具体分类。分类一,金融组合与可观测的违约事件无关联。对这一类来说,只需对金融组合确认12个月的预期信用损失和存续期每年变动值的预期信用损失。分类二,金融组合存在与可观测的违约事件相关联的迹象,但是单项金融资产损失不能有效获得。对于这一类要对金融组合在整个存续期来确认预期信用损失。分类三,金融组合存在与可观测的违约事件相关联的迹象,且单项金融资产损失能够有效获得。对于这一类要对单项资产在整个存续期来确认预期信用损失。这三个分类之间除了分类三不能转换为其他两类外,其他都可以相互转换。三分类法由于是在二分类法的基础上完成的,虽然内容上将资产组合描述得更加清晰了但仍存在一些难以操作的缺陷。例如三分类法的分类标准存在界定困难,当前企业的信息系统不能满足要求。三分类法的第一类只说明了确认12个月加上存续期每年的变动值没有给出具体应计算时间等等,这一系列问题都还有待解决。准则制定机构在文件后也广泛地征求了各界的反馈意见,希望能对模型在此基础上继续完善,使模型更具可科学性和操作性,进而满足实际应用需求。 (四)IASB的三阶段预期损失模型 然而IASB和FASB合作推出的二分类法和三分类法,在不同国家得到的模型反馈意见却是不统一的。IASB得到的反馈意见大多支持了二分类法、三分类法的继续研究。但是FASB得到的反馈意见普遍认为分类处理金融资产减值的方法复杂且难以实际应用。在各自讨论研究后,IASB和FASB决定分开研究各自的预期损失模型。IASB沿着三分类法继续完善,FASB则决定转变方向研究更符合美国国情的新模型。IASB在三分类模型基础上形成了三阶段模型,并于2013年3月了相应的征求意见稿,进而在2014年7月的IFRS9准则中确定了最终版的三阶段预期损失模型。三阶段预期损失模型也称为一般模型,该模型分为一般方法和简化方法。一般方法需要考虑信用风险的变动,分三个阶段来进行讨论。第一阶段:金融资产初始取得时预计12个月的预计信用损失,当期确认减值,并将不考虑预计信用损失的未来现金流折现算出实际利率。在之后的资产负债表日如果发现信用风险无显著变化,则继续以相同的方式预计12个月的预计信用损失确认减值,另外用账面价值乘以实际利率来确认利息收入。第二阶段:在资产负债表日若发现信用风险出现显著恶化,但还没有减值的客观事实出现,需要预计整个存续期的预计信用损失确认减值。利息收入的计算仍为账面价值乘以实际利率。第三阶段:在资产负债表日发现了信用风险显著恶化,并且减值的客观事实出现。此时与第二阶段相同的是要预计整个存续期的预计信用损失来确认减值,不同的是利息收入的计算要以摊余成本乘以实际利率。对于简化方法来说,仅适用于存续期相对较短的金融资产,如短期应收款等。因为存续期短且减值信息容易获得,初始时对12个月预计信用损失不符合成本效益原则。因此简化方法要求初始购入时就预计整个存续期间的预计信用损失,继而将考虑预计信用损失的未来现金流量折现算出一个调整后的实际利率,并在企业整个生命周期计提减值,每个资产负债表日对未来现金流量进行重新预计,差额调整减值准备。相比现行的已发生损失模型,虽然三阶段模型理解和操作都相对复杂,但是该模型有效地通过识别信用风险的变化分不同阶段进行计提减值和利息收入,更满足实际应用需求而且更具科学性。IASB宣布IFRS9将于2018年1月1日生效使用。现阶段应用国际准则的国家和与国际准则趋同的国家研究的重难点都在于如何根据本国经济金融状况对模型进行因地制宜的使用。 (五)FASB的当前预期损失模型 2012年12月FASB征求意见稿,其中模型发生改变提出了当前预期损失模型。2016年6月FASB又了会计准则更新(ASU2016-13),确定了当前预期损失模型的最终版。FASB的当前预期损失模型放弃了分阶段预计损失,采用单一的计量标准。要求在初始确认时就要预计金融资产整个存续期的预计减值损失并计入减值。利息收入的计算按实际利率乘以摊余成本,其中实际利率和摊余成本都不需要考虑预计信用损失的影响。在之后的资产负债表日,如果出现预期现金流不能可靠收回的现象要确认减值准备,计入当期损益。该模型的最大特点在于其单一的计量标准和保守的模型设计,这让当前信用损失模型在可操作方面得到了广泛认可。但与此同时,该模型保守的设计还存在着一些争议。保守的模型更侧重于对金融资产投资者的保护,因此投资者的态度多是赞同的;而对财务报表编制者来说,他们认为模型一开始就确认全部的损失是非常不合理的。对比IASB的预计信用损失模型和FASB现阶段的当前预期损失模型,IASB的模型更能反映减值的实际情况,更具科学性,FASB所提倡模型的简单易于操作也是实际操作中非常需要的。我们对国际上预期损失模型未来发展及应用也会持续给予密切关注。 三、金融资产减值模型的应用启示 我国财政部办公厅2017年4月6日的财会[2017]7号文中,对准则的实施时间也做出了具体规定,要求境内外同时上市的企业、在境外上市采用国际准则的企业于2018年1月1日开始施行,境内的上市企业于2019年1月1日施行,其他境内非上市企业于2021年1月1日施行。改革将陆续落地,这势必会对现行会计理论框架和企业会计实务带来巨大的挑战。因此,对我国而言,在未来预期损失模型实施过程中,必须秉着谨慎的原则结合具体国情进行多方面权衡与考量。基于我国现状,笔者从以下三方面进行了分析与思考: (一)国际准则的持续追踪与谨慎实施 我国采用新的预期损失模型的时间已经确定,但是考虑到我国现阶段资本市场发达程度有限,风险管理和评级系统仍存在欠缺,如何对预期损失模型进行有效实施还需要慎重考虑。鉴于金融资产准则被公认为会计准则中最难于理解和实施的部分,IFRS9中对金融资产减值模型的改革还需基于我国国情进行研究。盲目不加分析和考虑地应用外国的研究成果不仅会给我国企业带来巨大的实施成本,还可能带来市场秩序的混乱。我国现阶段还需深入研究预期损失模型应用所需要的背景条件和我国准则应用时所需作出的相关调整。同时积极跟踪国际准则的发展,对已经有具体实施文件的国家进行跟踪了解。 (二)现行会计准则框架的调整 在修订金融资产准则的同时,也要对会计概念框架体系进行修订。在预期损失模型概念提出之时,该模型就更倾向于满足金融监管的需求。会计的重心也由如实反映历史信息变为为投资者预测未来提供支持。此外该模型脱离了会计准则所要求的立足于权责发生制的原则,这些都会使会计概念框架体系出现内在逻辑不一致的现象。为了满足预期损失模型实施的条件,国际上已经在不断寻求着会计概念框架的修订。例如:对会计报告目标的调整,现行的会计目标包括针对投资者的决策有用观和针对管理层的受托责任观。调整后的会计目标就更侧重于决策有用观。此外,预期信用损失模型区别于已发生损失模型,不再基于客观事实来计提减值准备,对会计信息质量的可靠性也要考虑是否删除或修改。综上可以看出,在新的金融资产减值模型实施之前,还需对我国会计概念框架进行一定调整。国际上对会计概念框架的调整已经公布了一系列的方案。我国要学习借鉴并深入考虑其中的科学性,根据我国国情发展出一个适合我国的会计准则框架。 (三)实际操作中问题的攻克 在实际操作中,减值模型的变化对现行市场、企业和从业人员都将是不小的挑战。现阶段我国金融业还没有像发达国家一样实现完全市场化。然而,预期信用损失模型使用时很多时候都要求在市场化条件下进行,所以不能不加思索地照搬国际的做法,要对预期信用损失模型进行中国化处理,具体操作可从以下三个方面进行:(1)对于国家层面而言,我国应当进一步加快市场化地步伐,构建良好的金融政策和会计政策的实施环境;(2)对于企业来说,要保证运用减值模型预测的准确性还需获得大量数据的支持,这就需要相应的信息管理系统的完善。当政策下达后企业可以及时地运用信息系统来保证新政策的有效实施;(3)对于个人而言,由于预期信用损失模型在应用时增加了很多主观判断的因素,在考虑预期信用损失、风险变动情况等因素时,专业的从业人员也显得至关重要。从业人员不光需要具有扎实的专业基础,也要定期地接受专业知识的培训,以期能够更好的处理此类业务。在考虑减值模型的实施推广时,要从我国经济发展现状出发,谨慎推行。要遵循先试点后推广的理念,可以选择符合预期损失模型要求的大型上市银行作为试点机构,首先对其进行评估保证风险可控,然后试运行。在发现问题、解决问题之后再推广到更广泛的领域。 作者:黄思雨 孙芳城 单位:重庆工商大学会计学院 时代金融论文:后金融危机时代金融资产减值问题研究 摘要:后金融危机时代为应对危机,世界各国政府积极有效地干预市场经济,使得全球经济走出低谷,逐渐稳定并且呈现回升迹象,并步入一个由非正常变动到正常变动的过渡阶段。其中,面对金融资产减值在确认和计量方面存在的问题,本文从如何完善金融资产减值的各项政策,包括经济制度、法律法规准则、从业人员专业技术水平等方面,防止企业利用金融资产减值操纵利润,进而提高企业财务信息的质量。 关键词:后金融危机时代;金融资产;减值 1紧跟国际准则正确定位 后金融危机时代,面对金融资产减值暴露出的诸多问题,对金融资产减值的改革迫在眉睫,我们除了要加强自身内部改革之外,首先应该考虑的是借鉴国际准则方面最新出台的规定,对于国际会计准则理事会最新颁布的新模型,改变以前在金融减值损失发生之后才计提的方法,要求企业提前预测、估计金融资产情况,预测发生减值时计提减值损失。虽然这种方法能够及时反映风险“,摊平”信用损失、谨慎地反映企业的资产质量和风险状况,也便于投资者了解金融资产减值的更多信息。但是,它是在后金融危机时代背景下促成的,尽管预期损失模型在理念上先进,但其计提损失的方法与权责发生制相矛盾,也不能解决顺周期效应问题,该方法提前确认不可靠的事项,而一旦发现该事项影响并不是如此严重,甚至是根本就不存在,再毫无限制地加以转回,无疑是违背了会计计量的基本原理。并且,实际执行障碍众多,操作难度很大;在实务中技术操作层面,对于减值转回、预计现金流量模型中数据的测算以及配套数据库的建立等问题考虑不够成熟,缺乏广泛的可行性。但长期以来,我国会计准则一贯坚持会计信息要准确、真实,在这样的要求下,实际损失法虽然不能及时反映金融资产减值情况,但也绝对不是金融资产减值问题爆发的主要原因。后金融危机时代面对国际金融资产减值的改革,我们需要冷静思考,全面分析新金融工具存在的利弊,结合我国国情取其精华,去其糟粕,在金融资产减值方面对于减值损失的计提还应该在坚持实际损失法的前提下,借鉴国际准则,加强金融资产减值在确认方面的约束,要做出更详细、更具体的要求,还要及时掌握导致金融资产减值发生的有利因素、不利因素,及时做出估计和披露。在人力、财力各方面全面支持关于金融资产减值的改进,并积极献计献策,提出更好的改进方法。 2加强国内经济制度建设 2.1强化国内市场经济制度建设 我国的市场经济呈现出越来越复杂、多元化的趋势。市场经济的自我微观调控、修复能力本身就不是万能的,在后金融危机时代背景下市场经济错综复杂,自我恢复能力崩溃,更需要市场经济以外的国家宏观调控,政府积极参与经济治理,加强市场经济制度的建设,比如金融资产减值损失在确认、计量时没有统一的标准,难以合理估计金融资产的价值,造成金融资产减值计提不准确,严重影响会计信息的质量,为此,国家就应该加强经济制度建设,全面利用计算机网络信息技术出台相关政策统一标准、建立健全金融资产的价格信息平台,使企业有章可循,使相关监管部门更具权威性。同时,改进已发生损失模型,避免识别滞后性。预计损失法的颁布本就是针对已发生损失法在信息察觉方面的滞后性,缓解已发生损失法的顺周期效应。在后金融危机时代,如果不对此滞后性做出反应,可能会加重金融危机的深度。因此,可对原有模型进行改进,例如相关机构应该进一步提供识别损失事件发生的操作指南,避免滞后集中。还有关于确认贷款损失,应进一步规范贷款损失的转回要求和时点等。再适当地对信贷领域进行调整,避免大规模的银行资金流出,防止资产价格特别是房地产价格过快上涨。 2.2完善相关法律法规准则 金融资产减值爆发的诸多问题主要的原因就是相关准则、法律法规存在漏洞,我们除了要加强经济制度的建设外最要紧的就是要完善相关法律法规,强化多层次的监督机制,规范相关行业行为。后金融危机时代完善金融资产减值的相关法律法规,一方面,要适当借鉴国际会计准则的最新规定,比如,因货币时间价值的变动而引起的金融资产减值损失,在以后的会计年度内不得转回,还有在金融资产减值损失转回时无法明确表明损失转回的原因,就应该用追溯调整法来解决等;另一方面,就是完善我们已有的准则,对判断金融资产是否存在减值的客观条件、减值迹象做出更加详细、更精准的解释及规定,还有金融资产减值损失转回的会计年度,不能任由企业选择来分摊风险以及在转回时最高限额的确定。要强化概念,加重客观条件的约束,减少人为的主观判断空间。除此之外,在金融资产减值计提过程中,最主要的就是准确计算可收回金额的大小,但在实际操作中可能会遇到如何确定金融资产销售价格和处置费用等问题。在我国《企业会计制度》和相关准则中并未见有明确定义,这一点我们应该借鉴国际相关准则的规定。还有,关于确定金融资产的使用价值,即对金融资产持续使用直至寿命终结所产生的现金流量进行估计时的折现率,这是可收回金额在计算过程中最难确定的一个指标,也是企业在对某项金融资产进行购买或者投资时需要的必要报酬率。但是,在后金融危机时代市场经济瞬息万变,各种不稳定因素的存在,使得从经济市场中取得折现率的相关信息不仅困难而且极不准确,所以,关于折现率的计算问题就应该在准则中明确提出不同情况下采取不同的计算方法,比如报酬率、加权平均资本成本率等。 2.3提高从业人员职业道德专业技术水平 首先,应该加强相关从业人员的文化素质教育,不仅只是在概念上理解,更重要的是从实践中发现、培养优秀的会计、审计等专业人员,要求从业人员不仅专业理论知识扎实,更要具备良好的思想品德,能在实战中带着这种优良作风灵活应变,适应环境,紧随环境的变化做出最好最快的决定,尤其是相关岗位在任用工作人员的时候务必要选择品行端正,思想觉悟高的人员。其次,提高从业人员的业务素质。比如作为一名合格的会计人员应该要有较高的专业知识,比如基础会计、财务会计、会计准则等相关知识,这是从业人员在进行职业判断时所需要掌握的基本技能,也是会计人员应具备的从业知识。同时,在如今的计算机网络科技时代还要提高从业人员的计算机操作技能,在使用网络数据信息时,能熟练掌握相关网络操作技术,并且全力支持技术创新,这样才能提高自身的业务素质,才能更好地解决新问题。同时,还要不断学习国家财经法规及审计、税法、统计、电算化、经营管理等方面的规定。不断给自己充电,充实专业知识和非专业的相关知识,全面发展,做一个工作达人。最后,还应该提高从业人员后期专业技术知识的补充学习能力,加强相关人员的后期继续教育,可以利用多媒体网络技术资源实行网络授课,也可以开办相关的培训补习班,极力提高整个从业队伍的专业技术水平,让更多的人不仅拥有高学历、多资格证等硬件能力,而且还拥有丰富的从业经验和实际业务处理、应变能力,比如,在后金融危机这一特殊金融时代,对金融资产减值问题的准确处理就是对从业人员专业技术水平能力的最佳考验。 作者:单延义 单位:江苏省地质矿产调查研究所 时代金融论文:低碳经济时代金融创新方法分析 【摘要】随社会经济的快速发展,低碳经济已逐渐步入了人们的生活,且受到了社会各阶层人们的关注,尤其是在金融领域里,其传统的金融观念已无法满足当下低碳经济条件下的发展需求。对此,本文从简述我国低碳背景下金融创新发展现况入手,对我国目前低碳经济金融创新发展中所存在的缺陷进行了细致分析,并在此基础上,相对应提出了一些关于针对性的应对策略,进而为金融创新的有效发展提供一些理论上的建议。 【关键词】低碳经济;金融创新;方法 随社会生活水平的不断推进,使得人们对经济环境发展要求也随之越高,现阶段,随着环境压力的不断上升趋势,使得对社会市场经济秩序产生了重要的影响,而怎样在推动社会经济发展的前提下去落实节能减排已成为当下国家有关部门重要探讨的课题,面对社会多元化发展,低碳经济时代的金融创新无论是对于人类还是市场金融来说均是一个具有难度的挑战,且难以逃脱。 一、简析低碳经济条件下金融创新发展现状 我国是属于碳排放量大国之一,这使得其与我国社会经济发展间的有力平衡具有一定的现实意义[1],同时也可看出,社会经济发展模式转向于低碳经济转型已是必然方向。从目前状况来看,我国在低碳经济发展方面略微迟缓,并问题众多。例如碳合作发展慢、低碳经济项目融资难度大等相关问题,这均使得对我国低碳经济下的金融创新带来了极为不利的影响。 二、低碳经济时代下实施金融创新所存在的不足 (一)金融机构对低碳经济发展信心不足 目前,相关金融机构对于低碳经济能否带来一定的利润,还无法做出正确的判断,仍处于观察中[2]。所以这从而也导致了对低碳经济的注重力度不够,均处于试验的态度,自然而然所投入资金也不高。但面对于低碳发展,务必是要建立在有一定资金的配合下才能获取到一定的成效,而正是因金融机构对此低碳项目的不注重,使得金融市场经济的发展受到了制约,同时其在服务业务等相关方面也难以得到有效的调节,进一步加大了低碳条件下金融创新发展的局限程度。 (二)低碳经济发展的项目和技能不符合创新需求 目前,虽然有很多国家其在发展战略目标中有囊括低碳经济,且无论是在项目技术还是发展方面投资力度也很大,但是对于低碳经济实质性的的发展还不健全,很多必须要用到的技能没有相对应的更新,低碳经济技术制度也还呈现残缺状况[3]。同时在国内有很多区域对对于低碳经济的技术发展有严重落后守旧的情况,且对低碳经济的价值和效果还处于模糊中,更重要的是并没有对一些发达国家其的低碳经济发展经验采取效仿,对金融这一块的业务风险如何避免也没有做好充分的准备。 (三)金融风险避免水平弱 对于现阶段的社会经济发展状况而言,低碳经济在人们眼里依然是新兴产业,其无论是在监管还是体系方面均存在很多不足[4],低碳经济制度不健全,例如法律条文不完善、政府扶持力度弱等一系列问题均诱导了金融体系对低碳经济的信任度不够,从而难以供给资金投入,进一步加大了低碳经济与金融发展的风险程度。要知道,风险和低碳经济是共存,是成正比例的,换而言之就是低碳经济发展越迅速,则在有关体系还不完善基础下风险也是随之提升的。针对于低碳经济存在一定的不确定性,所以使得在低碳经济发展背景下怎样躲避金融风险成为了落实金融创新的首要应对问题。 三、低碳经济时代下的金融创新举措研讨 (一)运用网络资源,搞好低碳金融的宣教工作 目前,已是网络时代。任何消息只要经过网络传达,则可有效落实传递范围广、速度快的成效。除此之外,网络经济市场宽阔,其可以对不管是低碳经济下的金融发展还是碳排放交易起到达成统一体制和模式的作用,且对相对应的体系加以制作,并在网络上添加该项目的互动空间。除此之外,低碳经济时代在市场经济中占据主导地位,因此必须要引起更多的观众去对网络低碳经济给予高度的注重,并且能够为快速发展的低碳经济出谋划策,且灵活运用网络时代和市场体系为低碳经济的稳定发展做好推广工作,这样一来,除了可以对低碳经济发展的成本起到减少的作用,还能扩宽低碳经济发展范围面积,进而对低碳经济的全国化推进起到促使的效果。 (二)提升政府支持力度,为低碳金融的发展奠定基础 政府是属于国家的管理与控制者,其必须要对低碳经济包括低碳经济下的金融发展执行应有的职责。所以,政府首先要制定有关于推动低碳经济发展的一些策略,构建健全的金融服务体制,进而为低碳经济发展给予谋求更多的福利和支持。其次,还应当在政府的积极推动下去对低碳经济下金融的推广力度进行提升,让人们知道低碳经济对于人们生存和生活质量的重要性,感悟到该项目的发展会给市场经济的模式和构造该来一些正面的变化,并对人民的社会生活安定与和谐有着深远的意义。 (三)加大强度对低碳金融创新人才的培养 当下,我国在低碳经济发展方面严重紧缺有关技术人力资源,并且在技术层面上也没有一个具体的规范和标准,甚至在环保方面的人才也没有相对性,从而诱导人才的极具缺乏,进一步使得对低碳经济下金融创新产生了不利影响。基于此,必须要在创新人才方面进行增强,而要想在人才方面得到大幅度的提升,第一,要从提升各高校及教育机构的人才培养体系建设方面入手,严苛努力培养出专业化、高水准、现代化的金融人才。第二,有关金融机构要按时对员工的综合能力进行大力度培训,提升其整体素养,从而达到社会低碳经济发展对人才的基本需求。 (四)提升与国际间的合作力度 要想增强与国际在低碳经济方面间的合作,就必须要主动地增加在低碳经济下金融市场的构建力度,而对于在国际上有关于低碳经济发展的前言模式和构造要有一定的模仿、参考,利用信息快速效应化的宽大平台,为低碳经济的创新发展创造良好的发展机遇。实际上,有关于低碳经济的推动其直接关乎到每一个人的责任,所以一定要力争做到降低有关于CO2等多种相关温室气体的排放度,从而逐渐让低碳经济发展列入全球国家的战略发展重点项目中,进一步落实全民加入构建绿色家园的责任中。综上所述,随着国家多元化政策的实施,使得在低碳经济条件下的金融创新取得了一些显著成绩,并且还存在着要不断向上发展的趋势。而事实上,金融在低碳经济发展中实现创新是属于一项系统而又繁杂的工程,其离不开金融机构、政府、社会群众的共同努力,因此不可一蹴而就。本文通过对低碳经济下金融创新发展中存在的缺陷和举措的分析,必然会推进我国的低碳经济背景下的金融发展,落实节能排放,降低资源浪费,从而落实我国社会经济的健康稳定发展。 作者:杨晓沛 单位:南阳市第一中学校 时代金融论文:时代金融建筑 园区财富地标 摘要:金融是经济发展的重要元素, 金融建筑构成了苏州工业园区建筑的主流,是园区财富的地标。为了得到建筑功能、结构性能和经济性能最佳的设计方案,实现资源的有效利用, 更好的满足业主和市场的需求。本文初步探讨了在园区的时代金融建筑中,对结构方案不断的比较和优选,最终形成时代金融建筑的设计方案,旨在说明时代金融建筑是苏州工业园园区的财富地标。 关键词:时代金融建筑苏州工业园财富地标 苏州银行总部大楼工程项目,位于苏州工业园区钟园路北、万盛街东的金融中心地带,总建筑面积69588.32平方米,其中地上建筑面积48618.52平方米,地下建筑面积20969.80平方米,建筑基底面积4430.46平方米;主楼建筑23层,地下2层,地上裙房4层,建筑高度99.900米,一类高层建筑。总装饰设计为1-23层,面积为48273.52平方米。装饰工程造价1.2亿元人民币。本项目从初步设计方案到施工图设计完毕历时一年多时间。 到过苏州工业园区的人们都知道,园区的每个建筑不仅具有自身的特色,同时还具有鲜明的时代感,每座建筑都能与自然环保理念相结合,很好的诠释低碳概念。不管是科文中心、园区管委会、圆融时代广场等,还是展现在市民面前的苏州银行总部大楼,都很好的将现代建筑与自然环保相结合、相统一。高效智能的超前配置使现代办公空间具有引领意义。这样的设计理念指导着我们,使这座建筑赋予更多的魅力和意义。 延续建筑设计师的设计理念,组建有丰富实践经验的且有高执行能力的室内设计团队,在审视建筑学的视野下,来完成室内设计专业相关的所有方面的工作,从而追求和达到内外一致的美感品质,为苏州银行金融事业的开拓以及塑造硬件环境形象这一目标奉献心智。 对于大楼初期方案设计,整个团队采用头脑风暴法,从而大大激发团队成员创新思维,人人动脑,相互讨论,形成设计热潮。特别是一些重点部位,更是发挥协同作战的团队精神,从而取得突破性的效果。 高层建筑的门厅,是给人视觉震撼的场所,是整个大楼建筑灵魂的所在。要使苏州银行总部大楼在金融行业林立的CBD中脱颖而出,除了要反映时代特征以为,对企业本身所特有的元素也是我们所不能忽视的设计要素。大理石机雕冰裂纹样衬托在用紫铜打造的苏式经典园林海棠花窗造型后面,前后错落,相互呼应,将苏式园林的神韵得以完美构建。海棠花窗寓意着富贵满堂,用金属材料打造的海棠花造型尺度比例恰当,圆润不失优雅,其中间放置的苏州银行标志点睛之余亮化和突出了建筑主题。 时代金融论文:后金融危机时代金融治理新挑战 [摘要]自2007年金融危机以来,如何对世界性的金融进行科学有效的治理,成为了全世界都颇为关切的问题。虽然大部分的学者都承认导致这次金融危机的成因比较复杂,但是归根结底最主要的成因还是世界性的金融治理不完善。 [关键词]后金融危机;金融治理;经济协调;金融体系 1后金融危机时代经济发展态势 11全球化仍是主要趋势 在经济全球化的进程中,除公司进出口贸易所带来的商品间的流通、贸易和资本流通外,双向投资和跨国经营也在全球化进程中发挥了重要的机制作用。除了这些,向来奉行贸易垄断的发达国家,不断放开贸易政策,使经济全球化的程度一日千里。在这一过程中各世界经济体和贸易同盟在全球资源配置的过程中也发挥了重要的推进作用。 在金融危机后,从全球金融投资数据来看,各国对外贸易投资数额明显下降,但官方报道的对外投资流量下降幅度却远低于2000年后。2007年的国际直接投资流量是有相关数据统计以来最高的,有近两万亿美元,尽管在第二年出现了一定程度的回落,却依旧有17万亿美元之多,仅次于2007年的数额。到了2009年,这一数据出现了较大幅度的下降,然而仍保持在1万亿美元之上。并且这三年的国际直接投资中占比最多的均是跨国并购,而且占比相差无几,均在七成左右。这一下降状况与2000年美国所发生的由科技革新带来的新经济体制下出现的泡沫破灭有明显的不同。 12后金融危机时代的经济结构大致保持原样没变 在金融危机后,世界经济结构的矛盾化日益浮现,而西方发达国家在此经济结构中的经济行为也呈现出服务型和金融性的特征。在此情况下的发展中国家只得依赖出口物质商品,吸引投资以达到资本流通和世界贸易结构平衡。 13美元的经济霸主地位 以美国为主角的全球性金融体系中,它的本质是确定了美元的霸主地位。美元作为经济全球化中的主导货币,其垄断了世界贸易中的各种资本、劳动和技术活动的价值衡量。正因为美元与黄金挂钩,与全球经济或直接或间接挂钩,因而导致了美国的经济危机后,美元霸权地位破灭。但事实上,美元在当前的经济体系中依然处于重要位置,且欧元短期内并不能取代美元的霸主地位。 2后金融危机时代全球经济所表现出来的新的特点 21政府直接干预 在金融危机发生后,遭受到波及的国家纷纷制订了相应的救市和援助计划。尤其是被波及到的欧美国家,政府甚至直接干预。例如政府主导经济救援,直接接管和帮助破产企业重组,此次后金融危机时代对企业的大规模营救计划从侧面反映出私人垄断资本已经与国际金融融为一体,成为国民经济体系的主导。同时,西方各国均采取此援助计划也表明,在经济全球化中私人垄断资本的重要地位。 22国家资本加大走出国门力度 世界经济不断发展的过程中,国家资本也开始加大走出国门的力度。在济危机后,各国不仅采取了本国政府主导的经济救援计划,还采取了联合救援,以刺激整体经济复苏。有着众多发达国家参与的20国集团(G20),在英国一次性刺激的资金就高达1万亿美元,而且还会在后期继续增加,并确保在2010年年末这一资金额超过6万亿美元。从这里我们可以清楚地看到,国家资本已经开始了跨国流动。 23全球性的经济治理改革成为新常态 随着后金融危机时代经济形势的发展变化,全球治理也需要做出新的调整变化。在经济危机后,各国对于金融治理的改革提议主要包括了金融货币体系、合作平台等。同时对金融体系监管的具体内容也涉及它的各个方面。这体现了在后金融危机时代对于金融治理改革的诉求。 3后金融危机时代全球金融治理面临的新挑战 31全球金融治理的概念 全球金融治理,指的是通过制定完善的制度,来对全球整个金融体系的高效运转实施科学合理的治理。这样做的目的是在保障全球金融体系稳健运转的同时,促进世界金融的快速稳定前进。 32全球金融安全和金融流动性问题 随着经济全球化进程的加快和跨境资本流动,在后金融危机时代,金融安全和金融流动性是国际金融治理面临的重要挑战。当前国际清算银行(BIS)和国际货币基金组织(IMF)对于世界范围内资本的流动均有着相当程度的监督,但是因为两者自身存在一定的差异,使得它们在面临金融问题时,没有办法做出统一的反应。金融资本的大规模流动对于金融体系来说是有利有弊的,对于前者来说,它的流动可以刺激金融资源的合理分配;但是如果是在市场不完善的条件下出现大规模的金融资本流动的话,非常容易引起金融危机。 33国际储备及国际债务问题 在金融动荡、全球经济结构失衡的情况下,金融危机所带来的负面影响使得各国为了寻求金融稳定开始尝试大量积累外汇储备。尤其在金融危机下,新兴经济体所遭受的金融震荡更大,为寻求金融稳定,一些新兴经济体国家有的和其他经济体签署双边货币互换协定,有的积极参加本区域的金融一体化,有的在出现金融危机时求助IMF。尽管这些措施在应对和避免货币金融危机方面一定程度上发挥了作用,但并不是真正有效的直接措施。尤其是大量的外汇储备,无疑会带来高额的机会成本,会在一定程度上制约本国的经济发展,带来资源利用率问题。 34国际宏观经济政策协调问题 怎样才能使国际宏观政策发挥它最大的作用,进而大幅度地降低关键国际宏观政策的溢出效应,是后金融危机时期进行相应的国际金融治理所必须解决的关键挑战之一。 当布雷顿森林体系尚存在时,由于各国都受到一定的制约,对于它们本身的经济政策来说,是比较容易调整的。然而在20世纪70年代这个体系解散后,虽然说还有其他的一些约束,但是并没有这个体系存在时的约束强,导致世界范围内的宏观经济政策有效性大幅下降。 2007年从美国开始的金融危机,很快地就波及全世界,当时美国本身应对危机的一些经济调控政策和我国为应对危机的调控政策,在一定程度上说明,世界的大型经济体本身的宏观经济政策会对其他较小的经济体产生较为深远的影响,它们之间的政策协调至关重要。G20是最重要的国际经济政策协调机制。尽管它在2009年从一定程度上来说刺激了相关国际的经济,但是总的来说,它的作用十分有限,而且可能沦为发达国家领导人做出虚假承诺的平台。怎样才能最大限度地发掘G20的潜能,使它真正地发挥作用,是当今世界各国在面临金融难题时必须首先考虑的问题。在过去的2016年,美联储的加息和部分发达国家出现的负利率,再加上人民币汇率的变化等因素可以说对全球金融市场产生了显著的影响。这些问题也正是后金融危机时代国际宏观政策调整问题的具体表现。 4结论 在后金融危机时代,世界各国在研究怎样才能使自己的经济发展得最好的同时,也开始重点关注国际金融治理的相关问题。尽管金融危机为各国带来了灾难,但也正是因为金融危机,全球的金融状况也迎来了新的局面,同时与之相关的金融治理也开始面对新的挑战。在世界各国的积极参与下,金砖国家发展银行、亚投行等能够起到实质作用的举措开始展现给世人,在一定程度上表达出新兴经济主体要求提高它们本身的话语权,进而参与到改善全球金融治理结构中去的要求,使得新兴经济主体的主动性更强。面对全新的挑战,国际金融治理需要做出相应的应对。 时代金融论文:电子金融时代金融监管模式研究 【摘要】 近年来,电子金融的变革以日新月异的速度发展,深刻的影响着我们的社会以及经济生活,但随之带来的巨大财务风险也逐渐膨胀和扩大,相对于传统金融其风险形式也更加多元化,因此,监管问题成为使电子金融业能够健康的成长最大挑战。本文通过分析电子金融业的特殊风险,提出当前监管存在的弊端,以期探讨更加完善的监管模式。 【关键词】 电子金融;监管弊端;模式完善 随着互联网金融的在全球范围内的快速发展,我国也已进入电子金融时代,但尚处于起步阶段,无论是法律规定还是监管标准均存在一定的空白,成为行业的风险隐患。因此,要在鼓励发展的同时健全我国互联网金融监管体系,促进互联网金融的健康成长。 一、电子金融概述 所谓电子金融(efinance),又称互联网金融。从狭义上讲是指在国际互联网上开展的金融业务,包括网络银行、网络证券、网络保险等金融服务及相关内容;从广义上讲,网络金融就是以网络技术为支撑,适应电子商务(ecommerce)发展需要而产生的网络时代的金融运行模式,是在全球范围内的所有金融活动的总称。 二、电子金融的主要存在形式 (一)第三方支付 第三方支付是指借助通信、计算机和信息安全技术,采用与各大银行签约的方式,在用户与银行支付结算系统间以第三方独立机构提供的交易支持平台。在通过第三方支付平台的交易中,买方选购商品后,使用第三方平台提供的账户进行支付,由第三方通知卖家货款到达、进行发货;买方检验物品后,就可以通知付款给卖家,第三方再将款项转至卖家账户。 (二)P2P网络信贷 网络信贷是指以网络信贷平台为媒介和载体,为个人与个人之间的借贷提供中介服务,资金汇划主要通过第三方支付机构完成。该模式使得拥有资金并且有投资意愿的个人,通过第三方建立的网络融资平台牵线搭桥,以信用贷款的方式将资金贷给其他有借款需求的人,解决了资金供求市场信息不对称的问题。由于其收益率高、门槛低等优势,P2P网络信贷迅速在全球范围内兴起。 (三)网络银行 网络银行是指银行利用Internet技术,通过Internet向客户提供开户、查询、对帐、行内转帐、跨行转账、信贷、网上证、投资理财等传统服务项目,使客户可以足不出户就能够安全便捷地管理活期和定期存款、支票、信用卡及个人投资等。 三、电子金融的主要风险因素 (一)法律风险。中国目前只有《网上银行业务管理暂行办法》、《电子银行银行业务管理办法》、《网上证券委托暂行管理办法》等几部零星法规,缺乏对网络金融系统、详尽的司法界定和行为约束。 (二)操作风险。一方面包括由于内部程序、人员和系统的不完备或失效,或由于外部事件造成损失的风险;另一方面客户缺乏金融业务的专业知识,对网路操作系统也不熟悉,很可能在自己办理业务过程中出现手误等操作风险。 (三)技术风险。网络金融业务及大量风险控制工作均由电脑程序和软件系统完成,在客观上存在计算机系统停机,磁盘列阵破坏、病毒入侵以及技术变革滞后于金融业务需要等问题。 (四)市场风险。当前,我国金融行业发展不充分,金融业开放度不够。金融牌照严格管制、行业垄断明显、利率市场化进程缓慢、存款保险制度缺失、多层次金融监管体系尚未建立等。金融市场环境不完善给互联网金融带来了诸多不确定性。 四、当前监管弊端 (一)法律规范不足 中国目前尚未出台关于网络金融风险安全及监管的正式法律条文。这使德监管部门在具体风险监管工作中无法可依。 (二)金融市场的行政管制过于严格 由于金融法律法规的不完善,金融监管机构被赋予了更多的行政管理权限,大量的创新需要报监管机构批准后才能推向市场,而监管机构对于创新金融产品及服务缺乏必要的了解和认识,风险容忍度低,导致企业创新步伐被迫放缓。 (三)监管责任不明确 互联网金融监管涉及到网络监管和金融监管两个方面,没有明确的责任权限,当出现监管问题时,两个部门容易互相推诿责任。 五、监管模式的完善 (一)完善法律体系 修订、完善现有金融法律法规体系,制定专门针对电子金融业务及其风险的监管规则,尽快将网络信贷等新型互联网金融形式纳入监管范围;完善与互联网金融发展相关的基础性法律,加快个人信息保护、互联网安全等方面的立法;加快电子金融技术行业专利保护立法,促进技术创新。 (二)明确监管职责 对相关监管部门进行改组,明确各自的职责权限,并对其监管内容和方式进行调整,同时加强各监管部门的交流与协作。 (三)推进监管技术进步 加强对互联网金融的统计监测、反洗钱监管和社会信用体系建设等有关基础性工作的技术创新和发展。 (四)完善社会信用体系 尽快构建覆盖全社会的征信系统,将互联网金融过程中产生的信用信息纳入企业和居民信用信息数据库的采集范围,作为准公共产品向严格准入的互联网金融服务商开放;加快推动征信立法,利用各种措施增强全社会的信用评级意识,促进互联网金融市场的健康发展和良性竞争。 (五)发展互联网自律组织 为了帮助初生的互联网金融行业茁壮成长,行业自律成为正在拟定的监管大框架的重要组成部分。大力推动成立互联网金融主要业态的行业自律组织,制定自律规范,加强信息披露,建立行业内部投诉处理机制。 时代金融论文:新金融时代金融服务外包发展战略选择 【摘要】金融是现代经济的优秀,金融服务外包已经成为金融机构降低成本、提高优秀竞争力的重要途径。“新金融”时代,在新一代信息技术迅猛发展的背景下,金融开放创新、互联网金融、电子商务等都对金融行业产生了深刻影响,金融服务外包企业必须创新发展。分析了“新金融”时代金融服务外包的发展趋势,探讨了金融服务外包发展的战略选择。 【关键词】新金融发展战略金融服务外包 一、新金融 所谓新金融,是以金融资产的获得、定价、交易和处置为优秀、以混业一体化市场为载体,依托互联网、云计算、大数据挖掘、金融工程等技术手段和资产证券化、风险定价(利率/费率)市场化等现代金融革新手段运行的现代金融体制。 二、金融服务外包 巴塞尔银行监管委员会《金融服务外包》中指出:“金融服务外包是指金融机构在持续经营的基础上,利用外包商(为公司集团内部的附属实体或公司集团的外部实体)来实施原由自身进行的业务活动”。服务外包的源动力在于将资源集中于相对优势领域来提升优秀竞争力,增强持续发展的能力。对于金融机构来说,通过外包可以帮助金融机构强化优秀竞争力,同时节约成本。此外,选择外包是金融机构转移风险的一种战略,金融机构可以与外包供应商建立战略联盟,从成本上降低项目的投资风险,并利用对方的优势资源缩短产品整个生产周期,降低由于技术或市场变化而造成的产品风险。 三、“新金融”时代金融服务外包发展趋势 (一)向价值链高端发展 在“新金融”时代,金融服务外包的经营模式、服务范围、提供手段等都围绕金融业的新需求而发生了改变,金融服务外包企业必须完成由需求驱动型产业链模式向供给驱动型价值链模式的转变。从过去被银行需求推动,到现在主动研究银行变革趋势,有能力为银行业务流程创新提供咨询方案,从简单完成银行交办的工作事项,转变为以银行成本下降、服务质量提升、风险可控为项目交付标准,在服务过程中为银行的利润、品牌、口碑、美誉等间接创造价值。 (二)深耕垂直市场,提供个性化服务 当前全球外包市场的竞争日趋激烈,外包公司需适应金融机构服务个性化、专业化的发展趋势,以求在竞争中凸现特色,赢得有利位置。一方面,金融机构迫切希望合作伙伴能够提供更符合自身需求的个性化外包服务,另外一方面,如今银行、保险等金融服务环境越来越复杂、多样化,后台处理和销售支持部门不仅要面对变化多端的客户需求,而且还要保证服务效率与服务质量的提升。这就要求外包公司一方面最大限度地开发市场的差异化需求,采取更加灵活的服务方式,实施差异化竞争。 (三)新技术拓展了金融服务的广度与深度 “大、物、云、移”等技术的发展与应用,大大拓展金融服务的广度和深度,同时也改变了金融服务外包业务的结构,使得外包领域不断拓展、深化和创新,对原有的金融服务外包业务格局提出新的机遇与挑战。在“大、物、云、移”等新技术迅猛发展的大背景下,金融机构也迎来了实现创新与突破的机会,依托新技术而生的金融智慧服务与一站式解决方案提升了效率,并带给了客户全新的体验,大大提升了客户的满意度。借助云计算技术,外包服务提供商降低了服务成本,提高了服务效率。在大数据时代,对数据的驾驭能力是每个银行必备的优秀能力,也将是未来银行的优秀竞争力之一。而在数据存储、数据分析、数据处理等业务中金融服务外包公司还拥有较大的机会,从而帮助金融机构盘活内生资源,创造外部价值。这些创新服务都是金融服务外包有待开发的战略性新兴蓝海。 四、“新金融”时代金融服务外包发展战略选择 (一)提供平台化金融服务 在服务外包市场发展的大趋势下,平台化既是发包方的需求,也是外包提供商的主要服务方式。金融机构的国际化、市场化、信息化、混业经营等都离不开互联网平台,而新兴技术的快速发展也为金融服务外包的平台化服务提供了多种可能。在金融服务外包领域,位列国内前茅的深圳银雁金融配套服务有限公司的服务创新思维,不再单纯从单个银行出发,而是跳出某个部门,某家银行,从金融市场整条服务供应链、价值链的关系思考问题。银雁通过云计算和移动互联为优秀的技术应用推动金融外包的平台化发展进程,从供应链、价值链扩展到金融外包服务产业网络和价值网络,建立了可持续发展的项目运营管控系统平台和信息综合服务平台。 (二)提供多元化金融服务 伴随着金融业的发展变革,金融服务外包的业务范围在不断扩大。中国金融业的快速成长为金融外包释放了大量后台服务,金融业前后台业务分离趋势为金融外包发展创造需求,技术创新和金融创新为金融外包发展创造条件,金融外包业务整体呈现由低端向高端、后台业务向前台业务、非优秀业务向优秀业务延伸拓展的趋势。 以银雁为例,由于多年来专注于银行等金融领域的服务外包业务,银雁有更广阔的视野来分析、研究银行在业务创新中的需求。围绕金融机构的产品特点、质量标准、技术水平和管理要求,深圳银雁不断开发金融外包产品服务,深入到银行等机构的前台、中台、后台各环节,既能设计并落地实现单个服务产品,也能够整合金融机构各部门或者业务流程上下游多样化的需求,提供整体解决方案。凡是金融机构能想得到的服务外包需求,银雁都有相应的案例。 (三)提供一站式金融服务 提供一站式的解决方案,可以最大程度上为金融机构降低人力等成本以及发包方的管理协调成本,并提高金融机构的议价能力。因而,金融机构不再满足于供应商提供的某一项服务或一个产品,它们更倾向于寻找具有安全性、可信赖性和能提供综合解决方案的合作伙伴。外包公司着力提供金融外包集成服务的产品,为金融机构提供集金融后台建设、维护、更新和优化服务,集信息录入、数据分析、客户挖掘、市场销售等各业务链的一体化的金融服务,从而在长期合作中实现从简单的承接服务到金融服务外包专业解决方案提供商的转变。外包公司逐渐成为金融机构可以快速便捷掌控运营数据和运营状态,流程化、信息化程度较高的金融外包产品工厂。 时代金融论文:新金融时代金融服务外包发展战略选择 摘要:金融是现代经济的优秀,金融服务外包已经成为金融机构降低成本、提高优秀竞争力的重要途径。“新金融”时代,在“大、物、云、移”等新一代信息技术迅猛发展的背景下,金融开放创新、互联网金融、电子商务等都对金融行业产生了深刻影响,金融服务外包企业必须创新发展。本文分析了“新金融”时代金融服务外包的发展趋势,探讨了金融服务外包发展的战略选择。 关键词:新金融 金融服务外包 发展战略 一、新金融 所谓新金融,是以金融资产的获得、定价、交易和处置为优秀、以混业一体化市场为载体,依托互联网、云计算、大数据挖掘、金融工程等技术手段和资产证券化、风险定价(利率/费率)市场化等现代金融革新手段运行的现代金融体制[1]。党的十八届三中全会提出的“完善金融市场体系,扩大金融业对内对外开放”等重要决定,为中国金融改革指引了方向。上海自贸区的金融创新改革,为金融业发展提供了广阔空间;两岸服务贸易协议的签署,意味着金融业合作的进一步深入;在“大数据、物联网、云计算、移动互联”新技术的推动下,互联网金融正在强力重塑金融格局;银行业加大开放、利率逐步市场化,资本市场改革不断深化……无不成为当下“新金融”的重要标志。 随着金融竞争日趋激烈,金融机构开始竞相采取外包战略,面对“新金融”时代带来的机遇与挑战,作为金融机构的合作伙伴,金融服务外包机构正积极需求提升竞争优势的战略。 二、金融服务外包 巴塞尔银行监管委员会《金融服务外包》中指出:“金融服务外包是指金融机构在持续经营的基础上,利用外包商(为公司集团内部的附属实体或公司集团的外部实体)来实施原由自身进行的业务活动”[2]。服务外包的源动力在于将资源集中于相对优势领域来提升优秀竞争力,增强持续发展的能力。对于金融机构来说,通过外包可以帮助金融机构强化优秀竞争力,同时节约成本。此外,选择外包是金融机构转移风险的一种战略,金融机构可以与外包供应商建立战略联盟,从成本上降低项目的投资风险,并利用对方的优势资源缩短产品整个生产周期,降低由于技术或市场变化而造成的产品风险。 三、“新金融”时代金融服务外包发展趋势 (一)向价值链高端发展 从发展历史来看,金融服务外包经历了以准事务性外包业务为主的如存储记录、印刷、打印业务的成本驱动期,IT技术为主的金融业前后台分离的技术升级驱动期,以及离岸业务井喷的产业转移驱动期。被动地承接外包业务的时代已经过去,外包企业要主动向客户提供附加值更高的外包服务。在“新金融”时代,金融服务外包的经营模式、服务范围、提供手段等都围绕金融业的新需求而发生了改变,金融服务外包企业必须完成由需求驱动型产业链模式向供给驱动型价值链模式的转变。从过去被银行需求推动,到现在主动研究银行变革趋势,有能力为银行业务流程创新提供咨询方案,从简单完成银行交办的工作事项,转变为以银行成本下降、服务质量提升、风险可控为项目交付标准,在服务过程中为银行的利润、品牌、口碑、美誉等间接创造价值。在业务种类上,外包企业开始从低端业务向更复杂、更优秀、更高端业务发展。譬如除了能够提供金融软件系统的开发、运营、维护等IT业务以外,还可以帮助合作伙伴实现投资管理、核保理赔、基金定价等知识流程外包的功能。除此之外,金融外包企业还要对金融机构现有的服务和系统进行整体优化,与发包方共同开展产品设计研发、智能化服务和一站式解决方案等。 (二)深耕垂直市场,提供个性化服务 当前全球外包市场的竞争日趋激烈,外包公司需适应金融机构服务个性化、专业化的发展趋势,以求在竞争中凸现特色,赢得有利位置。一方面,金融机构迫切希望合作伙伴能够提供更符合自身需求的个性化外包服务,另外一方面,如今银行、保险等金融服务环境越来越复杂、多样化,后台处理和销售支持部门不仅要面对变化多端的客户需求,而且还要保证服务效率与服务质量的提升。这就要求外包公司一方面最大限度地开发市场的差异化需求,采取更加灵活的服务方式,实施差异化竞争。另一方面,要在某个领域做专做强,做“小池塘里的大鱼”,即通过深耕于相关行业的垂直市场,获取该领域内的尖端技术与服务能力,从而能为客户提供该领域内独一无二的专业技术与服务。 (三)新技术拓展了金融服务的广度与深度 “大、物、云、移”等技术的发展与应用,大大拓展金融服务的广度和深度,同时也改变了金融服务外包业务的结构,使得外包领域不断拓展、深化和创新,对原有的金融服务外包业务格局提出新的机遇与挑战。[3]在“大、物、云、移”等新技术迅猛发展的大背景下,金融机构也迎来了实现创新与突破的机会,依托新技术而生的金融智慧服务与一站式解决方案提升了效率,并带给了客户全新的体验,大大提升了客户的满意度。借助云计算技术,外包服务提供商降低了服务成本,提高了服务效率。在大数据时代,对数据的驾驭能力是每个银行必备的优秀能力,也将是未来银行的优秀竞争力之一。而在数据存储、数据分析、数据处理等业务中金融服务外包公司还拥有较大的机会,从而帮助金融机构盘活内生资源,创造外部价值。这些创新服务都是金融服务外包有待开发的战略性新兴蓝海。 四、“新金融”时代金融服务外包发展战略选择 (一)提供平台化金融服务 在服务外包市场发展的大趋势下,平台化既是发包方的需求,也是外包提供商的主要服务方式。金融机构的国际化、市场化、信息化、混业经营等都离不开互联网平台,而新兴技术的快速发展也为金融服务外包的平台化服务提供了多种可能。在金融服务外包领域,位列国内前茅的深圳银雁金融配套服务有限公司的服务创新思维,不再单纯从单个银行出发,而是跳出某个部门,某家银行,从金融市场整条服务供应链、价值链的关系思考问题。银雁通过云计算和移动互联为优秀的技术应用推动金融外包的平台化发展进程,从供应链、价值链扩展到金融外包服务产业网络和价值网络,建立了可持续发展的项目运营管控系统平台和信息综合服务平台。 (二)提供多元化金融服务 伴随着金融业的发展变革,金融服务外包的业务范围在不断扩大。中国金融业的快速成长为金融外包释放了大量后台服务,金融业前后台业务分离趋势为金融外包发展创造需求,技术创新和金融创新为金融外包发展创造条件,金融外包业务整体呈现由低端向高端、后台业务向前台业务、非优秀业务向优秀业务延伸拓展的趋势;金融国际化进程的加速,释放了大量的跨国金融企业外包市场,跨国金融企业的外包市场有待深层次挖掘;在金融混业经营的模式下,金融服务外包企业的服务对象也由传统的金融机构转向所有开展金融业务的企业,电子支付、财富管理咨询、金融社交等等都将成为其合作伙伴。总之,在新金融的发展和引导下,金融服务外包也将呈现以业务延伸扩大为优秀的多元化发展态势。 以银雁为例,由于多年来专注于银行等金融领域的服务外包业务,银雁有更广阔的视野来分析、研究银行在业务创新中的需求。围绕金融机构的产品特点、质量标准、技术水平和管理要求,深圳银雁不断开发金融外包产品服务,深入到银行等机构的前台、中台、后台各环节,既能设计并落地实现单个服务产品,也能够整合金融机构各部门或者业务流程上下游多样化的需求,提供整体解决方案。凡是金融机构能想得到的服务外包需求,银雁都有相应的案例 [4] 。 (三)提供一站式金融服务 提供一站式的解决方案,可以最大程度上为金融机构降低人力等成本以及发包方的管理协调成本,并提高金融机构的议价能力。因而,金融机构不再满足于供应商提供的某一项服务或一个产品,它们更倾向于寻找具有安全性、可信赖性和能提供综合解决方案的合作伙伴。外包公司着力提供金融外包集成服务的产品,为金融机构提供集金融后台建设、维护、更新和优化服务,集信息录入、数据分析、客户挖掘、市场销售等各业务链的一体化的金融服务,从而在长期合作中实现从简单的承接服务到金融服务外包专业解决方案提供商的转变。外包公司逐渐成为金融机构可以快速便捷掌控运营数据和运营状态,流程化、信息化程度较高的金融外包产品工厂。 时代金融论文:后金融危机时代金融教育模式的变革 摘 要:美国金融危机打破了美国金融神话,同时也暴露出美国金融教育在职业道德、金融理论和研究方法以及培养模式上的弊端。基于此,中国高校金融人才培养应当接受美国金融危机的教训,加强职业道德教育,调整金融教学模式,重视学生自主学习能力培养,形成具有中国特色的金融人才培养模式。 关键词:金融危机;教育模式;职业道德 引言 曾几何时,金融学课堂上《美国老太太和中国老太太》的寓言故事被奉为经典案例,它讲述美国老太太在年轻时通过贷款不仅提前享受了房子,而且临终时也可以将房子传给自己的子女;而中国老太太拼命攒钱到老时由于货币贬值、房价上涨原因不一定买得起房子,而且重要的是她一辈子也没住上好房子,这个案例足以佐证美国金融高度发展促进消费、提高国民生活质量。然而2007年开始的美国金融危机打破了美国金融神话,并逐渐演变为全球性的金融危机。反思这次金融危机的原因,除了美联储货币政策失误、金融监管不到位、全球流动性泛滥等因素外,华尔街金融精英们所谓的金融创新也直接导致了危机的蔓延与升级,而这些金融精英们大多来自美国有名的商学院,受过正统的金融教育,可以说美国金融教育与金融业具有不可分割的内在联系,某种意义上说美国金融教育存在的缺陷对这次金融危机具有不可逃避的责任,因此我们有必要对长期以来奉为经典的美国金融教育模式、理念重新审视,为中国金融教育培养提供有益的启示。 一、金融危机背后美国金融教育的弊端 1.金融职业道德教育的弱化 美国金融危机中金融家们毫无节制的逐利贪婪本性暴露无遗,他们为了能够获得短期盈利和薪酬,甘愿冒极大的风险,甚至采取欺骗投资者的手段,早就将职业道德和操守抛之脑后,然而这种自利性行为带来的后果却由股东、债券持有人甚至是纳税人来承担。在奉行自由主义思想的政府监管下,金融家的这种不负责行为得不到有效地控制和监督,最终导致金融危机的爆发。而作为培养金融从业人员的美国教育界长期以来奉行金钱至上、胜者为王败者为寇的价值观,这种价值观下必然导致学生未来从事金融行业时缺乏诚信、合规、尽职的职业价值理念。 2.金融理论和研究方法存在重大缺陷 首先,金融理论基础存在重大缺失。西方金融的理论基础是新自由主义,即反对政府干预市场、主张依靠市场、充分明确产权责任,尽可能地将企业交给最合适的人管理,以保证经济以最大的效率稳健地发展。然而市场的力量不是万能的,其负面效应更是不能忽视。在经济金融化、虚拟化的背景下,自由市场的自发性和盲目性进一步加剧,金融资本的逐利本性在不断发展的信息技术和网络技术的依托下更是如虎添翼,得以不断放大,从而导致金融危机的爆发,最终美国政府不得不出面干预市场,这也宣告了新自由主义的破产。 其次,研究方法上过度依赖金融模型。由数学符号堆砌的金融模型不带有任何主观色彩,而金融市场是由受事件影响的人们的感受以及预期所构成,带有明显的主观特征。由于带有主观性的人类经济活动即使引入相对客观的数学模型中仍有很大的不确定性,因此任何数学模型的预测都是有缺陷的,金融领域不存在金科玉律,也无法通过重复实验来验证它们。 最后,过分强调金融创新。过度的金融创新正是源于金融理论及基本假设,如证券无限可分、市场是完全无摩擦的等等。而为金融创新提供便利的是高深的金融衍生产品模型,这使得金融产品设计越来越复杂,以致成熟的市场交易者都难以对风险充分认知和管理,而金融产品过高的金融杠杆率进一步加大了金融体系的整体风险,使得风险更容易失控和扩散。 3.金融培养模式偏向于操作性和务实性 美国商学院金融专业是以培养金融分析师为目标,其主要特色便在于操作性和务实性强,但这容易导致课程安排过于微观模型化和重实践轻理论,主要表现为:第一,倚重微观金融模型的专业课设置。商学院的优秀课程以微观工具的演绎为主,包括金融工具、金融数学和公司理论等几大类。这些课程的主要目的是学习如何用定量的方法来衡量和预测风险,如何对复杂衍生品进行估值和评定等等。第二,重实践轻理论。商学院鼓励学生在学校就读期间参加从业资格考试,以便毕业后直接进入金融机构工作,这样在教师传授知识和案例课上,对学生训练最多的是金融实务的操作,但忽略了金融实务背后的思想性,因此尽管学生毕业后能够十分迅速地适应风险评估师和金融分析师工作岗位,但由于在校期间理论功底较为薄弱,故而十分缺乏洞悉宏观经济动态变化或捕捉金融链条上下端生态环境改变等原创性研究,也缺乏对社会责任感的认知。 二、中国金融教育模式改革的建议 自20世纪90年代以来,随着西方金融强国金融人才教育模式的渗入,中国金融教育界逐渐接受并认可了西方商学院的培养模式,西方经典金融理论逐渐在金融专业的课本上频频出现并已经广泛得到国内金融教育界的认可。从理论假设到实证检验,从金融含义到扩展模式,西方金融经典理论已在中国金融专业学习中占有举足轻重的地位。可以说若不是这次金融危机的爆发,中国金融人才培养模式将逐步西方化。然而中国的金融教育模式不能老是停留在拿来主义,需要建立适合国情的现代金融理论体系。特别在美国金融危机之后,中国高校应该吸取教训、转变教育方式、改变教育内容,建立具有中国特色的金融教育模式。 1.加强金融职业道德和人文素质的教育 美国金融危机其实也是一场金融道德危机。从高等教育的任务看,现代高等教育必然包括决策教育。决策的正确取向,取决人的价值观念,而人的价值观念是由人的世界观和人生观决定的。所以,现代高等教育必须加强世界观和人生观的教育,特别是金融高等教育更需加强金融职业道德和人文素质的教育。这是因为金融业是高负债经营的行业,声誉是金融业赖以生存的基础。金融从业人员的职业道德直接关系到整个行业的声誉,而作为培养金融人才的高校应该在日常的教学过程中将教学课程与金融职业操守教育结合起来,帮助学生建立正确的金钱观和诚实守信的品德。具体来说可以将现实中的金融案例特别是一些大案要案引入教学,让学生在现实生活中学会如何识别和判断虚假经济信息,学会如何拒绝各种经济利益的诱惑而坚守职业道德标准。如通过浙江义乌吴英案、安然事件、雷曼兄弟倒闭等,教育学生工作后要诚实守法,严守金融行业职业操守。这样学生的职业判断能力、职业道德水平一定可以得到逐步提高,从而更好地运用所学金融知识为社会经济服务。同时也可以组织学生到金融机构去实习,让他们亲身感受职业道德教育和职业法制教育。 时代金融论文:互联网时代金融业的发展格局 【摘要】最近几年来我国互联网金融业务进入高速增长期,互联网金融实现金融供给需求的直接连接和全时空开放的金融服务。本文将从互联网金融的内涵、对传统金融的影响和发展现状入手,深入分析互联网金融与传统金融的本质区别,挖掘出未来互联网金融与传统金融之间的合作与竞争要素等相关问题。 【关键词】传统金融 互联网金融 模式创新 金融的产生根源于货币借贷、融通的需要,互联网金融是传统金融无法满足市场需求而出现的金融溢出。我国有7000万家企业,其中80%是中小微企业。一直以来,中小微企业严重缺乏大量的生产资金,互联网金融的出现,把大城市投资者的闲置资金转投向中小微企业,为我国金融与经济发展带来了新的机遇。网络金融在欧美发达国家的发展已经达到了一个非常稳定的阶段,国内互联网金融才刚刚起步,市场发展空间非常巨大。 一、互联网金融的内涵 金融业务模式以计算机互联网的形式予以实现,被称为互联网金融。互联网金融模式是一种全新的金融体系,它与传统意义上的证券公司做中间商交易的模式明显不同,也与银行的借贷款业务不同。互联网金融的实质内涵是充分发挥互联网应用技术使信息传递更加速度化,融资渠道更加透明化,完成资金的融通搭建。国内计算机互联网金融理财模式主要涵盖,互联网第三方支付、小额无抵押信用贷款、融资平台网站以及其它网络金融交易平台等等。例如,以百度为代表的电子商务金融模式,Len Club为代表的个人贷,以Starter为代表的虚拟货币融资模式等。 二、对传统金融的影响 国内一些金融方面的专家、学者从不同层面研究了互联网金融。当今互联网金融所面对的实际问题有国内外一体化现金结算,中间汇兑业务等。互联网金融客观上截留了商业银行的存款业务,抢占了商业银行的大部分优质客户资源,这种融资信用模式的改变,将对商业银行业务带来巨大的冲击。从操作系统平台、征信融资体系、三方支付处理、高风险理财产品、融资运行成本等诸多方面都对传统金融业务进行了挑战。 互联网时代下的金融业使货币提存方式发生了改变,是融资模式在计算机互联网时代下的延伸。从金融业的组成要素来看,互联网金融依然具有时间和空间上的资源再规划、融资风险分散管理、金融信息重新定价等基本功能。唯一的不同点是计算机互联网技术进一步推动了金融体制创新模式。按照金融内部结构布局来看,在计算机互联网国际环境出现改变的诸多条件下,互联网金融完成了货币在收支主体之间超越国界的最优整合配置。互联网金融是投资功能与计算机网络环境二者之间的最优融合,也是金融体系对功能化需求的特殊机制。 三、互联网金融现状 当前我国金融市场上存在着针对货币需求与供给的三方支付服务机构。无论从新金融机构的设立数量上来看,还是从这些金融机构每天的交易总额来看,2014年计算机互联网络平台借贷量呈飞速发展的态势,日成交额达1300多亿元,除了新疆、内蒙、西藏和黑龙江外,我国其它省市都全部覆盖了互联网金融借贷平台。但当前互联网金融融资平台呈现交易门槛低而且行业还没有形成一个统一的标准体系,监督管理体质更是不健全。计算机互联网络融资平台的形式趋于多样化,不均衡发展态势明显。有些金融网络借贷平台上的客户规模可以用车水马龙来形容,交易非常火爆;而有些互联网金融网络平台则交易十分冷清,债务高起,濒临倒闭的局面。 影响互联网金融发展的关键因素是网络信息的滞后性所决定的。有的企业得到信息非常及时、准确,而有的企业得到的信息则已经失去了实效性,这种不对称性直接导致了风险的抬升,业绩的不对等。在金融计算机互联网络化中,大数据效应具有着自身无法比拟的优势,是移动支付和网络融资平台的优秀数据。互联网金融平台贷款有多种模式,这里介绍两种主要的模式,一是以电子商务融资平台为基础,在交易客户中形成借贷供应网络,以实现快速的融资平台交易。这种计算机互联网金融供应链借贷,最典型的代表是百度金融,英国典型代表有Ambcon;另一种模式是P2B平台融资贷款,在我国有中金交易所、人人信用贷等。 当前,国际与国内的互联网金融贷款平台的一个共同之处是以小额信用贷款为主。大多数商业银行把企业申请在一千万元以内的贷款额度叫小额贷款。企业的金融小贷模式从一定意义上来讲弥补了传统金融业务的空白,这种小额服务对象是传统金融领域服务的真空带。 四、互联网金融的作用 当前计算机互联网金融支付业务对商业银行的传统业务模式形成了挑战。虽然传统银行业务仍会在相当一段时间存在并且占据着主要位置,但互联网时代下的金融作为一种新模式的出现实现了民众对资产保值增值的迫切要求,也是对中国的金融体系创新做出的一次重大尝试与挑战,这其中充满着机遇。互联网金融业的快速发展激发了我国新型金融业务的内在潜力,互联网金融对民间的借贷融资具有进一步的整合作用,并且这种规范整合也得到了监管部门的认可。监管部门逐步加大互联网金融调控体系,促使其不断深入发展。 互联网电子支付技术的发展为互联网金融提供了技术条件。一直以来,传统商业银行只面对高端市场开展业务,对低端市场关注的很少,导致了金融市场发展的不平衡。大型的金融机构对中小企业的融资问题始终没有有效的予以解决,客观上促使了互联网金融业的发展。互联网金融交易简单、灵活,具有很强的可操作性,在交易渠道和用户体验方面具有革新价值。互联网金融将零散的货币资金统一整合,使存量资金得到盘活,对金融创新体制起到了明显的推动作用。 互联网金融与传统商业银行都围绕着金融服务业务进行展开,存在着诸多共同点与冲突之处。互联网金融支付平台交易总量和货币流通量逐年增大,互联网金融依靠大数据信息积累与挖掘的优势,直接向小额信贷融资领域扩张,为资金借贷需求双方提供了直接融资通道。互联网金融加速金融体制的创新,使客户融资更加高速快捷。
法律逻辑论文:教学法律逻辑学论文 一、应实现向法律实践的转向 非形式逻辑在实践中体现为用日常生活中的自然语言来加以论证,而形式逻辑的论证则用的是人工的数学语言。形式逻辑侧重研究论证的有效性,而非形式逻辑则侧重研究论证的合理性。早在两千多年以前,逻辑学就与法律结下了不解之缘。古希腊的第一批逻辑学家就是律师。19世纪以前,在逻辑学的教学中就一直延续着一种所谓大逻辑的传统。亚里士多德一直重视关于论证的研究,所以其《工具论》和《修辞学》的研究对象就都是对运用自然语言作论证的分析与评价。亚里士多德还对运用自然语言作论证提出了三种评价方法,即分析方法、论证方法和修辞方法。在亚里士多德那里,论辩理论与形式逻辑是受到同等重视的。但是,自19世纪中期数理逻辑兴起以后,现代逻辑就统治了对逻辑学的研究,人工语言也完全取代了自然语言。但这种过度形式化的逻辑与人们的思维是严重脱节的,所以它就不能满足论证实践的需要,尤其是法律实践中论证的需要。20世纪中后期,为了解决这个问题,非形式逻辑便应运而生了。佩雷尔曼认为,“形式逻辑是关于演绎和强制的论证,非形式逻辑是关于说服的论证。法律逻辑是一种启发性的逻辑,而形式逻辑则是证明的逻辑”。非形式逻辑运动的兴起既是因应法律实践需要的一种创新,也是对逻辑学研究传统的回归。非形式逻辑拒绝为逻辑而逻辑,它使法律逻辑学因而能面向真实的法律实践,所以就具有重要的现实意义。 二、法律逻辑学教学应实现形式逻辑与非形式逻辑的互补 关于逻辑学的定义,以下几种观点具有代表性。1)逻辑学是关于思维形式和思维规律的科学;2)逻辑学是研究推理的有效性的科学;3)逻辑学是研究区别正确推理与不正确推理方法与原理的科学;4)逻辑学是研究区分好论证与坏论证的方法与原则的科学。从法律专业教学要求的角度出发,笔者认为,前述第四种关于逻辑学概念的表述更为可取。逻辑学作为法学体系中的一个工具性的学科,其中的非形式逻辑不仅是法律逻辑学中的一个分支,并且是法律逻辑学中的一个重点。因此,那种认为非形式逻辑不是逻辑的观点是不成立的,凡是以思维的基本形式及其规律为研究对象的理论都属于逻辑学的理论。在法律论证中,一直存在着两种逻辑方法:一是形式符号的方法,二是论辩的方法。前者强调的是其论证的正确性、可控性和确定性;后者则强调意见冲突、选择评价和理性抉择。实际上,法律论证是非形式的,法律逻辑学的使命就是要为这种非形式论证的有效性确立起一种理性的标准。这样,与其说非形式逻辑研究的兴起是对形式逻辑的“去形式化”,还不如说非形式逻辑是把形式逻辑能把握的逻辑法则用另一种形式运用于实际论证的过程之中而已。历史地看,逻辑学一直在关心论证和推理。但自100多年前开始,它开始转向专注于数学。在整个20世纪,逻辑学中“哲学性的成分渐渐地变得越来越少,而技术上却越来越精致”。逻辑语言因此也在高度技术化,也完成了它从自然语言到人工语言的巨变。然而,法律实践是一个非常复杂的过程,法律思维必须面对的恰恰正是这种复杂性,所以企图人为地用某种形式之义的思维方式或处理方式将之消除是不可能的。另外,事实上,包括一些数学家在内,任何人都是不可能放弃其母语的,而在法律逻辑学教学中教师脱离自然语言与符号泛化也是使学生产生不满的原因之一。作为逻辑学中的一个分支学科,在法律逻辑学教学中也要求学生应掌握其中的符号技术和工具的使用方法。但是,在将其应用于法律实际的论证时,却会困难重重,因为学生在耗费了大量的时间和精力去学习其中的符号化的语言后,却无法在实践中得到验证。人工语言中的逻辑形式与自然语言中的语句有明显的区别,以数学形式出现的学生在日常生活中不讲或不愿讲、不能讲的语言,会让他们觉得法律逻辑不是关于推理和论证的。学生要求理论与实际相结合,要求能学一门真正的关于推理和论证的课程。形式逻辑明显地解决不了这个问题。在教学过程中,笔者曾屡次听到过学生的抱怨,即抽象的逻辑演算对他们认识现实生活中的法律问题没有帮助。前提的可接受性、前提与结论的相关性及结论的可接受性等,这些法律论证过程中的问题,形式逻辑几乎都不能给出回答或无法对之有回答。形式化的现代逻辑在特定的领域中很有价值,但它不适合法律领域。随着逻辑学在形式化的道路上越走越远,它也就越来越脱离我们的生活,以至于会使学生谈逻辑而“色变”。法律逻辑学作为一个应用性学科,必须立足于实践,必须能发挥它的推理和论证的功能。法律逻辑学作为一门“临床”逻辑学,如果将之建立在一种“纯粹”逻辑的基础之上,那么它就会失去应用价值。波斯纳曾说:“法律总是吸引并奖励那些善于运用非形式逻辑的人们而不是形式逻辑——数理逻辑和谓词演算之类的;那是吸引另一类人的逻辑。” 三、法律逻辑学教学应强调法律论证的合理性 逻辑学首先是一门形式科学,它首先关心的是推理形式的有效性。但是,将形式逻辑中的数学式的推演方法应用于法律实践有根本上的局限性。人们无法通过逻辑性的演绎来得到具有强制力的自证性的结论。法律逻辑学应以法律论证的实践为导向,否则就只能是一种“大众逻辑”或“普通逻辑”。法律推理的重要特征是其“似真性”,即法律推理不是演绎推理,而是似真推理,是根据不完全的前提所进行的可修正和可废止的推理。“随着举证事实数量的增加,推理中得出的结论就可能被改写、被证伪、被废止”。在法律实践中,面对某个被演绎出的有效的论证,具备理性思维品格的人对之都必须予以承认。承认了前提,就要接受结论;如果承认了前提却拒绝接受结论,那就必然使当事者陷入一种自相矛盾的状态中。尤其在民商法领域,对证据的要求是要以其“盖然性占优势”,而并不提出必然性的要求。即使在刑法实践中,对证据的要求也是正确性与可靠性,远不是逻辑学所要求的有效性。在法律实践中,有效的逻辑推理可能产生的条件及其适用范围是十分有限的。三段论是以真前提为前提的,但“真”在衡量是否存在谬误时却并不是一个有用的标准,对“真”的终极确立是不可能的。法律对话中的参与者必须先接受某些承诺,必须以这些已被接受的承诺而非命题的真伪来展开对话,这种承诺是不适合用“真”或“假”来评判的。况且,法律规范本身也只有有效与无效之分,而无所谓“真假”之别。在法律实践中,人们更关心的不是某种论证或推理在逻辑关系上是否严格而有效,而是其前提能否对其结论提供足够的支持。法律思维要同时关心思维的形式和内容,但形式逻辑只涉及前提和结论之间的关系,对可接受性却缺少关注。法律论证的合理性除了形式上的标准以外,还要求要有相应的实质上的标准。法律逻辑不仅应有推理形式上的有效性,并且还应有推理前提的真实性和可信性。 四、法律逻辑学教学应关注法律逻辑的终极目标 1832年,奥斯丁在其《法理学问题》一书中明确提出了“法律命令”的概念,把确定性视为法律的生命,认为司法的作用仅仅在于运用逻辑推理中的三段论方法将法律适用于案件。然而,随着逻辑学和论证理论的发展,作为形式逻辑优秀的三段论遭到了空前的批判。论者认为,虽然运用形式逻辑进行推理能保证其结论的确定性,但作为演绎推理的法律却并不具有严格的明确性、一致性和完备性。法律规则有其“开放结构”,所以在适用过程中总会出现立法者不曾预见或不可能预见到的情形。因此,我们可以说,“这种严格性和确定性是以空洞性为代价而实现的”。“就其本性来说,形式逻辑没有能力来处理人们的日常思维中所涉及的这类问题”。并且,演绎推理是以其前提的真实和充分为条件的,但在法律论证的实践中,前提不够真实和充分的状况是无法回避的。这样,削足适履式的法律逻辑学教学的结果,就极可能造成学习者日后在运用该法律理论时对相关事实或法律规范的扭曲。另外,衡量法律论证的成功与否,主要并不是基于逻辑形式做出的评价。一个法律论证,其逻辑形式有效,能被目标听众所接受,并能使论辩中的意见分歧得以消除,这自然是它要追求的目标。但是,实践中经常会出现的一种情形则是,虽然其论证也完全符合形式逻辑中的关于有效性的要求,但目标听众对之却不接受。反之,另一种常见的情况则是,虽然其论证的逻辑形式是无效的,但目标听众对之却能接受,并且也能使论辩中的意见分歧得以消除、纷争得以平息。因此,虽然形式逻辑中的规则是不能违背的,但在逻辑的法则之外,我们还需要对法律论证的特殊形式与具体运用作研究。这样的法律逻辑学的教学才能真正适应法律实践的需要。 综上,法律逻辑应包括形式逻辑在法律中的运用和法律运用中的特殊逻辑理论两个部分。其中,形式逻辑是基础,特殊逻辑则是在形式逻辑的基础上借助现代逻辑手段开发出的一种逻辑,它可为法律专家提供一种逻辑模型。法律逻辑是一种包括了形式逻辑与非形式逻辑在内的广义上的逻辑理论。 作者:蒋晓云单位:长春金融高等专科学校 法律逻辑论文:法律教学改革逻辑学论文 一、我国法律逻辑学课程存在的问题 综合性高校仅开设“逻辑学导论”在课程设置上,中国政法大学属于相对比较完善的,除了为本科生开设“逻辑学导论”之外,还开设了诉讼逻辑、法律逻辑和侦查逻辑等。但是一个学校的课程完善不代表整个中国的高校都具有这样的课程设置。一般的综合性大学的法律专业仅开设“逻辑学导论”这一门课程作为法律逻辑学的基本理论,同时在教材的选择上也不尽如人意。一方面受到课时数的限制,仅仅对逻辑学在法学中进行生搬硬套,这样的教学结果就是学生对逻辑学稍有理解,对法学理解也不是很深,在两者的结合上简直就是在云里雾里,摸不着头脑,这样的“人才”走向社会可以为社会带来怎样的效果呢?这种形式的授课,讲述的都是普通逻辑学的内容,没有突出法律的科学性,也没有深入考虑法律内部的问题,肤浅得很。 第二,对于法律和逻辑结合所产生的“法律推理”的讲述让人十分诧异,要么抛开法律讲推理,要么抛开推理讲法学,这样的课程设置简直让人发笑。有的人说“实质法律推理”也叫“辩证推理”。而事实上“实质法律推理”的根据并不是取决于推理的逻辑问题,而是推理之前的事实依据,应该属于“内容推理”。还有的教科书认为“个案适用推理”、“民事责任划归的推理”等其他责任划归推理都划归到法律逻辑学里。这种想法本身就是错误的,是对于概念的混淆。 第三,存在大量法律逻辑学属于不规范以及分类偏差的错误,这样的错误是由于不能坚持以“逻辑学”为研究基础,必然会把法律逻辑术语搞混,造成不规范和分类错误的情况。通过以上分析可以发现,对于法律逻辑学的教学在讲“法律辩证推理”时却去讲“实践推理”和“实质推理”,并且不重视法律逻辑学的法律的主体地位的情况,在进行法律逻辑学的讲授过程中需要进行纠正的。 二、法律逻辑学教学改革方案 通过笔者研究,在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。 2.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法,首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系,然后再加以区别,主要从以下几个方面: 2.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题,而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。 2.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴,更多的是进行形式和方法的理论研究;法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用,而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。 2.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题;法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法,又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾,也要讲法律的稳定与灵活的统一,而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义,同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。 2.2解决法律逻辑学和法理学的关系在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收,再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容,这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之,这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分,而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以,采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。 2.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题,采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”,这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系,目前的方法必须采用,但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用,这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题,还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中,应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力,明确法律逻辑学中法律的重要性。 2.4重视法律推理的地位既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性,以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学,更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上,法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式,尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下,通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程,对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中,特别应该强调以下几点: 2.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。 2.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述,才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。 2.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求,以维护法律的公正性。 2.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞,在案件侦查过程中可以找到正确的方向,从而实现司法公正。 2.5理论与实际相结合目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际,这在学术探讨中无可厚非,但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论,而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合,这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。 三、法律逻辑学的应用(密室逃脱策划方案) 3.1活动主题本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。 3.2活动目的“普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学。为提高学生思维的准确性和敏捷性,它注重培养学生准确判断、精确推理的能力,因我院是培养执法工作者的摇篮,执法工作者需要有较强的逻辑思维素质,而且逻辑学来源于实践,最终也要回到实践中去,因此未来的执法工作者学习逻辑,更应该结合实际思考和体会。根据我院学生所学专业需要,培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的,特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动,在学习理论知识概念、判断和推理的基础上,合理运用理论知识联系实际,最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力,以及团队协作能力。 3.3活动过程 3.3.1准备工作人员准备:活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备:新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室(202~208)。(注:活动当天需学生处领导配合安排各区队教室)活动器具准备:根据设计关卡,列出项目活动器具清单,上交至基础部综合教研室教师处审核,统一配备。(注:因活动设计需要向警体训练部借用手铐) 3.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的全面介绍和规则的学习,再随机分组,由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始第一关:心有灵“析”、心心相印。活动中,所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实践,紧密配合,能够在规定时间内,人人参与其中通过团队合作寻找线索,推理、联想、破解谜题获取最终密码,才能全部成功逃脱。随后由第一名逃脱的小组再进入终极关卡:越狱终极大Boss。最后评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动,教师只是指导,学生自主设计密室关卡,不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关,让我部全体教师与学生同时参与活动,真实切身体会其中的奥秘。 3.4活动总结通过这种多样的实践教学活动,最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力,以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足,都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响,这类实践教学活动可长期坚持下去,并在实践中不断改进和完善。 四、总结 综上所述,可以看出在法律逻辑学的教学过程中,要做到大胆革新必须坚持全面系统的讲解逻辑学原理,并结合法律学原理进行综合应用,保证学生在掌握原理的情况下能有更多的实践机会。本文中提到的密室逃脱策划方案就是在教学中的大胆革新,通过这样一个活动有效地提高了学生对于法律逻辑学的理论理解,并能够真正运用法律推理制造问题和解决问题。由于笔者水平有限,问题的阐述过程难免存在不足之处,欢迎指正。 作者:王君单位:新疆警察学院 法律逻辑论文:基于行为逻辑的戒毒法律制度论文 一、问题的提出 任何法律制度都以人的行为为规制对象,主体的行为逻辑抑或行为范式都必然或隐或现的对法律制度的实际运行和最终效果产生诸种影响,不研究主体的行为逻辑,或者对主体的行为逻辑本身熟视无睹,而闭门造车式的进行法律创设,这样的法律制度必将是苍白的,必将因为失去对其所规制对象的行为把握而遭致主体的逃避进而形同虚设。盖因如此,考量法律制度所规制主体的合理需求及行为逻辑,厘清影响主体行为选择的各种影响因素,并以此为基点进行制度设计或完善,应该是法律制度生成发展的一种自然状态或理想图景。我国《戒毒条例》明确规定:“戒毒工作坚持以人为本、科学戒毒、综合矫治、关怀救助的原则。”从根本上说,戒毒工作以人为本就是要通过戒毒体系的科学运作,尽可能地促使吸毒人员戒断毒瘾,从而有利于国家与社会的健康发展。因此,了解吸毒人员的合理需求,发现存在的问题,有针对性地开展科学戒毒、综合矫治、关怀救助,是实现戒毒工作以人为本原则的基础性问题,也是戒毒法律制度得以建立完善的主体基础。现阶段完善我国的戒毒法律制度,就应该对戒毒人员戒毒的行为逻辑进行系统的实证分析,以此厘清吸毒人员的合理需求,进而进行制度完善。已有研究表明,有高达90%以上的吸毒人员都曾经想戒除毒瘾,但研究同时也发现,戒毒人员复吸率也高达90%以上。这是一种非常矛盾的现象,也是一种非常值得深入思考的问题。甚至有人由此而得出结论,吸毒人员一旦成瘾就不可能戒除毒瘾,也有看法认为,“一朝吸毒,终身戒毒”。为什么有那么多的人想戒除毒瘾,又有那么多的人复吸,或者说戒毒失败?这表明两个问题。想戒除毒瘾的吸毒人员多,说明吸食的人员或者其家人对的危害性已有一定的认识,从另一个方面表明了我们禁毒宣传的效果。复吸人员的比例高则表明戒毒工作的高难度和高复杂性,进一步的思考则会发现我们的戒毒工作体系或者戒毒法律制度仍然存在一定的不足。为了分析这一问题,本文以实证调研为方法,通过对50位吸毒/康复人员访谈和调研,了解吸毒人员戒毒的逻辑,并提出以此为根据完善戒毒工作法律制度体系。 二、戒毒者行为逻辑的实证分析 戒毒是一种行为,行为就必有其行为逻辑。吸毒者戒毒的行为逻辑是怎样的?尽管在很多研究中都已经关注到了这一现象,但对此进行的研究并不多。我国《戒毒条例》规定,戒毒工作“采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施,建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。”这已经在一定程度上揭示了吸毒人员戒毒的行动逻辑,即吸毒人员戒除毒瘾的行动过程是从自愿戒毒到社区戒毒再到强制隔离戒毒的过程。整体上看,这一概括是准确的,但进一步深入研究,我们会发现这一概括仍有不完善的方面,特别是其中的自愿戒毒方面尚有很多值得深入思考的地方。《戒毒条例》第9条规定,“国家鼓励吸毒成瘾人员自行戒除毒瘾。吸毒人员可以自行到戒毒医疗机构接受戒毒治疗。对自愿接受戒毒治疗的吸毒人员,公安机关对其原吸毒行为不予处罚。”这内含了五重含义:其一,国家鼓励自愿戒毒;其二,是否进行自愿戒毒属于吸毒人员个人行为,是“自行”戒除毒瘾;其三,自愿戒毒是到“戒毒医疗机构接受戒毒治疗”;其四,自愿戒毒是接受戒毒治疗;其五,对自愿接受戒毒治疗的吸毒人员,公安机关对其原吸毒行为不予处罚。这五重内涵共同指向自愿戒毒的三个要素:一是吸毒成瘾人员;二是自行到戒毒医疗机构;三是接受戒毒治疗。就此而言,现有法律制度从吸毒主体看,吸毒未成瘾人员没有涵盖在其中;从吸毒人员自愿戒毒的方式看,吸毒成瘾或未成瘾人员的自我戒毒、家庭戒毒,以及一些民间自组织的自愿戒毒没有涵盖在其中,也就是说,吸毒人员在“自行到戒毒医疗机构接受戒毒治疗”之前的戒毒行为都没有得到相应的规定。 (一)自我戒毒及其行为选择不少吸毒人员在吸毒后,无论是否成瘾,会产生一些通过自己的努力戒毒的行为。这种戒毒行为笔者称之为“自我戒毒”行为。就访谈对象的情况看,吸毒人员在戒毒过程中,不少人员首先都是自行进行自我戒毒。案例一:宋某,男,1978年出生,2007年开始吸毒。最初,他主要是溜冰,也没什么瘾。之后,他开始使用海洛因,到了后来“就跟完成任务一样了,每天到这个时候如果不去用的话就会非常难受。”发现成瘾之后,他和另一个毒友决定去武汉自愿戒毒,但考虑到费用问题,同时,宋某还在外面有生意,于是决定进行自我戒毒。这种吸毒成瘾而进行自我戒毒的人员大多属于对的危害性有一定的认识,其家人、亲戚、朋友都还不知其在吸毒的吸毒人员。 (二)家庭戒毒及其行为选择一些吸毒人员的家庭成员发现其吸毒行为后,不论吸毒人员是否同意,会采取各种方式帮助吸毒人员戒除毒瘾,有的家庭甚至使用强制性的方式帮助吸毒人员戒除毒瘾。这种家庭帮助吸毒人员戒毒或吸毒人员在家庭戒毒的行为,笔者称之为“家庭戒毒”。从笔者访谈的吸毒人员看,他们都经历了家庭戒毒的过程。案例二:章某,生于1982年,17岁开始吸毒。章某在家吸毒时,基本上选择在浴室洗澡的时间,这使他洗澡的时间长达一小时左右,导致父母的怀疑。一次父母把门踢开后,他吸毒的情况被发现了。家人在第二天就开始让他在家“干戒”,为此,父母在一直在房门外守候,晚上就用一把睡椅在房门外睡觉。家人通过各种渠道收集相关信息,并为他买来一千多元钱的药品帮助他戒毒。需要说明的是,上述两个案例中的当事人在自我戒毒和家庭戒毒不成功的情况下,后来都选择了去自愿戒毒所戒毒。钟莹博士的研究也证实了这种现象的存在。她在对602位吸毒人员戒毒的问卷调查中发现,“76.1%的调查对象自述曾进行过自愿戒毒(入住自愿戒毒医院或自己在家干戒),平均自愿戒毒次数为5.22次,最多甚至达到20次以上。男性自愿戒毒的比例为73.7%,女性为81.096。从自愿戒毒的方式来看,在尝试过自愿戒毒的调查对象中,90%的调查对象自己在家干戒过,其中男性更高达95.6%,女性则占86.9%;有72.8%的人曾入住过自愿戒毒医院,其中女性占83.5%,男性占67.0%。与女性戒毒人员相比,男性戒毒者更倾向于选择在家戒毒的方式。”〔1〕 (三)以戒毒者行为逻辑考察已有法律制度存在的问题上述实证调研证明自我戒毒和家庭戒毒已经成为吸毒时间不长,戒毒动机比较强烈的吸毒人员戒毒的重要选择。之所以如此,一是政府多年的宣传已经使很多社会成员了解了的危害,他们希望家庭成员能够戒除毒瘾。同时,这也表明社会成员已经认识到吸毒行为本身的非法性;二是受传统家庭观的影响,家庭成员不希望家庭丑闻外传,因而希望通过家庭的支持促使吸毒人员戒除毒瘾;三是相对公安部门而言,家庭成员发现吸毒人员吸毒行为的时间会早一些,他们不希望家庭成员的吸毒行为被政府相关部门发现而成为打击的对象。还有一种未被《戒毒条例》纳入的戒毒方式是所谓“类家庭生活戒毒康复模式/工作坊”的社会自愿戒毒方式。“即一批热心于禁吸戒毒公益事业的人群,尝试运用住宿家庭生活的方法,帮助无工作、无家庭、无生活来源的隐性吸毒人员戒毒。其具体做法是:把那些“三无”吸毒人员集中住宿,让他们以家庭成员的资格共同生活。对入住人员允许互不报真实姓名,互用代号;在入住期间,有一名被指定的负责人主持被安排的日常活动;按月给他们统一使用的活动经费(经费来源:自筹及朋友捐助为主、志愿者少量支持一点);入住人员自行安排一日三餐;对入住人员的开支情况包括伙食费、交通费、电讯费、娱乐活动等每天记录,且财务、帐簿公开,充分体现自我管理,互助戒毒。此外每天均有志愿者(轮流)陪伴生活、外出活动。这种在陪伴中引导戒毒者自我管理,互助成长做法,其优秀意图是想通过日常生活中的点点滴滴帮助入住人员重塑新的价值观,触入新的社交群体,建立正常的人际关系、增强抗挫折能力,以康复、回归常人生活为目标。“我姑且把这种助戒做法取名为类家庭生活戒毒康复模式或类家庭生活戒毒康复工作坊。他们的服务和管理念是:戒毒不论早晚,持戒康复就好;来去可自便,服务永不变;帮助一人戒毒,拯救一家和睦”。〔2〕据统计,“2002年至今,他们已先后帮助75人,且已有近1/3人结婚、工作,回归社会生活。目前,每周参加帮助服务工作的志愿者有5-7人,义工有20多人;接受帮助的隐性戒毒人员有30多人,入住家庭有3人。”〔3〕由此可见,在现行政策体系下,吸毒人员戒毒的逻辑有一个从非正式组织戒毒到正式组织戒毒的过程。在作为隐性吸毒人员的时期,他们大多会选择在非正式组织场域进行戒毒,而当从隐性吸毒人员转化成为显性吸毒人员之后,他们进入到社区戒毒和强制戒毒场域。而在作为隐性吸毒人员时,他们戒毒的方式有多种选择,其中,家庭戒毒是最主要的选择。上述现象也在某种程度上突破了我们对自愿戒毒的传统认识,也引发了我们对如何进一步完善戒毒工作制度体系的思考。 三、确立符合戒毒者行为逻辑的戒毒法律制度理念 我国《戒毒条例》规定,“采取自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施,建立戒毒治疗、康复指导、救助服务兼备的工作体系。”它已经对我国的戒毒体系进行了整体的设计,这一设计在整体上是比较完善的。但考虑到吸毒人员的戒毒行为逻辑,我们认为,还需要对《戒毒条例》的规定,特别是对自愿戒毒的相关规定进行更为深入细致的研究,明确理念,完善政策,进而强化制度建设。戒毒工作应坚持怎样的理念?传统的戒毒工作多以控制、打击为主,维护社会稳定是首要目标。戒毒方面,从社区安全的角度出发,多强调对吸毒者的隔离与强制戒毒。社区戒毒、社区康复依然处在“从属”的地位,现行的安置帮教工作,依然存在着“重管理轻服务”的现象,对戒毒人员存在着片面性的认识,甚至是歧视性的看法。社区对戒毒工作目标的界定、地位的认识、意义的了解还远远不够,单纯的“彻底戒断”、“永不复吸”并不符合戒毒的科学性和阶段性特征,社区排斥、歧视和偏见不利于戒毒人员恢复社会功能、回归社会。因此,在笔者看来,戒毒工作的理念应该包括两个方面的内容,一是帮助吸毒者戒除毒瘾,二是帮助吸毒者恢复社会功能。具体体现在:“以人为本”的服务理念,阶梯式的发展诉求,社会融合的包容情怀,权利保障的人文关怀,多元参与的服务意识。 (一)“以人为本”的服务理念以人为本是科学发展观的一个重要原则与优秀所在,以人为本体现了全面、协调、可持续的发展,体现了对发展问题认识的不断深化。“以人为本”指的是人们处理和解决一个问题时的态度、方式、方法,即指人们抱着以人为根本的态度、方式、方法来处理问题,而所谓根本就是最后的根据或最高的出发点与最后的落脚点。〔4〕以人为本是以唯物史观“现实的人”为依据的,相应地以人为本就是以现实的人为根本的价值尺度和价值目标。〔5〕“以人为本”中,“人”的向度是把握“以人为本”优秀理念的前提,“本”的向度是把握“以人为本”优秀理念的重点。以人为本应更多的集中在对人什么的满足,如何满足这一焦点上来。社区戒毒康复人员作为社区内弱势群体,面临着身体康复、心理调适、自我生存、社会融入、情感支持等各方面的需求。在对戒毒人员的帮扶工作中,应将“以人为本”的理念充分融入其中,将其看作是社会上有全面发展诉求的人的一部分,充分重视其主体性和客观性,充分尊重其权利和地位,给予其充分的社会接纳空间。因此,应全方位地了解其需求、发展、权利的诉求所在。在以什么为“本”上,有一个充分、合理、科学的定位。社会融入、康复回归是戒毒工作的终极目标,促进戒毒人员回归社会,激发其恢复社会功能的潜能和力量,是戒毒工作的重点和根本。如何实现“以人为本”,在实现以人为本的途径上,应以戒毒人员主体性的发挥为前提,以社会各界的协同参与、密切配合为力量,以制度化、专业化、社会化的康复体系设计为途径,将戒毒人员、家庭、政府、专业化社会力量等纳入其中,真正实现社区戒毒人员回归家庭与社会。 (二)阶梯式的发展诉求马斯洛理论把需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求五类,依次由较低层次到较高层次。生理需求是最基本的需求,安全的需求包含健康保障、资源所有性、财产所有性、道德保障、工作职位保障、家庭安全,尊重的需求包含自我尊重、信心、成就、对他人尊重、被他人尊重。尊重的需求和自我实现的需求是人高层次的需求,低层次的需求满足了,能够成为高层次满足的动力。国内也有学者把需要分为生存需要、情感需要、服务需要、社会需要、享受需要、发展需要六个层次〔6〕,让戒毒康复人员割裂一切的社会关系,破坏了戒毒康复人员原有的社会功能。完整的戒毒过程包括:生理脱毒、身心康复和重返社会三个阶段,戒毒体系需要满足戒毒人员的身心康复和重返社会的需求。现有的戒毒体系多是以单层次、单向度的救助与帮扶,较少考虑到戒毒人员多层次的生存、生活及发展需求,戒毒资源难以满足戒毒人员多样化的发展欲求与回归社会的迫切愿望,始终陷入在复吸的怪圈的和循环中来。需要建立起阶梯式、层次化、全方位的戒毒体系,在生活救助、就业安置、心理康复、家庭融合、社区帮扶的基础之上,真正帮助戒毒人员恢复社会功能、回归社会。 (三)社会融合的包容情怀帮助戒毒人员回归社会,是戒毒康复的终极目的,也是当前戒毒工作转型的现实需要。戒毒人员长期吸食,被排斥在正常的社会生活之外,因其这样一段不见光的经历而贴上越轨的、反社会的标签,难以真正地被家人、社区和社会接纳,家人和社区的舆论压力将其一次次推向“毒友”的身边,心理脱毒难以为继。社会排斥在戒毒过程中,带给戒毒人员的压力和创伤是巨大的,经济排斥、制度排斥和文化排斥将戒毒人员推向了社会的“边缘化”地带,严重地阻碍了戒毒人员重获新生与发展。资源上的排斥使戒毒人员成为游离于生存夹缝中的边缘群体,制度上的排斥与不足使其成为制度上的“弃婴”,来自文化性认知的偏见和歧视使其遭受着传统观念文化的排斥,社会交往中的非认同性使其遭受着社会关系网络的排斥,这势必会影响到戒毒人员再社会化认知的偏差和失败、再社会化生产的中断,且对社会稳定和社会和谐产生不可估量的影响。需要一种社会融合的理念来贯穿戒毒体系的始终,构建戒毒人员社会融入与适应的多元社会支持体系,获得家庭、社区、政府、社会的全力支持与帮助,以制度和非制度力量消除社会排斥,实现戒毒人员康复的无障碍化社会融合。 (四)权利保障的人文关怀基于传统观念,社会公众对戒毒人员存在着一定程度的歧视和偏见,戒毒人员自身也缺乏应有的权利意识,我国现行的政策、法律和管理的运作也存在着对他们权利保障的滞后性,戒毒人员的生存权和发展权存在着不同程度的缺失。具体来看,这一群体的就业率低下、生存质量不高,就业是解决个人生存问题的优秀要素,他们的就业能力欠缺,就业状况难以满足其生存的需要;戒毒人员社会保障机制不完善,难以满足其基本生活需求;另外,社会包容度低、个人发展空间受束缚,需要树立一种权利保障的人文关怀,提升对戒毒人员的权利保障和社会尊重,从制度设计到社会尊重,给予他们更多的关怀和帮助。权利保障的人文关怀,倡导公平正义的理念,致力于营造保障戒毒康员权利的良好社会氛围。这就需要在宣传教育上下功夫,普及戒毒工作的相关知识,营造宽松的社会氛围,以此来增进康复者的自尊、自信和自我控制的能力;在法制建设和法律保障体系建设上,将权利保障贯穿始终,相关的法律法规的制定上要切实本着以人为本、依法管理、科学戒毒、综合矫治和关怀求助的原则,补充和完善相应的法律内容,细化相关的管理细则;权利保障的人文关怀主张加大对戒毒人员的就业支持,拓宽他们的就业范围和安置渠道,解决他们的实际就业和生存难题,让他们有底气、有尊严的重新回归社会。实现全体成员社会保障权利的平等是社会保障制度的必然要求,权利保障的人文关怀需要社会保障制度的平等和完善。 (五)多元参与的服务意识戒毒工作作为一项系统工程,仅仅依靠单纯的行政力量和政府力量是不够的,需要社会力量的共同参与,尤其是非政府组织的参与。非政府组织作为政府、市场之外的第三方,它的产生和发展就是源于政府和市场存在的缺陷,在政府失效、市场失灵时可以起“拾遗补缺”的作用。非营利组织作为一个国家和一个成熟社会政治架构中的重要组成部分,在促进社会经济发展,改善政府与社会间关系,化解社会矛盾、维护社会稳定,促进社会管理体制创新,改进社会管理工作,发挥着重要作用。十八大报告指出:“健全社会组织,增强服务社会功能。坚持培养发展和管理监督并重,完善培育扶持和依法管理社会组织的政策,发挥各类社会组织提供服务、反映诉求、规范行为的作用。发展和规范律师、公证、会计、资产评估等机构,鼓励社会力量在教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利等领域兴办民办非企业单位。发挥行业协会、学会、商会等社会团体的社会功能,为经济社会发展服务。”非政府组织可在政府的主导之下参与戒毒工作,政府制定戒毒的基本方式和标准,以及戒毒工作的基本需求,通过政府采购的方式,委托或招标,由非政府组织来直接承担戒毒工作的任务。通过政府采购的形式,引进专业服务的非政府组织参与戒毒工作。利用非政府组织的平台,引导戒毒人员参与公共生活,提供公共服务,从而认识到人生的尊严和价值。 四、以戒毒者行为逻辑为基点完善我国《戒毒条例》 如果以上述的理念来对照现有戒毒工作,笔者以为,现有戒毒工作在政策、组织建设、队伍建设、戒毒宣传、戒毒支持体系建设等方面都还有进一步完善的必要。现有的戒毒体系的设置与构建多是一种“行为改变的环境建构”模式,带有一定的强权性、外在性和表面性,戒毒的受益终端———戒毒者多处在一种被动接受的不利地位,自身的主动参与性较少。外在的强制性福利输入及事后司法性的干预未能很好地转化为戒毒者自身主动的实践选择和行为改变;从戒毒的运作机制上来看,司法性力量较强,而社会性力量较弱,康复目标单一化,康复的重心仍在于传统的“司法式的帮教”,缺少专业性和多元性的联动和引导,重在对戒毒者个体的监管与控制,缺少对戒毒者家庭整体的帮助与支持。 (一)在法律上重视吸毒人员社会功能的恢复工作从戒毒工作政策看,我们较好地重视了戒毒治疗工作,而忽略了吸毒人员社会功能的恢复工作。从《戒毒条例》的规定看。《戒毒条例》第18条规定,“乡(镇)人民政府、城市街道办事处和社区戒毒工作小组应当采取下列措施管理、帮助社区戒毒人员:(1)戒毒知识辅导;(2)教育、劝诫;(3)职业技能培训,职业指导,就学、就业、就医援助;(4)帮助戒毒人员戒除毒瘾的其他措施。”第39条规定“负责社区康复工作的人员应当为社区康复人员提供必要的心理治疗和辅导、职业技能培训、职业指导以及就学、就业、就医援助。”对吸毒人员在社区戒毒和社区康复期间社会功能的恢复工作进行了相应的规定。但我们必须明确的是,自愿戒毒和社区戒毒与社区康复具有基本功能重复的特征,即自愿戒毒和社区戒毒的过程同时也是一个康复的过程。这样,在自愿戒毒过程中,也必须制定与社区康复相应的政策体系。而对于自愿戒毒而言,由于自我戒毒、家庭戒毒、民间组织支持的戒毒在戒毒条例中没有相应的规定,就更谈不上在这一过程中吸毒人员社会功能恢复的工作了。即使从《戒毒条例》第18条、第39条的规定看,笔者认为,这些规定也还很难实现吸毒人员社会功能的恢复。这主要是由于吸毒人员因吸毒导致的社会功能受损不仅体现在生理、心理、就业就学等方面,而且也体现在其社会态度、认知、吸毒行为本身、家庭、社会交往、社会支持等方面,也就是说,要促进吸毒人员的社会功能,戒毒工作在帮助吸毒人员生理脱毒的同时,还必须有针对性地对其社会态度、认知、生理、心理、吸毒行为本身、家庭、就业就学、社会交往、社会支持等方面进行矫治工作,只有这样,才能真正实现“综合矫治”,也只有这样,才能帮助吸毒人员恢复社会功能,摆脱戒毒—复吸—再戒毒—再复吸的怪圈,回归社会,融入社会。 (二)明确条例关于戒毒组织建设方面的规定组织是戒毒工作的主体,也是戒毒工作者队伍的归属所在。在某种程度上,甚至可以说戒毒工作的成功与否在很大程度上处决于戒毒工作的组织建设。因此,加强戒毒工作组织建设对戒毒工作的科学性、系统性、成效性具有重大影响。《戒毒条例》关于自愿戒毒的组织主要规定为“戒毒医疗机构”,对于社区戒毒,《戒毒条例》第15条规定:“乡(镇)人民政府、城市街道办事处应当根据工作需要成立社区戒毒工作领导小组,配备社区戒毒专职工作人员,制定社区戒毒工作计划,落实社区戒毒措施。”第37条规定:“社区康复在当事人户籍所在地或者现居住地乡(镇)人民政府、城市街道办事处执行,经当事人同意,也可以在戒毒康复场所中执行。”这表明社区戒毒的组织机构主要是戒毒工作领导小组,其主要工作人员是社区戒毒专职工作人员。社区康复的组织主要是当事人户籍所在地或者现居住地乡(镇)人民政府、城市街道办事处,以及社区康复场所。这些关于戒毒工作组织建设的规定应该说已经很具体,但在笔者看来,这些规定仍然具有一般性的特征。这主要表现为对戒毒工作的具体操作人员的规定仍然没有得到明确。如对于社区戒毒工作,《戒毒条例》规定了要配备专职工作人员,但对配备专职工作人员的数量,条件没有相应的规定。这可能带来两个问题:其一,由于没有数量规定,可能使相关基层组织在人员配备时简单地进行操作。实际上,这种情况已经出现,在一些城市配备专职人员时,只是简单地在街道配备一名工作人员,而从现实情况看,由于吸毒人员分布不是均等的,不同街道吸毒人员的数量不同,这样简单地在一个街道配备一名工作人员就很难实现一对一的工作,从而很难保证对吸毒人员工作的有效性.其二,由于没有条件规定,在一些地方配备专职工作人员时并不考虑戒毒工作专业性的需要,这使戒毒工作的“科学性”很难实现。这两个方面都会对戒毒工作的成效产生重大影响。 (三)法律上应对戒毒专业人员的配置作出具体规定科学戒毒是《戒毒条例》规定的一条重要原则。在笔者看来,科学戒毒并不是简单地体现在生理脱毒和心理脱毒方面。正如前面所说,影响吸毒人员社会功能发挥的因素包括了社会态度、认知、生理、心理、吸毒行为本身、家庭、就业就学、社会交往、社会支持等众多方面,因此,戒毒工作必须在生理脱毒的同时,也在这些方面开展工作。这样,认知治疗、心理治疗、行为治疗、家庭治疗、社会交往治疗也必然同时进行,而这些治疗都有其专门的理论、方法和技术,戒毒工作实质上是一项专业性很强的工作。在专业人员的配备过程中,必须选择具有相应专业知识的人员,形成专业队伍,同时,还要特别注意这些人员的结构,形成梯级的结构性队伍,以便于专业问题的相互转介。 (四)在禁毒宣传中应增加戒毒方面的内容作为专业性很强的戒毒工作,吸毒人员的自我戒毒和家庭戒毒,以至于民间自组织的戒毒都可能面临专业性的挑战。在这种情况下,戒毒宣传便具有了极其重要的意义。以往的禁毒宣传,大多注重知识、危害、预防等方面,这当然是对的。但从吸毒人员戒毒行为的逻辑过程看,这样的宣传仍然具有系统性不够的缺陷。如禁毒宣传中缺乏染上后如何戒毒的宣传,这使许多自我戒毒和家庭戒毒,乃至于民间自组织戒毒的戒毒工作失去了专业的支持,从而使这些类型的戒毒工作的成效受到重大影响。宣传教育的投入与预防效果存在的程度差异。在减少需求方面,仍有大量新的吸毒人员滋生预防,特别是以青少年为主体、追求刺激为目的的滥用新型问题快速发展。防止滥用问题继续蔓延、消费市场持续扩大的任务十分繁重。除了依靠戒毒减少吸毒人员存量外,最主要还是依靠禁毒宣传来控制增量。禁毒宣传工作的目标任务实现、效果的好坏,主要取决于宣传者与受传者的有机结合程度〔7〕。因此,在禁毒宣传中应增加戒毒方面的内容,这包括戒毒的基础知识和方法、可以寻求帮助途径、相关信息等方面的内容。 结语 戒毒工作是一项复杂的系统工程,要以人为本,科学戒毒,需要从吸毒人员正当合理的需求出发,调动戒毒人员的积极性和自觉性,“个体管理的外在化、强制化逐步被内在化、自觉性所替代”〔8〕,使戒毒人员的观念由“要我戒”到“我要戒”的转变。因此,强化对吸毒人群的研究,特别是吸毒人员行为的研究,明确戒毒工作的理念,据此形成科学、系统、全面的戒毒政策、制度和机制,对提高戒毒工作的成效,促进吸毒人员回归社会、融入社会,维护社会秩序,最大限度地减少不和谐因素,最大限度地增加和谐因素具有极其重大的意义。 作者:胡鹏单位:华东理工大学博士研究生 法律逻辑论文:法律逻辑学概述论文 1法律逻辑学教学改革方案 通过笔者研究,在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。 1.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系 作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法,首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系,然后再加以区别,主要从以下几个方面: 1.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题,而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。 1.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴,更多的是进行形式和方法的理论研究;法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用,而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。 1.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题;法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法,又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾,也要讲法律的稳定与灵活的统一,而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义,同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。 1.2解决法律逻辑学和法理学的关系 在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收,再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容,这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之,这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分,而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以,采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。 1.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色 目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题,采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”,这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系,目前的方法必须采用,但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用,这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题,还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中,应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力,明确法律逻辑学中法律的重要性。 1.4重视法律推理的地位 既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性,以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学,更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上,法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式,尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下,通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程,对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中,特别应该强调以下几点: 1.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。 1.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述,才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。 1.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求,以维护法律的公正性。 1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞,在案件侦查过程中可以找到正确的方向,从而实现司法公正。 1.5理论与实际相结合 目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际,这在学术探讨中无可厚非,但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论,而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合,这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。 2法律逻辑学的应用(密室逃脱策划方案) 2.1活动主题 本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。 2.2活动目的 “普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学。为提高学生思维的准确性和敏捷性,它注重培养学生准确判断、精确推理的能力,因我院是培养执法工作者的摇篮,执法工作者需要有较强的逻辑思维素质,而且逻辑学来源于实践,最终也要回到实践中去,因此未来的执法工作者学习逻辑,更应该结合实际思考和体会。根据我院学生所学专业需要,培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的,特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动,在学习理论知识概念、判断和推理的基础上,合理运用理论知识联系实际,最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力,以及团队协作能力。 2.3活动过程 2.3.1准备工作人员准备:活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备:新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室(202~208)。(注:活动当天需学生处领导配合安排各区队教室)活动器具准备:根据设计关卡,列出项目活动器具清单,上交至基础部综合教研室教师处审核,统一配备。(注:因活动设计需要向警体训练部借用手铐) 2.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的全面介绍和规则的学习,再随机分组,由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始第一关:心有灵“析”、心心相印。活动中,所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实践,紧密配合,能够在规定时间内,人人参与其中通过团队合作寻找线索,推理、联想、破解谜题获取最终密码,才能全部成功逃脱。随后由第一名逃脱的小组再进入终极关卡:越狱终极大Boss。最后评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动,教师只是指导,学生自主设计密室关卡,不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关,让我部全体教师与学生同时参与活动,真实切身体会其中的奥秘。 2.4活动总结 通过这种多样的实践教学活动,最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力,以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足,都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响,这类实践教学活动可长期坚持下去,并在实践中不断改进和完善。 3总结 综上所述,可以看出在法律逻辑学的教学过程中,要做到大胆革新必须坚持全面系统的讲解逻辑学原理,并结合法律学原理进行综合应用,保证学生在掌握原理的情况下能有更多的实践机会。本文中提到的密室逃脱策划方案就是在教学中的大胆革新,通过这样一个活动有效地提高了学生对于法律逻辑学的理论理解,并能够真正运用法律推理制造问题和解决问题。由于笔者水平有限,问题的阐述过程难免存在不足之处,欢迎指正。 作者:王君单位:新疆警察学院 法律逻辑论文:卢梭法律思想中的共和逻辑 卢梭法律思想中的共和逻辑 卢梭是一个共和论者,他的思想处处闪现着共和的火花,他将共和国视作其理想的政治单位,并在《社会契约论》中以大量笔墨论述了罗马的共和政制,超越了古希腊以来的古典共和主义传统。笔者将以此为切入点,通过考察他对古典共和主义的发展及其富有争议的法律思想,进行一种思想史而非政治发展史的解读。 一 契约与立法:共同体的建构 “人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人,反而比其他一切更是奴隶。这种变化是怎样形成的?我不清楚。是什么才使这种变化成为合法的?我自信能够解答这个问题。”在《社会契约论》一书中,卢梭用这句脍炙人口的名言开始了他的思索。布鲁姆认为,“卢梭是一个共和论者,他是一个共和论者是由于他相信人自然而然地就是自由而平等的。只有反映了这个本性的文明社会才有希望给人们带来幸福。”社会状态对于人来说是不可逆的,卢梭并不留恋于自然状态下的自由与平等,因为自然状态下孤独的原子化个体将面临着诸多不可克服的障碍,然而迈入社会状态的人又最终陷入了不平等和奴役,因此,该书要解决的根本问题在于“要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人,并且仍然像以往一样地自由。”在卢梭看来,自由和平等是一种以法律和道德自由代替自然自由的过程,而这一过程的前提是承认国家和法律的存在是个人自由得以实现的前提,失去人造的现实国度为依托的天赋自由只是虚渺的海市蜃楼。那么,这样的一个能将集体权利和个人权利、权威与自由统一于一个共同体的结合形式是怎样构筑的呢? 首先,人们必须订立这样一个契约:每个人自身的一切权利全部都毫无保留地转让给整个的集体,每个人既然是向全体奉本文由 献出自己,他就并没有向任何人奉献出自己,因为其他人亦如是所为,所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物并能以更大的力量来保全自己,使我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。紧接着,社会契约造就了一个社会的人格即国家,它像自然的人格一样有意志;它意欲看起来为那个人格所必须或值得自己向往的一切东西,而为全体人所意欲的东西便是法律。此即:“社会公约赋予政治体以生命,立法赋予政治体以行动和意志。”在这个通过契约建立的人民主权国家里,个人必须服从国家,服从公意(general will)。 然而,“国家的生存绝不是依靠法律,而是依靠立法权”。政治生命的原则在于主权者的权威,既然人民的普遍意志是主权者,那么它必须通过昭示主权权威的立法权来直接行使其主权。“而法律又只不过是公意的正式表示,所以唯有当人民集合起来的时候,主权者才能行动。”在此,卢梭剔除了任何“个人主权”的可能,卢梭公正法律的实质在于意志和对象的普遍性,就前者来说,法律必须是公意的体现,任何个别人的意志都不可成为法律;而就后者而言,指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为,而绝不考虑个别的人以及个别的行为。由此,公民只有直接参与人民大会进行公意的宣示时才构成主权者,任何提议一旦通过普遍讨论和表决后上升为法律,就意味着每一个公民必须服从它,哪怕该公民并不是多数的一员而是反对这一提议的少数派。因为立法提议本身并不考虑人民对此提议赞成与否,而在于是否符合公意,因为“每个人在投票时都说出了自己对这个问题的意见,于是从票数的计算里就可以得出公意的宣告”。公意的内在蕴涵要求公民通过普遍、经常、定期、直接的民主集会融入共同体,通过多数审议立法的方式达成公意,通过积极的公共政治生活重铸自由与平等,实现整体的幸福。 卢梭的政治建构是一种共和的复归,但在卢梭的时代,却正是共和理想遭受重创的时代,因此,卢梭的共和主义仍表现出鲜明的时代特征,颇有后来梁启超“以复古为解放”的意味。 二 继承与超越:复归的共和 自17世纪以来,古典共和主义步入衰微,最明显地体现在三个方面:其一,它无法对威斯特伐利亚条约订立后兴起的民族国家、主权观念和“国家——社会”等境况进行说明;其二,它在经历了从“共同体人”(member)到“个体人”(individual)的社会属性转变后,无法对公民从一元到多元、从全职到兼职的转变以及变化了的国家和个人关系的整合提供任何答案;其三,商业时代的来临,使得绅士美德不再为人们重视。资本家和雇佣工人之间的利益契约取代了古风对荣耀和美德的追求,市场道德对传统的先设美德进行着从观念到制度的排挤。卢梭的政治思想在两个方向上远离了当下状态,它指向了人类往昔的幸福的自由,以及在将来建立一个吁求受其统治的人们的意志的政治,公意可能至少需要具备以下条件:(1)国家的规模必须很小,以便人民很容易集会,并使公民之间相互熟悉;(2)国家之内不能有派系存在,并且每个公民只能是表示自己的意见;(3)在财产权上,每个人对于自己那块地产所具有的权利,都永远要从属于集体对于所有的人所具有的权利,在地位和财产上要高度平等;(4)每个公民都应该有一个宗教,使他们热爱自己的道德和责任,这种道德与责任又是宣扬这种宗教的人自己也须对别人履行的。 一方面,卢梭对以个人主义为哲学基础的主流政治思想进行了批判与更新。他批判了从机械主义哲学推演出的消极国家观,否定了将法律视作政治博弈规则和利益协调均衡机制的法律观,给法律打上了公民文化和神圣美德的烙印。卢梭认为,现代政治学是建立在对人的片面性理解基础之上的。国家完全是消极的,只考虑到幸福的条件而忘却了幸福自身。在霍布斯那里,个人自由的多少不在于法律的来源,而在于法律所允许的自由空间。 另一方面,它将古典共和主义在新的政治生态中进行了发挥,并试图突破共和主义的理论困境从而使之可以运用于当下。这样,卢梭的共和观念使他设计出一套和机械主义哲学进程迥然不同的政制,它体现在以下方面: 1 整体主义。卢梭的整体观念绝非对个人价值的否认,相反,他所说的共和国是一个将个人价值和整体价值进行整合以达到完美交融的政治境界。“一旦人群这样地结成了一个共同体之后,侵犯其中的任何一个成员就不能不是在攻击整个的共同体。”如果个体离开了共同体,正如同亚里士多德的名言一般,“他如果不是一只野兽,那就是一位神 ”。 2 公共利益。公意指导下的主权行为以公共的力量和最高权力为保障,它以全体利益为目的,以法律来实现和保障。卢梭意义下的法律是意志的普遍性和对象的普遍性的统一,作为共同体臣民所普遍服从的是自己作为平等参与的主权者时,致力于公共利益的公意所订立的法律,它的普适是一种自由和平等的公共化,人们因此达到了整体幸福。 3 公民参与。在主权者层面,卢梭强调直接参与,只有这样作为主权者意志的公意才能通过立法表达,它是不可转让、不可分割、不可被代表的。然而,“……在行政权力上,则人民是可以并且应该被代表的”。在政府层面,卢梭拒斥了直接参与的可能,主张人民委任的贵族制的政府组织形式。然而,为了避免政府天然的滥用职权并走向蜕化从而腐蚀主权的倾向,公民必须考虑怎样维持主权权威。维持的手段就是作为主权者的公民通过定期的集会对政府进行监督和约束,而“当人民合法地集会而成为主权者共同体的那个时刻,政府的一切权限便告终止;于是行政权也就中断”。 4 美德王国。渊源自古希腊的共和理想中,一个国家的善政光倚仗僵死的制度和法律是不够的,道德方才决定了一个国家的公民所能得到的幸福。道德既是条件,又是目的。卢梭继承了这一传统,并强调“唯有道德的自由才使人类真正成为自己的主人”。这点很鲜明地在卢梭对公民宗教的呼吁上体现。 三 解读与阐释:卢梭的法律至上说 理论界最常见的误读,在于对他的两大误解:其一,将卢梭政治哲学的优秀概念的自由理解为“自主”(autonomy);其二,将人民主权说中的人民等同于主权者。造成这两个错误的原因,很大程度上在于卢梭的“公意”概念的抽象与神秘,以及几乎所有的研究者都把眼光聚焦在《社会契约论》、《论人类不平等的起源》和《爱弥儿》之上,从而在《社会契约论》无法清晰说明公意与自由、人民以及法律的关系之时,以自己的逻辑填充之。而一旦第一个进行解读的权威完成了这一牵强附会,后来便不乏附庸者了。卢梭的公意概念的抽象性应该置于法律语境中来解读,正是卢梭的法律思想,可以将他共和逻辑下的自由观、主权观、人民观以及公意本身进行说明。 1 自由绝非自主。在《忏悔录》中,卢梭说明了他思考“什么是可能的最好的政府”这一政治哲学的最重大问题的心路历程,“不管你怎样做,任何一国人民都只能是他们政府的性质将他们造成的那样;因此,‘什么是可能的最好的政府’这个大问题,在我看来,只是这样一个问题,什么样的政府性质能造就出最有道德、最开明、最聪慧、总之是最好的人民?……我又看出,这个问题又极接近于这样一个问题:哪种政府在性质上最接近于法呢?”施特劳斯将霍布斯视为近代政治哲学的奠基者,原因就在于他完成了自然法观念从传统到现代的过渡。施特劳斯认为:霍布斯并不像传统那样把“自然法”,即一个客观的秩序,作为起点,而是把“自然权利”作为起点。这种自然权利是一种绝对合理的主观声称,它非但不依赖于任何事先存在的法律、秩序或义务,而且,它本身是所有法律、秩序或义务的渊源。 2 主权在民。如果说之前将自由与自主画上等号还能解释为逻辑推理上的过渡,那么“人民是主权者”这一提法便是明显地对卢梭的误读。笔者认为适当的提法应是“主权在民”,这两种说法是决不可画上等号的。如果以“人民为主权者”为逻辑起点,将会导致一系列与卢梭原有思想可能造成的矛盾全然不同的、自造的思想冲突。卢梭的这一态度,在于他对于人民的“幽暗意识”。卢梭对于人民并没有诸多后世学者所判断的如此乐观,相反,他认为正是由于人民判断上的缺憾(人民总是被个人意志所诱惑),甚至提出“常常是并不知道自己应该要些什么东西的盲目的群众——因为什么东西对于自己好,他们知道得太少了——又怎么能亲自来执行像立法体系这样一桩既重大而又困难的事业呢?” 卢梭的政治思想始终贯穿的是共和的逻辑。当代人更偏好以民主的视角来解读他,更关注于其思想对后世一幕幕历史画卷所制造的一隅火花,也许是这幅画卷太过瑰丽,以至于对卢梭的狂想代替了学问应有的审慎怀疑。卢梭用其深刻锐利的眼光和细致入微的论证,调适了共和与主权这两个概念,并把个体的自由深深印嵌于共同体和法律当中。卢梭被立体化,也被抽象为现代民主的先知与宗师这种神话般的存在。因此,笔者所尝试的是尽可能地将一个平面化的卢梭呈现出来。 法律逻辑论文:法律逻辑学教学方法探讨 内容摘要:尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑(此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律),但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑(此处的逻辑意指思维规律、规则和方法,主要是推理和论证的规则与方法)。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点,思考其未来走向。以培养和提高法律思维能力为目的,法律逻辑学教学需要注意:从强调逻辑自律意识着手,引导学生重视逻辑思维;用法律逻辑学理论思考,引导学生提高法律思维能力;从法律逻辑学的角度分析案件,让学生产生学习期望;提问式教学,使学生学会思考;适当课堂辩论,引用典故事例,设计课堂游戏,激发学生听课的兴趣;既讲普通逻辑学的知识,又讲辩证逻辑学的知识,找寻法律的生命。 关键词:法律思维 法学教育 法律逻辑学 教学方法 法律逻辑学没有探讨法律的逻辑(此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律),但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑(此处的逻辑意指思维规律、规则和方法,主要是推理和论证的规则与方法)。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点,思考其未来走向。在法律教育和学习中,法律逻辑不但是基础,是工具,而且更是目的。这正如台湾著名的民法学家王泽鉴先生所言:“学习法律,简单言之,就在培养论证及推理的能力”。 当前,法学教育困惑于怎样提高学生的法律思维能力,法律逻辑学教学困惑于怎样对学生进行有效的法律思维训练。对此,本文结合讲授法律逻辑学的体会,总结一些法律逻辑学的教学方法,就教于同仁。 一、强调逻辑自律意识,引导学生重视逻辑思维 人从2岁左右就开始逻辑思维,在成长的过程中,逻辑思维能力不断提高,但是逻辑自律意识淡薄却是大家的通病。有一些人,我们不能说他逻辑思维能力欠缺,但在写论文、教材、专著中,在讲话、演讲、辩论中,在处理一些重要问题时,却犯了一些不该犯的简单错误。例如:《中国法学》、《法学研究》中的两篇文章。 《中国法学》2002年第2期《社会危害性理论之辩正》第167页:“根据通说,犯罪的本质在于它是具有社会危害性的行为,简单地说,犯罪是危害社会的行为。显然,它是一个全称判断,即所有危害社会的行为都是犯罪。于是,反对者很快反驳”这里,作者明显在偷换论题,从“犯罪是危害社会的行为”推不出“所有危害社会的行为都是犯罪”,只能推出“有的危害社会的行为是犯罪”(全称肯定判断不能简单换位,只能限制换位)。 《法学研究》2004年第1期《证据法学的理论基础》第109页:“客观真实论者一方面声称‘实践是检验真理的惟一标准’,另一方面又将刑事诉讼定义为认识活动与实践活动的同一,这样一来,在诉讼中,所谓的‘实践是检验真理的惟一标准’这一命题可以替换为‘认识是检验真理的惟一标准’。而所谓真理无非是符合客观实际的一种认识,因此,上述命题可以进一步替换为‘认识是检验认识的惟一标准’。”作者在这里混淆了概念,将辨证思维中的“同一”理解为普通思维中的“同一”,依此作推理,结论肯定不正确。“认识活动与实践活动的同一”指的是辨证思维中的“同一”,是你中有我,我中有你,相互依存的同一,而不是普通思维中你就是我,我就是你的同一。 当然,讲到这里,老师还要告诉学生:出现逻辑错误只是作者和编辑缺乏逻辑自律意识的结果,优秀期刊还是优秀期刊,法学专家还是专家,我们不能因此而否定全部(作者的文章还是有创新之处,这个例子还可以用来讲解思维形式与思维内容的关系等),需要注意的是,优秀期刊的编辑、专家尚且出现这样的错误,我们更应该培养和提高自己的逻辑自律意识,把自发的逻辑思维转变为自觉的逻辑思维。这是学习法律逻辑学的第一个目的。 二、用法律逻辑学理论思考,引导学生提高法律思维能力 法律思维由法律思维形式和法律思维内容组成,法律思维形式和法律思维内容相互依存,但又具有相对独立性。法学专业课讲授法律思维内容,法律逻辑学讲授法律思维形式,各有侧重,但在培养和提高法科大学生的法律思维能力,对学生进行法律思维训练时,法律思维形式和法律思维内容彼此相依,形式离不开内容,内容也离不开形式。法律逻辑学教学中融入法律思维内容,法学专业课讲授时注意法律思维形式、方法和规律,将会大大提高学生的法律思维能力,实现法学教育的目标。举两个例子: 在法律逻辑课堂上,我让学生把“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图表示出来,大部分学生把行为划分为合法行为和违法行为,在违法行为中划分出犯罪行为。他们认为,一种行为,要么合法,要么违法,为什么?他们说“不违法的就是合法”,“法不禁止即自由”嘛!且不说这样给合法下定义不合逻辑规则,也先不提合法的定义到底应该是什么,就举个例子,一个人坐在座位上,另一个人上来打他一下,不重,也不轻,违法吗?不违法。合法吗?没法回答,说是说不是似乎都有问题,但你肯定不能说这种行为合法。还有更多的例子,不违法的并不能说合法。“合法行为”、“违法行为”、“行为”、“犯罪行为”四个概念之间的关系用欧拉图应该这样表示:先将行为划分为法律调整的行为和法律不调整的行为,然后,再将法律调整的行为分为合法行为和违法行为,违法行为中有一部分是犯罪行为。想一想,“法不禁止即自由”是多好的一个借口啊,法不禁止的就是自由的,但逻辑理性告诉我们,不是所有时候都这样。 在和学生一起聆听的一次学术报告中,一位教授将“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”修改为“科学立法,依法行政,司法公正,执法公平”。目的是希望“依法治国”落到“依法治官”、“依法治权”上,而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治权”,那么,凡是官和权都要依法而治。行政是权,我们呼吁依法行政,司法也是权,为什么不说依法司法呢?是现在我国的司法已经依法了,还是司法需要凌驾于法律之上,还是司法依不依法并不重要,至少不如行政依法重要,只要公正就可以了?而什么是公正?司法官说了算吗?这是从逻辑三段论推理想到的质疑。当时,正好讲到三段论推理,学生感触非常深刻。 以上说明尽管法律逻辑学没有探讨法律的逻辑(此处的逻辑意指客观事物发生、发展变化的规律),但它告诉我们批判性地分析法律的逻辑(此处的逻辑意指思维规律、规则和方法,主要是推理和论证的规则与方法)。后一种逻辑理性地看待前一种逻辑的现有观点,思考其未来走向。 三、从法律逻辑学的角度分析案件,让学生产生学习期望 “案件分析是指对案件事实进行分解、条理剖析,并提出应如何适用实体和程序法律意见的活动。”案件分析是法学专业教育中一种重要的教学方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由,包括事实根据、法律依据和二者在法律上的逻辑结合。事实和法律都是由概念组成命题,由命题进一步组成推理,以此来论证法律理由。所以,案件分析也可以从概念、命题和推理入手。 例如,某地方法院判决的婚姻关系上的违约金案。原告和被告结婚时订立书面的婚姻合同,上面约定了违约金条款:任何一方有第三者构成违约,应当支付违约金25万元给对方。现在被告违约,原告起诉请求违约金。法院审理本案,遇到的难题是:本案是婚姻案件,应当适用婚姻法,但婚姻法上没有违约金制度。违约金是合同法上的制度,而合同法第二条第二款明文规定:婚姻关系不适用合同法。 怎样解决这一难题?从法律逻辑学的角度讲,合同和婚姻,一是财产法上的行为,一是身份法上的行为。但两者均属于法律行为,法律行为是其属概念。法律行为与合同、婚姻两个概念之间是属种关系。因此,法官可以适用关于法律行为生效的规则,具体说就是:其一,意思表示真实;其二,内容不违反法律强制性规定;其三,内容不违反公序良俗。审理本案的法官认为,本案婚姻关系上的违约金条款,是双方的真实意思表示,现行法对此并无强制性规定,并不违反"公序良俗",因此认定该违约金条款有效,并据以作出判决:责令被告向原告支付25万元违约金。 四、提问式教学,使学生学会思考 提问式教学法,又称苏格拉底式教学方法,是老师不断向学生提出问题,务求达到学生被穷追猛问,难以招架的地步。其目的是促使学生思考,通常不会问问题的人,也就不会发现问题,不会提出问题。因此,要在不断的提出问题的过程中,促使学生不仅会回答问题,更主要的是会注意问题、发现问题、并以适当的方式提出问题。 有人说,律师的作用就是重新组合案件事实,寻找法律理由,维护当事人的利益。而怎样在复杂的案件事实中找到突破点?借鉴mba逻辑考试的方式,针对一个案件,请学生总结各方当事人的可能观点及证据,思考怎样支持、加强、反驳、削弱某一方的论证,怎样解释、评价某一方的观点和论证。同学之间可以假设案情,展开辩论。 在个案分析中,不断提问的方式可以启发学生的思路,鼓励学生们积极思索,互相反馈信息,并与教师沟通,在提问、反问、自问自答、互问互答中,探求解决问题、难题的路径与方法。 五、适当课堂辩论,引用典故事例,设计课堂游戏,激发学生听课的兴趣 逻辑学是在“辩”的基础上产生和发展的。我国古代,逻辑学也称为“辩学”。“诉讼”的目的就是找到法律理由,说服别人,维护自身利益。故辩论对于学好法律逻辑学而言,不失为一个行之有效的方法和手段。辩论的题目可以是学生生活、学习中的热门话题。辩论要求语言流畅,有的放矢,持之有故,言之成理,以理服人,分正反两方进行。如“法学教育应侧重于理论(实践)”等。这是一大部分大三学生所困惑的问题,大一、大二学习了一些专业知识,大三开始思考未来发展时,发现所学的理论与实践之间有差别,而又不知道怎样解决。辩论的过程中,我发现,他们自己可以解决这个问题。这是辩论的一个作用。此外,辩论中,学生的思维过程展现出来了,逻辑问题也出来了。如:概念的内涵外延不明确,机械类比、循环论证、诉诸无知等等。往往是当局者迷,旁观者清,也往往是知其然而不知其所以然。老师可以提醒学生注意,引发学生学习的积极性和主动性。 法律逻辑学是一门研究法律思维的形式、规律和方法的工具性学科,学好它对于我们的法律学习、司法实践大有裨益;同时,它又是一门交叉学科,高度抽象的逻辑学学科溶入具体的法学学科,概念多、规则多、符号多、公式多,法科学生学起来有一定难度。鉴于课程的抽象性和应用性,有必要设计一些课堂游戏,活跃课堂气氛,深化学生对知识的理解和应用。例如,为强化学生对等值命题的理解和运用,在课堂上用10—15分钟做“换一句话说”的小游戏:第一排学生写一个命题,后几排学生换一句话说,然后在传回来,前排学生评价是否等值;讲到法律规范逻辑时,为了引起学生对“应当”、“允许”等规范词的重视,请学生们课后研读法律条文,寻找三个相关法律条文,编造“两个事实与一个谎言”,上课时,请其他同学判断那一个是谎言;讲法律概念时,请学生用三个词语编一段故事;讲推理时,做“谁是作案者”、“故事接龙”的推理游戏等。 六、既讲普通逻辑学的知识,又讲辩证逻辑学的知识,寻找法律的生命 对思维形式和思维规律可以从不同的视角加以研究,因而逻辑学本身是一个庞大而又多层次的学科体系,如今人们通常把逻辑学分为普通逻辑、辩证逻辑。普通逻辑形成最早,它侧重于静态地研究思维形式的逻辑结构及逻辑规律,研究单向的思维;辩证逻辑研究动态的思维,研究多向的思维;恩格斯说“普通逻辑和辩证逻辑就象初等数学和高等数学的关系”。辩证逻辑思维时针对某一方面的论述同样要遵守普通逻辑思维的形式和规律。在通常情况下,对于简单案件,人们使用普通逻辑思维就可以了,但对于复杂案件,必须使用辩证逻辑思维才可以维护法律的正义。毕竟,人类已经进入辩证逻辑思维时期。 从某种意义上讲,法律、道德、经济、政治是统一的,经济效益有国家、集体、个人之分,有近期、中期、长远之分;道德上善与恶的标准、政治上利与弊的权衡也因出发点的不同而有差异;谈到法律,当它确定时,我们以合法性为标准进行法律思维,当它不确定时,我们怎么进行法律思维呢?而什么是合法?为什么法律如此规定呢?答案是,以当时的政治、经济、道德为标准所制定。所以,当我们讲用法律来思维时,我们仍然要考虑到政治、经济、道德的因素,当法律确定时,是立法者考虑;当法律不确定时,是司法者考虑。这样,法律就是活的法律,而不是死的法律;合法性仅仅是法律思维的重心,而不是法律思维的唯一前提。 因此,既要讲普通逻辑的知识,又要讲一些辨证逻辑的知识。这是一个不能回避的问题。必须告诉学生,形式推理重要,但仅有形式推理是不够的,在形式推理解决不了的地方,需要使用辨证推理。这样,学生分析案例发现逻辑知识并不能简单地应用时,就不容易产生“法律的正义是个变数”等消极看法。 法律离不开逻辑,法律的长足发展要求每一个法律人思考逻辑、应用逻辑,寻找法律的逻辑。法律逻辑学还是一个不成熟的学科,它的成熟需要逻辑学者和法学学者的共同努力,这也是法律发展的要求。 法律逻辑论文:法律逻辑学的课堂教学研究 法律逻辑学的课堂教学研究 逻辑学是一门古老的科学,至今已有两千多年的历史,它有三大发源地,这就是古代的中国、印度和希腊。逻辑学研究思维的形式及其规律,与日常思维、语言表达、推理论证等有密切的联系。随着科学的不断发展,学科的门类越来越多,逻辑学处于基础学科的地位。在高校教育尤其是在法学教育过程中,逻辑学更拥有极其重要的作用。 法律逻辑学是面向高等学校法学专业学生开设的一门必修课,是逻辑学与法学知识的结合。法律逻辑学的课堂教学应该改变原有的固定模式,引入多样化的教学方式,使学生被动或主动地参与到课程的教与学的过程中。传统的教学方法, 是以学生为对象的“填鸭”式的教学方法,教师按照教材的章节和顺序逐个内容讲解下去,基本上是照本宣科,没有任何创新和扩展;在教学手段上基本上是一本教材、一个教案、一支粉笔,现代化的教学工具和手段基本谈不上使用或者是没有条件使用。这种方法极大地限制了逻辑学的教学效果,使原本就抽象、晦涩的逻辑学概念和原理更不容易被学生理解和接受。为此,作为法律逻辑学教师,就应该在法律逻辑教学中采用新的教学方法,激发学生的学习兴趣,调动学生学习的积极性,使学生由“要我学”变为“我要学”。那么,如何才能在法律逻辑教学中调动起学生的积极性,搞好法律逻辑教学呢?根据本人的教学经验和教学效果来看,本人认为采用案例教学法、启发式教学法、多媒体技术教学法等方法效果比较好,很受学生欢迎,下面对此进行探讨。 一、案例教学法 所谓案例教学法是指利用已经发生或将来可能发生的问题作为个案形式让学习者去分析和研究, 并提出各种解决问题的方案, 从而提高学习者解决实际问题能力的一种教学方法。通过对典型事例的精辟分析,使学生对逻辑知识有更深刻认识和直接感受,避免空洞说教和乏味推理,以激发学生学习兴趣,提高其运用 逻辑知识的能力,实现逻辑知识的迁移应用,尤其是列举一些缺乏逻辑知识或者巧妙运用逻辑知识的典型事例进行分析,不仅使学生对学习逻辑知识产生浓厚兴趣,而且在对这些典型事例的思考,分析中更加认识到学习逻辑学的重要性。如通过韩复渠演讲的典型事例让学生体味到逻辑就在我们生活中,违背逻辑规律、规则就会笑话百出;通过丁谓运用逻辑思维成功建造昭应宫的事例让学生明白逻辑离我们并不遥远,每一个正常人的生活、工作都离不开逻辑,我们就生活在逻辑的海洋之中,正确运用逻辑知识会使我们生活和工作效率非凡;通过对林肯为小阿姆斯特朗作无罪辩护的事例分析,使学生认识到判断的巨大威力,一个虚假的判断可以置人于死地,一个真实的判断可以洗却罪名;通过曾国藩“屡战屡败”的事例分析,可以深刻学习语句与判断的联系与区别;通过列举上海七君子案件审、答、辩中的一些精彩片段,可让学生运用逻辑知识去思考、分析真实的法庭审理;可以通过罗文锦智辩茂隆皮箱案以分析类比推理的妙用。每个典型事例都可以将学生带到逻辑思维的草原上任其驰骋,让学生体味到逻辑的威力、魅力和精妙所在。 二、 启发式教学 启发式教学既是一种教学方法,又是一种教学思路。作为教学方法是指基本方法,而非具体方法,贯彻到各种具体方法中,使教学具有启发性。作为教学思路,强调调动教与学两方面的积极性,以不断提高教学质量。 作为培养学生逻辑思维能力的法律逻辑学必须坚持启发式教学方法,这是由这门课程的性质、特点和教学任务的特殊性决定的。在教学过程中,我们将学习目的寓于课堂教学之中,以提高学生学习的自觉性;通过设疑,激发学生认识上的矛盾,引导学生积极思维,分析和解决问题;通过引发学生的想象力,促进学生对教学内容的理解,并转化为学生自身的认识。为使整个教学过程有启发性, 要运用讲授法、讨论法、演示法、提问法、案例教学法等多种教学方式,针对大学生思维的活跃性、跳跃性有余而逻辑性不足的特点,结合各章节教学内容的进度,融入课堂,提出讨论话题,让学生在课后准备。在此基础上,展开讨论,并在讨论中充分发挥民主,各抒己见,教师一方面参与讨论,引导学生不偏题,同时发表自己的见解,最后,进行总结发言,提出观点和结论。这不仅调动了学生的积极性,同时培养其搜集资料、整理资料以及语言表达能力,也拓宽了学生的视野,提高了他们的综合素质。 三、运用多媒体技术教学法 运用多媒体技术教学法就是利用 powerpoint 软件系统把法律逻辑学的概念和原理制作成演示文稿的形式, 向学生进行展示和讲解的方法。 这种方法通过 powerpoint 办公软件系统丰富的幻灯片界面,强大的声、光、动画演示功能, 可以使刻板、生硬、抽象的逻辑学知识变得更加活泼、生动、具体、形象和鲜明, 使学生在多彩的视觉、听觉氛围中学习逻辑学知识、感受逻辑学的魅力,从而达到良好的“教”、“学”效果。 法律逻辑论文:浅议法律逻辑学的研究方向 原文作者:董张磊 摘 要 春秋战国时期,法家思想作为一种主要派系,他们提出了至今仍然影响深远的以法治国的主张和观念,这就足以见得他们对法制的高度重视,以及把法律视为一种有利于社会统治的强制性工具,这些体现法制建设的思想,一直被沿用至今,成为中央集权者稳定社会动荡的主要统治手段。当代中国法律的诞生就是受到法家思想的影响,法家思想对于一个国家的政治、文化、道德方面的约束还是很强的,对现代法制的影响也很深远。本文将会通过介绍一些法家思想,来论述法家思想对于当代中国法制建设的意义和影响。 关键词 法家思想 中国 法制建设 作者简介:董章磊,渤海大学文理学院文法系。 当代中国的法制建设是千百年来历史沉淀下来的历史文明文化的精髓,一个国家能否稳定持续的发展,很大程度上取决于这个国家的传统的历史文化。而在中国传统文化中,法家思想提出了法律治国的必要性,这对我们构建社会主义法制社会具有很大的作用。 一、法家思想 法家思想的优秀精髓就是强调法治,这些基本的理论依据对后来的秦朝建立中央集权制度有很大的参考价值,而后汉朝也沿袭了这种法制制度来治理国家,在古代的法制建设体系上,法家思想提供了很大的帮助,法家主要探讨了法律的发展与起源、法律的本质、法律在社会发展中的作用等问题,并揭示了一些关于人性、道德伦理、自然环境、社会经济发展与法律之间存在的关系。 (一)法家思想对法律产生的作用的重视 从法家思想可以看出,法律的主要作用表现为:第一,兴功惧暴,让人们不要害怕恐惧那些暴戾之徒,而是要树立一种不断建立战功的思想,建立战功对于最终取得战争的胜利是很有帮助的,而且还可以强化人们的爱国意识;第二,定纷止争,强调的是具体物体的归属权,如果一件物品没有具体的归属于某一人,就会引起争执和抢夺,而一旦有了归属,这种纷争自然就停止了。 (二)人性主张“就利避害” 就利避害,就是避开有害的,接近有利的条件,这是管仲提出的“人性论”,他主张统治者对人民进行礼仪上的教化,和天下人保持一致的礼仪思想,便于统治者做好封建制度的维护,管仲提出,商人日夜兼程不会感觉到劳累,打渔者不顾自身生命安全出海打渔,都是受利益的驱动,这种思想,对于统治者带来的启示就是:每个人都好自己的喜好,要根据这种喜好来治理人民,治理国家。 [论文网] (三)不法古,不循今的历史观 法家提倡思想与时俱进,不主张保守思想,法家认为历史总是在不断前进变化的,而法律制度也要跟随历史前进的步伐发展,不能一味抱着守旧的思想。就如同商鞅提出的不法古不循今的思想,后来韩非又进一步提出了时移而治不易者乱,时代有了发展而统治方式一成不变的,社会必然危乱,那些守旧的思想必然影响社会统治的安定。 (四)治国方针与策略 古代的治国方略典型的有,商鞅主张的重法,即完善各种法律体系,依法治国;慎道提倡的重势,即君主要注重自身权势的壮大,最大限度的拥有军事权力;申不害提出的重术,即通过控制朝堂之上的大臣,拥有最高的统治权来执法的治国方针,这三种治国之道各有利弊,后来,法家思想的韩非则把这三种治国策略结合起来。 法律作为治国方针,它提倡“君子犯法与庶民同罪”,即法律不仅仅是用来约束市民的,对掌握控制权的君主同样有约束作用,法家思想注重的是法律的实质内涵,这样使得法律制度在建立之后就可以比较公开化大众化,可以杜绝一些徇私枉法的事件的发生,这些都显示出了法律的占有的地位还是比较大的。法家对“法”还是很推崇的,虽然法家治国策略中包含有重法、重势、重术三个方面的内容,但是这些都只是治国的一些策略,并没有实际的内涵意义,法家思想的优秀还是“法”。 二、法家思想对当代中国法制建设的积极影响 地主阶级奠定了法家兴起的阶级基础,法家思想伴随着新地主阶级的兴起而开始有了发展,成了新地主阶级统治社会的另一种标志,这种新潮的思想根本改变了原本的奴隶制的社会性质,使人权得到了解放,传统的封建社会的局面也得到了有利改善,而且奠定了法制发展壮大和完善的基础。 (一)法家思想的客观性 法家思想一致认为法是规范一个国家人们具体行为的标准,可以客观的为人们的日常行为提供一个准则,可以用来衡量人们的日常行为是否在标准范围之内,这样的约束可以让人们的行为更加规范。管仲在《管子七法》中写道,尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也、谓之法,即尺寸、绳墨、规矩、衡石、斗斜、角量等等,叫做“规范”,根据这个概念可以看出,法的客观性,韩非子也提出椎?者,所以平不夷也。榜檠者,所以矫不直也,即法可以纠正人们一些不正确的行为方式,慎子也提出,有权衡者不可欺以轻重,有尺寸者不可差以长短,有法度者不可巧以诈伪,这些都强调了法家思想的客观性。 (二)法家思想的强制性 法律的制定制度中,一般都会涉及到“刑”这个字,对于那些不在法律规定范围之内的行为,违反社会安定的,引起社会动荡的行为,国家都会给与强制性的制裁和惩罚,在国家治理的过程中,做到赏罚分明,严惩违法行为,强调了法家思想的强制性。 (三)法家思想的权威性 法律作为一种长期规范人们行为标准的尺度,不能够朝令夕改,要具有很强的权威性,就不能随便的废除或者重新制定,以免引起人们感觉无法可依的状态出现。管子提出,有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。无论是统治者,还是普通大众,都要充分重视法的权威性和统一性,遵纪守法,不做逾越法律之事。 (四)法家思想切合人民大众的利益 法家思想制定法律制度的主要目的虽然只有志之士为了替君主出谋划策,提出好的治理国家的方案,但是它并没有因此而忽略人民大众的利益,把法制同普通群众的利益联系起来,顺应民意,如此势必会得到支持,否则社会也无法真正的安定下来。管子提出,法律制度的制定为了得到民心的支持,要先考察好民众的喜恶。 综合以上四点法家思想对当代中国法制建设的积极影响可以看出,法律引起了法家的高度重视。法家提出的君主统治者和被统治者在法律面前一律平等,这就是法律的权威性;法家思想还倡导法律条文应该明确清晰,公布于众,在惩处那些违法之人时,可以通过媒体来大众互相传播的方式让法律的一些操作具有可见性;法家思想强调法与刑相结合,赏罚要分明;法家思想注重法的公平性客观性,法律面前无人例外;法家思想还注重法的稳定性统一性,不要随意变更,这些重要的思想与现代的法律制度都是相符合的,它们在规范国家的政治领域、经济领域等方面都有很大的作用。深层剖析来看,法家思想与当代中国法制建设思想的不同表现在当代中国法制建设更加注重法律的合法性,公平性以及对人权的充分尊重。 三、法家思想对当代中国法制建设的消极影响 当代中国法制建设提倡的是民主法治,这与两千多年以前的法家思想是有本质区别的,法家思想更注重的是君主的统治权,即最高权力都掌握在统治者手中,现代社会是一个社会主义社会,强调的是民主的决定权,即法律不再是中央最高领导人控制社会的工具,这些法家思想存在的不积极的因素,在法制建设的现代也不能被忽略。 (一)法家思想忽略了以德治国的重要性 法律是社会发展的一种文明的产物,不是人类诞生以来就有的一种制度,是后期人为规定制作的,因此在最初发展的时候,势必会存在一些问题,存在一些需要完善的地方,法律在衡量规范人们行为上有不可忽视的积极作用,同时也不可避免的存在一些消极的影响因素,比如在人类的精神生活上,人人都有自己独立的思想领域和思考方法以及不同的宗教信仰,如果用法律硬性的规范这些东西,就是对人类无法思想的不尊重,久而久之,势必会引发民众的不满和叛乱,对于思想自由方面的问题,不宜用法律进行约束限制。 (二)法家思想过于强调君主专制 法家思想过多的强调国家利益,而没有平衡好国家与大众间的利益,强国弱民的法家思想潜伏着危机,当国家的利益过大,威胁到人们的基本生存时,原本的信仰就会遭到质疑,致使国家的条规失去民众的信任,继而导致大众的反抗,国强则民富,民穷反过来会影响国家的富强。 (三)法家思想在“用刑”上的制度不够合理 法家思想认为虽然没有犯罪,但是仍然有犯罪的动机时,就要给与惩罚,这就是法治思想的不合理性。对于尚未构成犯罪的,要进行宽容处理,给与其认识错误和改过自新的机会,只要没有对社会造成危害的,都不应被施与重罚,这种把思想和行为犯罪视为同一等级的法家思想,与现代的法制建设的中国是不一致的。 法家思想注重的是法律制度对于社会各个方面的约束力度,所以这种主张依法治国的思想受到了高度重视,法律的存在使得整个社会的运行更加规范化制度化,而当代中国的法制建设的性质和它是一致的相通的,所以法家思想对中国当代社会的发展还是有很大的作用的。但是它也存在着消极影响,法家思想只是君主用来治理国家的一个强制性工具,强调的是君主专制,这与当代中国的保护人权的主张是相悖的,总的来说,法家思想和中国的法制建设还是存在差异的。我国是一个法制的社会主义国家,法家的依法治国的思想优秀对于当代中国仍具有现实指导意义。为了跟上时展的步伐,我国的法制体系也需要不断的完善,严格执法,以法治国。 法律逻辑论文:法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究 【摘要】在我国的宪法语境下,法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出,但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。这一法治逻辑在抑制行政权、保障公民权利之时,又受制于内生其中的民主逻辑而无力约束代议机关本身。对于前现代、现代与后现代并存的当下中国复杂社会,此种张扬立法权而抑制行政权的古典法治模式可能无法有效回应社会的挑战。对此,法律保留设计宜拿捏分寸,恰当收敛保留密度,并借助其他制度共同平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。 【关键词】法律保留;依法治国;依法行政;法治;代议民主;复杂社会 引 论 所谓法律保留是指某些事项只能由法律规定,行政权非经法律授权不得行使。[1]譬如,征收如属于法律保留范围,则意味着没有直接的法律依据,政府不得实施。这一概念源自德国公法学界,上个世纪后期被引入中国,用以命名我国的类似制度,如《立法法》第八条等所规定的全国人大及其常委会的专属立法事项。[2] 国内学界多认为法律保留有助于保障公民的基本权利,其中的理据是法律保留蕴含了民主与法治的制度逻辑,而这其实又是德国法学理论的打包附赠,有明显的“他者”色彩。自上个世纪后期以来,随着社会结构与法律制度的部分变迁,法治与法律保留之必然关系遭到部分德国本土及台湾学者的质疑。对于这一概念的继受者我们而言,不仅应当和域外的学者一同从时间的维度考察社会变迁对法律保留制度的影响,更应当从空间的维度,立足于当代中国复杂社会,对中国制度语境下的法律保留逻辑加以反思,切忌“错把他乡当故乡”。具体而言,在当下中国的宪政语境下,法治与法律保留是何种关系?法治是否像某些域外学者所言并不必然导出法律保留?而这是否又意味着法律保留并不必然蕴含法治逻辑?如果蕴含,此种逻辑具体是如何展开的,其功能上的边界在哪?能否有效回应当下中国复杂社会对公权力服务的冀求?本文将立足于中国的宪法背景,在本土的法律制度脉络中探析法律保留之法治机理,揭示其运作逻辑,指出其在这一维度上的内在紧张与局限,并提出相应的解决路径。 一、法律保留之法治依据探究 1.何谓法治? 要理解法律保留与法治的关系,首先必须清楚何谓法治。虽然法治不存在一种先验的、放之四海皆准的定义,但在共识的意义上而言,我们可以给法治总结出一个粗糙的“标准”。纵观中外历史上的各种法治样态与古今圣贤的相关论述,理想型的法治大致可以从形式与实质两个层面勾勒:在形式层面,法治就意味着规则之治,而要保障规则之治,首先法律必须具备富勒所谓的“法的内在道德”:如公开性、一般性、稳定性等八项要素。[3]其次是要求任何组织与个人都在法律之下,不能凌驾于规则之上(主要表现为有限政府的要求)。再次就是要分权。只有分权,“法的权威才能上升,人的权威才会下降”,[4]才真正可能保证所有人在法律之下。[5] 如此,所谓规则之治方能真正实现。但仅有规则之治,法治还只是一具没有灵魂的躯体。而填充这一躯体的灵魂就是基于一般伦理道德之上的基本权利。用亚里士多德那句稍嫌抽象但不失精炼的话来讲就是:法治是获得普遍服从的良法之治。[6] 2.法治的规范依据 作为全人类的文明成果之一,法治在我国已经深入人心,并被写入宪法。《宪法》第五条规定“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”[7]这一条款不仅强调了法治作为一项宪法基本原则的地位,而且也明确指出了法治的优秀要素——任何组织与个人都在法律之下,包括政府。 此外,从《立法法》到《监督法》等宪法性法律也都在开章就宣明“发展社会主义民主,推进依法治国,根据宪法,制定本法。”[8]民主与法治俨然已经成为中国宪政制度的两大支柱。而作为执政党的中国共产党也自觉地在党的章程中强调必须“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一,走中国特色社会主义政治发展道路,扩大社会主义民主,健全社会主义法制,建设社会主义法治国家”。[9] 3.法治与法律保留 在德国传统上,法治国一向被视为法律保留制度的两大宪政根据之一(另一是民主)。但上个世纪后期以来,两者的必然关系遭到不少学者质疑。他们认为,在十九世纪君主立宪时代,这一因果关联大致成立。但在现代宪政社会,国会立法与行政立法的法治品性并无明显区别。行政权所制定的行政命令也具备一般性、公开性与预先性的特征,同样可以达到法治国原则有关人权保障的要求。[10]即使从稳定性的角度来看,法律也没有了多少优势。譬如,在现代财经法规领域,“朝令夕改”的法律日益增多就是明证。因此,从法治国原则根本无法导出法律保留的要求。[11] 面对这种基于功能主义立场的质疑,著名公法学者路普(h.h rupp)从法教义学的角度坚守传统观点。其理由是,根据德国基本法,所有赋予人民权利或课以人民义务的外部法(au?enrecht)都必须有国会立法授权。[12]换言之,没有国会的法律授权,行政不能对外命令。因此,在德国,依法行政其实就等同于严格的法律产生行政——无法律即无(对外)行政,这实际上就意味着法律保留。所以,法治国原则蕴含了法律保留的要求。[13] 但台湾学者许宗力根据台湾的制度语境对此提出质疑,认为路普的观点即使有理,也只局限于德国。在他看来,依法行政仅与法律优先等义,而与法律保留并无必然关系。从逻辑上而言,依法治国或者依法行政虽然强调行政必须受到法律拘束,但这只意味着行政在有法律规定的情形下依照法律。如果法律没有规定则另当别论。不能将法律没有规定的情形认定为法律已经保留而行政不得作为,否则就溢出了依法治国或依法行政的逻辑。[14] 上述观点有各自的制度语境,其成立与否并不能照搬到我国大陆,只能作为一种智识参考。关键在于:在中国的宪法语境下,依法治国是否必然导出法律保留?对此,必须结合我国的宪法制度加以细致分析。 我国宪法等将“依法治国”作为宪政原则之一,《监督法》等又将依法治国具体化为“依法行政”等要求。[15]而且,根据人民共和的政体性质,国务院由全国人大产生并向全国人大及其常委会负责。行政机关的功能定位是执行权力机关意志,“依法行政”就是履行这一职责的制度保障。如果行政机关能够在没有法律依据的情况下自行对外行政,那么人大领导政府的代议制模式就有被架空的危险。因此,“无法律即无行政”应当是我国宪政制度的必然要求。所谓依法行政、依法治国皆当作此理解。 但“无法律即无行政”(或者说法律产生行政)与法学理论上的法律保留之关系尚需做进一步辨析。我国宪法并没有像德国基本法那样规定任何对外行政都必须有专门的法律授权(也即宪法没有就所有对外行政予以法律保留)。因此,在宪法和法律没有做出特别限制的前提下,行政机关可以根据宪法赋予其的行政职权来对外行政。[16]这就意味着依法行政的含义可以分解为三块:1.法律已有规定的,行政必须依据法律规定。2.法律没有规定同时也不属于法律保留事项范围的,行政机关可以根据抽象的行政职责行政。3.法律没有规定但属于法律保留事项内的(如征税),则行政机关不得对外行政。 也就是说,在法律保留范围内的事项上,行政机关不能仅根据宪法上的职权依据行政,还必须有直接的法律依据。只有这样理解,法律保留制度一说才有意义——如果所谓法律保留只是要求行政行为必须有抽象的法律职权依据,那么这种法律保留意义不大。因为抽象的职权性规定往往空洞而没有实质性的约束力,甚至有害,“因它反而可能使原欲避免之行政的恣意与滥权获得合法之藉口”。[17]反过来,如果行政行为在任何事项上都必须有直接的法律依据(即法律全部保留),那法律保留一说就显得多余。正如所有乌鸦都是黑色的,则“黑色的乌鸦”一说就是画蛇添足。 当然,从宽泛的意义上来讲,也可以说有两种法律保留:一种是比较弱的法律保留,行政行为只要有法律上的职权依据即可。还有一种是比较强的法律保留,要求行政行为必须有直接法律依据或至少是法律明确授权的行政法规依据。[18]《立法法》第八条等规定的法律保留事项以及学界通常所说的法律保留显然是第二种意义上的。 在我国的制度语境中,尽管“法律没有规定”则意味着“行政不能行动”。但由于所谓“行政必须有法律规定”又可以理解为上述两种法律保留。因此,从逻辑上而言,依法治国虽然包含但并不能必然能推导出较强的法律保留(即严格意义上的法律保留)。换言之,不能仅仅根据宪法上有依法治国的原则就认定我国有或应该建立严格的法律保留制度。这一结论和许宗力的接近,但两者的论证脉络和内涵却是大不一样的。 其实,如果跳出上述问题框架并反观其身,我们会发现:依法治国是否必然包含法律保留要求在我国并不迫切,甚至可以说不是一个问题。因为在我国,法律保留无需从依法治国中推导出来,其有明确的宪法和法律依据。[19]而且,法治国能否理解为法律保留的宪法理据,其实不需要去论证法治国是否必然意味着法律保留,而只需要证明法律保留蕴含法治的精神即可。那么法律保留是否体现了法治的逻辑?下面将论证:在我国的法律制度语境下,这一点毋庸置疑。 二、法律保留之法治逻辑展开 法律保留体现法治逻辑的地方,首先在于:法律作为一类特定的规则,其品质就在于具有普遍性、稳定性等特点,相对于行政法规、行政规范性文件以及中国特色的政策而言,法律的这些优势尤为突出。尽管德国有学者质疑法律保留的法治品性,认为与德国的行政命令(类似于中国的行政法规)相比,法律的安定性并不明显。但这一点在中国显然并不成立。虽然国务院的行政法规多少靠近(也仅仅是靠近)了法律的品质,但法律保留针对的不仅仅是行政法规,更是行政法规以外的规章和其他规范性文件。在我国,各级行政机关利用行政规范性文件调整公民权利的现象极为普遍,对公民权利的不当限制主要来自于这些行政规范性文件。[20]即使是国务院,其规则制定权限也有含混不清之处。如《宪法》赋予国务院决定与命令的权力,但《立法法》只规定了行政法规的效力,对国务院的特殊规范性文件效力地位未作规定。两者出台程序的严谨性与公开性大不相同,但在现实当中却具有相同效力。结果,国务院就经常用决定命令的形式来取代行政立法。[21] 其次,法律保留意味着通过人大立法来限制行政立法和立规,这种分权逻辑正是法治的要义之一。尽管在复杂的现代国家,立法权与行政权的绝对分离已不现实,但“如果自己为自己立法,法律就不存在了。”这一古典自由主义信条并没有失效。《立法法》第九条基于现实对规则治理的需求,允许全国人大及其常委会将部分法律保留事项授权给行政立法,但在重大事项上仍然强调绝对保留。而且,这种转型时期的特殊做法已经备受诟病。[22]而行政权之所以能分享立法权其实也得益于民主制度赋予他的正当性。因为民选政府在一定程度上抵消了那种集立法权与行政权的专制可能性。另外,值得一提的是,最高行政机关往往演变成专门的立规机关,而较少负责具体的行政,如国务院即是如此。作为中央人民政府,国务院制定规则,其他各级政府与部门具体实施国务院的决策,这其实又在一定程度上实现了立法与行政的分权。 但是,行政系统的性质并没有因此而发生质变,基于自身独立的系统,其很容易形成制度意义上的部门利益。在此意义上,其天生就有权力扩张的欲望。[23]虽然我国的宪政模式不存在“以野心对抗野心”的制度逻辑,但是对于行政权的这种权力惯性,民主代议机关自然得加以防范。 需要强调的是,行政权的这种野心并不是完全基于私益的考虑,其实和宪法等赋予其的职责也有某种内在关联。宪法性法律规定,从中央政府到地方各级政府,其职责包括:领导和管理经济、城乡建设、教育文化、治安、外交、民族关系等等事务。[24]这些职责在追求四个现代化目标的转型中国时期,实际上演变成了一种富民强国的政治任务。所以,我们看到,从新中国建立之初到现在,政府都扮演了国家准权力中心的角色。三十年来的改革开放,在国家权力层面,也是由政府自上而下推动的。行政权被寄予这种厚望,自然就较为强势。而在推动经济发展、维护社会稳定等过程中,对财产权等公民权利的调整成为政府治理的手段:如通过征税来增加国家财政,提高国家执政能力,实现收入第二次分配,减少贫富差距;又如通过征收征用来推动城乡建设和国家工业发展等。为了完成这些职责,政府必然会有强烈的权力扩张欲望,首当其冲的就是公民的基本权利等。最典型的就是城市化过程中出现的大量房屋和土地征收现象。正是权力扩张与政绩追求这种冲动的惯性下,政府往往片面追求公共利益而过度挤压财产权。何况,由于政府执掌的公共资源巨大,各种利益集团都会想方设法钻进行政系统,影响公共政策,谋取私利。而行政决策的封闭性势必阻挡民主的有效监控,而造成立法性腐败在行政系统更容易发生,特别是在涉及财产权调整的领域,这种现象极为普遍。 因此,有关公民权利的调整事项就不能由具体执行这种调整的政府制定规则。如果政府既立法又执法,那么公众就成了“砧板上的肉,任人宰割”。法律的另一个角色就在于扮演第三方,以超越政府与民众双方的利益冲突,从而更公正、更权威。也只有这样,才能让强大的行政权和普通的公众一同服膺法律。许宗力认为“没有证据表明法律相对于命令具有法治意义上的优越性,自不能从中导出法律保留的要求。”[25]但法律保留所暗含的分权逻辑本身就表明其相对于行政命令的优越性。即使在德国或台湾地区,法律在安定性方面相对于行政命令并没有明显优势,但在分权功能上却显然高出一筹,这种分权逻辑能有效规训行政权,促使其服从法治的要求。 法律保留所具有的这种法治功能对于公民权利的保障非常重要,有利于人们对自己的权利形成稳定的预期,无需担心大大小小且师出多门的行政命令突然降临到自己头上。在此意义上,法治的要义在于对政府的限制,而非对公民的管制。苏力担心“市场经济是法治经济”的口号容易产生误导,以为是主张政府对市场的规制,迷信政府的作用。[26]这其实只理解了这一口号的一个面向,或者说是对法治的一种误解。法治作为一种规则之治,其主要防范对象不是普通公民而是政府与强势阶层,因为他们更有凌驾于法律之上的实力。事实上,近代以来的法治之形成,也是以实现有限政府为主线的。[27]所以“市场经济是法治经济”一说并非一定是主张加大政府对市场的干预,恰恰相反,如同苏力自己所倾向的立场,即限制政府干预,强调“法不禁止即自由”,市场自发形成秩序。 三、法律保留之法治逻辑检讨 但是,法律保留的法治逻辑并不彻底。尽管法律保留制度意味着整个行政分支在法律之下,但对于立法者本身,法律保留无法有效约束,仅能凭借法律本身的稳定性与一般性等规则品质给予立法者一定的制约,而无法防止立法者通过废除或修改法律的方式来凌驾于法律之上。这无疑是法律保留的一个先天局限,如同人无法提着自己的头发离开地面。在此意义上,法律保留不能保证所有人在法律之下,立法者是一个例外。 而民主立法本身又并非完全可靠,其带有与身俱来的激情特性和利益取向。这方面,历史上的经验教训很多。譬如,在特定的社会情势下,民众可能被少数阴谋家煽动,“被人卖了还帮着人家数钱”。德国历史上的纳粹政权就主要是凭借民主手段上台的。而且悖谬的是,上台之初,整个政体仍然具有民主特征,纳粹控制了国会288个席位,成为第一大党,民主国会由此成为希特勒的独裁工具,不仅犹太人的公民权利被完全剥夺,普通德国人的基本权利也被严重限制。[28]另外,民主的主要逻辑往往被简单化为多数人的利益,这种少数服从多数的逻辑与财产权作为一项基本权利的逻辑存在紧张。权利强调的是对所有人一视同仁,而多数决原则强调的是多数人利益至上。这就不排除多数人利用法律来侵犯少数人权利的可能性。美国建国之初,联邦党人对国会最大的担忧就在于此,而主张司法审查以抑制国会的“多数人暴政”。[29]对于代议民主机关所存在的激情弊端,光靠法律规则本身的品性(如一般性与稳定性等)来加以抑制无疑是杯水车薪。 甚至法律保留本身就蕴含了鼓励乃至催促代议机关积极立法的制度取向。如果代议机关对某些重要事项予以保留而不制定相应的法律,那么行政就无法作为,社会就可能陷入失序状态,即使立法机关不主动立法,社会各界包括国家权力系统内部都可能一致对代议机关施加压力,要求其积极立法。由此,法律保留的制度逻辑呈现两种取向:一方面限制行政权,强调消极行政,体现了法治的理念;另一方面则是张扬立法权,强调代议机关积极立法,体现了民主的要求。两者之间的紧张使得法律保留的制度逻辑呈现出一种内在的分裂,而其中民主又占据上风。从中不难看出,法律保留本质上是民主代议机关对行政权的一种控制手段,其强化的是代议机关的权力中心地位。[30]在法律保留制度身上,民主正当性的逻辑要强于法治的逻辑。 话又说回来,法律保留的法治逻辑也不宜彻底。这不仅仅是因为法治存在民主正当性质疑这一阿基里斯之踵,更是因为法治本质上是一种否定性价值,“它仅被用来减少对自由和尊严的侵害”,[31]与公权力积极追求的其他正当价值存在冲突。在当代中国这一复杂社会,这些冲突特别明显。 首先,从时间维度来看,社会的变动决定立法是一个动态的过程。我国目前正处于社会转型时期,其中既有前现代的问题,如部分欠发达地区人们的生活方式仍比较传统,生活水平也比较落后;也有现代的问题,如许多城市已经进入现代工商社会,人们生活节奏快,权利意识与契约意识也很流行,形成了主要靠法律维系关系的陌生人社会;甚至还有后现代的问题,如在经济全球化、网络虚拟化、交通迅捷化的背景下,国与国、地区与地区、人和人之间交往不断纵深与多维度化,与此同时,文化与价值日益多元乃至虚无主义横行,阶层冲突与群体利益矛盾频繁且不稳定,经常出现意想不到的流变。可以说,中国正在迅速卷入市场全球化和一体化的过程,正在经历实现现代化和反思现代性这双重的挤压,正在承受经济、政治、文化、社会习俗等各方面的变化和震荡。[32]这种历时性与共时性形成的奇妙的交叉与重合,使得当代中国社会构成一个典型的复杂社会。在此背景下,全国人大及其常委会制定、修改、废除法律的频率必然很高。法治所强调的稳定性在变革时代无法简单地通过法律保留来实现,这是宿命。 其次,从空间维度来看,我国是一个地大物博,人口经济发展相对不平衡的大国,同时也是一个城市不断扩张的大国。在改革开放这三十年来,市场经济的逻辑冲洗了我国的绝大部分角落,城镇人口逐年攀升,城市化程度不断提高。再加上高速发展的通讯与交通设施,城际差距,城乡差距其实也在不断地发生变化。这种数千年来未有的工商时代对政府治理模式提出了巨大的挑战。一方面,随着市民社会的慢慢成长,政府的权力应当慢慢从社会退场;另一方面,随着科技与社会分工迅猛发展,人际关系急剧复杂,人类进入一个资源相对逼仄的空间,越发需要公权力来平衡各种利益冲突。同时,社会机器高速运转,随便哪个环节出了问题就会造成大的灾难。全球进入了贝克所说的风险社会,哈耶克意义上的自发秩序很难在这种急剧变动、充满冲突,牵一发而动全身的复杂社会发挥大的作用。为了减少公民受高速运转的社会系统的意外伤害,政府必然要深入到社会的每个角落,建立复杂的监管网络。这些都要求加大政府干预社会的纵深度,但法律保留遵循的却是抑制政府积极作为的消极行政治理模式,或者说是一种将民主代议机关推向社会治理前台的积极立法模式。而在快节奏、极复杂的现代社会,法律保留所依赖的民主立法机器又多少有些笨重,不可能事必躬亲。[33]因此,代议机关只能放权,否则就无法消除行政的“规范饥饿”状态。[34]具体到法律保留制度方面,则体现为法律只能针对行政权保留部分事项,并且在这些事项范围内也只能保留到一定程度,以免过分压制政府的治理能力,妨碍其为大众提供公共服务,而后工商时代,民众对公共服务的需求远非以往可以相比。 拉兹三十年前的那句警告在当代社会不仅没有过时,反而愈加振聋发聩:“法治是一个程度性问题,尽管越遵守越好。……但法治不应轻易地成为‘不应这样做’的借口。在法治的圣坛上牺牲过多的社会目的将使法律成为空中楼阁。”[35]具体到法律保留制度而言,则是一味地要求以人大立法为中心对行政权进行全面的实体法控制既不现实,也不可欲,甚至可以说有违宪嫌疑——违背宪法上赋予政府的职责性规定。[36] 这就对法律保留的制度设计提出了很高的要求,既要保障民主代议机关的控权,又要让行政权能如鱼得水,有能力充分提供公共产品与服务而不过分限制公民权利。传统的法律保留代表了一种事前的实体法控制模式,即行政主体必须根据民主代议机关的立法判断来作出具体的行政决定。这种模式看似对行政行为的民主正当性要求极为苛刻——无授权即无行政。但事实上,民主代议机关的结构特点决定了其无法提供足够的实体法依据,结果在现实治理的压力下,要么出现大量的“空白授权”,要么是行政机关自作主张,将法律保留架空。[37]对此,可以考虑将对行政权的民主控制分摊到其他环节,如行政决定过程本身。如果说民主立法无法及时有效应对社会治理,完全由行政权自行治理又担心公权力被滥用,则可要求行政决定过程本身对外敞开,吸纳各种民主元素,强调民众尤其是当事人的公共参与,以补强行政决定的民主正当性与可接受性。也即在“事前”的实体法治基础上增加“事中”的程序法治机制。学界近年来兴起的“行政过程的公共参与”研究就是对这一路径的探索。[38]此外,还必须强化“事后”的制度配套,如一般司法审查以及违宪审查等。上述事前、事中与事后的制度控制一并铺展,方可对行政权形成一套严密而不失灵活的制约。 当然,也不能因此忽略对民主代议机关立法能力的强化。尽管在当代复杂社会,由代议机关主导社会治理不切实际,但不能因噎废食走向另一个极端,以为民主代议机关无法作为。宪法赋予的全国人大作为国家权力中心的地位不可动摇,这是人民共和政体的命脉所在。其即使有所不为也是为了有所为。而且,要特别强调的是,与当下中国所具有的部分后现代工商社会特征相比,立法机关自身的立法能力多少还停留在“前现代”的阶段,仍有很大的发展空间,远没有到达其能力的“天花板”。无原则地强调立法机关下放立法权给政府,显然是将洗澡水与小孩一并倒出的愚蠢之举。因此,全国人大及其常委会在适当下放权力给政府以应对复杂社会挑战的同时,自身也要不断地加强建设,完成其现代转型。[39] 结 语 人类总是处于价值冲突之中,具有悲剧意味的是,往往鱼和熊掌不可兼得,要么放弃某些价值,要么作出妥协。反映到法治上则表现为几对悖论:如稳定与变革,确定与灵活,一般与个别等。[40]法治的这些内在紧张在法律保留制度上同样存在,这些法理学命题又可以转化为一个宪法学命题:强有力的政府与公民自由的冲突问题。在我国的宪法语境下,法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出,但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。这一法治逻辑与政府治理能力存在相当的紧张,在临近后工商时代的当今复杂社会,其表现得尤为剧烈。而我们的政府还没来得及基于法治的理念从社会大面积撤离,后工商时代又提出了政府应当全面介入社会的要求。这或许是中国独特的现代性命运。如何充分利用行政权而不被其所伤是法律保留所必须面对的一个制度挑战。对此,法律保留设计宜拿捏分寸,恰当收敛保留密度,张弛有度地驾驭行政权。 当然,法律保留在中国的宪政制度框架下,只是法治的一个子制度,无法承受过多的使命。前述任务显然已经超出法律保留本身的能力范围,需要配套制度的完善,如完善人大制度,强化行政决定的公众参与程度以及司法独立和违宪审查等等。所有这些制度有效运作,即可真正平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。 法律逻辑论文:论责任是违法的法律后果——从《侵权责任法》第2条的逻辑矛盾说起 关键词: 必要注意;过错;义务;债务;责任 内容提要: 《侵权责任法》第2条采用了概括式加开放式列举的矛盾模式,根本原因在于立法者无法界定侵权。义务是 法律 规定的行为强制资格。债务是特定人的义务,是因特定行为发生的行为强制资格。过错是对行为人意志的间接否定,即导致欠缺必要注意的心理状态,可分为加害人过错和非加害人过错。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求,只能由法律直接规定,或法官依法认定;或为义务,或非义务。行为人过错发生法律上的约束,包括发生义务,义务不消灭,丧失权利,不取得权利等。不履行意定发生之义务不存在过错问题。责任是违法之法律后果,即因欠缺必要注意而发生之债务。侵权是违法和责任之唯一根据。违约发生债务,不发生责任。 一、《侵权责任法》第2条的模式 我国《侵权责任法》第2条第1款规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。” 第2条规定了《侵权责任法》的适用范围。第1款实际上是全称判断:侵害任何民事权益,均须承担侵权责任,没有例外。众所周知,违约行为侵害合同债权,当然侵害民事权益,但通常情况下,违约并不侵权。因此,立法必须限制第1款的适用范围,即必须加上“但书”。第2条的通常模式应是:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任,但侵害某类权利除外。”如分立两款,就是:第1款是全称条款,第2款是除外条款。 第2条第2款列举了侵权适用的权利,多达18类。立法者显然希望第2款发生“但书”的作用。然而,采用列举模式限制第1款,必须穷尽侵权的适用范围。第2 款采用列举加“等”的模式,成为开放条款,无法限制第1款的适用范围,实属多余。当然,一旦穷尽了侵权的适用范围,第1款又多余了。 那么,为什么不采用“但书”模式呢?只能有一个解释:立法者似乎不了解侵权对象的共性,无法明确界定侵权,即:民法之侵权究竟侵害什么权利。或者说,侵害什么权利不构成侵权,因此无法明确规定除外条款。 在无法明确界定侵权的情况下,本来可以通过开放的列举模式规定侵权的适用范围,但这样就表明《侵权责任法》的立法者无法界定侵权概念,这又是立法者不愿意承认的事情。第2条最终包括了现在的第1款和第2款,采用了概括式加开放式列举的奇怪模式,可谓用心良苦。 在文字上,第2款完全成立,但第2款没有回答:未列举的权利中,是否存在非侵权行为侵害对象的权利:如不存在,第2款不仅多余,而且会造成误解,以为有些未列举的权利不是侵权行为的侵害对象。如不存在,哪些权利不是侵权行为的侵害对象?第2款的使命应该是限制侵权行为的适用范围,即界定侵权行为与侵害民事权益的其他行为的区别,但没有完成,如前所述,其实是一句废话。 《侵权责任法》第2条第1款本身显然不能成立;第2款没有限制第1款的范围,不属除外规定,不能为第1款辩护。最高人民法院的研究部门为第2条辩护:“对受侵权责任法保护的民事权利的确定,《侵权责任法》采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式,这种列举并非穷尽性的,而是例示性的。”[1]然而,《侵权责任法》第2条的一般概括(第1款)不能成立,这一辩护当然也不能成立。《侵权责任法》第2条是全文之纲,发生如此低级的法理错误,令人遗憾。由于不能抽象出侵权行为的本质属性,第2款企图穷尽之列举仍然存在问题:1.虽然多达18类,还是列举不全,如条文未列举相对身份权。相对身份权是 自然 人十分重要的权利,可因法律规定而发生,如亲属权、监护权;亦可因合同而发生,如配偶权、养父母亲权;无论法定发生还是意定发生,内容均由法律规定。现实生活中,侵害相对身份权时有发生,构成侵权。2.列举不当:第2款列举了股权。股权反映股东与公司的关系和股东之间的关系,两种关系均为特定人之间的关系,股权实质上是合同债权。[2]侵害股权通常构成违约,不构成侵权。[3] 最高人民法院研究部门认为:“相对权的存在一般难以为第三人知悉。如果相对权不作区分的都纳入到侵权责任法定保护范围,第三人可能动辄就要承担侵权责任,那么将限制行为人的自由。故,相对权一般不适宜由侵权责任法保护;但是,如果加害人明知他人的相对权存在,仍恶意去侵犯他人权利的,应当承认侵权责任的成立。这也是我国学者的主流观点。”[4]然而,“如果加害人明知他人的相对权存在,仍恶意去侵犯他人权利的”,是侵犯相对权吗?如是,第三人是相对权的义务人吗?如是,相对权还“相对”吗?相对权而不“相对”,是否违反逻辑呢?引文实际上主张侵权包括第三人侵害相对权,如此理解,该如何界定侵权呢?还有可能界定侵权吗? 《侵权责任法》第2条错误的直接原因,是立法者掩饰自己无法界定侵权,但根本原因是立法者不了解侵权与违约所侵害权利之区别。讨论这一区别,必须明确界定民事责任概念,弄清楚民事责任在民法逻辑中的地位。 二、责任概念的困惑 责任是民法学的一个重要范畴,但民法学对“责任”一词的使用相当混乱,可以认为,民法学并没有明确界定责任概念。 民法学有多种责任,如:侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等等;侵权责任中,又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此,侵害权利发生责任,如侵权责任、违约责任;未侵害权利也可能发生责任,如有限责任、无限责任;因自己行为可能发生责任,如自己责任;因他人行为也可能发生责任,如替代责任;有过错发生责任,如过错责任;无过错也可能发生责任,如无过错责任、公平责任;造成损害发生责任,如缔约过失责任;未造成损害也可能发生责任,如举证责任。要在如此多样的“责任”中抽象出共性,建立民法之责任范畴,实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。 近代以来,社会关系日益复杂,法律之例外、“但书”不断增加,学界似乎有一种倾向:对一些民事范畴,不明确区分,如:绝对关系和相对关系,绝对权和相对权,物权和债权;对一些民事范畴,不明确界定,如权利客体、人身、财产、物。责任与其近似概念债务、义务,可能亦属不明确区分之列。责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论,主张同一范畴在不同场合有不同含义,无需抽象出共性,只需界定该范畴在不同场合的功能。严格地说,同一范畴在不同场合,表现形式可能不同,含义应该相同。思维必须从不同的表现形式中抽象共性。任何抽象都是从不同场合不同形式的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴,无法进行严格的推理,更无法建立自圆其说的理论体系。 《 现代 汉语词典》对“责任”的解释是:“ 1.分内应做的事:尽责。2.没有做好分内应做的事,因而应当承担的过失:追究责任。”这一解释可以给我们很多启发,其中之一为:法律以外也有“责任”。这就说明,“责任”并非法学范畴,法律责任才是法学范畴。换言之,汉语“责任”与法律责任存在区别,不能以汉语“责任”等同法律责任。类似现象很多,如民法之“物”与汉语之“物”,民法之“债”与汉语之“债”,民法之“人”与汉语之“人”,民法“过错”与汉语“过错”,均存在区别。为明确法律责任的含义,恐怕首先应该探讨:法律为什么需要引入责任概念,提出法律责任(以下简称责任)范畴。而弄清楚引入责任概念的原因,实际上就是弄清楚责任概念与近似概念的区别。 责任是行为的强制资格。民法学中,表示行为强制资格的范畴有义务、债务、责任。民法已经有了义务范畴和债务范畴,为什么还要引入责任呢?换言之,责任与义务、债务有什么区别呢? 义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格,义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务:不特定人的义务是不作为,即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务,债务人须为特定行为(含不作为),以协助权利人行使权利。民法用义务表示行为强制资格;用债务表示特定人的义务,即特定人的行为强制资格。义务与债务的区别是清楚的。 责任是行为强制资格,因此属义务。责任是特定人的行为强制资格,因此属债务。可见,明确界定责任,其实就是明确界定:哪一类债是责任关系,哪一类债务是责任。 三、区分相关概念 回答上述问题,必须明确区分下列概念。 (一)稀缺资源之静态归属关系和动态归属关系 法律是对可支配稀缺资源的归属关系和归属程序的规定。所谓资源,即价值之载体。此类规定至少包括两个含义:(1)任一归属者可在不侵害其他归属者归属关系之前提下,支配归属对象,即在对象上实现自己的意志,包括履行允诺的意志和非履行允诺的意志;(2)任何人因欠缺必要注意损害归属关系,须恢复原状,受害人发生债权,加害人发生债务。人不能两次进入同一条河流,此处之“恢复原状”是相对的、广义的:(1)归属对象之价值如可量化,恢复至等价状态,如侵害财产实行全额赔偿;(2)归属对象之价值如不可量化,为归属者恢复原心理状态,如侵害名誉实行精神损害赔偿。法律因此表现为行为规范、行为评价。据此,稀缺资源之归属关系可分为两类:(1)不特定人承担不作为义务,发生特定人与不特定人之间的法律关系,表现为静态归属关系,称绝对关系。(2)特定人承担特定行为义务(含不作为),发生特定人之间的平等法律关系,表现为动态归属关系,称相对关系,也就是债的关系。通说认为,债是典型的相对关系,言外之意除债之外还有相对关系,不能成立。[5]动态归属关系包括:(1)特定人为自己设定特定行为义务,是静态归属关系因归属人意志变动后的确认形式,即合同债务。(2]特定人欠缺必要注意而损害静态归属关系,须广义恢复原状,是静态归属关系因他人行为违反归属人意志变动后的救济形式,通称法定债务。 稀缺资源归属关系可参见图1: (二)法律关系之发生和内容 法律关系包括权力义务关系和权利义务关系。民事法律关系是权利义务关系。此处讨论之法律关系为民事法律关系,内容为权利义务。权利义务是相对概念,各以相对方为自己的存在前提,同时发生;各自的内容均为相对方内容之逆向表述,明确了一方内容,也就明确了另一方内容。法律关系可分别从发生和内容的角度分类: 1.从因立法者意志发生还是因义务人意志发生,法律关系可分为发生法定法律关系和发生意定法律关系:前者可简称法生法律关系,如人格权关系;权利义务之发生均由法律直接规定,权利为发生法定权利,可简称法生权利;义务为发生法定义务,可简称法生义务。后者可简称意生法律关系,其实即合同关系;义务由合同债务人为自己设定,即发生意定义务,可简称意生义务;权利由相对人为自己设定,即发生意定权利,可简称意生权利。法生法律关系中,权利义务内容必然法定。意生法律关系中,权利义务内容通常由义务人决定,但存在例外:(1)如发生绝对权,内容法定,如抵押权、质权。(2)如发生相对身份权,内容法定,如配偶权、养父母亲权。需要指出,法律对合同关系的规定,包括明示规定和非明示规定,后者即附随义务。在法理上,两种规定均应视为对缔约人意思表示之肯定,或基于诚信原则之推定,本质上属意生之权利义务。可见,内容法定之法律关系可因立法者意志而发生,亦可因义务人意志而发生,须作区别。 法律关系从发生法定还是意定的角度分类可列表如下参见图2(法律关系分类表之一)。 法生义务包括特定人义务和非特定人义务,前者即法生债务,有两种类型:(1)原因行为为违法行为,即侵权行为,含恶意不当得利。债务人须赔偿受害人全部损失。(2)原因行为为合法行为,包括:①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系,如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系,如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均须适当返还利益,即适当补偿。可见,合法行为亦可构成法生债务的原因。 法生义务分类可参见图3。 2.从内容法定还是意定的角度,法律关系可分为内容法定法律关系和内容意定法律关系,权利亦可分为内容法定权利和内容意定权利,义务亦可分为内容法定义务和内容意定义务,同样须作区别。民法之侵权,并非侵害权利之简称,而是侵害内容法定之权利。或者说,违反内容法定之义务。对此后文将作分析。 法律关系从内容法定还是意定的角度分类可参见图4(法律关系分类表之二)。 (三)行为性质和行为后果 法律是行为规范。所谓行为规范,即许可为哪些行为,禁止为哪些行为。为法律许可之行为即合法,为法律禁止之行为即违法。合法和违法均是对行为的评价,但评价的是行为性质,非行为后果。 前文指出,合法行为亦可构成法生债务的原因,如善意不当得利,无因管理。这意味着法律可在肯定行为性质的同时,否定行为后果。否定行为性质,指禁止该行为;否定行为后果,指变动该行为后果所反映之法律关系;两者含义不同,须作区别。义务人因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系,构成侵权,法律既否定行为后果,又否定行为性质,属违法行为。义务人不欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系,如善意不当得利、无因管理,法律仅否定行为后果,不否定行为性质,属合法行为。但善意不当得利人明知不当得利,无因管理受益人明知受益,而不补偿相对人损失,均构成不作为侵权,不仅须否定行为后果,而且须否定行为性质。 (四)不同法律关系中的过错 1.过错概念 民法之过错,历来有主观说和客观说。前者指心理状态,即意志;后者指外在表现,即行为。汉语“过错”之本义即错误、不正确。可形容意志,亦可形容行为。但法律之过错并非泛指一般的错误,而有其特定含义。 行为是意志的表现。在整个行为过程中,意志始终起决定作用。评价行为之最终根据并非意志的表现形态,而是被表现的意志,即心理状态。法律规范行为,实质上是规范表现为行为之意志。或者说,法律直接规范行为,间接规范意志。因此,过错应指心理状态。 为表示一种“全面”的观点,一些学者提出了过错的主客观统一说。如,《 侵害发生意定而内容法定的权利,如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权,构成侵权还是违约? 抵押权、质权为绝对权,义务人为不特定人,侵害绝对权构成侵权。绝对权设定人侵害设定之绝对权,如抵押人毁损抵押物,出质人毁损质物,构成侵权,是否构成违约?否。前文指出,仅发生债权的合同为狭义合同;终止债权的合同,或发生其他权利的合同为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权,不存在履行问题。这意味着,合同一方就相对方因合同发生之债权外权利,不存在违约问题。 养父母亲权通常因收养合同而发生,由送养人设定,合同相对人是送养人,但权利相对人(义务人)是未成年子女。在法理上,所谓侵害亲权,即未成年子女不服父母管教。显然,未成年养子女不服养父母管教不构成违约。 配偶权即夫妻的平等身份权,由婚姻相对方设定。所谓侵害配偶权,即夫妻一方将意志强加于另一方。从配偶权发生意定的角度,侵害人不存在必要注意和过错问题,构成违约;从配偶权内容法定的角度,侵害人欠缺必要注意,存在过错,构成侵权。这意味着违约和侵权并无绝对界限。在法理上,民事主体以特定人身份,为自己设定内容法定之义务,而不履行义务。或者说,为特定人设定内容法定之权利,而又侵害此权利;既违约,又侵权。民事主体为特定人所设定之内容法定权利,可为绝对权,如抵押权、质权;亦可为相对权,如配偶权、养父母亲戚。同一行为可能既违约又侵害相对权,如侵害配偶权;可能既违约又侵害绝对权,如加害给付和缔约过失,对此后文将作分析。[12] 3.违法性非侵权要件 《法国民法典》第1382条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款规定:“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿损害的义务。” 根据《法国民法典》第1382条,适用过错责任原则的侵权行为有三要件:损害事实、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款,适用过错责任原则的侵权行为有四要件:损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。 国内一些学者主张四要件说,如:“ 中国 侵权法理论的通说及中国司法实践都肯定违法性是侵权责任构成要件。对此不应当有所怀疑。”[13]“考虑到……我们主张基于过错责任原则承担侵权责任的构成要件应为四个:加害行为的违法性(侵害行为)、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。”[14] 前文指出,侵权是违法的根据,违法是侵权的结果。过错是对加害行为的否定,违法性也是对加害行为的否定。确认加害行为是侵权行为,无须两个否定性要件,违法性不能成为侵权行为要件。违法性与侵害性一样。或者说,与侵权行为一样,是侵权行为全部要件—损害事实、因果关系和过错的共同结果。侵权关系中,过错是因欠缺必要注意导致损害事实之心理状态,过错要件实际上吸收了损害事实和因果关系,可以认为违法性是过错的结果,过错意味着违法。过错责任原则的侵权行为三要件说,又称“违法性吸收说”。《法国民法典》第1382条被认为是“违法性吸收说”在 现代 立法上的代表。四要件说不能成立。 (七)区分损害和侵害 《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1 款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”两条规定实际上认为:侵害他人民事权益有两种原因:(1)过错;(2)过错外事由。按反对解释,因过错外事由“侵害”他人民事权益的,无须承担侵权责任。 杨立新教授认为:“立法者规定本条(本文按:指《侵权责任法》第2条),是要确定侵权法保护的范围。因此,在草案的条文中规定,凡是‘侵害民事权益’就 ‘应当承担侵权责任’。这样表述显然有误,理由是,侵权责任法定基本功能是制裁违法,保护权利,但侵权责任法还有一个重要功能,就是保障行为自由。在 历史 上,侵权法最早实行加害原则即客观原则,凡是造成损害就应当承担侵权责任。这样的侵权法无法保护民事主体的行为自由。只有在《法国民法典》确定了过错责任原则以后,侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用,即有过错才有责任,一个人的行为尽管造成了他人损害,如果这个人并没有过错,那么就不承担侵权责任。”[15] 《侵权责任法》草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”,。《侵权责任法》第2条第1款规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。”两个条文含义并无区别。前文指出,《侵权责任法》第2条第1款不能成立,理由是:违约也侵害民事权益,但通常不构成侵权。杨立新教授参与制定《侵权责任法》,专门著文为第2条辩护,[16]但却认为草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”,“显然有误”,这令人费解。杨立新教授的理由是:损害未必承担侵权责任,过错损害才应当承担侵权责任。此说成立,问题在于:草案采用的不是“损害”,而是侵害。杨立新教授混淆了“损害”和“侵害”。 需要指出,“损害”与“侵害”含义不同:“损害”指对他人之稀缺资源作不利变动。或者说,妨碍他人正当行使权利,属事实判断;“侵害”指无 法律 上抗辩事由而对他人稀缺资源作不利变动,或者说,无法律上抗辩事由而妨碍他人正当行使权利,属价值判断。损害之发生,如有法律上抗辩事由,加害人无过错,不发生侵权责任;如无法律上抗辩事由,加害人有过错,发生侵权责任。因此,严格地说,“因过错侵害他人民事权益”用词重复,实际上否定了“过错”是侵权之根据,导致无过错侵权之矛盾结论,应改为:“因过错损害他人民事权益。” 四、侵权行为归责原则之法理根据 (一)无过错侵权违反法理 《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”通说称此为无过错责任原则。《侵权责任法》第7条规定:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”《侵权责任法》第7条表述上修正了《民法通则》第106 条第3款,实质上没有修正。所谓“不论行为人有无过错”,包括两种情况:或有过错,或无过错,条文的意思包含无过错也可能承担侵权责任。然而,没有过错,表示法律对行为性质的肯定。承担侵权责任,表示法律对行为性质的否定。法律既肯定当事人行为的性质,又否定当事人行为的性质;或者说,既确认当事人没有过错,又确认当事人违法;这算什么逻辑呢?要一个没有过错,也没有被推定有过错的人承担侵权责任,其究竟该如何做才可以不侵权呢?才可以不承担侵权责任呢?才可以不被法律追究呢?是否需要“过错”一下才可以免责呢?《民法通则》第106条第3款和《侵权责任法》第7条都是对当事人行为性质的双重评价,直接挑战形式逻辑。 (二)侵权行为归责原则之法理根据 前文指出:过错是欠缺必要注意之心理状态,在侵权领域,可分为加害人过错和受害人过错。加害人过错应有以下属性:(1)过错是一种心理状态,具体地说,是一种意志。(2)过错导致加害行为。(3)加害行为人未为必要注意。(4)不可归因于加害行为人以外之客观因素,即不可抗力或他人。此处之他人含受害人。(5)法律上必须否定。因此,行为人应对自己的过错负责。 在古代法律,包括早期罗马法中,侵权行为均适用加害责任归责原则,只要存在因加害行为产生的损害事实,行为人就要承担侵权责任,而不问行为人主观上是否有过错。 加害责任归责原则只考虑损害事实和因果关系,不考虑行为人的主观状态,行为人必须为自己行为造成的所有损害承担侵权责任,包括非因自己的过错而产生的损害。这是一种非理性原则,无法体现 自然 人的平等人格关系。过错责任归责原则增加了过错要件,行为人仅对因自己的过错而产生的损害承担侵权责任,这是理性的胜利。过错是构成侵权行为要件的理性事由。过错责任归责原则体现了自然人的平等人格关系。 在逻辑上,受害人是通过证明加害人欠缺必要注意而证明加害人过错的。如加害行为不可归因于不可抗力或归责于他人,构成侵权,加害人应承担侵权责任。这是自罗马法后期以来直至今天,侵权行为法适用过错责任归责原则的理由。但是,在近代以前,“必要注意”的范围相对明确,法律可直接规定以过错为侵权要件,以无过错为免责根据。而在今天,在某些领域,主要是高危作业、环境保护、产品责任等领域,“必要注意”的范围相对不明确,如仍然机械地适用过错责任归责原则,将使受害人处于十分不利的位置,导致当事人双方法律地位不平等。法律为此类加害行为专门规定了免责事由,实际上就是规定了“必要注意”的范围,此即严格责任归责原则,又称无过错责任归责原则。适用此原则,受害人主张加害人侵权,无须证明加害人有过错,而只须证明加害行为发生于法定领域。加害人主张免责,必须证明加害行为有法定事由。如加害人证明成立,表明不欠缺“必要注意”,无过错;如不能证明,表明欠缺“必要注意”,有过错。可见,无过错责任归责原则实际上并非主张加害人无过错也应承担法律责任,而是主张,在行为人“必要注意”范围相对不明确的领域,以法定事由界定“必要注意”的范围。 所以,在实质上,现代侵权行为归责原则只有一条,即过错责任归责原则,一般过错推定责任归责原则和无过错责任归责原则都是过错责任归责原则的特殊形式。一般过错责任归责原则适用于证据在受害人一边的场合;一般过错推定责任归责原则适用于证据在加害人一边的场合。一般过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对明确的领域;无过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对不明确的领域。一般过错推定责任归责原则是明示推定形式;无过错责任归责原则是默示推定形式。过错责任归责原则和无过错责任归责原则的精神是一致的:任何人都应对自己行为所导致的他人损害承担责任,除非行为人已有必要注意。这一精神反映了民法的基本原理:民事关系当事人法律地位平等。前文指出,过错吸收了损害事实和因果关系。因此,现代侵权行为要件表面上是三项:损害事实、因果关系和过错,实质上只有一项—过错。任何无过错而违法,无过错而侵权,无过错而发生民事责任的规定,都违背民法的基本逻辑和法理。 (三)关于所谓“公平责任原则” 根据《民法通则》,我国侵权行为适用:(1)过错责任归责原则(第106条第2款);(2)无过错责任归责原则(第106条第3款);(3)公平责任原则:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”(第132条) 《侵权责任法》第24条:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”条文不称“分担责任”,而称“分担损失”。权威机关研究部门否认《民法通则》和《侵权责任法》将公平责任原则作为独立的归责原则,[17]但仍认为:“公平责任的目的不在于对行为人的不法过错实施制裁,而在于在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下,由当事人适当分担损失。” [18]然而,既称责任,只能是欠缺必要注意而导致他人损害之后果。实际上,不界定过错、侵权和责任等概念,无法否定我国立法中公平责任原则之归责原则地位。 据《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条,公平责任原则适用于当事人双方均无过错的场合。然而,当事人双方均无过错,不过是行为人无过错的情况之一。在逻辑上,公平责任原则应为无过错责任归责原则之特殊形式,并非独立归责原则。 适用公平责任原则的经典案例是:公路上的石块因正常行驶的机动车碾压而飞出,击伤人行道上的行人,司机和行人均无过错,应分担损害。此类损害不属不可抗力。如法院判决司机不承担责任,表明法院认为,司机不欠缺必要注意,无过错。如法院判决司机承担责任,表明法院认为,司机欠缺必要注意,有过错。法院的认识反映了法院的价值观。可见,问题之关键不在于如何分配双方均无过错情况下的损失,而在于如何界定双方之必要注意程度。 法律对侵权行为的规范,或确认行为人有无过错,或表面上不问行为人有无过错。前者适用过错责任归责原则,后者适用无过错责任归责原则。如行为人对造成损害没有过错,其行为非侵权行为。因此,《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条都不应成为侵权行为之归责原则。所谓公平责任原则的适用情况,实际上并不存在。无论过错责任归责原则还是无过错责任归责原则,均建立在民事关系当事人法律地位平等的基础上,均是公平的原则。 侵权行为归责原则可如图8所示。侵权行为要件可如图9所示。 五、债务发生的逻辑 (一)责任概念 现在可以界定责任概念了。 法律是有强制力的行为规范,包括直接强制力和间接强制力。法律的直接强制力表现为法律对稀缺资源静态归属关系的规定,间接强制力表现为对合同关系的确认。法律的直接强制力表现于两个方面:(1)特定行为之事前禁止;(2)特定行为之事后制裁。表示特定行为事前禁止之范畴即违法。显然,法律也需要一个范畴,表示特定行为之事后制裁,即违法的法律后果,这一范畴就是责任。据此,责任具有以下属性: (1)责任是义务。责任具有强制性,是行为的强制资格,因此属义务。 (2)责任是债务。责任是违法人的义务,即特定人的义务,因此属债务。 (3)责任是法生债务。责任由法律直接规定,即发生法定,因此属法生债务。这意味着责任是法律对责任人行为后果的否定。 (4)责任是欠缺必要注意之法生债务。责任是法律的制裁,这意味着责任人欠缺必要注意,有过错。前文指出,过错有两种法律后果:①加害人过错发生义务;② 非加害人过错或义务不消灭,或丧失权利,或不发生权利。法律规定了可支配稀缺资源归属关系。法律所禁止者,即因欠缺必要注意损害他人之稀缺资源,所谓违法即违反此类禁止,须损害赔偿。加害人过错发生之义务即责任。因此,责任是违法的法律后果。责任意味着法律不仅否定责任人行为的后果,而且否定责任人行为的性质。 前文指出,违约不存在过错问题。如合同债务人为加害给付,既构成违约,又构成侵权:从不为允诺之特定行为的角度,加害给付侵害内容意定之权利,构成违约,应承担违约后果,补偿未移转价值及孳息;从侵害相对人内容法定之权利的角度,加害给付构成侵权,应承担侵权后果,赔偿因侵害内容法定之权利而造成的损害。 因此,违约不发生责任。所谓“违约责任”,并非违约后果之确切表述,实际上是不了解责任含义之通俗名称,确切地说应称违约债务。 无过错责任是大陆法的称呼,英美法称严格责任。在文意上,似称严格责任为宜。作为规定侵害权利后果之法理根据,严格责任归责原则不仅适用侵权领域,也适用合同领域,可表示如下:行为人侵害他人权利,如无法定事由,即发生债务:如侵害内容法定之权利,推定有过错,构成侵权,须赔偿损失,即恢复原状(原权利可行使之状态),所发生债务为责任;如侵害内容意定之权利,不存在过错问题,构成违约,须补偿未移转价值及孽息。 需要指出,民法学中的很多“责任”并非责任。如:通说认为,股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。此说并不确切。公司是拟制主体,公司债务由公司承担,股东不承担。所谓股东有限责任,其实是股东承担自己的出资行为的风险,即以出资额为限承担有限风险。此处之“责任”,实为风险的意思。 民事关系当事人法律地位平等,任何人均应承受自己行为的全部法律后果,包括积极后果一权利,消极后果—债务。如属财产性债务,债务人应以全部财产为担保,即承担无限责任。所谓“有限责任”,文字意义是主张欠债可不全还,违背债的性质,也违反民法平等原则,不能成立。 又如:所谓无限责任,指当事人以全部财产担保债务,此处之“责任”仍是风险。所谓保证责任,指保证人向债权人允诺之债务,非因过错而发生,不是责任。.所谓举证责任,其实是取得权利或不承担债务之条件。此类“责任”均非责任之本义。实际上,民事领域在违法后果外使用之“责任”概念,均属责任之引申义。 所谓无过错责任、公平责任,均是对行为之双重评价,不能成立。 通说认为:责任是债务之担保。其实,民法需要责任范畴,并非表示担保债务,而是表示因过错发生之债务,即违法之法律后果。不特定人无债务,如侵害绝对权,发生债务;特定人侵害发生意定而内容法定之权利,也发生债务。两类债务均因欠缺必要注意即因过错而发生,不仅须否定行为后果,而且须否定行为性质,是法律对行为人之制裁,是违法之法律后果,区别于无须否定行为性质,仅须否定行为后果之债务,包括意生债务和无过错之法生债务,如善意不当得利、无因管理之债,须用一专门范畴表示,此范畴即责任。 债务与责任关系可如图11所示。 罗马法没有区分债务和责任,日耳曼法作了区分,这是日耳曼法的贡献。但日耳曼法远未建立民法自身一元化的逻辑体系,不可能找到责任范畴在民法逻辑体系中的位置,对责任存在不少误解: (1)日耳曼法中,债务不履行发生责任,即视责任为债务的担保和替代形式,不能成立。 (2)日耳曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。债是一种民事关系,当事人双方人格平等。在法理上,债权人一旦可强制债务人人身,债务人即完全或部分丧失主体资格,债的关系终止。因此,严格说来,日耳曼法的责任已非民事范畴。 (3)债是一种法律关系,有强制效力。日耳曼法将债务与责任完全对立起来,责任有强制效力,债务无强制效力。在法理上,日耳曼法的责任概念将债务概念从法律领域驱入了道德领域。 同为法律之制裁效力,民事责任与刑事责任、行政责任有本质区别。刑事关系、行政关系,均是国家与当事人之关系。刑事责任、行政责任均是作为关系一方之国家对作为关系另一方之违法行为人之制裁。民事关系是平等主体之间的关系,民事关系任何一方不能制裁相对人。民事责任不是关系一方对另一方之制裁,而是国家对违法行为人之制裁,只是此类制裁表现为法律确认受害人享有债权,可亲自或通过人行使债权,受领和请求债务人之给付行为,以实现广义上的恢复原状;受领不成,可请求公法救济。当然亦可不行使债权,或放弃债权。 承担责任以法律主体为前提。通说认为,合伙承担无限责任。此说也不确切。合伙即全体合伙人之集合,系复数主体,非单一主体。所谓合伙之权利义务,即全体合伙人之权利义务。所谓合伙承担无限责任,其实是各合伙人均以全部财产担保全体合伙人之债务,即各合伙人均以全部财产承担风险。 (二)关于缔约过失责任 缔约过程中,如无法定事由,造成相对人财产损害或人身损害,缔约人应承担民事后果,民法学称缔约过失责任。通说认为,缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三种独立的民事责任。此说值得商榷。 前文指出,责任是违法的后果,违约不发生责任,“违约责任”表述不准确。所谓缔约过失责任是独立的第三种民事责任,其实是主张缔约过失发生之债务既非侵权后果,亦非违约后果。然而,在逻辑上,民事权利或内容法定,或内容意定,不存在第三类民事权利;侵害内容法定的权利发生侵权债务,侵害内容意定的权利发生违约债务。据此,侵害权利不发生第三类债务。 缔约过失有两种类型:1.未订立协议;;2.协议不生效(包括“可撤销”,实为可决定其不生效)。[19]缔约人在缔约前,双方互以相对人为不特定人,均承担不侵害相对人绝对权之不作为义务。此类义务内容法定。因过错不履行内容法定之义务,侵害的是内容法定之权利,应承担侵权责任。在这一意义上,缔约过失责任属侵权责任。 然而,根据诚信原则,缔约双方均负有为相对人提供缔约安全的义务。此类义务是作为特定人的义务。这表明在缔约过程中,缔约双方已从互为不特定人的关系进入互为特定人的关系。这一关系是双方的自主选择,并按缔约人意志发生约束力,应属合同关系。这意味着,缔约双方在订立希望发生之合同关系前,已发生合同关系,可称先合同,即在先之合同;双方希望订立之合同可称本合同。为相对人提供缔约安全之义务属内容法定之义务,又是先合同义务,即在先之合同的义务。可以推论,缔约人以内容法定义务为内容意定义务,相对人享有发生意定而内容法定之权利。侵害此类权利,构成侵权,亦构成违约。因此,缔约过失责任亦可归人违约债务。通说认为缔约过失责任是不履行先合同义务而发生之债务,此言成立。但通说之“先合同义务”为“先于合同之义务”,理解有误。主张缔约过失责任是独立于侵权和违约之第三类民事后果,不能成立。 以法生义务为意生义务,是否多此一举,没有意义?不能一概而论。以不特定人之法生义务为意生义务,可谓多此一举,如允诺不伤害他人。以特定人之法生义务为意生义务,意味着行为人自愿承担特定人之法生义务,从不特定人成为特定人,如为自己设定配偶义务、合同诚信义务,有民事意义。 (三)债务发生的逻辑 法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定,是定分止争的工具。“定分”表现为稀缺资源之静态归属关系,即绝对关系。“止争”表现为稀缺资源之动态归属关系,即相对关系,也就是债的关系,是静态归属关系因人为原因变动后的确认或救济形式。“定分”是“止争”的根据,“止争”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的逻辑即绝对权的逻辑体系。民法“止争”的逻辑即债权的逻辑体系,也就是债务发生的逻辑,可从两个角度表述。 1.从债务发生意定还是法定的角度 稀缺资源的静态归属关系有两种类型:(1)稀缺资源归属自己,归属人可在法律许可的范围内变动归属关系,发生意生债务。意生债务是法律对变动行为的确认,对变动后果的肯定。意生债务内容通常亦由义务人决定,但存在例外,如,配偶义务因义务人意志而发生,而内容由法律直接规定。 意生债务有两种类型:(1)单方允诺;(2)合同债务,即因要约或承诺发生之债务。意生债务人通常不存在必要注意义务问题,因而不存在过错问题。如无法定事由或约定事由,无论因违法行为(如吸毒、)还是合法行为(如经营不善),故意(如一物二卖)还是非故意(如救助行为),自己原因还是第三人原因(如第三人全责之车祸),不履行意生债务,债务人均发生违约债务,不发生责任。 (2)稀缺资源归属他人,非归属人无法定事由擅自变动归属关系,发生法生债务。法生债务是法律对稀缺资源归属关系的人为变动后果的否定,是对变动的救济形式。法生债务之内容必然法定。 法生债务亦有两种类型:(1)原因行为为违法行为,即侵权,含恶意不当得利。债务人欠缺必要注意,有过错,发生责任,须赔偿受害人全部损失。法律不仅否定行为后果,而且否定行为性质。(2)原因行为为合法行为,包括:①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系,如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系,如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均不欠缺必要注意,无过错,不发生责任,但发生债务,须适当返还利益,即适当补偿而非赔偿。法律仅否定行为后果,不否定行为性质。 据此,从发生意定还是法定的角度,债务的发生可如图12所示(债务发生分类表之一)。 2.从是否侵害权利,以及侵害何种权利的角度 债务可因侵害权利发生,亦可因非侵害权利之原因发生。前者如违约和侵权,后者如善意不当得利和无因管理。违约侵害内容意定之权利,发生违约债务。侵权侵害内容法定之权利,发生侵权责任。善意不当得利和无因管理不欠缺必要注意,无过错,不侵害任何权利,须适当返还利益。 据此,从是否侵犯权利,以及侵害何种权利的角度,债务的发生可如图13所示(债务发生分类表之二)。 民法需要义务概念,是为了表示法律规定的行为强制资格。民法需要债务概念,是为了表示特定人的行为强制资格。或者说,表示因债务人行为发生的行为强制资格,反映法律对债务人行为后果的评价:如因债务人允诺而发生,表示法律对行为后果的确认;如因法律规定而发生,表示法律对行为后果的否定。民法需要过错概念,是为了表示对行为人意志的间接否定,即行为人意志表现为欠缺必要注意。民法需要责任概念,是为了表示违法之法律后果,即因欠缺必要注意而发生之债务。或者说,因违法发生之债务。民法通过义务、债务、过错、责任等范畴,建立了债务发生即平等当事人人格,平衡当事人利益的完整的逻辑体系。 笔者过去认为,意生债务亦可发生必要注意;合同领域中,因合法行为违约,亦可能存在过错问题;过错违约发生违约责任,无过错违约发生违约债务,不发生违约责任;不能成立。[20]现特撰本文,以作修正。 法律逻辑论文:法律逻辑学主体因素研究 本文作者:黄伟力 单位:上海交通大学马克思主义学院 法律推理及其特征 法律推理为什么要涉及诸多实质性问题?对此学者们有过许多研究和论述。美国法理学家博登海默列举了三种情况:(1)法律没有提供解决争端的基本准则;(2)法律规范本身相互抵触或冲突;(3)将一既定法律规范用于某一具体案件时明显有失公正[1]。深入研究会发现,需要人们在进行法律推理时考虑实质性问题的原因是繁复多样的。就有关法律的推理而言,在面临法律漏洞、法律规范含义不清、法律条文相互冲突等情况时,为了确定恰当的推理前提,就需要作关乎内容的实质性分析和推断。例如,出现“法律漏洞”,即现有法律条文没有就某一问题作出具体、明确的规定,即意味着这一领域出现了法律适用的空白。按照我国刑法规定,法无明文规定不为罪,也不受罚。面对司法实践中的某些情况,便可能就相关法律条文的内容做出不同的解释。又如,法律虽经严格的立法程序,但因各种原因某些条文的含义仍可能不甚清晰明了,导致人们可以作多种不同的理解或解释,从而引发纷争。当要以这样的法律条文作为推理根据时,就需要对其中的法律概念或规定进行界定、梳理和分析,以证明引用某一条文作为处理本案件之判决依据的正当性和合法性。 再如,有关法律规范相互抵触或冲突的情况,具体有三种可能:其一,一部法律内的不同规定不一致或相互抵触;其二,不同法律对同一问题的规定不一致或相互抵触;其三,将不同法律适用于某一案件可以推出相互冲突的结论。法律规范之间的相互冲突,有些随着立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解决;有些则不然,由于不同法律的着眼点或立法意图不尽相同,所以各自的具体规定或由它们推得的结论就可能相互抵触。倘若针对同一案件的不同判决都能找到法律依据,这时进行法律推理就不能不考虑诸如社会的价值理念和道义原则等实质性问题,据此在不同的法律或法律条文间作出选择。就根据法律的推理而言,最突出的问题是严格按照法律作出的判决结论有时会陷入“合法”与“合理”相悖的窘境之中。也就是说,某一判决结果,从法律角度看是“合法”的,但是从道义、伦理角度看,则不一定“合理”;或者相反,从法律角度看不“合法”,但从道义、伦理角度看,却有合理性。法律原本是为维护社会公平正义而制定的,当适用现行法律规定得到的结果与立法者自己认同的公平正义观相抵触,或与社会主流价值观相冲突的时候,人们必定要寻求某种补救办法,其中之一就是所谓的“衡平”。“衡平”是指在适用法律过程时对某些案件作出有别于一般法律规定的特殊处理,以在“法”与“理”之间求得某种平衡。法国比较法学家勒内•达维德把衡平法称作是避免在法律和正义之间产生“不能容许的脱节”的一种“矫正剂”和“解脱术”,认为这是任何一个立法制度都不能没有的[2]。而“衡平”运用之处,必定有对诸如立法意图、判决效果、社会伦理价值观等实质性问题的考量和权衡。 影响法律推理的主体因素 由上文所述可见,进行法律推理必然会涉及到对与推理过程相关的诸多实质性问题的考虑,而在考虑这些问题时,人的个体因素就会渗入其间,并影响他的判断,影响最终的推理结果。在司法实践中常常出现这样的情况:面对同样的案情,当事各方会做出截然相反的判断,这通常不是因为各方据以推论的逻辑规则不同,或者其中一方粗暴践踏了逻辑规则,而是因为推理的主体———人受到各种不同因素的制约和影响,使他们对问题形成全然不同的认识或判断。从推理主体方面分析,影响法律推理的因素主要有三个方面。第一,心智状况。这里所谓“心智状况”,既包括非理性层面的心理、情感等因素,也包括理性层面的认知能力、分析方法等。法社会学和分析法学是20世纪初盛行于欧美的两大学派,他们从不同的角度阐述了人的心理因素和逻辑分析方法对适用法律及法律推理的影响。法社会学主张联系现实社会生活来理解法律的本质和功能,所以他们注重对法律的社会效果的研究。法社会学派指出,法律规范只提供了维护社会正义、解决个人纠纷的一般指南,它不可能囊括全部司法领域,其实这也就是上文提及的出现“法律漏洞”或法律条文含义不清等情况的深层原因之一。因此法社会学派认为,必须给法官判案以一定范围的自由裁量权,而法官在行使自由裁量权时,为了做出公正的判决,必须考虑社会流行的道德观念,研究当时当地的社会经济条件等,在这一过程中法官的个人直觉和感情因素会起一定的作用。法社会学派所说的这种心理因素对法官判案的影响并不难理解:比如,倘若法官的从众心理较强,那么社会流行的道德观念等就会在较大程度上支配他的判断;反之,法官则可能更倾向于依据法律规范进行独立的分析思考。分析法学突出了问题的另一方面,他们排斥对法律作心理的、社会的、价值的“形而上”研究,提出,研究法律的任务在于解释法律体系中的一般概念和原则,从而获得对法律的更为精细的理解。 因此分析法学强调研究法律内部的形式、结构和语言的重要性。这一学派的一些学者曾运用维特根斯坦提出的语言分析方法,通过解剖法律概念、把它们还原为其基本成分来澄清法律概念的含义。分析法学派提出的对法律概念、形式、结构等的精细理解,对人们理性思维能力具有极强的挑战性,需要运用各种逻辑或语言分析的理论与方法。分析法学派的问题在于其理论趋向极端,无视人的心理状态等非理性因素对于理解法律所发生的作用,甚至根本反对做这一领域的研究。第二,价值理念。现实的法律过程,从立法、司法到执法,没有一个环节能逃脱人的价值理念的“纠缠”。任何法律的制定都有其追求的特定价值目标,都有相应价值理念的支撑,价值理念是统摄法律的“灵魂”。因而对法律条文的解读,除了要有一定的逻辑或语言分析理论与方法之外,还必须把握其背后蕴含的价值理念,否则,逻辑或语言分析的理论与方法就会成为无本之木。德国法哲学家拉德布鲁赫指出:“法律是人类的作品,并且像人类的其他作品一样,只有从他的理念出发才能理解。”[3]从一定意义上讲,法律推理的主体能否领悟某一法律的价值目标,他的价值观是否与该法律所蕴含的价值理念相契合,是他能否准确理解法律条文、从而确定其推理前提的重要条件。理想的法律制度,是在一项法律确定以后,其适用过程能排除或尽量减少主体因素的影响,从而体现法律的普适性、一致性和公正性。但是,由于种种难以消弭的主客观原因,在任何一种法律制度下,都会存在法律空隙、法律条文含义不清乃至相互冲突等情况,古今中外概莫如此,因而总是需要适用法律的人从自己的判断出发去弥补漏洞、廓清含义、做出选择。人的任何思考和行为都自觉不自觉地受其价值观的支配,所以主体的价值理念在适用法律及法律推理中的影响是排除不了的。比如,面对相互抵触的法律条文,不同的判决结论均可找到相应的法律依据,都可以合乎逻辑地推出,那么,究竟是选择有利于被告的判决还是相反,最终的判决结果必定反映了推理主体对孰是孰非、孰重孰轻的价值判断。第三,利益关系。社会存在决定社会意识,任何价值理念的形成都有其社会经济根源,因此由价值理念可以进一步看出人的各种利益关系在法律推理中的影响。每个人均是一个利益主体,在社会经济结构中处于相同或相近地位的人构成一利益集团。不同个体、不同社会集团的利益有契合之处,也必定存在差异、矛盾甚至冲突,由此产生各种复杂的利益关系,如个人与个人之间的利益关系、个人与集团之间的利益关系、集团与集团之间的利益关系、个人和集团与整个社会的利益关系等等。这些利益关系会影响人们的价值判断,当然也会影响身处适用法律过程中的人对问题的判断。#p#分页标题#e# 利益关系对适用法律过程的影响可能带来对司法公正的严重威胁,因此世界各国都尝试作出相应的制度安排,切断利益向司法过程侵蚀的通道,尤其是切断法官与各种利益关系的瓜葛,以保持其独立性。但任何“独立”都是相对的,因为人不可能置身于利益集团之外;即使其个体的利益关系独立了,也不能保证他对问题的整体判断不受某一相关利益集团的影响。上文已提及,为了缓解“合法”与“合理”之间的冲突需要求助于“衡平”。在司法实践中有太多的案例表明,所谓“合理”之“理”,不仅是指立法者认同的公平正义观或社会主流价值观,而且还包括社会或多数社会成员的整体利益。“衡平”往往是社会或推理主体内心各种利益关系相互博弈的结果。主体因素的加入对于适用法律而言是一把“双刃剑”,既有积极意义,如消弭法律空隙,澄清法规含义,在“合法”与“合理”的冲突间保持必要的平衡等;也有负面效应,如影响司法公正,导致司法腐败,削弱法律的统一性、公正性、权威性等。我国《宪法》规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”“法治”是对“人治”的否定,但实行“法治”并不意味着可以无视或否定人的作用。就适用法律和法律推理过程而言,便不能没有人的参与和运作。如实承认并正视这一现实,与实行“法治”并不矛盾,相反能使我们得到某些重要的认识:其一,提高司法人员的整体素质至关重要,推进“法治”、实现司法公正必须进行不懈的努力;其二,建立一套严格、透明的司法制度同样至关重要,这样才能保证适用法律过程处于有效的制度规范、约束和监督之中,保证司法人员的个体因素在合乎法律基本精神的框架内发挥作用。 对法律逻辑学研究视角的思考 一门学科的研究视角和方法总是与它的研究对象的特点密切相关。逻辑学是研究推理的学问,推理的特点不同,它的研究视角和方法就会有所区别;或者说,对推理特点的认识不同,逻辑学的研究视角和方法就会发生相应变化。从上文分析可见,法律推理的特点在于,它既要遵从人类共通的逻辑规则,也要考虑推理过程所涉及的诸多关乎实质内容的问题,而在这一过程中,人的主体因素将渗入其间并产生相应影响。法律推理的这一特点,要求法律逻辑学有其不同于传统逻辑的研究视角和方法[5]。在相当长的历史时期内,逻辑学专注于思维形式结构,特别是“必然推出”之推理模式和规则的研究,刻意排斥探讨推理中人的主体因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“逻辑学是从来不关心人的,这来源于逻辑学根深蒂固的观念:逻辑要为思维立法!因此,逻辑学只有抽去人的因素,它才能适用于一切人!在传统逻辑和近现代逻辑中,人的因素都被排斥于逻辑学之外。亚里士多德三段论、假言推理、一阶逻辑都是与人无关的,因此,它们是适用于一切人的。”[5]这一倾向在弗雷格那里发展到了极致。他在《算术基础》一书序言中提出了研究数学哲学的三条原则,其中第一条就是:“要把心理学和逻辑学的东西区分开来,把主观和客观区分开来。”[6]这种逻辑主义倾向在20世纪不断遭遇挑战。与弗雷格同时代的直觉主义学派就提出,数学起源于经验直觉,是人类心灵的创造性构造,因而他们认为,数学和逻辑不仅不排斥心理因素,相反应肯定心理意向在数学和逻辑中的作用。20世纪40年代,维特根斯坦以语言游戏论取代他早期的逻辑图像论,提出“语言的意义在于它的应用”,强调语言的意义与语言的使用者和使用者的意向有关。后来奥斯丁发展了维特根斯坦的理论,进而研究语言的使用条件即语境与语言意义的关系,建立起言语行为理论。20世纪70年代,在乔姆斯基的心理主义语义学等理论的影响下,形成了认知科学,促使心理学与逻辑学相互交融。人们在对认知的研究中找到很多证据,表明心理因素在人的推理过程中的作用,如著名的沃森纸牌游戏就生动说明了人的逻辑推理是如何受其心理因素影响的[7]。 20世纪的这些理论探讨及成果,从根本上动摇了一种信念,即:可以把逻辑的东西与心理的东西分开,逻辑学只有与任何人无关才能适用于一切人!由此,用蔡曙山的话说,逻辑学重新获得了人的维度,由无人在场的逻辑学转变为有人在场的逻辑学。回到法律逻辑学的研究视角这一论题,笔者认为,从法律推理的固有特点出发,法律逻辑学研究必须摒弃从传统逻辑一直延续至近现代逻辑的那种理念和方法,即排除推理中的主体因素而专注于单纯形式化的探究。对法律推理的研究,应当把对形式结构和推理规则的研究与对推理过程所涉及的诸多实质内容的研究结合起来,将渗入其中的人的主体因素及其影响纳入研究的视野,建立起人的研究维度。对法律逻辑学研究视角的这样一种调整或定位,其意义何在,能给我们带来什么呢?首先,将使我们对法律推理过程获得更真实、深刻的理解。对推理过程作纯形式化研究的目的,是获得某种抽象的推理模式或推理规则,这些模式或规则能适用于一切同类推理过程。例如,概括出三段论的推理规则,就可以用它们来规范和评估所有的三段论推理。但这种追求在适用法律的推理中是注定难以实现的,甚至可以说是一种“幻想”。司法实践的常态是:面对相同的案情,对适用什么法律会有不同意见的争论;即使就适用什么法律达成一致,由此推得的具体结论也可能南辕北辙;相同的案件在不同法院审理或由不同的法官接手,判决结果会有不同;即使是同一法院或同一法官审理,在不同的社会环境和舆论背景下,判决结果也可能有差别。 这种情况单纯从推理形式或规则的角度看,是无法解释的,因为其中加入了对与推理相关的诸多实质内容的考虑或权衡,受种种主体因素的影响。所以,对法律推理的研究只有转换视角,将主体因素等纳入视野,才有可能揭示适用法律时推理过程的真实情形和规律性,才能够理解司法实践中呈现的看似费解的“常态”。其次,研究视角的调整将推动法律逻辑学融入现代逻辑发展的主流并对现代逻辑发展有所贡献。当我们把法律推理过程所涉及的实质内容及人的主体因素纳入研究视野时,就会发现,对法律推理的研究光凭逻辑学的一己之力是难以胜任的,它需要与诸如法学、社会学、语言学、心理学等其它学科相结合,需要运用其他学科的研究方法和成果。这种与其他学科的相互交叉、渗透、融合,乃是现代逻辑正在经历的转变,也是逻辑发展的大趋势。20世纪以来,逻辑学不断与其他学科交叉融合,其结果之一是产生了一些新的研究领域,其中有些已发展成为新的逻辑分支学科。如逻辑与语言学交叉,形成语言逻辑;逻辑与心理学交叉,形成心理逻辑;逻辑与人工智能交叉,形成人工智能逻辑;逻辑与医学交叉,形成医学逻辑;逻辑与生物学交叉,形成生物学逻辑,等等。逻辑学由“无人在场”向“有人在场”的现代转向,一定意义上,正是由它与其他学科的交叉融合促成的。另外一个结果是逻辑学成为其他学科开展研究及理论建构的不可缺少的方法和工具,进而扩大了逻辑学的应用范围。比如,命题演算所揭示的推理的逻辑性质,为人工智能研究提供了方法,在计算机软件设计中得到了广泛运用。#p#分页标题#e# 以此观之,调整法律逻辑学研究视角带来的逻辑学同其他相关学科研究的相互结合,与逻辑学的现代转向高度契合,并将把法律逻辑学带进现代逻辑发展的主流中去,由此获得的研究成果,不但能揭示适用法律过程中的推理“奥秘”,而且还能为现代逻辑与其他学科的交叉融合提供范例,凸现逻辑学建立人的研究维度的意义,从而对现代逻辑的发展做出贡献。笔者曾在拙文《略论法律逻辑学的研究视角》中提出:“确立法律逻辑学的研究视角需考虑两个要素:一是这种研究应有助于揭示和刻画法律人的思维特征及方式,能够为他们提供有效的思维工具和方法,从而引领和启发法律人的理性思维,提高其工作质量和效率。二是能够给有关人类思维活动的逻辑研究开辟新领地,有助于更完整地认识人类思维的多样性和复杂性,进而推进逻辑学的研究。”[8]对于实现这两个学术目标而言,从本文以上提出的研究视角开展对法律推理的研究,是可行的切入点和有效的实现路径。 法律逻辑论文:法律逻辑学教学难题及策略 作者:钢特木尔 单位:内蒙古师范大学法政学院 一、高校法律逻辑学教学现状分析 法律逻辑学是交叉法学与逻辑学研究的边缘性新兴学科,是训练法律思维能力必要的、有效的工具。我国法律逻辑学的研究起步于是20世纪80年代初,目前虽取得了一些成绩,但法律逻辑学起步晚,科研和教学严重滞后于别的学科。 1.没有引起学校的重视。逻辑学被联合国教科文组织列为七大基础学科之一。当前,我国高校逻辑学研究水平大大提高,普通逻辑学领域出现了一批具有较高水平的研究成果,有的在国际逻辑界产生了一定的影响。相对于普通逻辑学,虽然在国内一些高校的哲学、法学、中文、经济学等学科中开设了法律逻辑学课程,但并未引起学校的足够重视,以致法律逻辑学课时少、内容浅,甚至有些法学专业没有开设法律逻辑学课程。 2.教材内容需要改进。目前,法律逻辑学教学与科研还未成为完善的科学体系,由于历史的原因,对法律逻辑学研究主要体现在如何应用普通逻辑知识来解释司法实例问题上,事实上只停留在普通逻辑学在法律领域中的应用层面上。这种研究方法谈不上创新,只能说是“普通逻辑原理+法律案例”的一个框架,与普通逻辑学并没有本质区别。法律逻辑学是一门具有特殊性的逻辑学应用学科。一方面,它将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律与司法活动的过程中,探讨涉法思维活动的一般逻辑形式与逻辑规律;另一方面,法律逻辑学要结合法律与司法活动思维的特殊性,研究涉法思维活动的特殊思维形式及其合理性规则。作为一门交叉学科,法律逻辑学教材理当首先界定清楚自身的学科性质以及与其他相关学科的区别与联系,彰显自己独特的研究对象和方法。 3.教学效果不佳。学生对法律逻辑学课程没有充分的认识,缺乏学习的动力,很多学生学习态度消极、被动。法律逻辑学课的普及程度远不及普通逻辑学课,大部分法学专业本科生只学过普通逻辑学而没有学过法律逻辑学课程,对于法律逻辑学了解甚少。多数学生认为法律逻辑学神秘莫测、远离现实。还有一些学生认为法律逻辑学与自己的专业学习和就业前途没有多大关系,毕业找工作时,用人单位只会关心专业课成绩或外语水平,因而学生对法律逻辑学的功能产生怀疑。这些问题给教学带来了一定的困难。在教学过程中虽然采取的教学方法符合高校教育教学发展规律,也能够适应教育改革需要,但仍面临着学生兴致不高,缺乏参与的主动性和积极性。 二、开设法律逻辑学课程的意义 法律逻辑学是法学专业的理论基础课,为学生学习法学专业的各门专业课程奠定理论基础并提供方法论指导,是培养司法工作者法律逻辑思维、思辨能力不可缺少的学科。 1.学习法律逻辑学有助于提高学生法律逻辑思维能力。波兰学者齐姆宾斯基指出:“逻辑基本知识已成为法律科学取得进步的先决条件”,是“现代法律工作者越来越不可缺少的”[1]。法律逻辑学本身只是一种思维训练工具,其优秀是法律语言。法律工作者的法律语言,关键是根据法律规定阐述问题,在法律话语范围之内说明理由。因此全面深入地学习法律逻辑学有助于学生准确表达思想,严密论证思想,有助于辨别与反驳各种谬误和诡辩,提高论辩、善辩能力。正如英国哲学家培根所说:“史鉴使人明智;诗歌使人巧慧;数学使人精细;博物使人深沉;伦理之学使人庄重;逻辑与修辞使人善辩。”[2] 2.学习法律逻辑学能够提高大学生司法实践能力。司法实践是指国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序,具体运用法律处理案件的专门活动。法官的实践能力,是指法官通过审判和执行各类案件,在打击违法犯罪、解决矛盾纠纷、促进经济发展、保护合法权益等方面所表现出来的能力和水平。法官在审判中引导诉讼,听取对立当事人之间的意见,分析现有证据,构造一个法律上的事实。法官在处理这个过程中的逻辑论证,必须用清晰的逻辑头脑不断对当事人阐述诉讼各阶段处理结果的逻辑性理由。美国法学家博登海默明确提出:“形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的。它要求法官始终如一地和不具偏见地执行法律命令。”[3]学生通过法律逻辑学课的学习及其教育实习环节,参与办案及审判过程及实际操作,可以促进学生司法实践能力的提高。 三、法律逻辑学教学改革的途径 当前各个高校为实现内涵式发展,采取措施深化高校教学改革。叶圣陶先生曾说过:“教的目的最终达到不需要教。”但在教学实践中能否实现为不教而教,为学而教,仍然是个大问题。法律逻辑学毕竟不同于普通逻辑学,它需要有特定的方式方法来达到培养法律思维能力的目的,因而更应该注重教学改革与创新。 (一)引导学生提高法律逻辑思维能力在以往的逻辑学教学过程中,一般把讲授系统的逻辑知识作为教学目标。而忽视逻辑学的应用价值。对于法学专业的学生来说,日后所从事的工作决定其学习的主要目标应该是培养日常的法律思维技能。法律逻辑学对于提高学生法律逻辑思维水平,提高准确表达思想、正确认识事物、获得新知识以及法学研究、公平公正办案等能力具有重要作用。学生法律逻辑思维能力越强,对知识的理解越透,掌握的越牢固,运用时就越灵活。正确规范的思维能力必然有助于认识和把握真理。因此,教师在讲授的过程中有意识地培养学生的法律逻辑思维能力是非常必要的。教师通过案例分析、辩论及模拟审判等实践教学环节,引导学生综合应用逻辑方法,厘清概念,准确使用命题及推理,掌握思维活动的客观规律,提高思维速度,使学生减少思维的弯路,避免误入歧途。 (二)强化教师的责任意识,提升教师的专业水平随着社会的发展出现了许多交叉学科、边缘学科,这些学科的出现也给教师的教学带来了一定的困难。法律逻辑学是法学和逻辑学相结合的交叉学科,因而讲好这门课,并非易事。学生的全面发展在很大程度上取决于教师具有广泛而深刻的文化科学知识。作为法律逻辑学教师应该多读一些法哲学、法学方法论、法理学、法律思维学、立法学等方面的书籍和资料,来充实提升自己。在上课时,灵活应用逻辑学、法学知识,让学生深刻体会到从事法律工作离不开法律逻辑学有关知识的掌握及其应用。 (三)法律逻辑学教学方法要创新课程改革的优秀环节是课堂教学改革,“聚焦教学,决战课堂”已成为对高校新课程改革的价值选择。#p#分页标题#e# 1.运用案例教学法训练学生逻辑思维能力。长期以来,以“学生为主体”一直是我国一条主要的教学原则。但因为传统教学的压力,教学中的教学角色很难转变,教师往往成为课堂的主宰者,学生在学习中成为被动的接受者,课堂气氛沉闷,学生的厌学情绪很浓。案例教学法是通过事例呈现,激发学生的探究意识,使学习的主体地位得以发挥。教师选择的教学案例必须贴近实际,在案例分析中,教师要善于对案例进行情境设计和设问,师生课堂互动,教学才会收到较好的效果,同时也使教师作为教学的管理者和教导者的角色得以转变和体现。通过多类型案例的讨论训练学生归纳与演绎、分析与综合、抽象与具体相结合等逻辑思维方法。案例教学法要使学生通过案例教学演练,把理论运用于分析解决实际问题的能力上。案例分析的主要目的不是单纯去找问题的答案,而是更注重解决问题的过程与步骤,在解决问题的过程中,激发学生探索知识的欲望,使实际操作能力得到训练和提高。 2.采用辩论教学法强化学生法律逻辑思维能力。辩论,是观点对立的双方就同一问题进行争论,以说服或驳倒对方为目的的言语活动。辩论教学法是一种开放式的、能够互相交流、共同提高的教学环节。辩论教学法在教学过程中,首先教师选好辩论题目,其次让学生准备一段时间,最后进行辩论。从目前国内外大学生辩论赛规则来看,辩论的过程中除了对立双方的争论以外,还增加了跟评委对辩的环节,也就是说,在课堂辩论中加一个跟教师对辩的环节,能够建立师生共同参与的平台,进行广泛的交流。如此,一方面让学生翻阅与论题有关的书籍,查找有效的论证材料;另一方面通过争论,提高学生的语言表达能力、论证材料的分析应用能力、善辩能力、逻辑思维能力及对整个辩论过程的掌控能力。 3.通过实践教学法提高学生法律逻辑思维能力。“教授法律逻辑学知识的院校,除了对学生进行实在法规和法律程序方面的训练以外,还必须教导他们像法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术”[3]。在教学中,教师应该根据教学内容,通过灵活的教学手段和实践活动,如让学生去法院、检察院等单位的实习,参与其办案及审判整个过程,学习搜集材料、整理案件、探求因果联系、分析论证结构、综合应用归纳、演绎及类比等逻辑方法,从而将抽象的理论知识转化为学生的理性认识和实践能力。就目前我国法律逻辑学教学而言,模拟审判是比较好的实践教学模式。模拟审判是以一个具体的刑事案例为蓝本,让学生充当法院庭审刑事诉讼活动的主体,模仿真实法庭审判情境,严格依照法律规定进行模拟审判的实训活动。在开展模拟审判活动中,要求按程序进行:第一步,选好一个比较典型的审判案例。第二步,按照学生兴趣爱好,分好审判活动所需的各个角色,让学生分组准备材料。本阶段主要任务是让学生认真分析案件,充分分析双方证据及法律文书,详尽考虑对方可能提出的问题及理论与实际依据,为取得最佳判决结果做好充分准备。第三步,进行模拟审判活动。在此模拟审判过程中,教师仅确定案件案情、庭审将要争议的焦点及诉讼活动主体各方的名单,而其他陈述意见、辩护意见以及法官对诉讼的主持、最终判决结果等都处于未知状态。在模拟审判的“实战”中,带动学生积极参与模拟审判活动,发挥学生主体作用,使学生充分明确地表达自己的观点或处理问题的方法。几年来,在法律逻辑学教学中,以模拟审判作为实践教学的重要内容之一,以班级为单位,组织法学专业学生参加比赛并评比表彰。通过模拟审判实践教学,调动和提高学生学习法律逻辑学的积极性,真正做到抽象理论融于法学教学及法律实践之中,使法律逻辑学的具体理论走向具体的法律行为活动。 法律逻辑论文:法律逻辑学教学革新探索 作者:陈洁 单位:陕西警官职业学院 英国著名的哲学家、思想家和科学家培根说过:“史鉴使人明智;诗歌使人巧慧;数学使人精细;博物使人深沉;伦理之学使人庄重;逻辑与修辞使人善辩。”法律逻辑学是一门逻辑学与法学相互渗透、相互融合而产生的边缘性、应用性的学科,一方面,它将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律和司法活动过程,从而探讨关于法律思维活动的一般逻辑形式和逻辑规律;另一方面,它要结合法律与司法活动思维的特殊性,研究法律思维活动特殊的思维形式及其合理性规则。我国对法律逻辑学的研究起步于20世纪80年代初,“由于历史的原因,早期对法律逻辑的研究主要体现在如何应用传统逻辑知识来解释司法实例问题上,实际上是停留在‘传统逻辑在法律领域中的应用’这一层面上。”目前在我国,随着法制建设的进步以及法学教育的发展,法律逻辑学的教学研究在广大法律工作者与逻辑工作者的广泛关注下取得了长足的进步,但是与法学的其他传统学科相比,法律逻辑学依然是一门相当年轻的学科,我们要加大对法律逻辑学教学方法改革与创新的关注力度,通过教学方法的改革与创新进一步推动我国法律逻辑学教学体系的不断完善。就目前的法律逻辑教学实践来说,典型案例教学法、辩论教学法、多媒体技术教学法、情境教学法与法律职业特征相吻合,值得探索。 一、典型案例教学法 “典型案例教学法是指教师在教学中选择最典型的例子讲授,使学生能依靠特殊来掌握一般,并借助这种‘一般’独立地进行学习的教学方法。”使用这一方法的主要目的是启迪受教育者的思维,培养其推理和解决问题的能力,让学生在短时间内掌握同一类知识和规律,同时使学生在实例中独立学习。由于法律逻辑学是结合着法律工作者的实际思维过程和法律条文来研究人的思维形式结构和逻辑规律的,这一独特的研究视角,使得典型案例教学法在法律逻辑学教学过程效果显著。笔者之所以推崇该教学法,主要是基于如下理由:一是由于法律逻辑是一门实践性与操作性都很强的专业基础课,其内容繁多,公式复杂,概括抽象,使人易感枯燥乏味,而典型案例教学法可以把比较抽象、枯燥的知识内容,在典型案例分析中,逐渐的刻画到了脑海中;二是利用典型案例激发学生学习法律逻辑学的兴趣、促使学生养成主动学习和批判思考的推理能力、为学习者提供一种不用亲自实践但却能在短期内接触并处理大量实际问题的机会;三是典型案例教学法可以运用于法律逻辑学的任一章节,易于学生对相关知识的理解记忆。但是,案例教学法并非孤立的教学活动,应与法学教育中的其他教学方法有机地结合起来,既可以进行举例说明,又可以进行模拟训练;既可以进行个人练习,又可以展开小组讨论。总之,典型案例教学法实际上是一种理论联系实际的教学方法,在法律逻辑教学过程中,利用典型案例把逻辑理论与司法实践紧密结合起来,用法学的观点看逻辑,用逻辑的观点看法律。“法律逻辑学应属于逻辑学,即它主要是逻辑科学在司法实践中的应用,因而属于应用逻辑的分支。”列宁曾说过:“一切科学都是应用逻辑。” 二、辩论教学法 法律逻辑学是研究法律思维的逻辑学科,是培养法律思维能力的重要工具。因此,该课程教学的根本目就是要培养和提高学生的逻辑思维能力,促进其自觉地运用逻辑知识,更好地为我们的生活、工作服务。而法律思维能力只有通过逻辑思维和法律实践的紧密结合才能得以不断提高,辩论教学法正是这一过程的真实再现。辩论教学法有如下优势:一是有助于学生对所学知识的融会贯通。通过辩论,学生可以根据自己所掌握的知识,运用正确的逻辑推理形式获得新知识;二是有助于提高学生的表述能力。人们表达思想和建构理论都力求思想明确、条理清楚、结构严谨、首尾一贯,这些都需要有较强的逻辑思维能力。说过:只有学会语法、修辞和逻辑,才能使思想成为有条理和可以理解的东西;三是有助于学生提高运用所学法律知识论证个人观点和反驳他人观点的能力,提高其论证能力。对于法官和律师来说,都应善于说理、善于辩论、熟练运用论证方法。辩论中教师不告诉学生现成的结论、定理和正确的证明,也不表明自己的态度,而只是引导学生通过自己的分析理解,自己去发现其中的规律和方法,得出自认为合乎逻辑的结论。 三、多媒体技术教学法 边缘性的学科性质注定了法律逻辑学具有高度抽象性。在法律逻辑学教学中,将多媒体技术教学法这一现代化的教学方法和传统的教学方法相结合,可以大大提高教学效果。现代化的教学手段在教学过程中是必不可少的,作为现代化教学手段之一,多媒体技术教学法就是利用PowerPoint软件系统把法律逻辑学的概念和原理制作成演示文稿的形式,向学生进行展示和讲解的方法。通过多媒体教学教学,可以使学生利用现代化的高科技技术轻松地理解掌握内容较为抽象的法律逻辑知识。同时,多媒体教学法也弥补了教学与社会实践相脱节的缺陷。多媒体技术教学法的优势突出表现为:一是具有较强的表现力和感染力,容易调动学生的学习兴趣和学习积极性。例如,在讲到复合推理的综合运用时,运用多媒体课件,将案发过程和侦查人员的调查经过重演,引导学习者列出侦察人员所掌握的情况,并以此作为前提进行推理,破获案件;二是知识容量大,可以拓宽课堂教学的时空范围,优化教学资源的合理利用。 法律逻辑学教学的关键问题不仅在于理论的掌握,还在于对法律知识的敏感程度及将知识转化为技能的能力,利用多媒体可以为学生提供丰富多彩的实践知识四、情境教学法情境教学法是通过对典型练习题的分析,实现“教、学、做”一体化,加强基本技能训练。重构法律逻辑学课程教学内容,按照由简单到复杂的逻辑顺序进行相应的知识讲授,在做中学,做中教,集学、练、做一体化。课堂讲授是法律逻辑学教学的基础,课堂教学的任务是系统阐述法律逻辑学的基本概念、基本原理及各种逻辑规则、规律和有关的逻辑方法。但是要取得良好的教学效果,还必须辅之以相应的课外练习,因为只有通过学生课外练习以及随后组织的课堂讨论,教师才能发现课堂教学的薄弱环节,发现自己备课和教学中未能考虑周全的问题,进而改善教学模式、提高教学水平、推动科研能力。学生由此也能够更深入地理解和掌握课堂教学的内容,并学会理论联系实际的方法和途径。#p#分页标题#e# 综上所述,传统教学方法强调学生掌握系统的知识和牢固的技能、技巧,这在今天仍然是非常重要的教学要求,如果没有讲授法,很多课程的教学将无法进行。但是,在科学技术高度发展的形势下,教师应该具备探究和创新思维的能力,必须对法律逻辑学教学方法进行改革与创新,在运用传统讲授法教学的同时还必须结合运用典型案例教学法、辩论教学法、多媒体技术教学法、情境教学法等多种现代教学方法来对学生加以训练和培养。所以,“每一种教学法其教学效果都是有限的,各有所长,各有所短,逻辑学教学目标的完成,必须对各教学法取长补短,使之有机结合。” 法律逻辑论文:法律理念逻辑分析 本文作者:唐凌云 张南宁 单位:中山大学法学院 中山大学逻辑与认知研究所 在过去一千多年间,法律在一大半时间里是用来当做统治者的管理工具,直到近两百年来,法律才在一群哲学、法学者的奋斗之下,有了自己的生命,成为了社会的稳定器。18世纪,自然法学理论的产生标志着法律逐渐走向成熟。到了19世纪,英国法学家奥斯丁(JohnAustin)提出将法律视为命令的分析法学成为当时的主流学派。但到了19世纪末,分析主义法学的主流地位开始动摇。为了维护和巩固逐渐陷入危机的政治统治,资产阶级统治者不得不寻找新的法学理论。凯尔森(HansKelsen)的纯粹法学正是19世纪的分析主义法学分衍出的重要法学派别。纯粹法学理论彻底抛弃了古典自然法学理论,把奥斯丁的分析主义法学推向了极端,并开始了法律的形式理性化之路。 一、凯尔森纯粹法学的理论体系 凯尔森被认为是20世纪最重要的法学理论家之一,他的纯粹法学理论作为法实证主义的一个主要流派,在西方法学理论史上占有重要地位。纯粹法学理论,继承了康德的应然与实然的法律逻辑,对实在法的结构进行了深入分析,形成了实在法的一般理论。 (一)规范等级体系 凯尔森的纯粹法学又叫做“规范法学”“概念法学”。凯尔森认为纯粹法学的对象是关于实在法的一般理论,即研究法律规范及其要素和相互关系,针对的是法律的现实———它规定人们应当如何行为,这是一种规范关系和服从关系。法律是由众多规范形成的体系,规范之间有层次性,即“上位———效力———下位”。法律规范要能找到上位的法律规范作为它的基础,最上面是“基本规范”。凯尔森认为“规范”是表达某人应当如何行为这一事实的一个规则,而并没有任何人真正要他这样做的含义;规范并不依赖任何意志,而是藉助于“应当”,它规定人们“应当如何行为”而不是指人们“实际上如何行为”,所以说凡是法律规定的事或行为都是应当遵守的事或行为;实际上是不是发生这种事或行为,并不影响规范的存在和效力。亦即“规范就是应当,应当就自然有效”。每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范,所有规范组成一个规范体系。“这些规范的统一体是由这样的事实构成的:一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[1](141)按照凯尔森的理论,所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的,也就是说,每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高,一直追溯到最终的一个法律规范,即“根本规范”,也就是宪法,而宪法的权威是预设或假定的。这样,每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的法律效力,所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了一个有机的、统一的法律体系。 (二)非理性正义 “凯尔森认为,正义就是一个意识形态概念,是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的‘非理性的思想’......根据凯尔森的观点,正义就是把某个一般性规则确定适用其内容所适用的一切案件”[2]。按照凯尔森的解释,正义是一种主观的价值判断,因此不能用理性的认识方法来加以回答。正义的问题取决于情感因素的价值判断,因而在性质上是主观的,它只对判断者有效,从而是相对的。凯尔森说,纯粹法学专注于实在法,既不捍卫什么正义,也不反对什么正义。它所追求的是真实和可能的法律,而不是正确的法律。如果我们要在实证主义的领域确立一种正义的概念,那么它只能是一种“合法性”,即将一般规则实际应用到应该适用的一切场合,那便是正义的;把它适用于不应该适用的场合,那便是非正义的,“只有在合法性的意义上,正义的概念才能进入法律的科学中”[1](14)。纯粹法学并非反对法律应是正义的要求,而是认为纯粹法学作为一门科学,自己不能够科学地回答某一法律是否合乎正义以及正义究竟包括什么要素,正义不过是人类不能认识的一种理想。 (三)有效性 “既然规范调整人的行为,而人的行为是在时间和空间上发生的,那么,规范也就对一定时间和一定空间是有效力的。”[1](45)凯尔森在讨论规范的时候,把“存在”这一术语当做“有效性”的同义词来使用(亦就是说“规范的存在”与“规范的有效”同义),而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”中推导出来的东西。凯尔森用了很大的篇幅来区分“效力”与“实效”。“法律效力的意思是指法律规范有约束力,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为,规范实际上被适用和服从。”[1](42)因此,“凯尔森关于一种法律体系存在与否的意见可以归纳为:当且仅当一种法律体系实现了某种最低限度的有效性时,它才是存在的”[3](94)。 二、纯粹法律理论的逻辑 凯尔森不仅研究法律,而且还涉及到哲学、文学、逻辑、数学和自然科学。凯尔森将康德的先验逻辑看成是“最低限度的自然法”,从而彻底消解了实质理性与形式理性之间的紧张。他首创的由系统内所有有效之链构成的纯粹法律理论体系在结构上与形式逻辑有异曲同工之妙。凯尔森认为纯粹法学“旨在从结构上分析实在法,而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”[1](序),法律应同社会学或对社会现实的认识区分开来;这就是说纯粹法学的研究方法,仅仅是对法律规范进行逻辑分析和逻辑操作,而不研究法律和经济、政治、道德或心理等因素的关系。因此,纯粹法律理论是一种形式主义法律理论,甚至可以说,纯粹法学把法律的形式理性发挥到了极致。“因此,我们将看到在凯尔森那里,‘应然’的法、规范及大量规范累积形成的法律制度的特征完全是形式意义上的,不承认法律自身之外的源自任何学科或价值体系的评价”[4]“作为新康德主义,凯尔森严格区分了实然与应然,并据此将描述的(说明的)观察方式与规章的(规范的)观察方式划分开来。但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法理学规范的形式的(逻辑的)结构为对象,而不是其内容,因为科学认识不能获得内容”[5]。纯粹法学的两个主要概念是“法律规范”和“规范效力”,连接它们的纽带就是成员资格(member-ship)。凯尔森关于法律成员资格的标准是:“当且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权力实践所创造,而这一基本规范也授权权力机关创造所有其他的法律,这个法律才具有特定体系内的成员资格”[3](115)。根据凯尔森的解释,一个规范N(b)是否属于一个确定的法律体系S,完全看这个体系S中是否包含一个能够被授权创造这一规范N(b)的规范N(a)存在。这实际上是一种逻辑上的公理方法。那么,第一部宪法也可以这样定义:当且仅当一个法律的创造不是由任何其它法律授权时,它才是属于第一部宪法。由此可见,第一部宪法(基本规范)具有公理的性质,从它可以推导出一系列有效规范(定理)。#p#分页标题#e# 三、什么是逻辑法学? 凯尔森的纯粹法学的最终目的是要建立法律的科学性。从上面的分析看,纯粹法学无论是从法律角度,还是从逻辑角度来说都不是完善的,因此,“法律的科学性”这个目的并未完全实现。日本东京明治学院大学的吉野一(HajimeYoshino)教授认为,尽管凯尔森的法律体系有一定的局限,但我们应该接过他的火炬,继续他的事业,因为这项事业在当今世界仍然(或更加)重要。为了实现真正的法律的科学性,在现代逻辑工具的帮助下,吉野一教授自从1985年以来一直致力于构造这种法律的科学理论,并将其命名为“逻辑法学”。逻辑法学在德语中叫LogisheRechtslehre,它是“法律的逻辑”(JuristischeLogik)的一种发展形式。吉野一教授认为逻辑法学不仅仅是逻辑到法律的一个应用,而且也是一个建立真实法律科学的法律的科学的理论。他通过LES-5①的构建发展了逻辑法学,并证明了逻辑法学在LES-5平台中实现真实的法律推理的可行性。 (一)逻辑法学的初始元素 逻辑法学从3个初始的元素开始,试图用最基础的原理解释整个法律系统。这3个初始元素是:(1)语句。在逻辑法学中,语句是法律知识的载体,是逻辑法学构建的基石。(2)语句的有效性。逻辑法学把法律有效性当做法律真值,如某一基于目的G的语句S在某一时间T是有效的,用符号表示为:“is_valid(S,G,T)”(3)推论规则为分离规则(MP):((A→B)∧A)→B (二)法律语句的理论 逻辑法学从法律语句开始,根据3种可选择的基本元素来分析和建造一个法律体系:①(法律)规则语句和(法律)事实语句;②对象语句和元语句(metasentence);③基本语句和复合语句。法律规则语句又叫法律规范语句,由法律的必要条件A(x)和法律的结果B(x)组成。例如x(A(x)→B(x)),如果法律规定“如果A向B发出的要约在时间T到达B,则该要约在时间T生效”,则该语句就是法律规则语句。用专家语言表示为:x(reach(offer(x,A),offeree(B,x),T)→become_effective(offer(X,A),T)②法律事实语句是指描述某一法律事实的陈述。例如,在C1市的A发给在C2市的B的要约于4月5日到达,就是描述了一个要约到达的事实。用专家语言表示为:reach(offer(A,C1),offeree(C2,B),4_05)一个法律对象语句描述了一个对象,即人的义务,如“B必须按$10000的价格支付给A”。一个法律元语句描述了一个法律语句的有效属性,如“‘B必须按$10000的价格支付给A’是有效的”。逻辑法学认为,一个法律义务的存在意味着描述相关义务的法律对象语句是有效的,逻辑法学把人的义务当做事件的最后规范形态,因为法律最终规定人的义务,人的行为最终由法律赋予的义务控制,逻辑法学赞同凯尔森关于在法律领域义务是本质的观点,但也警惕义务存在的问题可能引起哲学上的混乱。基本法律语句和复合法律语句是以语句的复杂度为标准来区分的。基本法律语句是法律语句的最小单位,相当于数理逻辑中的原子语句,如“在公路上驾车时速必须在100公里/小时以下”。复合法律语句是指由基本法律语句组成的语句,如一部法典或法令的一个条款、部分或章节。在形式上,复合法律语句的性质由基本法律语句决定,即复合法律语句是基本法律语句的性质函项。 (三)法律推理的理论 法律推理作为法律语句相互作用的一个发展过程,是一种将法律语句引入逻辑系统的专门化或具体化的证明。逻辑法学把法律推理分为法律理由的推理和法律创造的推理。法律理由的推理使用的规则是分离规则:((A→B)∧A)→B。法律创造的推理的方式包括“外展”(Abduction)、“归纳”(Induc-tion)和“串改”(Falsification),使用的规则是逆否规则:((A→B)∧A)→B。吉野一教授对法律推理的结构做了形象的描述。决定法律语句是否有效的推论,叫做法律元推论。与法律元语句相对应的法律元推论用于解决法律语句有效性问题。其基本要求是,只有有效的法律语句才能被用于作为法律推论的前提。 (四)法律体系的理论 吉野一认为,法律像一个演绎系统一样需要一个法律体系,使得一个判断通过法律推理在法律体系中与一个相关事实一起被证明是正当的。逻辑法学根据上面3个初始概念及3种可选择的法律语句来分析和构造一个法律体系。我们可以看出,逻辑法学像一个演绎系统一样成功地示范了一个法律体系。在这个体系中,法律语句的有效性概念和法律元推论起了重要的作用。这一法律体系与凯尔森的规范法律体系在结构上有明显的不同:凯尔森的规范法律体系是由规范层层叠加而成,而逻辑法学的体系由不同法律语句的演算而得,其逻辑结构更加严密。 (五)法律语句之间的有效性关系 法律推理的最终目标是证明对象语句的有效性,义务的存在是法律对象语句有效性的前提。因此,首先必须区别那种描述义务语句是有效的。法律语句之间的有效性遵循以下规则:(1)一个法律对象语句的有效性基于在法律元语句中有效性的描述;(2)这个法律元语句的有效性被其他的法律元语句所决定;(3)决定一个法律元语句的有效性的法律元语句叫做更高的或高级的法律元语句;(4)每个法律元语句的有效性由更高级的法律元语句所决定;(5)最高级别的法律元语句叫做“基本”或“基础的”法律元语句;(6)最高级别的法律元语句的有效性由事实决定;(7)一个复杂法律语句有效性的增加跟随属于它的基本法律语句有效性的增加;(8)一个法律对象语句的有效性通过行使权利而增加。这些规则用于语句之间有效性的推算。例如,“一个法律语句S对目标G在时间T是有效的”,根据上面的规则可以推出“S在对G在T之前的时间T1生效”并且不是“S对G在T1后和在T前终止”。又如,如果一个法律语句“Y有权利要求X做Z”是有效的,并且Y在时间T行使了权利要求X做Z,那么,一个法律语句“X有义务做Z”在时间T变成有效。 四、结语 “纯粹法学”并不是一门有关事实的经验科学,至多也只能被认为是这样一种科学,亦即在逻辑或数学被认为是科学的那种意义上的科学。“纯粹法学”所阐述的,实际上只是它的“法律”定义所产生的一系列后果认知。从上面的分析可以看出,纯粹法学与逻辑法学在出发点上有很大的不同,那么,逻辑法学到底是一种法学理论还是一种法学研究方法呢?如果说纯粹法学是一种法律理论,那么,通过上面的比较,视逻辑法学为一种法律理论也不无道理。吉野一教授称逻辑法学是“一种新的集中、彻底运用数理逻辑观点和方法的法律理论”③。但现在说逻辑法学是一种完整的法律理论还为时过早。吉野一教授也仅仅勾画出了逻辑法学的一个框架,对其中的许多实质性的问题还没有做更深入的探究。但可以肯定的一点是:法律中许多未解问题(如主观确信、博弈分析等)随着心理学、经济学、现代逻辑学等方法的不断引入,必将产生许多新的法律理论。#p#分页标题#e# 法律逻辑论文:引用非形式逻辑研究法律推理的非单调性 法律推理是法律逻辑学研究的优秀内容。传统的法律逻辑研究将法律推理看成是形式逻辑推理的一个分支,即主要解决形式逻辑在法律领域中的应用问题,法律推理被定位为形式推理。而演绎三段论则是法律推理的基本模式,即以法律规范或司法判例为大前提,以某一案件事实为小前提,推导出司法判决的结果。其大小前提为真、推导形式正确的情况下,结论必然为真。 但是法官适用法律作出判决的过程并非这么简单,机械的三段论判定过程早已受到诸多非议,因为在法律推理中实际存在着大量的非形式的价值判断,包括如何确定一个权威的大前提,如何正确描述一个真实的小前提,以及如何说明大前提与小前提之间的关联并由此得出的结论。事实上,在找出一个权威的大前提时,法官们经常会面临诸如在新问题前可适用的法律规范并不存在、可适用的法律规范不止一个且相互矛盾时如何选择、可适用的法律规范模糊不清、如果适用当前的法律规范会造成社会不公平等问题。法律概念的模糊性和法律规范之间的竞争性往往使得推理结论难以得出。这时就需要通过各方的对话和辩论进行法律规则的选择。因此,大前提的确立不在于其为真,而在于其为解决法律适用问题的最优值。而对于小前提而言,由于案件发生的不可重复性,对于证据的搜集、相关线索的排查与逻辑联系等只能尽可能的逼近事实,而对于案件事实的认定并不一定能保证完全正确。“对于比较复杂的案件某个方面事实的认定,法学家们更是认为只要它不存在‘合理疑点’即可。因此,西方有的法学家甚至认为‘事实认定是概率的而不是确定的’。”[1]在大小前提皆不能保证为真的情况下,由此而得出的结论自然就不能保证必然为真。因此,雍琪指出法律逻辑“关心的主要不是法律推理的形式结构,而是法律推理的构建活动,亦即它前提如何建立的问题”。[2] 形式逻辑无法适应复杂的法律推理的需要,主要在于其具有单调性,即当推理的前提都为真,推导过程正确时,结论必然为真。无论在前提中增加多少信息,结论仍然为真。而事实上,法律推理是一种实践性推理,在推理形式有效的情况下,前提不一定真实,结论也不一定可靠。因此,法律推理是非单调的。“随着举证事实数量的增加,推理的结论就可能被改写、被证伪、被废止”。[3]在法律推理既要讲求大小前提的真实,又要讲求推理过程的逻辑性时,形式逻辑显然已不能适应要求,必须引入非形式逻辑的研究。 非形式逻辑的出现,代表着从语用层面研究法律推理问题开始走向成熟。传统对逻辑的理解往往局限于语义、语形层面,忽视了语用层面。语义、语形层面是理论层面,语用层面是应用层面。法律领域的推理问题是属于实践层面的应用问题,将基于语义层面的形式推理搬到法律实践领域中,显然会遇到各种逻辑困难,这时就需要从语用层面去分析法律推理问题。非形式逻辑相对于形式逻辑而言,它并不是要取代形式逻辑,而是试图建立一种新的法律逻辑。形式逻辑研究推理的有效性,非形式逻辑则研究前提的可接受性。佩雷尔曼认为:“形式逻辑是关于演绎和强制的论证;非形式逻辑是关于说服的论证;法律逻辑是一种启发性的逻辑,而形式逻辑是证明的逻辑”。[4] 非形式逻辑学家认为,传统逻辑将推理分为演绎推理和归纳推理(类比推理被看作是归纳推理的一个特例)两种类型,值得商榷。在这两种推理类型之外还存在第三种推理。皮尔士称之为溯因推理,沃尔顿称之为假定推理,莱斯切称之为似真推理。在这里,我们用似真推理指第三种推理。似真推理指的是根据不完全的前提所进行的可修正和可废止(defeasible的推理。它是非单调性的。 在三种推理中,演绎推理最为严格,当前提为真时,结论必然为真。也就是说当前提为真时,在此前提下的结论为假是不可能的。但演绎有效性并没有断定前提为真,也没有断定结论为真。归纳推理的严格性要弱于演绎推理,即当前提为真时,结论可能为真。也就是说,归纳推理的前提和结论之间不存在支持与不支持的关系,而是支持强与弱的关系。当归纳推理的前提为真,结论很可能为真时,前提和结论之间的支持关系就是强的,反之就是弱的。归纳推理是一种或然性推理。似真推理的严格程度最弱,即如果前提是似真的,那么其结论至少在似真的前提下应该是似真的。也就是说,结论至少与前提一样是似真的。在这里,似真性并不包含或然性,似真推理和归纳推理应该区别开来。似真意味着,如果前提是真的(或可接受的),那么结论并非是演绎或归纳得出的,而是仅仅作为在给定情况下的一个合理的假设或假定,并且如果情况改变了,则可能撤回该结论。 似真推理与演绎推理、归纳推理相比,无疑具有其不同点。例如,似真推理的一个特殊类型———如果p,那么q,q;所以,p。这一逻辑形式在演绎推理中被称为肯定后件式,是无效的,但是在似真推理中,它又是合理的。在计算机科学中,这被称之为溯因法。即用结果去推测原因,也就是说某一结果是一种假设或者猜测,用这种假设或者猜测可以马上把那些特殊的事实解释出来。例如,丹丹尼是刺杀大臣的凶手的假设,理由是案发时,丹丹尼当时正在银行大厦的三楼,他购买过一支六五毫米口径的意大利卡宾枪,他是个卓越的。当然丹丹尼是凶手并不是肯定的,他很可能是被冤枉的,这是一个需要被验证的假设。这种假设虽然并不一定正确,但是在法律推理中,却又是合理的。因为假设性推理很大程度上是依据常识的推理,而常识具有不确定性,允许未经论证的经验或者经验性知识。常识可能造就意外情况的发生。由于依据常识的推理对外界环境的依赖性很大,当外界环境发生改变,有新的信息加入时,结论就可能会发生变化,非单调性由此而生。 传统的演绎推理是封闭式推理,即前提所依赖的环境中无论加入多少新的信息,结论始终是不变的。也就是说,演绎推理关注的是演绎有效性,即当前提为真时结论为假是不可能的,而对于前提本身的真假并不关心。归纳推理是半封闭式推理,当前提所倚赖的环境中加入新的信息时,结论是或然性的,即可真可假。但它仍然是一种非此即彼的二值逻辑,关注的仍然是前提对于结论的支持程度的问题,而对于前提的真实性问题并没有任何说明。而法律推理本质上既不是演绎推理,也不是归纳推理,而是似真推理。法律推理不仅要关注推理过程的逻辑性,同时也要关注推理前提即推理内容的真实性问题。似真推理强调,其推理的前提即大前提和小前提严格说来是似真的,如前所述,大小前提的确立都不是必然为真,而是论辩双方通过对话和辩论确立的最优值(在此论辩过程中包含了认知、心理、情感、偏好等多种复杂的因素即包含了个人价值判断,是双方博弈的过程,其结果并不必然为真),因此,推理的结论在似真的前提下也应该是似真的。而当前提中增加新的信息时,结论可能随之发生变化。也就是说,当前提的似真性受到挑战时,结论的似真性便值得怀疑。因此,结论应该是最佳解决方案,但不意味着是完全正确的解决方案,结论为假是可能的。#p#分页标题#e# 由此可见,法律推理的结论具有可废止性、可改写性、可证伪性。这种特性在人工智能逻辑中被称为非单调性。非单调性是相对于单调性而言的。单调性指在前提中增加新的信息,结论仍然为真。演绎推理就是单调推理。非单调性则相反,当前提发生变化时,结论可能为假。处于实践领域的法律推理是非单调性的。如果传统的演绎推理是静止的不变的,那么实践领域的法律推理则是动态的变化的。 在这里,引用非形式逻辑研究法律推理的非单调性或似真性问题,使得法律推理研究的逻辑基础得到了满意的解决,避免了法律逻辑学究竟是形式逻辑学的一个分支或者是法理学的一个分支的尴尬,使得法律逻辑作为一门独立学科成为可能。非形式逻辑的崛起为法律逻辑的研究提供了新的方向,对法律逻辑的研究对象、方法及功能等将能做一个圆满解答,将会成为今后法律逻辑研究的主流。 法律经济学逻辑起点 内容提要:作为法律经济学的逻辑起点,理性选择理论的内涵至少可以具有四种,即解释性含义、预期效用含义、自利含义和财富最大化含义。从20世纪80年代以来,认知心理学和实验经济学的研究对理性选择理论提出了诸多反证,如有限理性的反证、有限自利的反证等,并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。正因为存在诸多反证,使的建立在理性选择理论基础上的传统法律经济学分析显的并不那么可靠,社会规范理论由此产生并作为理性选择理论的补充而日益为人所重视。 逻辑起点在学科的分类和体系建设中起着基础作用,是各个学科理论体系中的“第一个概念”。它是一门学科研究中最基本、最简单的质的规定,不但构成了该学科研究对象中最基本的单位,而且也包含了整个学科理论发展中最优秀的矛盾,正是逻辑起点的不同导致了各个特定学科之间理论逻辑结构的差异。作为法学与经济学交叉学科研究领域的法律经济学,其学科的独特性首先就在于它所设定的逻辑起点的独特性。在这一学科领域中,学者们一般都从严格的方法论个体主义立场出发将逻辑起点设定为“理性选择”(rationalchoice),也即将社会中的个体假定为总是遵循理性最大化的原则做出自己的选择。这种最初起源于经济学领域中的理论假设被誉为法律经济学“最初也是最基本的关键性发展”[1],它提供了迄今为止最为全面和最具逻辑连贯性的个体决策行为模式,这或许也是法律经济学在20世纪中叶之所以得以勃兴的主要原因之一。然而,对于“理性选择”本身的内涵即使在经济学领域内也不是一个没有争论的话题,特别是20世纪末叶以来,“理性选择”理论更是遭到了诸多反面证据的冲击,这使得这个法律经济学的逻辑起点显得越来越面目模糊。鉴于此,本文致力于理清经典法律经济学理论中理性选择的内涵,并分析理性选择理论在20世纪末遭受的诸多反证,进而论述一种对其缺陷进行补充的理论——社会规范理论。 一、一张普洛透斯似的脸——什么是理性选择? 理性选择理论本是新古典微观经济学分析的基石,得益于加里·;贝克尔(GaryBecker)从20世纪中叶开始的一系列努力[2],这一理论假设突破了经济学领域的藩篱,向其他社会科学领域拓展,并获得了极大的成功,其中最明显的例证就是法律经济学的迅速崛起。不过,虽然贵为新古典微观经济学分析的基石,但究竟什么是理性选择却仍然是经济学研究领域中一个颇富争议的问题,这些争议自然影响到法律经济学领域,使理性选择具有了一张普洛透斯似的脸。 (一)经济学中的“理性选择” 经济学中关于理性选择最广义的理解定位于对“一致性”(consistent)的强调,也即认为如果一个选择的做出是谨慎的(deliberative)并且是前后一致的,那么就可以认为它是理性选择。这意味着当人们在做出选择时,对自己的行为进行了思考与权衡,对行为的目的有着清醒的认识和前后一致的追求,对达成目的的方式有过认真的选择,赋予了这个选择合理的正当化理由,其中没有蕴涵着任意和不可理喻的行为。但是这种广义上的理解显得非常宽泛、抽象、不精确。事实上,根据这种广义上的理解很难区分理性的选择和非理性的选择,因为几乎所有人类的行为都可以通过事后的“解释”而被证明是谨慎并且前后一致,换句话说这种解释无法证伪(falsification),任何人类行为都可以符合这种理解,因此它解释了一切又没有解释一切,最终沦为诡辩术。 由于存在以上的缺陷,这种基于“一致性”的理解更多出现在经济哲学的讨论文献中,而在普通的经济学研究领域内中最常见理解是将理性选择定义为:在各种约束条件之下,有着递延性偏好(transitivepreference)的人们寻求最大化自身效用(maximizetheutility)的行为[3]。此处的约束条件具体是指时间、自然条件、认知能力、货币等约束人们选择做出的条件,从更抽象的层面确定理性选择行为存在的最优条件(optimality)则是[4]:行为方式必须是在给定行为人信念(belief)的前提下可以满足行为人偏好的最优途径;信念必须是在给定的行为人所掌握的信息的状况下最优的信念;信息则必须是在行为人偏好的强度内所能搜集到的最全面的信息;递延性偏好是指当假设有三个对象A、B、C时,如果选择者的偏好序列为A>B,并且B>C,那么根据偏好的递延性,必定有偏好序列A>C。而如果偏好序列表现为B>C,C>A,那么肯定有B>A。一个具体的例子就是:我喜欢苹果多于喜欢梨,而喜欢梨有多于喜欢香蕉,那么如果我的偏好具有递延性,则我喜欢苹果肯定多于喜欢香蕉;对于“效用”的理解在经济学领域内与理性选择本身一样是由多种观点汇萃的集合体,不过一般情况下经济学家在使用这个词汇时主要指主观预期效用(subjectedexpectedutility),因此最大化自身效用常被理解为人们通过获取最大货币量从而在心理上的满足。当然,在近代随着经济学的发展及适用领域的拓宽,经济学家将诸如荣誉感、道德感等非物质形态利益的最大化导致人们心态上的满足也纳入了效用最大化的范围之内。这种狭义上的理解是经济学领域内认同面最广的关于理性选择理论的观点,多数主流的经济学家都将其作为勿庸质疑的理论分析前提,并且对法律经济学影响最大的无疑也正是这种解释。 (二)法律经济学中的“理性选择” 在吸收经济学中理性选择理论的基础上,法律经济学从四个角度发展了本学科研究领域中的理性选择概念,由此形成了法律经济学领域内对于理性选择的四种理解[5],不同的法律经济学者在研究过程中总会有意或无意的使用其中一种或一种以上的含义。 1.解释性含义(definitionalversion)。这是法律经济学中对理性选择最广意义上的理解。波斯纳在回应行为主义法律经济学挑战的论文中明确表达了这种意义上的理性选择观念,他指出自己在使用“rationality”时为它确定的内涵是:“为选择者的目的选择最好的方法”[6],这种理解并不具体解释个体最大化的“目的”是什么,也不具体解释个体为达成“目的”所使用的方式是什么,而是将“理性选择”行为理解为选择“达成目的的适当方式”(suitingmeanstoends),由此推出极端的结论就是“当理性被理解为以最小的成本达成个体的目的(比如老鼠的生存和繁殖)时,老鼠与人同样具有理性”[7]。与上述经济学中对理性选择的第一种理解一样,法律经济学中这种最广意义上的理解是无法证伪的,因为行为的“目的”和“方式”都只能通过对行为本身的观察得以发现,“理性选择”行为也只能根据人们行为本身进行判断。但是正如波斯纳在其经典的法律经济学教科书中所指出的:人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者[8],可见他已经先设了人就是理性最大化自身目的者,于是任何人的行为都可以被理解为是最大化自身目的,这样即便是令人无法理喻的怪异行为也可以通过对行为本身的观察而得出是符合行为人的目的,这明显是一种同义反复(tautological)的解释[9],同样是解释了一切行为而实际上又没有解释任何行为,因此不具有对个体行为方式的基本预测能力。 2.预期效用含义(expectedutilityversion)。这是法律经济学中对理性选择次广义上的理解,这种理解认为理性选择主要指人们寻求最大化其自身的预期效用(expectedutility)。这与上述经济学领域内对理性选择理论的狭义理解相等同,并且这是也是法律经济学家们最为普遍接受的观点[10]。这种理解表明了行为人在进行选择时必定会在待选项之间进行成本-效益的分析(cost-benefitanalysis),通过对比行为预期效用与所付成本之间的数量关系来选择可以最大化其预期利益同时最小化其预期成本的选项。因此,这种理解在一定程度上定义了行为人实现行为目的的“方式”(成本效益的对比),不过它仍然没有明确行为目的的内涵,也就是说没有明确行为人效用函数的内容,因此行为人效用函数的内容可以无限扩大,难以特定化,这样也就导致了可以通过增加效用函数的变量来解释人的一切行为,因此它的预测能力受到很大程度上的削弱。但由于它毕竟定义了行为的方式,所以相对上述第一种理解来说仍狭义了许多。 3.自利含义(self-interestedversion)。这是法律经济学中对理性选择狭义上的理解。这种理解进一步明确了行为人的行为目的,也就是界定了行为人效用函数的内容,这种行为目的或效用函数的内容就是“自利”(self-interest)。理性选择的行为在这种理解中表现为行为人的“自利”行为,因此只要观察行为人的行为是否对其本人有利就可以判断行为人的行为是否理性的,如果行为本身对行为人不利而行为人仍然实施该行为,就可以断定为非理性行为,也即可以证伪。这种理解在法律经济学研究中常与上述第二种对理性选择的理解混用。按照这种理解,法律经济学认为法律制度的设置主要就是通过对行为人自身利益的影响来调整行为人的行为,赫伯特·;霍夫曼坎普(HerbertHovenkamp)曾指出法律经济学从两个方面丰富了理性选择理论的内涵,其中第一个方面就是它强调了人们的最大化计算受到法律制度设置(特别是法律制度中法律责任的设置)的巨大影响[11]。这种理解对人的行为有很强的预测能力,能得出许多可证伪的行为预测,但这种理解往往很容易遭到实践中利他现象的反证,又显的并不是十分可靠。法律经济学学者也曾试图将“利他”包括在“自利”概念的努力,如波斯纳就曾指出“自利不能和自私相混淆;他人的快乐(还有痛苦)也可能是自我满足的一部分”[12]。然而这种整合将在很大程度上削弱此种理解的预测能力,从而走向另外一个极端并与第二种理解相等同。 4.财富最大化含义(wealthmaximizing)。这是法律经济学中对理性选择最狭义的理解。这种理解将行为目的或者说效用函数的内容限制在货币的数量之上,认为法律约束之下行为的主要目的就是实现拥有货币量的最大化。几乎所有关于企业经济组织的实证主义法律经济学分析都隐含了对理性选择的这种理解,而波斯纳在其早期(20世纪70年代至80年代初)更是将这种理解延伸至规范主义法律经济学领域,将其作为法律经济学研究的规范性标准[13]。 二、诸多的反证——理性选择理论受到的质疑及其对法律经济学的影响 对理性选择理论的质疑一直都存在[14],特别是从20世纪80年代以来,认知心理学(cognitivepsychology)和实验经济学(experimentaleconomics)的许多研究都对理性选择假设提出了挑战,并由此对传统法律经济学分析造成了强有力的冲击。归纳来看,理性选择假设遭遇的反证以及对法律经济学造成的影响主要集中在以下几个方面: (一)有限理性的反证 有限理性(boundedrationality)的概念最早由赫伯特·;西蒙(HerbertSimon)提出,他认为个体的理性并非具备无限性,更经常的情况是个体无法获取‘完全信息’(perfectinformation),因此会面临多种选择,并且究竟何种选择可以最大化个人利益并不明确。因此,与其说个体是在实行理性的最大化行为,到不如说是个体在按照实际情况的变化和发展,不断的调整自己的行为策略最终达到一种令自己满意的状况(satisficetheirposition)。有限理性的概念提出之后不断得到认知心理学和实验经济学的证实,从目前的研究成果来看,有限理性主要从两个方面对理性选择理论构成了的颠覆,这两个方面分别是“个体判断错误”和“个体决策做出时对预期效用理论的偏离”: 1.个体判断错误 个体判断的错误主要表现在个体认知事物过程中产生的诸多偏见(bias)之上,其中对于法律经济学中的理性选择假设最有可能产生影响的偏见包括:(1)乐观偏见(optimismbias)。个体常会倾向于认为自身发生不利事件的几率会低于一般的几率,比如人们常会认为自己发生交通事故的几率要低于社会上交通事故发生的一般几率;(2)后见偏见(hindsightbias)。这主要表现在个体常会认为刚刚发生过的事情出现的几率会更高,比如人们如果刚刚目睹了一件交通事故的发生,那么往往会高估交通事故发生的可能性。后见偏见与法律领域联系的非常密切,因为在法官对案件进行裁判过程中常会遇到需要判断涉案事实发生的可能性和可预测性的问题;(3)可得性探索(availabilityheuristic)。这主要指个体在衡量事件发生的可能性时,常会根据自身的熟悉程度进行判断,而不是理性的进行判断;(4)铁锚现象(thephenomenonofanchoring)。这主要指个体在进行数量估计时常会围绕一个并不相关的参考点进行,从而得出错误的结论。比如在商品买卖中,如果买家对某一商品的开价为1000元,那么即使该商品的价格远低于这个数字(比如只值100元),个体在进行还价过程中也往往会以1000这一数量为参考点进行,而不会偏离的太远。 传统的法律经济学分析一般都预设了个体作为理性行为的主体能够做出最有利于自己的选择,并在此基础上分析认为自由交换可以达到资源最有效率的配置,因此法律相对于个体偏好来说是处于次要地位的,其作用应在于促进和保证个体偏好的自由表达,从而促使自由交换的发生,以实现社会资源最有效率配置的规范性目的。然而上述个体判断会产生诸多错误的研究结论表明,个体并非象传统法律经济学分析预设的那样能够准确无误的作出最有利自己的选择,比如有学者的研究表明由于“可得性探索”现象的存在,借贷者会因为以前成功的归还了借款的经验而高估自身偿债的能力,从而背负超过自己承受能力的债务。一个明显的例子就是在美国,许多房屋的拥有者由于“可得性探索”偏见的影响而低估了无法偿债的可能性,因此承担了过多的物业套现贷款(home-equitydebt)[15]。又比如由于乐观偏见的存在,使得合同的当事人有可能会低估毁约的风险而进行一项不必要的风险交易、诉讼当事人也可能会高估自己胜诉的机会而在诉讼上花费过多的成本等等。这些都表明存在的个体选择并不一定能达到社会资源的有效率的配置,相反的情况则是普遍存在的,这也成为有些学者主张法律家长主义(paternalism)的重要理由[16]。 2.个体决策做出时对预期效用理论的偏离 个体不但常常会出现判断错误的情况,而且在决策过程中也常表现出对理性选择假设的偏离,其中最著名的反证就是禀赋效应(EndowmentEffect)现象。禀赋效应指当某种物品归属于某人之后这个物品对于此人的价值就会增长,也就是说该人出售该物品所希望获取的价格会比购买该物品所愿意付出的价格高,简单的说即“WilingToAccept”一般是大于“WillingToPay”(WTA>WTP),并且其比例大约为2:1左右。这种情况也可以称为“厌恶失去”(LossAversion),即个体在放弃自己拥有的财产时所减少的效用一般要大于取得等量财产所获得的效用。“厌恶失去”的隐含意思是“现状偏好”(StatusQuoBias),即人们有着维持现状的强烈偏好[17]。禀赋现象的存在使得即便在理想的条件下,人们也不会如预期效用最大化的理性选择假设所预测的那样行为,这就给立基于理性选择假设的传统法律经济学造成了强烈的冲击,传统法律经济学所得出的许多结论在禀赋现象面前显示出了它们的缺陷。 例如根据传统的法律经济学分析,法律权利的初始配置一般由两种途径:第一种是“模拟市场路径”(marketmimicking),即将法律权利配置给最珍视它们的个体,这是因为经典的科斯定理认为当交易成本为零时,法律权利的初始配置是不重要的,法律权利最终会归于最珍视它们的个体手中[18],传统法律经济学者在此基础上指出既然交易成本为零的情况本身是一种假设,那么为了降低交易成本,法律权利的初始配置就应该给最珍视它们的个体[19]。但是,禀赋效应的存在使这一结论显的不那么可靠了,因为在传统法律经济学家的论证中,隐含的前提是认为WTP=WTA,也即假设了个体放弃自己拥有的财产时所减少的效用要等于取得等量财产所获得的效用,换句话说就是这种论证假设了同一物品对于同一个体的效用是一样的。然而正如禀赋效应所显示的,WTP并不等于WTA,传统法律经济学的论证因此在其前提假设上就存在严重的缺陷;第二种传统法律经济学分析所展示的法律权利配置路径是“市场推动路径”(marketfacilitating),即由于很难确定究竟哪个个体对于法律权利的珍视程度最高,因此应将法律权利配置给能够以最低成本转让法律权利的个体,然后通过市场的力量来使法律权利转移给最珍视它的人[20]。禀赋效应的存在使得这种论证的路径也存在问题,因为WTA大于WTP意味着法律权利的转移并非象经典的科斯定理所预测的那样顺利,当法律权利配置给个体后,由于WTA的存在使得法律权利往往会留在法律权利初始配置的个体手中,而并不会被转让,社会资源也就不会象传统法律经济学家预测的那样通过市场交换达到最有效率配置的目的。 (二)有限自利的反证 如上文所述,理性选择的自利含义也是传统法律经济学分析中常用的一种前提假设,但是目前已经有越来越多的证据表明个体并非总是倾向于自我利益最大化的,许多情况下会出现个体宁愿自身利益受损也不愿做某些行为的情况,这其中似乎存在某种超越个体自利的力量在引导个体的行为。其中最为显著的两个反证如下: 1.基本的“公正”观念对个体自利理性的反证 根据自利意义上的理性选择假设,当理性人面临“合作剩余”(cooperativesurplus)为正数时就会选择合作,因为这样符合自身的利益。所谓的合作剩余是指合作者通过合作所得到的纯收益(即扣除合作成本后的收益,包括减少损失额)与如果不合作或竞争所能得到的纯收益(即扣除竞争成本后的收益,也包括减少损失额)之间的差额。传统法律经济学分析的基础——科斯定理也正是基于这一点建构自己的理论框架。这表明,理性选择假设认为如果人们之间进行合作那么肯定会存在合作剩余,如果不合作则不会存在合作剩余。但是目前已经有许多证据表明,即使在存在“合作剩余”的情况下,人们也会违背理性选择的假设,做出不合作的选择。其中最为显著的例子是实验经济学家设计的“威胁游戏”(ultimatumgame)[21],这种游戏也可以称之为“威胁交易游戏”(ultimatumbargaininggame)[22],这种实验显示当利益分配方式显著的偏向一方时,另一方即使在接受这种分配方式可以得到利益、拒绝这种分配方式则会一无所获的情况下仍然会选择后者,可根据标准的理性选择假设另一方则应该选择前者[23]。这种实验结果表明了在人的行为过程总会存在某种最基础的“公正”观念,这种观念常导致人们的行为方式与理性选择假设所预测的行为方式相异。因此并不是所有的选择都是在经过理性计算之后以效用最大化为目标而实施,简单的说就是一些虽然符合效用最大化但“显失公正”的选择不会被人们所认同。 2.公共产品投资现象对个体自利理性的反证 根据自利意义上的理性选择假设,对于公共产品(比如道路、桥梁等)来说,由于它很难排除为其付出成本者以外的人享用,或者说这种排除行为本身的成本过高,因此理性选择的人将会选择避免为公共产品付出私人成本,而更倾向于“搭便车”(freeride)的行为。然而实验经济学家的实验则表明这种预测并不完全正确,他们的实验表明即使在明知不付出成本仍然可以从公共产品中获利的情况下,仍然有大约40%—50%的人会选择向公共产品进行投资。即便是相同的实验重复多次,进行投资的人虽然会减少,但却从没有结果显示这些人数降至为零[24]。 以上所述都表明出了理性的自我利益最大化之外还存在某些力量作为个体行为的驱动力,这些力量被学者们称为社会规范(socialnorms)。一些传统的法律经济学家们也已经注意到了这个问题,比如斯蒂文·;帅福(StevenShavell)等人在进行侵权法的经济学分析时,就注意到存在一些关于尽量避免伤害他人以及在造成伤害之后对其进行弥补的社会规范,不过他们与此同时也认为虽然这些社会规范会增进社会福利,但是侵权法本身则可以给社会带来额外的收益[25]。另一些法律经济学家们则由此发展了作为传统法律经济学分析补充的社会规范理论(本文第三部分将详述)。 (三)其他反证 除了以上两种主要的反证之外,还存在其他对于理性选择理论的反证。比如个体总是具有有限的意志力,个体一般都会了解吸烟对人体的危害,从理性选择的角度出发戒烟应该成为人们的首选项,但普遍的事实情况则相反。这种有限的意志力还表现在个体常无法坚持已经制定好的计划任务,比如人们常会根据专家的指导而制定一套详细且完善的健身计划,但许多人在明知坚持实施健身计划会有利于自身健康的情况下(自我效用最大化),仍然会放弃坚持履行计划。除此之外,经济学领域中的研究还表明理性选择理论隐含的一个前提条件——递延性偏好(transitivepreference)——并不一定是事实,相反则存在所谓的偏好悖论(preferencereversals)的现象[26]。这些反证的存在目前还较少为法律经济学研究所吸收,但可以想见法律经济学研究的深入必然离不开对这些问题的回答。 三、理性选择假设的一种补充——社会规范理论 由于理性选择理论面对如此之多的反证,经济学领域中也有对其的反思与修正,例如针对“禀赋效应”的现象的存在,实验经济学家卡尼曼(Kahneman)和特沃斯基(Tversky)提出了著名的期望理论(prospecttheory)意图取性选择理论,不过这些修正的理论对法律经济学的影响甚微。当然法律经济学家们对此也并非视而不见,上述理性选择理论的反证使得以理性选择理论为逻辑起点的传统法律经济学分析显的越来越不可靠,从20世纪90年代早期开始,一些法律经济学学者开始寻求可以弥补理性选择假设的途径,其中最为重要的理论成果集中在社会规范理论的发展之上[27]。 社会规范理论所力求应对的是有限自利现象对理论选择理论的反证。正如上文所说,即使在存在“合作剩余”的情况下,人们也会选择不合作,同时即使在明知不付出也可以获取利益的情况下,人们也会选择对“公共产品”进行投资。这种有限自利的现象反映在法律领域中主要表现为在很多情况下,人们即使知道不遵守法律的规定不会受到惩罚却仍然会遵守法律的规定,法律所意图设立与维持的社会秩序即使在法律缺位的情况下却仍然会存在,这就促使一些学者开始放松对传统法律经济学分析逻辑起点的固守,扩宽法律经济学的分析视野,将“无需法律的秩序”纳入到研究的范围中[28],发现了传统法律经济学分析无法解释的现象可以通过引入社会规范的存在加以解释,从而逐步形成社会规范理论。 社会规范理论主要研究社会规范对人的行为的影响。社会规范一般指一个社会对于某种行为同意与不同意的态度,特别是指人们应该如何做或不应该如何做的态度[29]。埃里克·;波斯纳则认为社会规范是一种行为的常规或者说是行为的规律性,它几乎没有独立解释力和影响行为的外在力量,并且来源于个人理性自利行为的互动[30],是在信号传递——合作模型基础上个体之间博弈的结果。如果说理性选择理论指导下对人的定义可以称为“经济人”(homoeonomicus)的话,那么社会规范理论指导下对人的定义则可以称为“社会人”(homosociologicus)。这两种类型的“人”有着很多的区别:前者的理论鼻祖是亚当·;斯密(AdamSmith),后者的理论鼻祖是埃米尔·;涂尔干(EmileDurkheim);前者的视角是着眼于未来或说是未来导向的(future-oriented),并且是条件反射性的(conditional),而后者的视角则是回溯到过去,且不是条件反射性的(即使是条件反射性的,也不是未来导向的);前者总是在不断的适应变化的环境,总是在寻求发展,而后者则对周遭环境不敏感,即使出现了更好的行为选择也会坚持循规蹈矩;前者会被讽刺为以自我为中心、孤僻的原子体,而后者也会被讽刺为社会力量的肆意玩物;前者最经典的行为表述是“如果想要得到X,那么就做Y吧”,而对于后者最经典的行为表述是“做X或者不要做X”,更复杂一些的行为表述是“如果做了X,那么就要做Y”,或者“如果其他人做了X,那么就做Y”(X和Y都代表某种行为)。上文中提到的人们心中存在的某种基本的“正义”(fairness)观念就是一种典型的社会规范,人们在这种社会规范引导下所做出的行为往往与理性选择理论所预测的行为相异。埃尔斯特曾将社会规范归纳为以下八种[31]:即消费规范(Consumptionnorms),比如有关服装的样式、进餐的方式等规范;排斥“反常”行为的规范(Normsagainstbehavior‘contrarytonature’),比如排斥乱伦、排斥互相残杀的规范;规范资金使用的规范(Normaregulatingtheuseofmoney),比如排斥用钱购买公车排队的位置;互惠规范(Normsofreciprocity),比如互相赠送礼品;报复规范(Normsofretribution);工作规范(Worknorms),这是在工作场所中常形成的非正式规范,比如目前常见的所谓《办公室法则》;合作规范(Normsofcooperation),包括了“日常康德主义”(everdayKantianism)即只有当合作对所有人有利时才选择合作和“公平规范”(normoffairness)即只有当大多数其他人都合作时才选择合作;分配规范(Normsofdistribution),比如上文曾提到的在实验中人们宁愿选择一无所获,也不愿意接受在他们看来不公正但至少有所得的资金分割建议。 社会规范支配下的行为常与纯粹的理性选择假设所预测的行为相矛盾,也就是说社会规范支配下的行为并不符合人们效用的最大化计算。这也就部分的解释了为什么人们即使在明知违反法律不会受到惩罚时也常常会选择遵守法律的规定,也同时部分的解释了为什么在社会中会存在许多“无需法律的秩序”:这都是因为社会规范的制约使然。社会规范的存在使人们即使在“独处”时也能“善其身”,使秩序即使在“无法”时也能“显其形”。 但是,还有一个重要的问题是,既然遵守社会规范不符合效用的最大化,那么人们为什么还会遵守社会规范呢?对此存在两种解释,即“尊敬”型解释和“内化”型解释: 第一:“尊敬”型解释:理查德·;麦克亚当斯(RichardMcAdams)认为原因在于人们希望获得他人的“尊敬”,他指出人们之所以遵循社会规范是因为他们不但重视行为本身的品质(qualities),同时也重视社会对行为的认同以及他人对自身的尊重,如果遵循社会规范那么自身的行为就能得到社会的认同并且自身也就可以得到他人的尊重,反之则失去社会的认同并遭到他人的唾弃[32]。这种解释实际上是将社会规范纳入到个人的效用函数之中,即纳入了理性选择理论的框架内,认为社会规范有助于行为人辩明行为的成本与效益[33],也就是说将社会认同和他人的“尊敬”作为行为的效益,而将社会的不认同和他人的唾弃作为行为的成本进行衡量计算。根据这种解释可以理解许多现象,比如在美国社会人们进餐后普遍有将小费(tip)放在桌子上给服务员的规范,根据这种解释可以认为人们之所以将小费留在桌上是因为如果不给小费的话,那么如果被旁人知道就会看不起自己。将其运用到法律领域中也一样:比如许多人来说,某些轻微的惩罚性法律所规定的惩罚措施(比如罚款五元)远及不上违反法律规定的行为所获得的自身效用的满足,但是人们仍然不会去轻易违反这些法律。根据“尊敬”型解释,这是因为虽然法律规定的惩罚措施使人们付出成本并不高,但是违反法律规范的行为本身却会受到他人的鄙夷与谴责,所以人们才会选择遵守法律的规定。不过这种解释无法解决这样一个问题:那就是许多美国人在外旅游时,无须担心自己不给小费的行为会被旁人知道(因为熟人都不在身边),同时也无须担心不给小费会导致服务员下次为自己服务时降低服务质量(因为下次在接受同一服务的可能性很小),但他们仍然给服务员小费。这种解释同样无法说明为什么在独处或者身处陌生环境时,人们并没有遭到受人鄙视的压力却仍然选择遵守轻微的惩罚性法律的规定,这个问题可以通过第二种解释来解决。 第二:“内化”型解释:另一种更为合理的解释是由埃里克森等人所提倡的“内化”型解释。“内化”型解释认为人们之所以遵守一些甚至是与他们直接利益相违背的社会规范是因为“内化”(internalize)了其所处社会的社会规范。根据这种解释,是羞耻心(shame)和自责(guilt)使人们自动的选择遵守社会规范,也就是说美国人之所以在没有熟人看到的情况下仍然给服务员小费是因为他们已经将这种社会规范“内化”(internalize),而并不是因为害怕第三方的谴责才遵守社会规范。据此人们之所以自觉遵守轻微的惩罚性法律规定也是因为这种遵守的本身已经“内化”为人们内在的行为习惯,如果将其推而广之也就可以解释为什么在一些法治发达国家,人们的守法意识为什么这么强。可见“内化”型解释比“尊敬”型解释显得更有理论说服力,同时也更体现了社会规范理论之于理性选择理论的相对独立性。 但是,如果从广义上看,仍然可以将“内化”型解释纳入理性选择理论的框架,因为“羞耻心”和“自责”也可以视为人们行为所需付出的成本,也就是说对违反社会规范的成本在这种解释框架中并不象“尊敬”型解释那样来自于外在的社会,而是来自于违反者本身。正因为此,埃里克森将“尊敬”型解释和“内化”型解释的区别理解为社会规范是由第三方(third-party)促成还是由单方(first-party)促成之间的区别[34],而考特将两者的区别理解为对社会规范“外发性遵从”(adventitiousconformity)和“原则性遵从”(principledconformity)之间的区别。当然,更有可能的解释是人们遵守社会规范的行为不但是希望获取社会认同或者避免遭他人唾弃的结果,而且也是人们对社会规范“内化”的结果,这也同样说明社会规范理论仍然与理性选择有着千丝万缕的联系,社会规范理论与理性选择假设之间并不存在截然的对立,它并没有否认理性选择的重要性,被普遍接受的观点是人的行为受到理性选择和社会规范的同时影响,许多人的行为都是理性计算和社会规范共同作用的产物[35],因此社会规范理论只是理性选择假设的补充,尚难以取性选择理论在法律经济学中作为逻辑起点的地位。
中小企业成本管理论文:加强我国中小企业成本管理论文 1我国中小企业成本管理的特点 1.1成本管理目标单一一般情况下,中小企业的成本管理目标较之大型企业相对简单,前者是在满足消费者需求的同时实现利润最大化,而后者则除了要求企业价值最大化外还要兼顾经济市场中其他中小企业的成本管理要求。在保证产品质量前提下降低成本以实现利润最大化,既是中小企业成本管理的动因,也是其目标的直接体现。 1.2成本管理观念落后在我国,传统的企业管理主要通过规模效益和增强供应商与分销商的谈判能力来降低产品成本,期望以此达到转移成本的目的。然而,因中小企业的规模又与市场需求有着紧密联系,当今消费者个性消费需要使得商品趋向规模缩小、种类增加。传统的成本管理观念已不再适应市场潮流,呈现出落后势态,其目的仅局限于降低成本,而较少从效益角度来分析成本效用。从现代成本管理角度出发,一味节约并降低成本的手段很可能降低产品质量并降低企业的总效益。由此可见,传统的成本管理在市场经济背景下是消极的,已不再适应竞争逐渐激烈的经济环境。中小企业应充分利用自身特点,通过成本管理创新并运用作业成本管理、成本企划等方法来提高企业的经济效益与市场占有率。 1.3成本管理方法灵活与大型企业相比,中小企业具有自身的一些特点,并受到人员及制度的限制,其成本管理方法也具有差异性。大型企业规范的成本管理方法具有刚性特点,而中小企业成本管理方法则比较灵活多变。 1.4成本管理环境较弱我国中小企业所面临的环境促使其形成了有别于大企业的成本管理特点。经济环境角度来看,中小企业多为民营企业,从其经济结构、资金来源、企业组织形式、发展水平及经济政策影响等方面都与大型企业存在差异。法律环境来看,企业成本管理由于过分侧重其内部管理属性,使得适应中小企业成本管理的相关法规较少。从文化环境来看,中小企业则多为家族式管理模式,同时其员工的专业素养与大企业相比普遍较低。目前大企业已采用与现代企业制度相适应的成本管理制度,具有刚性特征,而中小企业的柔性化特征则较为明显,这种成本管理环境较为薄弱。 1.5成本管理组织的协调性差合理的组织结构是科学管理、有效控制的前提,它不仅有利于内部协调,提高工作效率,还便于进行相结合的检查和制约,防止并纠正各种错弊。中小企业成本管理组织的小规模、融资难、易创建及管理结构简单等特点决定其受环境影响程度较大、协调性较差。中小企业成本管理组织结构在成本管理上缺乏开拓与创新意识,评价中小企业组织合理性的标准主要包括有效性、指挥性、管理层次、责权对等和协调一致。 2我国中小企业成本管理中的问题分析 2.1对成本管理理论的研究起步较晚,相对滞后我国中小企业成本管理的理论研究比国外晚,其系统性也较差,针对单一成本管理方法进行研究,缺乏对方法间联系的研究,进而无法形成全面系统的方法体系。在成本管理方法应用方面,也缺乏继承连贯性;并且仅局限于企业内部的成本管理研究而忽略了对竞争对手的研究,缺乏战略思考。与现代成本管理中对信息的及时性、全面性、准确性与实时共享性相比,传统的手工操作则很难达到。 2.2对成本管理不够重视,成本管理观念落后通过企业成本管理的范围、目的及手段等方面可以看出,中小企业对成本管理还不够重视,其多认为成本管理就是控制产品的生产成本,并将范围也局限于内部生产耗费过程,而忽略了对其他相关企业及相关领域成本进行研究与管理。成本管理的目的也仅局限于降低费用而较少从效益角度分析成本效用,并主要通过节约方式来降低成本。 2.3成本管理制度不够完善多数中小企业看似有着完整的成本管理框架,实则其内部缺少管理措施,即成本管理制度的缺乏导致成本管理效果不明显,甚至有些中小企业未建立严格有效的管理制度,导致无法控制成本管理,久而久之使得企业成本不断增加,企业的经济效益逐渐受到阻碍,并最终对企业的生存与发展产生不利影响。 2.4企业领导者成本管理意识较差在我国,由于多数中小企业的领导者不是出身于财务工作,对成本管理的内涵了解相对较少,因此其成本管理意识也比较淡薄,成本管理意识较差,不会在成本管理进行事前成本预测、成本决策和成本计划,也不会进行事中的成本控制与事后的成本分析、成本考核和成本检查。目前中小企业各级的成本组织目标和责任相对还不够明确,造成成本管理混乱局面,使得企业各部门间难以相互协调与默契配合。 3加强我国中小企业成本管理的对策研究 3.1建立可行有效的成本控制制度建立可行有效的成本控制制度是进行成本控制的一项重要战略措施。成本控制的激励约束机制可从几个方面进行:结合企业部门业务特点来确定业绩评价对象,明确业绩评价目标,结合不同的行业特点选择与之相适应的评价标准,对业绩评价对象进行评价并将结论进行总结,提出评价报告并对评价结果进行考核与激励。建立严格的成本控制考核机制,奖惩兑现。 3.2尽快实现现代化的成本管理手段随着信息技术的发展与大范围普及,计算机技术已被广泛应用在各个行业,同时也成为降低成本的主要手段,其具有传统方法无法相比的效果。因此,中小企业应重视对这些新技术的运用,适当投入财力、人力与物力,统筹信息管理系统的发展规划并建立ERP系统,以达到减少企业各自为战、盲目投入现象。 3.3强化员工专业素养建设中小企业应提高对专业人才的吸引与任用,针对在职成本管理,员工则要加强培训与再学习,以提高其专业知识的同时开辟降低成本的新途径。企业可以通过定期进行专业考核来提高员工科学文化素养,增加员工的激励约束力度,并结合一系列激励措施,鼓励员工进行成本管理方面的了解和创新。 3.4树立成本管理的系统观念企业应通过对各种程序与规范进行完善来保证成本管理措施的有效性实施,加强企业成本管理能够得到良性发展。树立一系列的业务处理、业绩评价的奖罚措施,并通过对组织结构的设定和职能分工的划分使企业各项活动的进行能够利于降低成本,同时也以利于成本管理的方式进行。尽管这些措施的功能无法直接作用于成本发生过程本身,但对处理业务的行为要按成本管理需要加以倡导与约束。 总之,成本管理在中小企业发展中极为重要,成本管理是企业效益的根本所在。企业只有通过运用适于自身发展的成本管理方式才能保证企业在激烈的市场竞争中立于不败。 作者:尹东单位:四川财经职业学院 中小企业成本管理论文:我国中小企业成本管理论文 1中小企业成本管理的目的与现实意义 在我国,中小企业是社会劳动力就业的主要承担者,同时劳动力也是维持推动企业发展的重要因素。因此,充分动员和组织企业全体员工,在保证产品质量的前提下,对企业生产经营过程的各个环节进行科学合理的管理,力求以最少的生产耗费取得最大的生产成果,即成本管理的目的所在。在企业管理中,成本管理占据优秀位置。成本管理并非只是要求降低成本,而是通过员工素质的提升来科学有效的降低成本,提高生产效率与最终收益来加强企业的竞争力。总之,成本管理能够建立并保持企业的长期竞争优势。成本管理的现实意义在于通过细化考核和明确责任来真正实现成本降低目标;有利于价格决策。全面的成本管理能够有效的细化每个工序,使每个步骤都有专人对成本负责,同时能够整合管理系统,并保证信息的共享,这就为成本管理创造了良好环境,并真正实现成本降低。另外,中小企业在当前市场上对商品定价不够规范,其多是由于企业对成本计算不精确所致。通过成本管理,建立全方位成本管理系统,能够将产品全程成本详细列出,并通过结合市场调查与分析,即可大幅提高商品定价决策的准确性。 2成本管理的国内外研究现状分析 2.1成本管理的国外研究现状 国外对企业成本管理的研究,主要是针对提高成本管理信息的有用性以及通过利用先进计算机技术来拓展成本管理功能,并提高成本管理效率等。于二十世纪八十年代,英国人肯尼斯·西蒙兹就提出了战略成本管理理论,他是从企业在市场竞争中所处的地位角度来行研究的。随后,美国哈佛商学院教授迈克尔·波特在其著作中提出运用价值链分析战略成本的方法。1988年,英国人罗宾·库伦提出另外一种战略成本模式,其优秀是作业成本制度,即把作业成本法全面引入传统的成本管理体系,进而促进了战略管理会计岗位的产生。 2.2成本管理的国内研究现状 由于我国前期的计划经济影响,以及对中小企业成本管理的研究相对较晚,使得我国目前的中小企业成本管理水平相对较低,通常只注重企业内部产品生产过程管理来满足对外会计报表提供成本数据的需求。我国一些研究部门与学者随着经济发展逐渐认识到成本管理的重要性,并通过引进借助国外成本管理先进思想,运用信息技术载体及作业成本管理等来实时提供各项资源和各项作业成本管理分析。结合目前我国的中小企业成本管理现状来看,很多企业依然实施传统的成本管理,其水平较落后。 3我国中小企业成本管理现状的原因分析 3.1缺乏先进有效的成本管理方法 在我国,手工操作依然是多数中小企业在成本管理上所采取的手段,这种看似成本最低化,实则会使员工陷入循环的工作状态而不去寻求提高工作效率、改进工作方法。随着计算机技术的广泛普及与应用,其高效准确与及时性越来越受到认可,甚至对手工操作所无法控制的原材料消耗与流向都能够进行很好处理,以克服手工操作的诸多弊端,协助管理者做出准确决策。 3.2缺少专业人才 由于各方面原因使得中小企业难以吸引并留住成本核算方面的人才,且企业的管理者对此不够重视,使得企业没有适应市场管理需求的专业团队,而不可避免的将企业推向粗放经营中。 3.3缺少完善的成本监督机制 成本监督机制是保证成本管理中数据真实性与准确性的重要政策。我国中小企业由于受到企业发展局限性限制,其人力资源与制度上都存在相对较大的缺陷,甚至一些企业只安排一个会计或者出纳来替代独立财务部门来负责企业所有财务工作。另外,人力资源的短缺是导致专业会计人员匮乏的主要原因,而成本监督机制则需要专业会计人员通过对企业内部考察和实际情况研究进行定制,这恰恰是中小企业缺乏完善的成本监督机制的原因所在。 4加强中小企业成本管理的思考 4.1改进成本核算方法,加大成本控制力度 中小企业应结合自身实际情况,采取有效的成本核算方法,调整好各部门各环节的成本控制工作,进而实现企业整体的成本控制。只有这样,才能促使中小企业拥有更大的市场占有率和行业竞争力。 4.2加强企业员工专业素养培养 通过进行定期的专业培训学习来提高员工的专业素养,同时也要加强对员工的激励与约束力度,鼓励员工进行成本管理方面的学习与了解。此外,中小企业管理者还应提高对专业人才的培养与任用,并为他们提供通畅的晋升渠道,以加强其积极探索精神。 4.3完善中小企业成本监督机构 成本监督机构与成本管理工作的效率及企业能否可持续发展有着密切关系,成本监督必须考虑对人力资源的培养,这是企业实施可持续性发展的重要途径。中小企业成本监督机制的设置不是一个急于求成的过程,而是一个循序渐进的过程,首先要构建一个设想的框架,然后分析和探讨这种结构是否合理并符合企业自身情况;其次要对框架进行小范围的测试,测试是一个探索的过程,也是决定这个框架是否可以实施的依据;最后将调整的框架结构运用到企业中,对企业的发展起到应有的作用。 在激烈的市场竞争中,企业如逆水行舟,不进则退。当企业在发展到一定规模时,成本管理工作在整个企业管理中的重要性便凸显出来,只有进行科学合理,适应市场经济需求的成本管理方法才能保证企业在激烈竞争中平稳快速的发展。 作者:尹东 单位:四川财经职业学院 中小企业成本管理论文:中小企业质量成本管理论文 一、中小企业建立质量成本管理的意义 在企业的发展过程中,主导企业优秀竞争力的最重要因素就是质量和成本,高质量的产品可以吸引高端消费群体,获得高额回报,低成本低价格的产品可以满足大众的需求,获得广阔的市场空间,两者都是当下企业的主要竞争模式,大企业可以通过详细的市场细分来占领市场,只要其市场定位正确,就可以很容易取得成功。而对于中小企业而言,无论是资金还是技术实力,都无法与大企业抗衡,要想更好的生存,质量成本管理更是占据着举足轻重的地位。具体而言,中小企业建立质量成本管理体系具有如下意义: (一)提高产品质量,增强企业优秀竞争力 一个健全的质量成本管理体系可以从产品的各个方面着手来全面提高产品质量,增强企业优秀竞争力。而完善的质量成本管理体系是一个系统化的工程,要求企业从生产准备阶段一直到产品最终完成并包装阶段都要严格进行质量成本的控制,完善的质量成本管理体系不仅从原材料采购的源头入手,抓好原材料的质量关,其对产品的整个生产过程也进行严格的质量控制和成本考核,即能够保证产品的质量,又能够降低成本并提高企业的效益,增强企业的优秀竞争力。中小企业所生产的产品由于在资金和技术实力方面无法与大企业竞争,所选择的细分市场只能是边缘化的产品,也就是大企业不关注的产品或服务,但即使在这样的‘角落’里,由于同样存在着想‘分一杯羹’的中小企业,要想在这样的细分市场里脱颖而出,中小企业同样需要具备自己的优秀竞争力,而这样的优秀竞争力,同样也是质量和成本。一句话,控制了质量,降低了成本,不论是与大企业竞争还是与中小企业竞争,都可以取得很好的业绩。 (二)降低产品成本,增加企业效益 完善的质量成本管理体系将产品质量放在首位,通过全面分析影响产品质量的各项因素,揭示出制约产品质量的重要因素,在保证产品质量及性能的基础上,去除产品的多余的不必要的功能和生产中不必要的环节,力求在产品质量、性能和成本之间寻求一个最优的平衡,也就是力求产品价值的最大化。有了质量过硬的产品,再配以较低的成本,中小企业就可以在此基础上制定一个合理的最具竞争力的销售价格,在细分市场中将更容易找到吸引消费者的“卖点”,将会形成相对稳定的客户群,这些稳定的消费群体在适当的情势下会为企业带来更多的消费者,从而使企业的规模越来越大。这样的例子不胜枚举。 (三)完善内部管理,建立可持续的长效机制 中小企业建立质量成本管理体系不是一朝一夕之事,其是企业运营过程中始终要常抓不懈的一项重要工作,其不仅决定着中小企业是否能够发展壮大,更决定了企业是否能够在激烈的市场竞争中生存与否。一个完善的质量成本管理体系其实就是一个完善的内部控制制度,通过有效的控制生产过程中可能出现质量问题的环节,就能避免因监控不到位造成的质量责任事故;一个完善的质量成本管理体系,更可以在较长时期内监控产品的制造过程,不断寻求降低产品成本的途径和方法,达到质量、效益的全面提升,为企业发展谋求更广阔的市场空间,并为企业未来发展提供源源不断的助力。 二、中小企业质量成本管理现状 (一)缺乏质量成本管理意识 质量成本管理是一个系统化的工程,需要从企业主到员工的全面认识与配合,然而,中小企业由于规模、待遇等方面的原因,很难吸引并雇佣到学历、素质和能力都较高的员工,员工普遍缺乏质量成本管理的意识,工作只是为了完成老板交待的任务,至于这些任务或工作到底是什么或者要达成怎样的目的就与自己无关了。其工作起来也往往各自为政,缺乏整体意识和团队合作精神,干完了交差了就万事大吉了,至于其他人做什么或怎样做都与自己无关,更不要说按照质量成本管理体系的要求,形成一个全面整体的质量控制体系了。 (二)难于界定产品质量责任 由于没有一个完整的质量控制体系,产品在生产过程中质量往往难以监控,企业的生产体系(或过程)也不像大企业那样严密,人员分工也不明确,一人身兼多职的现象也比较普遍,当产品出现质量问题的时候,往往也无法界定产品出现质量问题的真正原因所在,生产过程的每一个环节都可能是引起质量责任的原因,分工不明确的最终结果就是一旦出现质量问题时,由于分工不够明确导致了员工的相互推诿,质量责任很难界定并追究。而这些问题的产生也是因为没有适当的质量成本管理体系所造成的。 (三)产品质量差,无法保证产品质量的相对稳定 中小企业的又一特点就是追求短期利益,这主要是因为中小企业的产品处于边缘化造成的,产品的‘短线’行为比较严重,中小企业设备简单,往往转型也比较快,这就使得其更看重短期快速的获利而不重视长效机制。这反过来也导致了中小企业的产品质量相对较差,且产品质量也不稳定,即使一时能够生产出质量较好的产品,往往也因为急功近利而忽视了后期产品质量的控制,一味盲目的扩张,等质量问题出现了再纠正为时已晚。中小企业质量不稳定的又一原因可以归结为中小企业人员流动性大,人员素质较低,这都可能造成其产品质量差及质量不稳定,但仔细分析却能够发现,中小企业没有一个能够保证质量稳定的长效机制,才是导致这一现象的根本原因。(四)产品质量控制缺乏制度保证中小企业经营的最大特点就是家族式管理,管理的主要力量是家族成员,通过人的“看管”来控制产品质量,而不是通过一整套完善的制度来约束并激励员工来提升质量或服务。而人的力量是有限的,再认真负责的人也有疏忽大意的时候,更何况他们的监督对象可能是几人甚至是几十个人呢。人来监督的最大缺点就是有监督和没监督时人的表现会不一致,每个人“凭良心”来做事,一旦监督不利或疏忽大意就会影响产品质量。这种家族式的管理模式最大的特点就是没有一个有效的制度性保证来长效的控制产品的质量,这都使得中小企业无论在质量还是在成本上缺乏竞争力。 三、完善中小企业质量成本管理的对策 质量成本管理并非朝夕之事,中小企业要想在竞争中打破弱势格局,就必须站在企业整体的高度,全面实施质量成本管理措施,才能起到长效作用。 (一)将质量成本管理制度化,建立全面的质量控制体系 中小企业由于人员少,技术薄弱,所生产的产品往往是工艺相对简单、大企业不屑于生产的边缘化产品,所以在生产时往往不重视生产过程的控制,认为质量成本管理是大企业的事。如果产品质量出了问题,失去了现有的市场,大不了转型改做其他生意。然而这是一种极其错误的观念。当下的许多大企业也都是从小企业发展起来的,这些大企业当初如果不重视产品的质量,不将产品质量作为一项日常工作来抓,恐怕也不会有今天的辉煌。建立全面的质量控制体系,并不需要多么深奥的理论基础,只需要将生产过程进行制度化的设计,将生产的每一步骤进行标准化的设计即可,也不需要投入过多的人力物力。 (二)通过程序化的工作顺序来进行不同工序的质量控制 质量成本管理更多的是程序化的日常事务,也就是通过对企业的工艺流程进行全面的剖析,将生产过程细化到每一个具体的工序,分析每一工序具体的操作步骤,进而分清哪些是提高产品质量的关键工作,哪些可能是多余的或可以改进的工作过程,如此一来,自然也就有了全面的质量成本管理体系。经过这一过程的分析与实验,不但可以改进产品质量,更重要的是可以避免因对整个生产过程监控不到位而产生的质量责任及因工艺流程不细而产生的难以纠偏的尴尬境地。并且通过这一过程,也可以将工作过程进行重新细分,并设计成最适宜生产且易于控制质量的工作过程,对每一工作过程的各环节也同样进行工序设计,力求将生产的每一个细节固定下来,不论是新员工还是老员工都采用同样的方式进行生产,就可以最大限度的保证产品质量,并降低产品的生产成本。 (三)加强员工质量成本意识,建立各工序质量责任负责制 要想控制产品质量并降低产品成本,最关键的地方就是进行质量责任控制,再健全的制度目的也只有一个,也就是让员工在规范化的制度内生产出优质的产品来。制度化的设计能够在出现质量责任时,分清是哪个环节或人员出了问题,以纠编或进行相应的惩罚。加强员工质量成本意识,建立各工序质量责任负责制,就是要让生产过程中的每一个环节都在规定的条件及要求下进行,每个工序对自己的工作质量负责,对于上一工序不合格的产品拒绝接收,并避免将不合格产品流向下一道工序。有了制度化的保证,就可以最大限度的消除人为因素带来的质量不稳定情况,并让每一个员工产生责任意识。 (四)奖励与约束机制的并进 建立质量成本管理体系虽然目的是提高产品质量,但要想提高产品质量不能一味的惩罚,还要有相应的奖励机制,并做到赏罚分明。对于能够始终保持高质量或低废品率的员工,一定要给予必要的奖励,以激励其工作热情,避免因为激励不到位而产生的消极怠工及优秀员工的流失问题。要知道,培养一个成熟的员工所付出的代价往往大于在工资待遇方面给予其的补偿。 作者:葛寰中 单位:哈尔滨金融学院 中小企业成本管理论文:中小企业成本管理问题思考 【摘要】 改革开放以来,我国经济飞速发展,世界地位日益提高,我国的中小企业如雨后春笋,是现在经济发展中不可或缺的主力。但在成本管理方面的问题比较严重。如何解决中小企业成本管理存在的主要问题,助其提升竞争力,是每个管理者都应思考的问题。 【关键词】 中小企业;成本管理;科学技术创新 一、我国中小企业成本管理的特点及其重要性 (一)我国中小企业的特点 我国中小型企业的特点是企业的规模比较小,综合实力不强结构简明,组织灵活,反应敏捷,数量众多,发展迅猛,对经济增长作用重大,资金流动快且金额较小,向外部筹集资金的能力不强,内部管理水平低,生产效率也不高,生命周期普遍较短,核算方法落后,成本信息质量不高;未形成全员参与等等。正是因为这些特点使得中小企业在整个经济形势下,有着相对较弱的竞争地位。鉴于此,提升中小企业成本管理水平,从而提高中小企业的经济效益和社会效益,具有重要的实际意义。 (二)我国中小企业成本管理的重要性 在社会主义市场经济体制和现代企业制度下,成本管理指企业在生产经营过程中通过对各项成本费用进行成本预测、成本决策、成本计划、成本控制、成本核算、成本分析和成本考核等一系列的科学管理系统的总称,以达到来降低成本、提高经济效益、加强企业风险管理的目的。现代企业制度中最重要的生产经营管理是成本管理。成本管理水平的高低会直接影响到企业的发展潜力的大小,是企业能否在竞争激烈的市场经济条件下可持续发展的重要影响因素。需要强化成本管理意识,深入发现成本管理过程中存在的问题,并且结合先进的成本管理理论提出对策和解决方法,提高经济效益,提升企业的经营管理水平,增强在市场中的竞争力改善中小企业成本管理的实施环境。 1.成本管理有助于提高企业效益 对于中小企业来说,无论市场环境是否有利于企业发展,节约和降低成本费用都是增加企业效益的手段,一旦企业仅关注产品和服务质量忽视成本管理,虽然一定程度上能够增加客户的忠诚度,但仍可能为企业带来成本过高企业流失或者利润降低甚至亏损的处境,加强成本管理、提高产品和服务性价比都能够提高客户的信任度,获取更多市场占有率,更有助于为企业获取更多利润空间,提升企业效益。 2.成本管理有助于企业长期发展 为了适应严峻的市场竞争形式,中小企业必须有可持续的优秀竞争力,做好成本控制,持续改善型降低成本,不断引进先进的成本控制理念和方法,完善售后服务体系,提高企业管理水平,才能保障企业的长期发展。 二、我国中小企业成本管理中存在的问题 (一)成本管理理念落后和成本 管理方法陈旧我国中小企业存在成本管理观念落后的现象主要表现对成本管理的目的、范围及手段等方面的认识存在偏差,大部分中小型企业仍将成本管理的范围局限于企业内部甚至只包括生产过程而忽略了对其他相关企业及相关领域成本行为管理,企业外部资源利用少,忽视供应链管理。 (二)成本管理混乱 一方面,现阶段中小企业对成本管理的认识存在着许多不足,一些企业的管理者将成本管理简单地理解为减少开支,压缩费用,降低成本,这样一来很容易导致产品质量的降低,给企业带来更严重的经济损失;此外,企业里的一些工作人员认为成本管理就是财务部门的事,与自己无关,因而在工作中的配合度不高,影响了成本管理在工作中应有价值的发挥。另一方面,对于我国现在的中小企业来说,大部分企业的管理者就是其投资人,企业的决策大部分由企业的管理者个人做出,他们直接干预企业的成本管理,制定企业的成本预算,导致财务人员的职能得不到充分发挥,在资金使用上会出现不尽合理甚至不科学的问题。如此一来,不利于企业健康科学地发展,不利于其提高竞争力。 (三)企业内部对成本管理重视不足 很多中小企业在成本管理上存在不足,把成本管理看作是少数管理人员和财务人员的事,没有普遍在员工心中形成成本控制意识,广大职工成本意识淡薄,浪费现象严重,企业的成本管理在没有众多职工的参与下自然难以取得良好的成效。现象严重,优秀员工的离职对企业来说不仅是损失一个具有生产力的员工,还包括替代这一个体的成本,包括直接成本和间接成本两部分。其中,直接成本主要包括招聘、挑选和培训新员工的成本,而这个成本一般是离职员工月薪的二到三倍,间接成本主要包括员工离职前的低效成本和空职成本。 (四)科学技术创新投入不足 科技进步是增加企业利润和促进经济发展的原动力。但是一些中小企业没有意识到技术创新对增加企业利润的重要作用,不愿意在研发人员、研发经费、合作研究等方面投入,导致科技人员奇缺,人才流失严重。因此科学技术创新能力的提高对于企业提升市场竞争力和企业可持续发展起到重要意义。大部分中小企业特别是内地企业是劳动密集型企业,对劳动力的技术水平要求较低,企业为追求眼前利益、为了降低成本,尽可能减少科研投资、技术创新投入。特别是科研经费、技术创新经费所占无几甚至为零,企业忽视了技术创新能力的提高,致使企业市场竞争能力下降,可持续发展受到了制约。因此,企业管理者就应不断增加技术创新投入,改进技术水平达到有效降低产品成本,才有较强的市场竞争力,并得以更好的生存发展。 三、我国中小企业成本管理问题的解决策略探析 (一)尽快实现现代化的成本管理手段 随着信息技术的发展与大范围普及,计算机技术已被广泛应用在各个行业,同时也成为降低成本的主要手段,其具有传统方法无法相比的效果。因此,中小企业应重视对这些新技术的运用,适当投入财力、人力与物力,统筹信息管理系统的发展规划并建立ERP系统,以达到减少企业各自为战、盲目投入现象,改变落后的管理理念。 (二)改善成本管理观念 通过成本管理,企业可以发现管理过程中的一些漏洞,从而有针对性的去完善管理方法及制度,更重要的是,企业可以在成本管理的带动下,不断改进生产技术,提高产品的产量和质量,提升产品的竞争优势,通过宣传、咨询、培训等途径给全体员工灌输成本节约意识,使成本管理理念渗透到每个员工。企业管理者应提升成本管理观念,把成本管理看成是贯穿于企业经济活动的各环节的事情,而不仅仅局限于企业生产过程。 (三)重视企业内部的成本管理体系 根据企业的具体情况规划设计、因地制宜,找到适合特定企业或者部门的成本管理方法,优化中小企业成本管理,使企业能够持续发展。要体现成本管理中的“三全性”——全员、全面、全过程,使产品的生产管理组织流程每一个环节、每一个工艺、每一个部门、甚至生产现场每一个工位操作工,都能参与到成本管理中。对此生产及运营管理人员进行绩效考核,建立明确的、可操作性强的考核标准。企业还可改进薪酬制度,采用贡献和薪酬挂钩的工资分配制度,以此激励职工发挥工作积极性。 (四)加大科学技术创新投入,推动成本控制 在“科学技术是第一生产力”环境下,中小企业必须意识到注重技术创新可以大幅拓宽利润上升的空间。通过技术创新,企业在产品设计、产品生产技术、工艺流程上不断改进,即可降低产品生产成本,也能及时满足消费者对产品需求的变化和升级。从价值角度分析,以技术创新促进成本管理,可以改进生产流程,使得流程变得更为有效,提高生产效益;可以改进产品设计,不降低产品品质和质量前提下可减少生产原料,提高经济效益;可以在采购阶段对所需原材料、零配件实行价值分析,得到产品最低成本,从而降低原材料成本和采购费用等,提高经济效益。通过应用新的技术成果转化可以提高生产效率,节能降耗,减废降损;通过技术创新、技术改造、开发新产品等措施将会增加产品销售量,提高新产品市场占有率,可增加产品服务的附加值,可以适当提高产品售价。因此企业要进一步加大科学技术创新投入,科学技术创新能帮助产品取得低成本优势,让企业以科技含量较高的优质产品占有可观的市场份额,使中小企业改变在成本控制方面的低效率,进而转化为高效率和高效益。 四、结论 成本管理在企业日常经营管理中是一项非常重要的工作,是企业效益的根本所在,因此更需要加强成本管理工作。加强成本管理工作,强化中小企业管理者和全员成本管理意识,建立健全成本管理制度体系,加强产品价值链分析,结合企业生产经营全流程制定成本管理体系,建立适合自身的成本管理核算方法,强化成本管理业绩评价考核,保证企业在激烈的市场竞争中立于不败之地。 作者:林敏慧 亓莹 吴华珣 单位:中山大学附属第三医院 中小企业成本管理论文:中小企业战略成本管理初探 一、战略成本管理的内涵和基本内容 (一)战略成本管理的含义及特点。 战略成本管理指企业利用搜集到的成本信息来制定企业发展的宏观战略,以降低成本并增强企业的战略地位,全方位地应对当前的市场竞争,并最终为企业提供持续发展的动力。在成本管理方法中导入战略管理思想,通过提供相关的分析资料,帮助管理者制定企业战略,并根据不同时期企业不同的经营战略来调整更新成本管理方法,这样,企业可以随时以最好的竞争优势面对竞争,有利于保持持久的竞争优势。战略成本管理顺应了外部竞争环境的变化,其特征概括起来有以下几点: (1)长期性。战略成本管理的最终目标是企业的可持续发展,是一种长远策略,目的在于提高企业的战略竞争优势,不断提升企业的竞争地位; (2)外向性。战略成本管理突破企业围墙的限制,延伸到了企业的外部,考虑到了企业外部供应链、竞争对手的成本管理状况,扩展了成本管理的空间范围; (3)竞争性。战略成本管理将战略思想融入到成本管理之中,最终目标是增强企业的竞争能力,提升企业的竞争地位,改善了传统成本管理一味降低成本而忽视企业竞争能力的弊端; (4)动态性。随着企业的发展,不同的时期有不同的发展战略,但是不管任何时候,战略管理与成本管理,你中有我,我中有你,二者相辅相成,相互促进,共同形成适应企业发展战略的战略成本管理思想与原则。 (二)战略成本管理的主要方法及内容。 综合来看,战略成本管理的方法及内容主要包括价值链分折、战略定位分析和成本动因分析三种。价值链分析是通过对企业所在产业链进行的价值分析,不仅包括企业内部的价值活动分析,还包括产业链上下游以及竞争对手的价值活动分析,只有做到知己知彼,才能为自己创造成本优势提供条件;战略定位分析通过对竞争环境进行分析,确定企业的所处的位置,进而选择竞争战略,并制定与竞争战略相适应的成本管理方法,战略定位分析解决了企业如何把成本管理同具体的发展战略相结合的问题;成本动因在价值链分析和战略定位分析的基础上,进一步明确了成本管理的重点,可以很好的揭示影响企业成本的驱动因素,同时指出控制方法,从而更好地保证成本管理的有效性。 二、我国中小企业战略成本管理应用现状及问题 战略成本管理在我国还是比较新颖的一种成本管理方法,目前,我国的中小企业依然停留在传统的成本管理阶段,对于战略成本管理,有一种可望而不能触及的距离感,究其原因,主要有以下一些: (一)相关理论不完善。 目前,我国的战略成本管理研究并不是特别多,并且大多数停留在理论阶段,相对比较落后,而习惯了传统的成本管理,也没有典型的我国运用战略成本管理成功的典型案例可供借鉴,所以,大多数中小企业便没有改变的动力,更愿意选择短期内能看到利益的传统的成本管理方法,战略成本管理的整个发展都比较缓慢滞后。 (二)宏观环境不健全。 国内有一些大企业已经试着运用战略成本管理改善了自己的成本管理活动,并且见到了显著的成效,比如长虹集团的目标成本管理体系、美的集团的供应链成本管理等,但是毕竟运用的企业寥寥无几,大的宏观环境也不健全,企业运用战略成本管理阻碍重重。所以,很多企业对于实施战略成本管理也只能想想而已。 (三)成本控制机制不健全。 战略成本管理是一个全面且具有持续性的管理机制,这个机制的建立有成本,资金、时间以及人才,对一些企业的管理者来说,虽然知道战略成本管理长期性的特点,但是与眼前的短期利益相比,这些支出短期内不能见到成效,所以不容易开始。管理者的迟疑反映以及机制建设的停滞,都直接限制了企业战略成本管理的运用。 三、中小企业实施战略成本管理的途径及措施 (一)整合理论,培养人才。 理论是用来指导实践的,要实施战略成本管理,必须要有正确的完善的理论作指导,所以,企业应该首先搜集相关的理论并进行整合,整理出一套可以为己所用的理论框架,继而进行人才的集中培训,为企业实施战略成本管理打好基础。 (二)转变思想,灵活运用。 企业中,高层管理者是一切管理理念顺利实施的关键,在战略成本管理的实施过程中,为了排除管理者管理绝对化管理经验的干扰,首先必须对管理者进行相关的培训,使管理者首先转变观念。战略成本管理动态性的特点要求企业需要根据企业不同时期竞争战略采用不同的成本管理方式,对中小企业来讲,绝对不能把大企业的成本管理案例拿来生搬硬套,只有根据自己的竞争战略、依据自己业务的特点灵活选择卓有成效的成本控制,才能达到提高竞争优势、同时降低成本的战略成本管理目标。 (三)整合资源,增值产出。 从供应链的角度看,外部的供应商、顾客对企业的成本管理有影响作用,企业与供应商之间后者负责提供产品或服务,包括产品的设计、质量、包装等都由供应商主导负责,企业作为供应链下游,若要进行有效的成本管理,应主动出击,对供应商对企业成本管理的影响方面进行细分,划分为有价值、价值少以及无价值环节,然后进行由针对性的资源整合。顾客对企业的影响取决于其选择的产品企业是否能以最低的资源消耗得到最大的利益产出,所以,对企业来讲,应该做好市场调研,对产品的销量、销售方式、销售区域、运输等方面进行精细化成本管理,做到以最小的资源、劳动消耗获得最大的价值产出。通过整合外部供应链实现与供应商、顾客之间的有效协同,追求企业战略成本管理的价值最大化。 四、结语 总之,在市场经济条件下,战略成本管理是未来企业成本控制与管理的趋势,对广大中小企业而言,是时候转变思想,从战略高度对企业自身及其外部供应链上下游企业的成本行为和成本结构进行分析,为实施适应企业发展战略的成本管理做准备,最终实现企业的可持续竞争能力的提升。 作者:段俊芳 单位:湖北经济学院法商学院 中小企业成本管理论文:中小企业生产成本管理概谈 一、生产成本管理对企业经营的现实意义 (一)能够提高企业的经济效益 对于企业来说,降低成本也就意味着经济效益的提高。影响成本的因素是众多的,要做好成本管理不仅仅是针对直接成本,而是要针对成本、质量、价格、销量等因素之间的相互关系,结合企业实际来做好成本管理,进而提高企业的经济效益。 (二)在市场竞争中配合企业取得优势 在当前激烈的市场竞争中,企业要取得竞争优势,就需要采取多种战略举措,这些举措通常需要成本管理给予配合。成本管理能够降低企业成本,成本降低也就使企业的产品定价更低,从而为企业在价格方面争取优势。此外,在资源限制条件下,加强企业的成本管理工作,在开展该项工作的过程中不断创新,能够使企业在投入有限的经济资源及原材料的情况下,生产出更多的产品,减少了资源的浪费,也可以利用成本的代偿性特征,通过增加其他方面的成本以节约受限制资源,使受限制资源的边际收益最大化,从而提高企业效益。 二、中小企业生产成本管理现状及存在的问题 (一)中小企业生产成本管理所处的环境和现状 对中小企业成本管理问题进行分析,首先要了解当前中小企业所处的环境,尤其要了解企业发展状况及企业管理环境等方面的问题。随着全球经济一体化进程的加快,中小企业生存环境日益复杂,市场竞争日益加剧。当前我国中小企业发展状况如下图所示。从图中我们不难看出,我国中小企业的发展涉及资金方面的问题共有三点:一是融资困难,融资成本高;二是应收账款压力大;三是生产成本上升,经济效益下滑。主要形成原因是我国中小企业起步晚,基础差,但发展的速度快。目前,我国约有1200多万家企业,其中957万家是中小企业。据统计资料显示,到2008年6月底中小经济占GDP的比重已超过1/3,我国中小企业发展势头良好。但规模仍然较小,其中小规模、低层次、非科技型中小企业已占到了总数的80%,平均每户的雇员人数不到15人,注册资本也只有100万元左右。中小企业在遇到外部环境的显著变化时应急反应慢,抵御风险的能力差,相当数量的中小型企业面临生产经营成本高、税费重、融资难等困难,加之大多数的企业经营者缺乏现代成本管理意识,多数情况下仅凭经验进行企业管理,企业没有完善的成本管理内部控制制度,企业生产成本管理存在诸多问题亟待解决。 (二)中小企业生产成本管理中存在的问题 1.生产成本管理观念落后,内部成本控制效率低。当前,我们很大一部分企业的管理者在思想观念上还停留在以产量来衡量成绩的阶段。这种现象主要体现在以下几方面。首先,很多企业重视生产产量,忽视成本,未能建立起成本责任制度。这些企业管理者认为,只有广大职工一心一意将产量提高,才能提高经济效益。特别是在企业所生产的产品供不应求时,这种思想尤为突出。这使得企业在提高产量的同时可能会造成成本的提高,资源和原材料的浪费。其次,由于受到观念的影响,很多企业仅执行一级核算,未建立成本责任中心与成本相关的考核指标,未形成全面的日常成本控制体系。这就导致企业为了保证正常生产和产品产量稳定增长而对投入缺乏科学控制,在产品的原材料领用上审核不严格、物资设备消耗量增加,虽然产量是提高了,但成本却没有得到有效控制。在这种情况下,一旦市场形势发生变化,则可能造成生产越多亏损越多的严重后果。最后,还有一些企业内部未能形成整体的成本意识,主要体现在一些企业人员片面地认为加强企业成本管理、提高企业经济效益属于企业领导和财务部门的事情,与自身无关。这些观念的存在都导致企业内部成本控制的低效率。 2.生产成本管理方法缺乏科学性,有待改善。现代成本会计的七个职能,即成本预测、成本计划、成本决策、成本预算、成本控制、成本分析、成本考核,这七个职能之间环环相扣,缺一不可。只有履行好这些相应的职能,加强事前、事中和事后各个阶段的成本管理,才能起到较好的效果。成本预测是成本决策的前提,成本计划是成本决策的依据,成本控制是实现成本决策既定目标的保证,成本分析和成本考核是实现成本决策目标的有效手段。在实际的成本管理方面,由于一些中小企业受到实际情况的影响,未能形成系统的成本管理体系,即便是事后反映,也难以达到有效的调节和控制。 3.生产成本会计核算不健全。首先,成本会计核算中会计人员仍然停留在报账型会计上,没有树立全员参与成本管理的思想。其次,计算机及网络时代的到来为企业生产成本管理提供了更好的平台,但是很多中小企业并没有充分利用和发挥其作用。这样做的后果一是数据资源传递较慢,存在资源的浪费;二是不利于形成有机联系的企业整体成本管理系统,系统之间相互分割;三是财务软件仅满足财务会计要求,不能充分反映成本管理信息,从而制约了成本管理的创新;四是,多数中小企业财务机构的设置不够科学,存在着层次不清、分工不明的弊端,内部财务管理缺乏岗位激励和监督机制。 4.缺乏成本约束激励机制。中小企业大多不能严格执行成本管理制度。从企业内部治理来看,中小企业管理者通常出现一人说了算的现象,为了美化企业对外形象,任意修改成本资料粉饰会计报表,这种做法不仅使企业无法获得准确的成本资料进行管理,也可能无法调动职工的企业向心力和工作积极性。 三、中小企业生产成本管理问题的解决对策 (一)观念上树立现代生产成本管理新理念 现代企业管理是以人为中心的管理,而成本责任则体现以人为中心的观念。首先,企业领导应加强自身管理素质、财务及企业管理知识的提高,在将企业经济效益作为首要目标的同时,树立全员成本管理意识。注重对企业内部各个部门、车间的成本管理,通过管理加宣传的模式,逐步使广大职工群众人人关心成本,从思想意识上重视成本,在实际工作中主动节约各项开支,从而实现开源节流,为企业创造更大的效益。其次,在企业内部建立相应的成本责任制。在当前市场经济的大环境中,传统的依靠理想信念来开展企业管理工作的体制已经难以适应当前发展。要使企业各级管理部门及员工的工作积极性得到提高,成本得到有效控制,必须结合实际,建立并实施有效的企业内部协调与控制机制。通过科学合理的责、权、利相结合体制,奖罚分明的物质激励措施,来规范和约束广大职工群众,最终逐步形成良好的工作习惯。最后,根据企业实际,加强责任会计制度的监理,通过责任会计的设置责任中心、编制责任预算、实施责任监控和进行业绩考核评价。实现企业成本管理方面的分权管理,逐级授权,层层负责,激发人的内在积极性,明确权责范围,使各生产部门始终保持与企业整体目标一致。 (二)采用科学先进的生产成本管理方法 充分认识到成本管理在各个阶段应控制的重点工作,如在事前要抓好生产成本预测、决策和成本计划工作,通过预测、决策和计划来指导日常生产;事中要抓好生产成本控制和核算工作,加强对原材料和相关成本控制;事后要抓好生产成本的考核和分析工作,注重不断反思总结,达到逐步改善的目的。科学的生产成本管理包括培养企业管理者生产成本控制的系统观念,在生产成本控制中引入先进的方法和手段,对企业的“作业流程”进行根本、彻底的改造。结合企业实际,对影响企业生产成本的主要因素进行分析,加强对这些主要因素的核算。另外,强调协调企业内外部及与顾客的关系,从企业整体出发,协调各部门、各环节的关系,要求企业的物资供应、生产和销售等环节的各项作业形成连续、同步的“作业流程”,消除一切不能增加价值的作业,促使企业整体的优化,提高企业竞争优势。 (三)加强生产成本会计核算 首先,会计人员应提高业务素质,树立起全员参与成本管理的思想意识,建立健全会计账簿,不断学习先进的成本核算方法。根据企业生产的特点,与本行业其他企业之间应进行一定的交流,更为全面地分析成本构成,采用科学的会计核算方法,以满足现代企业管理的需求。其次,企业应恰当地利用计算机及网络管理平台来进行产品成本控制,使企业内部形成有机联系的成本管理系统,使财务软件不仅满足财务会计要求,还能够充分全面地反映成本管理信息,最终提高成本会计信息处理的准确性与及时性。此外,中小企业应明确财务部门职能,在认真执行国家有关的财务管理制度的基础之上,结合企业实际建立健全企业财务管理的相关规章制度,通过有效的制度来规范成本控制工作,通过制度来约束行为,建立有效的财务监督体系。 (四)通过激励机制创新成本管理新模式 生产成本管理主体要由生产成本管理机构向全员生产成本管理拓展,充分利用激励机制,建立以人为本的生产成本管理文化。企业领导应提高自身现代企业管理意识,建立各部门、各职位、各人员之间的相互监督机制,以及会计部门独立核算和内部牵制制度,通过培训与教育模式使员工在工作中从技术方面、操作方面做好成本控制,使广大职工群众真正关心企业的成本。 1.改革生产一线关键岗位或控制点的用人机制,通过有效可行的举措实现人尽其才、合理配置。时刻关注员工的需求,为他们提供自由和发展的空间,提高员工收入水平和相关福利待遇,从而实现员工队伍的稳定和企业健康和谐发展。 2.从根本上降低成本,管理好生产。这就需要建立一支相对比较专业的成本管理队伍,在企业的各个生产车间配备成本工程师。成本工程师需要从掌握生产特点、精通生产工艺和了解设备性能的生产技术人员中选择任用,或者从生产车间的关键岗位或控制点选择任用。让他们参与到企业成本的决策、预算、控制、预测、分析、计划和考核中去,积极发挥在降低生产消耗、挖掘企业潜力等相关方面的良好作用,确保成本信息的真实性、完整性和及时性。同时,还要积极引导他们转变观念,同舟共济为降本增效、开源节流方面献计献策。 3.健全组织管理机构,理清各职能部门的责任。中小企业应当根据其经营管理特点、规模、管理理念和经营战略、外部环境等诸多因素的综合分析,在职责分解的同时,搞好整合,使整个企业的组织体系在相互制衡的前提下协调高效运行。同时,明确职位层次顺序,保证信息沟通渠道流畅。这样有利于充分发挥各级组织机构和人员的积极性,也有利于分清责任,提高企业整体运转的效率和效果。 作者:何柳贺志武单位:西安文理学院商学院 中小企业成本管理论文:中小企业成本管理探讨 一、强化成本管理的建议 (一)完善企业成本管理体系 1.实施价值链管理 价值链是企业用来进行研究开发、设计、生产、营销、顾客服务的活动集合。实行企业价值链管理,要求将企业的生产、营销、财务、人力资源等方面有机地整合起来,做好计划、协调、监督和控制等各个环节的工作,使它们形成相互联系的整体,真正按照“链”的特征实施企业的业务流程。建立一套与市场竞争相适应的管理模式,从整体上降低组织成本,提高业务管理水平和经营效率,实现增值。 2.管理主体向全员成本管理拓展 成本控制的主体应该包括对企业成本的形成和发生负有责任的影响者与参与者。企业的领导团队决定和影响着企业成本形成的基础条件,技术设计人员影响着产品设计成本,采购人员的业务活动影响着采购物资的采购成本,生产工人的工艺水平影响着生产成本的耗费水平,其他管理部门也影响着企业的资金使用成本、资金占用成本等。企业应将全体员工视为成本控制的主体,并将成本控制意识作为企业文化的一个部分,自上而下树立成本和效益意识。 (二)生产实行经济责任制 降低生产成本就必须把握整个过程,采购价格直接决定了原材料的采购成本,通过招标采购,将隐蔽的权力公开化,将集中的权力分散化,利用不同供应者之间的竞争,从中获取价格利益,从而选择出质量好价格低的供应商购入生产所需的原材料。另外,生产车间作为成本中心,实行经济责任制考核。在运行过程中要控制好各项成本,确保生产出质优、量多、成本低的产品以适应市场需要,发挥产品效益。 (三)树立战略成本管理理念 把降低成本的工作从管理部门扩展到产品设计、供应、生产等各个部门,形成全体员工降低成本的格局,形成纵横贯穿企业内部各部门的“组织化成本意识”。其次,将降低成本从战略布局的高度加以定位,即从选择开发品种种类、规模就注入成本思想。注重事前的成本管理,从战略成本管理的视角来分析成本管理的这一目标。 (四)采用科学合理的成本核算方法 目前中小企业绝大多数采用的是传统的成本计算方法,以计算、汇总、分配、再汇总的形式计算产品的制造成本和以标准成本为优秀手段进行成本预算。作业成本管理方法是“以顾客为中心”的科学先进的成本核算方法。作业成本管理重点研究成本发生的前因后果。通过对所有作业活动进行跟踪反映,对最终产品形成的过程中所发生的作业成本进行有效控制。要从单纯降低料工费项目的生产过程成本的管理拓宽到开发、制造、销售、市场营销、服务在内的全过程的成本管理,达到实现企业长期目标的持续的动态的成本管理,变传统的被动式成本核算管理为主动的战略成本管理。 二、中小企业成本管理应注意的问题 (一)内部控制 内控制度是企业在处理生产经营活动时相互联系、相互制约的一种管理体系,包括为保证企业正常经营所采取的一系列必要的管理措施。中小企业尤其应该重视内部控制,构建企业内部控制框架。 (二)组织结构 大多数中小企业仍然采用简单的直线职能制,企业由领导一人决策,缺乏必要的监控机制。企业管理的重点要突出顾客服务,以外部顾客的要求来设计任务,保证价值增值的实现,最终才能提高企业的运营效率。 (三)员工责任制度 建立全员、全方位、全过程的责任成本管理网络体系,改变成本责任由财务部门独立承担的传统格局。层层分解成本指标,实行成本否决,让全体职工都树立成本主人翁意识,成为成本控制的个体,形成一个贯穿全过程的、覆盖全方位的责任成本管理体系。 (四)成本核算制度 建立以市场为导向的实际成本核算体系。各单位、部门完全按市场价格核算成本,这种核算方法避免了大量成本差异很难准确分配而导致的成本核算失真的问题,同时防止了计划价格与市场行情脱节的弊端,便于比较工序成本和工序效益。成本管理是企业管理的优秀和关键。企业管理从决策过程到生产过程,再到销售和售后服务过程,都要按照这一思想方法进行管理。成本管理必须调动产品设计、生产作业、质量管理等各个环节和每个员工的积极性,发挥全体员工的智慧,运用各种知识、技术手段,在确保产品必要功能的前提下,尽可能降低成本。中小企业在设计自身的成本管理模式时,应更为科学化、规范化,成本管理组织体制才能朝着良性化的方向发展,并促进了决策的合理化,以及控制的全面化和深入化。 作者:刘燕单位:江苏航天水力设备有限公司 中小企业成本管理论文:中小企业成本管理分析论文 1中小企业成本管理存在的问题 1.1采购成本高 中小企业成本构成中,采购成本一般大于60%,人工支出(工资、福利费等)占20%,管理费用占15%,利润占5%。由此可见,采购成本构成了企业生产成本的主体,也是企业成本控制中最富有价值的部分。以一个采购成本占总成本60%、利润率为5%左右的企业为例,只要将采购成本降低8%,就可以将利润率提高到11%。而目前中小企业采购成本高恰是困扰其发展的主要问题。 1.2生产成本高 中小企业的成本管理处于一种注重短期利益的模式中,认为生产成本管理就是控制企业的生产成本,只限于生产耗费的活动,因而管理模式单一,生产成本控制也只限于反馈性控制。 1.3销售成本高 近几年,随着市场竞争日益加剧,市场需求增长放慢,来自企业前后向的双重挤压和竞争使中小企业产品的销售价格不断下滑,销售数量的增长速本论文由整理提供度减缓,营销成本不断上升,盈利减少,中小企业承受着比以往更大的生存竞争压力。因此,强化营销成本意识,有效降低营销成本,增加企业利润,就成了中小企业的当务之急。 2原因分析 2.1对成本的地位认识不足 成本管理是企业经营管理的一个重要组成部分,成本管理的主体应该是企业,成本管理的动力也应来自于企业内部经营管理的需要,但是有些中小企业并未充分意识到这一点,成本管理仅限于国家颁布的财务法规中有关成本条例的遵守和执行上,忽略了成本管理对企业经营管理中的重要地位。 2.2成本管理战略观念缺乏 许多中小企业按照成本习性划分和核算产品成本,通过提高产量可以降低单位产品分担的固定成本。这种做法导致企业不管市场对产品的需求如何,片面地通过提高产量来降低产品成本,通过存货的积压,将生产过程发生的成本转移或隐藏于存货,提高短期利润。造成这种现象的原因就在于企业成本管理缺乏战略观念,导致成本信息在管理决策上出现误区。很多企业的成本管理观念落后,组织化程度不高。成本管理组织化就是要求实行统一领导、分级管理的原则,要建立成本管理责任制度,保证目标成本的顺利实现。企业所拥有的资源不能够充分发挥效应,就是一种浪费,这对于广大的中小企业来说更是不可取。 2.3成本管理方法手段陈旧 许多中小企业在成本管理手段上仍然采用手工操作。这样表面上是节省了投资硬件的开支,但员工常常就会陷入一些繁重事务性劳动当中,而没有机会或者是时间去思考和改进管理中存在的问题。而且采用手工的及时性和准确性也得不到保证,更无法对物质的消耗和流向进行控制,这样最直接的后果是管理者无法做出准确的决策。 2.4成本管理人才专业性不强 中小企业往往无法吸引高素质的人才,但这并不意味着只能用低素质的员工。而企业管理者常常忽略这一点,认为成本核算比简单,只要认真负责就可以做,而没有根据企业需要培养一支能够适应成本管理需要的专业员工队伍,这样不可避免地使自己处于粗放经营的模式中。因此,现有的成本管理模式已不能满足市场竞争的需要,必须树立新的成本观,选择适合企业自身特点的生产方式和成本管理模式。 3成本管理的对策 3.1降低采购成本 (1)针对性地建立和完善采购管理制度。使采管理尊重市场规律,对采购管理制度纠偏。建立科学、客观的采购业绩评价体系。科学、客观地评价采购业绩,可以激发采购人员主观能动性,引导采购人员主动降本增效。激发采购人员工作热情和采购创新意识。 (2)提高采购部门的员工素质。在影响采购成本的各项因素中,如市场走势的判断、合同条款的商定、采购时机的把握等无不体现着采购人的行为艺术。各工业企业的人力资源部门应根据用人标准和岗位职责,对采购岗位进行详细描述,将真正胜任的人才选拔到采购岗位上来。 (3)建立企业的信息平台。采购就是从纷繁复杂的市场中获取有用信息,并快速进行采购决策的过程。信息化建设可以为采购人员提供便捷的信息渠道,把采购人员从大量的手工工作中解脱出来,有更多的时间集中研究市场信息和采购发展战略问题,为企业提供了降低采购成本的机会。 3.2采取有效措施降低生产成本 (1)建立完善的现代成本控制体系。加强中小企业财务管理,及时对较大金额费用进行分析决策,这些具体制度必须是成文的、系统的、刚性的、责权明晰和长期有效的。实施目标成本控制,实施管理创新。 (2)建立成本控制中心。成本控制又可以细划成材料成本控制、能源动力成本控制、人员成本控制、维护运行成本控制几个方面。实现生产经全过程的成本控制。严格控制原材料采购成本,通过因特网、实地垂询等多种途径了解材料价格信息,建立采购成本数据库,及时地随市场价格予以调整材料最高限价,实行节奖超罚。要在事前、事中、事后的三个阶段同时进行控制。 (3)应从战略层面来考虑消减成本。在成本细分过程中,根据单位成本占总成本的比重,明确成本控制重点,并从源头抓住重点成本项目进行全体员工在内的全方位、全流程控制,使每位员工都有清晰明了的责任成本控制标,每个员工都切实感受到自己的责任,因此能自觉做到自我加压、自我约束、挖掘潜能、追求自身利益最大化。 (4)将成本控制意识作为企业文化的一部分。从战略上重视成本控制要落实到企业的方方面面。包括每个细小环节。中小企业的员工整体素质较低,而科学的成本控制体系又与员工的素质密切相关。要使员工认识到,成本控制制度不是哪一个人的事情,而是员工的集体行为,从而提高员工的素质。要将培养员工的成本控制意识作为培养企业文化的一部分。超级秘书网 (5)重视企业信息化的建设。对广大中小企业而言,推进信息化建设可以节约大量成本。帮助企业实现电子商务模式,以此拓宽交流范围,缩短交流时间。同时,通过推动信息化促进企业管理的革新,加大经营投入,加快统计信息化网络基础设施建设。此外,企业要做出详细的投资预算,加大信息化工程建设,投入一定资金,对统计信息建设进行改造和完善,建立统计管理信息系统。加强统计信息化教育,提高信息统计人员素质。 3.3采取积极措施降低销售成本化营销成本意识。中小企业应树立起“服务营销”的思想与“关系营销’,的理念,将成本耗费融合在市场与消费者的有机结合之中,形成现代市场营销服务观和信用观。 (2)优化控制营销成本,分析营销成本的合理性:①供销规模控制。通过供销规模成本控制,降低相关费用,提高供销效益。②网点布局和服务设施控制。企业营销活动的成本控制可以通过网点布局与服务设施的合理化进一步得以实现。同时。,优化各网点服务构的设施和人员结构,建立起科学的物流系统,使物流最大限度地降低。③广告方式控制。少广告费用,降低产品推广成本。使用低促销的营销策略,使其产品顺利进入市场并逐渐做目标市场。 (3)形成有效会计控制与即时监控机制,减少不必要的营销成本。成本控制应当具有完善的预警机制,引用营销杠杆等指标体系,与险做到前馈与后馈管理相结合,为进行正确营销决策提供保证,以达到减少不必要营销成本的目的。 中小企业成本管理论文:中小企业成本管理 我国中小企业数量众多,在国民经济中发挥着重要作用。与大型企业相比,中小企业具有结构简单、决策迅速、反应敏捷等优点。但生产规模偏小,难以形成规模效益;在生产效益、技术进步、资金筹措等诸多方面无法与大型企业相提并论。以至于长期以来,我国中小企业的高速发展都是以资源的大量消耗为代价,在财务上表现为成本高、赢利少。而且中小企业技术基础相对薄弱,高级人员配备不足,加上资金因素,很难实施全面的技术更新。因此,中小企业应强化成本意识,注重成本管理。本文拟就目前中小企业成本管理中存在的若干问题提出一些建设性思路。 一、正确定位企业成本管理主体 很多企业特别是中小企业在成本管理主体上存在失误,把成本管理作为少数管理人员和财务人员的专利,认为成本、效益都应由企业领导和财务部门负责,而把各车间、部门、班组的职工只看做生产者,导致管理成本的不懂技术,懂技术的不懂成本。广大职工的成本意识淡薄,对于哪些成本应该控制、怎么控制等问题无意也无力过问。而且职工们认为干好干坏一个样,感受不到市场压力,控制成本的积极性无法调动起来,浪费现象严重。企业的成本管理失去如此大的管理群体自然难以真正取得成效。 企业应意识到这个问题,实行全员成本管理。不论是经理、财务人员或生产负责,还是全体员工,都要树立成本意识。企业管理人员要组织全体员工进行成本教育,使大家明白企业成本与本职工作之间的关系。而且产品的生产过程是成本形成与统计的过程,对生产流程中的每道工序、每台设备、每位操作者所发生的材料与工时消耗数据,都要及时记录,准确填报。因此,可以把员工的个人利益与填报生产过程中的这些原始数据联系起来,奖优罚劣。从而形成人人关心成本,个个献计献策的良好氛围。万众一心做好成本管理,必然能使成本下降,提高产品市场竞争力。 二、坚决压缩行政开支 中小型企业也是麻雀虽小,五脏俱全。满足企业管理和生产要求的岗位一应俱全,各部门、科室的各项开支如果不加限制,日积月累会成为企业一个不轻的负担。 压缩行政开支是说起来容易做起来却难,既可能流于口头空喊,又可能激发上下级和部门之间的矛盾。因此,中小企业可参照现代管理学中的零基理论行事。零基理论是指在遇到难题争执不下时,各方都退到起点,即从零开始思考问题。企业各部门、科室对各自的行政费用进行详细的预算,重新申报业务需要,主管人员组织审核,适当地节省开支,讲究资金利用率,最终进行评定。正所谓“好钢用在刀刃上”,行政管理费用不是不开支,而是要会开支。 三、运用作业成本管理 成本计算既是成本会计的中心也是成本管理的基础,其重要地位毋庸置疑。而目前中小企业绝大多数采用的是传统的成本计算方法,即包括以汇总、分配、再汇总的形式计算制造产品成本和以标准成本为优秀手段进行成本预算。泰鑫麻业有限公司采用的是实际成本法下的品种法。在这种核算制度下,间接费用或间接成本的分配标准为直接人工小时,这种分配方式在企业产品品种少和间接费用数额不大的情况下能够适用。但随着企业产品品种的增多,人工工时在各产品间很难精确界定,而且间接费用或间接成本也逐渐增加,使得分配也难以做到合理。 作业成本核算就是基于传统成本核算制度下间接费用或间接成本分配不真实而提出来的。在作业成本制度下,成本归属从因果关系出发,间接费用或间接成本不在各产品间直接分配,而在各作业项间进行分配,这样就体现了费用分配的因果性。从而使作业成本乃至产品成本的计算较为准确。而且作业成本概念的提出是人们对成本认识的深化。它把企业生产经营过程描述为一个为满足顾客需要而设计的一系列作业的集合。其中,作业推移的过程也是价值在企业内部逐步积累、转移,直到最后形成转移给顾客的总价值(即最终产品成本)的过程。中小企业需要的正是这种“以顾客为中心”的作业成本管理方法。[来源:作业成本管理最为重要的一点在于,不是就成本论成本,而是把着眼点放在成本发生的前因后果上。通过对所有作业活动进行跟踪反映,对最终产品形成的过程中所发生的作业成本进行有效控制。在当前激烈的市场竞争中,中小企业在成本管理上必须进行战略的考虑。要从单纯降低料工费项目的生产过程成本的管理上,拓宽到从产品设计开始,包括技术开发、制造、销售、市场营销、服务在内的全过程的成本管理,进一步深入到为最终产品形成过程中发生的所有作业成本的管理,达到实现企业长期目标的持续的动态的成本管理。 四、树立成本效益观 当前大多数公司的成本管理好坏都以企业是否节约为依据。从降低成本乃至力求避免某些费用的发生人手,强调节约和节省,认为降低产品成本就意味着增加了企业的收益。也许你会说这没有什么不妥,但是随着市场经济的发展,卖方市场逐渐向买方市场转变。面对激烈的市场竞争,中小企业不能再将成本管理简单地等同于降低成本。因为,企业不仅要关注产品的生产成本,而且要关注其产品能在市场上实现的效益。在市场经济的环境下,适应瞬息万变的环境,获得经济效益,取得持续性的竞争优势,始终是企业管理者必须考虑的首要问题。因此,在企业成本管理工作中应树立成本效益观。 企业的一切成本管理活动应以成本效益观念作为支配思想。从“投入”与“产出”的对比分析来看待“投入”重要性、合理性,即努力以尽可能少的成本付出,创造尽可能多的使用价值,为企业获取更多的经济效益。尽可能少的成本付出是运用成本效益观念来指导新产品的设计及老产品的改进工作。如在对市场需求进行调查分析的基础上,认识到如在产品的原有功能基础上新增某一功能,会使产品的市场占有率大幅度提高。那么,尽管为实现产品的新增功能会相应的增加一部分成本,但只要这部分成本的增加能提高企业产品在市场的竞争力,最终为企业带来更大的经济效益,这种成本增加就是符合成本效益观念的。又如,企业推广合理化建议,虽然要增加一定的费用开支,但能使企业获得更好的效益;引进新设备要增加开支,但因此可节省设备维修费用和提高设备效率,从而提高企业的综合效益;为减少废次品数量而开发的检验费及改进产品质量等有关费用,虽然会使企业的近期成本有所增加,但企业的市场竞争能力和生产效益会因此而逐步提高;为充分论证决策备选方案的可行性及先进合理性而发生的费用开支,可保证决策的正确性,使企业获得最大的效益或避免可能发生的损失。这些支出都是不可不花的。这种成本观念体现了“花钱是为了省钱”的思想,即为了长期的大量的减支(相当于现实的机会收入或未来的真实收入)应该支出某些看起来似乎高昂的费用。这都是成本效益观念的体现。中小企业通过树立成本效益观念,将降低成本运用得更为灵活。向市场提供质量更高、功能更全的产品和服务,使企业获得更多利润。 五、讲究资金运行效率,运用“集群成本管理” 中小企业资金规模不大,且融资通道有限,若盲目投资,遭遇失败,很可能一蹶不振。由此可见,资金的运行需经过缜密的分析。对欲采取的投资方案,在市场调研的基础上,进行技术经济可行性分析。不可过分追求尖端技术和产品,更不可以轻易投资“夕阳产业”,以求稳扎稳打,最大限度地避免失败。但如果因循守旧,一味维持现状亦不可取,企业密切关注我国乃至世界范围产业结构和升级。不断改革工艺,更新设备,积极的积蓄资金、技术和人才力量,瞅准时机,实现产业升级,争取最大限度的发挥资金运行效率。另一方面,企业要想在市场经济环境中与大型企业并存甚至抗衡,就必须突破小而全的传统生产经营模式,培育自身优秀竞争力,与处于同一产业链的中小企业形成联盟,通过合资、技术交换、产能互换、市场共享等方式,显著提高产品开发、市场开拓能力,从而大幅度降低设计、生产、销售各个环节的成本,提高了企业的资金运行效率。 六、选准目标市场,按单生产 由于中小企业生产规模小,营销能力有限,用于广告宣传的资金不足。如果撒开大网,漫海捕鱼,必定难有收获,也会使企业市场营销费用过高。而且,有的中小企业生产的产品档次不高,容易过时,这使得企业要么退出市场,要么降价促销。将本就不大的利润空间进一步压缩,有时甚至陷入蒙受亏损的境地。所以,选择合适的目标市场就显得尤为重要。此外,中小企业资金短缺,除低值易耗商品和小日用品采用存货生产外,一般厂家宜采用订货生产。 这种选择相对集中市场的做法,既可以培育相对优势,又可以提高局部市场占有率,获得相对完整的市场信息。更重要的是能节约营销开支,在某种程度上减少了单位产品的成本。同时,按单生产既避免了生产的盲目性,克服产品的滞销,也保证了产品的质量。按合同期限交货,还能建立良好的市场信誉。最终,加速资金的周转,在很大程度上弥补了资金不足的困难。 论文关键词:中小企业;成本管理;成本计算 论文摘要:随着改革的深化,我国中小企业自身素质和管理水平已有很大进步。但就成本管理层面考察,仍有一些企业产品成本居高不下,缺乏市场竞争力和盈利空间,制约着企业的发展壮大。这就需要广大中小企业正确定位企业成本管理主体,坚决压缩行政开支,运用作业成本管理,讲究资金运行效率,找准目标市场,按单生产,并树立现代成本效益观,发挥成本的最大效益,提升中小企业的市场竞争能力。 中小企业成本管理论文:中小企业成本管理 一、正确定位企业成本管理主体 很多企业特别是中小企业在成本管理主体上存在失误,把成本管理作为少数管理人员和财务人员的专利,认为成本、效益都应由企业领导和财务部门负责,而把各车间、部门、班组的职工只看做生产者,导致管理成本的不懂技术,懂技术的不懂成本。广大职工的成本意识淡薄,对于哪些成本应该控制、怎么控制等问题无意也无力过问。而且职工们认为干好干坏一个样,感受不到市场压力,控制成本的积极性无法调动起来,浪费现象严重。企业的成本管理失去如此大的管理群体自然难以真正取得成效。 企业应意识到这个问题,实行全员成本管理。不论是经理、财务人员或生产负责,还是全体员工,都要树立成本意识。企业管理人员要组织全体员工进行成本教育,使大家明白企业成本与本职工作之间的关系。而且产品的生产过程是成本形成与统计的过程,对生产流程中的每道工序、每台设备、每位操作者所发生的材料与工时消耗数据,都要及时记录,准确填报。因此,可以把员工的个人利益与填报生产过程中的这些原始数据联系起来,奖优罚劣。从而形成人人关心成本,个个献计献策的良好氛围。万众一心做好成本管理,必然能使成本下降,提高产品市场竞争力。 二、坚决压缩行政开支 中小型企业也是麻雀虽小,五脏俱全。满足企业管理和生产要求的岗位一应俱全,各部门、科室的各项开支如果不加限制,日积月累会成为企业一个不轻的负担。 压缩行政开支是说起来容易做起来却难,既可能流于口头空喊,又可能激发上下级和部门之间的矛盾。因此,中小企业可参照现代管理学中的零基理论行事。零基理论是指在遇到难题争执不下时,各方都退到起点,即从零开始思考问题。企业各部门、科室对各自的行政费用进行详细的预算,重新申报业务需要,主管人员组织审核,适当地节省开支,讲究资金利用率,最终进行评定。正所谓“好钢用在刀刃上”,行政管理费用不是不开支,而是要会开支。 三、运用作业成本管理 成本计算既是成本会计的中心也是成本管理的基础,其重要地位毋庸置疑。而目前中小企业绝大多数采用的是传统的成本计算方法,即包括以汇总、分配、再汇总的形式计算制造产品成本和以标准成本为优秀手段进行成本预算。泰鑫麻业有限公司采用的是实际成本法下的品种法。在这种核算制度下,间接费用或间接成本的分配标准为直接人工小时,这种分配方式在企业产品品种少和间接费用数额不大的情况下能够适用。但随着企业产品品种的增多,人工工时在各产品间很难精确界定,而且间接费用或间接成本也逐渐增加,使得分配也难以做到合理。 作业成本核算就是基于传统成本核算制度下间接费用或间接成本分配不真实而提出来的。在作业成本制度下,成本归属从因果关系出发,间接费用或间接成本不在各产品间直接分配,而在各作业项间进行分配,这样就体现了费用分配的因果性。从而使作业成本乃至产品成本的计算较为准确。而且作业成本概念的提出是人们对成本认识的深化。它把企业生产经营过程描述为一个为满足顾客需要而设计的一系列作业的集合。其中,作业推移的过程也是价值在企业内部逐步积累、转移,直到最后形成转移给顾客的总价值(即最终产品成本)的过程。中小企业需要的正是这种“以顾客为中心”的作业成本管理方法。 作业成本管理最为重要的一点在于,不是就成本论成本,而是把着眼点放在成本发生的前因后果上。通过对所有作业活动进行跟踪反映,对最终产品形成的过程中所发生的作业成本进行有效控制。在当前激烈的市场竞争中,中小企业在成本管理上必须进行战略的考虑。要从单纯降低料工费项目的生产过程成本的管理上,拓宽到从产品设计开始,包括技术开发、制造、销售、市场营销、服务在内的全过程的成本管理,进一步深入到为最终产品形成过程中发生的所有作业成本的管理,达到实现企业长期目标的持续的动态的成本管理。 四、树立成本效益观 当前大多数公司的成本管理好坏都以企业是否节约为依据。从降低成本乃至力求避免某些费用的发生人手,强调节约和节省,认为降低产品成本就意味着增加了企业的收益。也许你会说这没有什么不妥,但是随着市场经济的发展,卖方市场逐渐向买方市场转变。面对激烈的市场竞争,中小企业不能再将成本管理简单地等同于降低成本。因为,企业不仅要关注产品的生产成本,而且要关注其产品能在市场上实现的效益。在市场经济的环境下,适应瞬息万变的环境,获得经济效益,取得持续性的竞争优势,始终是企业管理者必须考虑的首要问题。因此,在企业成本管理工作中应树立成本效益观。 企业的一切成本管理活动应以成本效益观念作为支配思想。从“投入”与“产出”的对比分析来看待“投入”重要性、合理性,即努力以尽可能少的成本付出,创造尽可能多的使用价值,为企业获取更多的经济效益。尽可能少的成本付出是运用成本效益观念来指导新产品的设计及老产品的改进工作。如在对市场需求进行调查分析的基础上,认识到如在产品的原有功能基础上新增某一功能,会使产品的市场占有率大幅度提高。那么,尽管为实现产品的新增功能会相应的增加一部分成本,但只要这部分成本的增加能提高企业产品在市场的竞争力,最终为企业带来更大的经济效益,这种成本增加就是符合成本效益观念的。又如,企业推广合理化建议,虽然要增加一定的费用开支,但能使企业获得更好的效益;引进新设备要增加开支,但因此可节省设备维修费用和提高设备效率,从而提高企业的综合效益;为减少废次品数量而开发的检验费及改进产品质量等有关费用,虽然会使企业的近期成本有所增加,但企业的市场竞争能力和生产效益会因此而逐步提高;为充分论证决策备选方案的可行性及先进合理性而发生的费用开支,可保证决策的正确性,使企业获得最大的效益或避免可能发生的损失。这些支出都是不可不花的。这种成本观念体现了“花钱是为了省钱”的思想,即为了长期的大量的减支(相当于现实的机会收入或未来的真实收入)应该支出某些看起来似乎高昂的费用。这都是成本效益观念的体现。中小企业通过树立成本效益观念,将降低成本运用得更为灵活。向市场提供质量更高、功能更全的产品和服务,使企业获得更多利润。 五、讲究资金运行效率,运用“集群成本管理” 中小企业资金规模不大,且融资通道有限,若盲目投资,遭遇失败,很可能一蹶不振。由此可见,资金的运行需经过缜密的分析。对欲采取的投资方案,在市场调研的基础上,进行技术经济可行性分析。不可过分追求尖端技术和产品,更不可以轻易投资“夕阳产业”,以求稳扎稳打,最大限度地避免失败。但如果因循守旧,一味维持现状亦不可取,企业密切关注我国乃至世界范围产业结构和升级。不断改革工艺,更新设备,积极的积蓄资金、技术和人才力量,瞅准时机,实现产业升级,争取最大限度的发挥资金运行效率。另一方面,企业要想在市场经济环境中与大型企业并存甚至抗衡,就必须突破小而全的传统生产经营模式,培育自身优秀竞争力,与处于同一产业链的中小企业形成联盟,通过合资、技术交换、产能互换、市场共享等方式,显著提高产品开发、市场开拓能力,从而大幅度降低设计、生产、销售各个环节的成本,提高了企业的资金运行效率。 六、选准目标市场,按单生产 由于中小企业生产规模小,营销能力有限,用于广告宣传的资金不足。如果撒开大网,漫海捕鱼,必定难有收获,也会使企业市场营销费用过高。而且,有的中小企业生产的产品档次不高,容易过时,这使得企业要么退出市场,要么降价促销。将本就不大的利润空间进一步压缩,有时甚至陷入蒙受亏损的境地。所以,选择合适的目标市场就显得尤为重要。此外,中小企业资金短缺,除低值易耗商品和小日用品采用存货生产外,一般厂家宜采用订货生产。 这种选择相对集中市场的做法,既可以培育相对优势,又可以提高局部市场占有率,获得相对完整的市场信息。更重要的是能节约营销开支,在某种程度上减少了单位产品的成本。同时,按单生产既避免了生产的盲目性,克服产品的滞销,也保证了产品的质量。按合同期限交货,还能建立良好的市场信誉。最终,加速资金的周转,在很大程度上弥补了资金不足的困难。 论文关键词:中小企业;成本管理;成本计算 论文摘要:随着改革的深化,我国中小企业自身素质和管理水平已有很大进步。但就成本管理层面考察,仍有一些企业产品成本居高不下,缺乏市场竞争力和盈利空间,制约着企业的发展壮大。这就需要广大中小企业正确定位企业成本管理主体,坚决压缩行政开支,运用作业成本管理,讲究资金运行效率,找准目标市场,按单生产,并树立现代成本效益观,发挥成本的最大效益,提升中小企业的市场竞争能力。 中小企业成本管理论文:改善中小企业成本管理思路探讨 摘要:随着社会经济的不断发展,人们越来越关心所处的生活环境,注重与自然保持紧密的联系,越来越多地人将园林绿化微地形景观运用于室内。本文通过分析园林绿化微地形景观的合理运用,提出室内园林绿化微地形景观的具体作用。此次研究的主要目的是为了更合理地在室内运用园林绿化微地形景观。 关键词:园林绿化;微地形景观;合理运用 1园林绿化微地形景观的作用 1.1景观作用 建设良好的园林微地形有利于凸显园林绿地景观层次,通过微地形资源的合理配置使园林植物呈现的立体效果最大化。同时,在建设园林微地形时,设计者可以选取不同高度的植物进行种植,这种种植方式一方面可以美化园林微地形的景观,另一方面有利于提升整体园林微地形的设计效果[1]。 1.2空间作用 在建设园林微地形景观时,微地形景观可以采用多种方式进行建造,例如:开放式、敞开式、半敞开式等,微地形空间运用不同方式进行建造,会产生不同的园林景观效果。在设计微地形结构时可以将微地形结构与园路结合在一起,利用不同的植物进行园路建设,使植物产生引导路线的功能。也可以根据地形的不同、地势高低起伏状况种植与地形相适应的植物,使园林景观的空间效果达到最大。 1.3生态作用 园林微地形景观在建造过程中能够产生多种环境,例如:干旱、潮湿等,这些不同的生态环境有利于园林微地形景观的可持续发展。园林微地形可以利用地势高低,改善光热条件,在适当的位置增加或减少光热,使植物在合适的生长环境下成长。同时,园林微地形也可以改善阴坡、阳坡的地理环境,使该环境适合植物生长。微地形景观面积的不断增多,使地表绿地面积的增大,有利于提高绿地地表的蓄水功能减少大风和各种自然灾害,维持园林地形景观的生态平衡。 2室内园林绿化微地形景观的合理运用 2.1改善室内生活环境 微地形景观在室内园林绿化的合理运用,使室内绿地面积的增多,有利于改善室内的生活环境。在微地形景观中绿色植物的种植是景观建设的主要部分,当微地形景观在室内进行建设时,室内的绿地面积有所增加。由于室内环境本身具有狭小的特点,绿地面积的增多,有利于提升室内的空气质量,改善室内的生活环境,使室内生态化程度达到最大[2]。例如:在室内园林绿化微地形建设过程中,原本室内环境中的土壤比较干旱,但由于室内园林绿化微地形建设需要湿润的土壤进行种植,园林绿化微地形景观的设计者就会对土壤进行灌溉,改善土壤的形态,使干旱的土壤转变成湿润的土壤,湿润土壤有利于更多植物的生长,使室内绿地面积不断增加,有利于室内形成湿润的环境,形成良好的生态环境。 2.2丰富室内景观 微地形景观在室内园林绿化的合理运用,有利于丰富室内的微地形景观。在许多室内园林景观中室内所种植的植物存在单一化现象。积极利用微地形景观,合理布置室内园林绿化区域,种植合适的植物。微地形景观主要是通过种植多样的植物,合理安排布局使景观内容不断丰富,提升景观效果。例如:在某一室内园林绿化地区只是种植大面积的草坪,只有这一种植物,使室内园林绿化地区的景观内容较为单一,通过微地形景观在室内园林绿化中的不断运用,种植多种植物,使各类植物有机结合,有利于丰富景观内容[3]。 2.3提升室内景观效果 微地形景观在室内园林绿化的合理运用,有利于提升室内的景观效果。微地形景观在室内进行园林绿化建造时,根据室内地势高低的不同,土壤状况的不同种植不同的植物,站在观赏者的角度呈现出不同的室内园林绿化景观。在室内园林可以将园林构筑物和观赏性最强的植物设置在园林地势最高点,并将其作为室内园林景观设计的重点,以此来吸引观赏者。并且设计者在进行园路建设时应该将园路建设与微地形景观结合在一起。 结束语 在本次研究中,分析了园林绿化微地形景观的景观作用、空间作用和生态作用运用,提出了室内园林绿化微地形景观的合理运用可以改善室内生态环境、丰富室内景观、提升室内景观效果,这对室内园林绿化微地形景观的合理运用提供重要的参考意义。 作者:公曦红 单位:昆明艺术职业学院 云南云筑建筑设计有限公司 中小企业成本管理论文:中小企业成本管理思想与方法研究 一、中小企业的成本管理思想 与国有企业不同,中小企业大多以民营企业为主,无论是企业的建设还是发展,对于资源和要素的获取都是以市场方式实现的,这也直接导致了中小企业具有经营规模小、中小投资者为投资主体以及经营不确定性等特点。成本管理作为中小企业管理工作的一项重要内容,企业发展中的很多因素都会对管理水平造成影响,因此,树立科学完善的成本管理思想是非常重要的。 1、明确自主创新是推动中小企业发展的不竭动力 对于中小企业,尤其是生产型中小企业,其发展对于自主创新具有非常高的要求,其不仅是企业提高市场竞争力的重要手段,而且也是实现可持续发展目标的主要途径。但是,在新技术的研发中,由于存在很多不确定性,从而导致企业在此方面的投入具有很大的风险,与企业可持续发展之间的取舍,同样是成本管理的一个重要问题。在中小企业的发展中,技术的创新主要是为企业可持续发展目标的实现提供服务的,所以,在对技术进行研发和创新中,企业必须尽可能降低不确定性对企业资金造成的风险,将技术研发的成本控制在企业能够承受的范围内,做到技术领先水平和企业可持续发展等方面达到相互支持,各方均有所兼顾。 2、意识到中小企业长期面临着资金供给不足的问题 就我国目前中小企业发展的现状来看,普遍面临着资金供给不足的问题,究其原因,一方面是因为中小企业自身财务管理上缺乏科学性和完善性,财务管理机制不健全,导致资金浪费现象严重;另一方面是因为社会发展对中小企业缺乏正确的认识,对中小企业的发展缺乏大力支持,使得企业发展目标的实现面临诸多阻碍,导致资金无法实现有效循环使用,加上政府部门政策性关注点都集中在了国有企业和外资企业的发展上,更是加剧了中小企业资金周转的困难程度。近年来,随着我国社会经济的飞速发展,中小企业虽然在一定程度上实现了自我完善,但资金供给不足的现象却仍没有得到有效解决,阻碍了中小企业的可持续发展。 3、充分认识成本、业务量和利润之间的管理对成本管理思想的重要意义 在当前中小企业成管理工作中,能够对管理水平造成影响的因素有很多,比如说业务量、利润等,成本、业务量、利润三者之间存在着密不可分的联系,处理好三者之间的关系也是中小企业成本管理的重中之重。首先是要对本量利关系中的相关性进行正确认识,所谓“相关”,从理论上来看指的是在企业发展过程中,已经达到的业务量水平,成本、业务量以及利润安排与实施要以“相关”作为前提,即相关的成本、相关的业务量和相关的利润。对于相关的研究,我们需要注意以下几个方面的内容,首先,要对中小企业经营和发展中的业务范围进行全面系统的了解。在当前市场经济发展中,中小企业的业务范围主要以民用品为主,在确保产品生产质量的前提下,维持企业长期而又稳定的发展。不仅对于技术具有较高要求,而且还要确保技术的更新速度和完善性。其次,对于国有企业来说比较困难的业务,中小企业可以将其顺利完成,比如说咨询业中介组织和建筑的规划与设计等。最后,对于中小企业发展来说,内部相关条件涉及了多个方面的内容,比如说技术、资金、人才和管理等,要实现以上要素之间的有效协调和平衡,突出可控性,合理应对不断变化的市场需求,进而将企业发展的目标顺利实现。 二、中小企业成本管理的方法 1、强化成本意识,实行全员成本管理 成本意识是各项成本管理工作顺利开展的前提和基础,对于一些中小企业来说,如果想要从根本上提高成本管理的整体水平,首要任务就是强化管理人员的成本意识,无论是企业的主管、生产职工,还是财务负责人,都要树立成本意识。同时,还要在此基础上实行全员成本管理,我们应该充分认识到,成本管理工作并不是某一个人或某一个部门的事情,而是整个企业甚至整体集团的事情,所以,如果想要从根本上提高成本管理的整体效率和质量,中小企业管理层就必须从企业发展的实际情况出发,带领全体员工和部门积极参与到成本管理工作中,做到将成本管理工作全面化、具体化,进而更好的促进企业的可持续发展。同时,还应该在此基础上加大成本分析力度,建立科学完善的成本管理机制,近年来,伴随着计算机技术和网络技术的不断普及与发展,企业成本管理也逐步向数字化和智能化方向发展,先进技术的广泛应用,不仅为成本管理工作的信息处理提供了高效的工具,而且从根本上提高了成本管理的整体水平,提高了企业的经济效益。然而,单单做到这些还是不够的,企业还应该将成本管理结果进行合理应用,这是成本管理工作价值的最终体现,就目前中小企业的发展来看,很多环节都与成本管理有着密切的联系,比如说利润调节、成本调节、税负控制等,所以,成本管理成果一旦使用不正确,势必会直接影响到企业各项工作的顺利开展,甚至还会给企业造成无法挽回的损失。因此,对成本管理及结果进行正确应用也是非常重要的。 2、将水平性成本管理方法融入到中小企业的成本管理体系中 所谓水平性成本管理方法,主要是指将企业发展中与成本相关的各项因素综合起来统筹考虑,构建完善的成本管理系统。目前,我国中小企业的水平成本管理方法主要包括三个方面的内容: (1)成本的管理范围由最初的制造成本管理逐步扩展到全过程的成本管理。从管理学的角度分析,企业的成本管理不单单只是包括制造成本,而且包括了与产品相关的所有支出,比如说研发、订货、供应和销售等,甚至售后服务的成本也应该考虑到成本管理中。以上所介绍的任何一个环节都会给产品的成本管理水平造成影响,这也是构建水平性成本管理方法的意义; (2)企业成本的管理与控制还应该从运营角度出发,将成本贯穿于整个运营过程中。运营管理作用成本管理的一项重要内容,赋予成本更多的整体企业内外资源,选择企业发展路径,甄别企业追求速度和增加积累等项功能,从而进一步增强成本管理的内在活力; (3)对于生产型中小企业来说,作业链的有效整合对成本管理水平的提升具有重要意义。通过作业链的有效整合,可以使成本管理的各个环节实现无缝对接,加快资金周转速度,尽可能避免资金长时间占用的情况发生。从水平性成本管理的角度来看,传统成本管理模式中所涉及的计算方法和计算标准都是实现成本目标的重要措施,他们都是企业成本管理体系中的重要组成部分,统一为企业价值增值服务,而目标成本管理无疑成为了该体系中统筹全局的关键所在。所以,建立以目标成本管理为中心的水平性成本控制方法,是中小企业推行成本管理整合的现实选择。 3、以垂直性成本管理方法加强中小企业价值链管理 所谓垂直性成本管理,主要是指将成本管理与企业的价值链有效结合在一起。这种管理方法的思路主要包括两个方面的内容,即内部价值分析和外部价值链分析。其中,内部价值分析主要是以企业发展目标为优秀,通过对现有资源的优化配置,将各项资源的价值在企业发展中充分发挥出来,提高企业价值的增值性。简单的说,就是以最低的成本为企业发展创造更高的经济效益和社会效益。同时,还要进一步扩大产品的功能,使其具有较长的寿命周期,其功能以多元、用途广为最佳,如果是专用产品,那么则应该尽可能提高产品的整体质量。想要将这一目标顺利实现,就要求中小企业将成本、功能与价值三者有效结合在一起,既然这里以价值链的思路对成本加以控制,就要以生产中的经济性和用户使用时的经济性加以考量。其次是外部价值链方面的思路,就我国目前中小企业成本管理的现状来看,已经做到了管理的全面性和系统性,在这种情况下,外部价值链方面的管理就要从原材料出发,对产品各个环节的成本管理进行完善,一直到产品最终进入用户。在这种管理模式下,企业首先实现成本选择范围的进一步扩大,无论是原材料质量、供应商选择,还是采购成本,都应该做到全面考虑。其次,要把供应商成本全面反映在相对应的产品成本中,使价值链的内涵价值量与成本投入量一致,以此来确保成本管理更具针对性,从根本上提高成本管理水平,促进中小企业的可持续发展。由此可见,以垂直性成本管理方法加强中小企业价值链管理也是中小企业成本管理的一个主要方法。 三、结语 综上所述,随着市场经济体制改革的不断深入,成本管理工作对中小企业发展所发挥的重要作用也逐渐被企业重视起来。从本文的分析我们看出,当前中小企业成本管理中仍然存在一些有待解决的问题,在未来的时间里,企业必须结合自身的实际情况,采取科学的完善措施,从而更好的促进企业的可持续发展。 作者:韦性江 中小企业成本管理论文:中小企业成本管理存在的问题及对策 一、我国中小企业成本管理存在问题分析 1.成本管理意识有待提高 目前,成本管理已作为中小企业管理重中之重。但仍有部分员工对于成本管理工作不够重视,特别是对于自身职责范围内的成本费用没有相关责任意识,成本管理难以落到实处。部分企业成本管理意识较为片面,仅对企业生产领域加以成本费用控制,或者将成本管理片面的理解为减少支出和开销,一味强调节约,而未衡量适当成本增加为企业带来的效益进行比较。部分中小企业甚至管理者也对成本管理不够了解,在进行成本管理时,未按照产品和服务具体情况和要求,对产品成本费用进行分解,按生产工艺流程逐个计算,也未分项目分部门进行成本核算和汇总,而是笼统估计,未精确计算,更未按成本价值链要求进行分析、统筹安排和要求。 2.成本管理体系还不健全 当前,部分企业成本管理制度还不完善,没有建立相关的成本管理制度,部分企业虽然制订了相关的成本管理规定,但是没有落到实处,使得成本管理制度形同虚设,影响员工进行成本管理的积极性,不利于成本管理的落实。同时,我国中小企业往往缺少ERP系统等成本管理系统对自身的成本管理加以支撑。 3.成本战略定位脱离实际 中小企业往往对企业自身存在的弱点和面临的外部环境威胁不能准确定位,缺乏全过程的成本战略管理,一些中小企业成本战略管理还停留在传统的成本管理理念上,影响了战略成本会计的开展,没有更新战略成本管理理念的长期意识,未形成战略成本会计体系,无法调动和组织所有部门的全体员工共同参与管理。对成本管理战略缺乏全面切实可行的方案,导致企业的战略定位脱离实际,也无法落到实处。 4.成本核算方法还有待提高 我国大多数的中小企业大部分都采用传统的成本会计核算方法,而传统成本会计核算往往会局限于产品财务方面的信息,忽视非财务方面的信息,忽略产品的设计成本、市场成本等等,不能准确提供各个生产环节的成本信息。核算方法不科学,造成不能准确地反映出产品的真实成本,从而不利于针对性地进行成本控制。比如,对制造业中典型资源:材料费、职工薪酬、折旧费、办公费、修理费、运输费等费用的分摊,是按传统的根据产品品种的产量来分配,还是根据每批次的作业成本消耗来分配,分配方法不同,核算出的品种单位成本往往会有很大的差异,不利于最终的销售定价。 5.从业人员素质有待提高 中小企业由家族型企业发展而来的较多,企业的所有者、管理者通常比较注重企业的经济效益,为了降低生产产品的成本,他们就会减少甚至取消对员工的教育培训投入,同时也缺乏积极的人才激励机制,致使员工素质无法提高,成本观念淡薄,成本控制的积极性也不高,造成企业的技术人才和熟练工流失,反而会增加企业的成本。 二、强化我国中小企业成本管理的对策与建议 1.树立科学的成本管理意识 中小企业由于管理水平相对落后,因此更应加强全面成本管理意识的树立。即培养企业全体员工参与、实施的生产经营全流程成本管理。除企业管理者和财务部门人员应重视成本管理外,还应强化企业各部门人员的成本管理意识,使得每位员工都意识到成本管理的重要性,明白自身在企业生产经营流程中的作用,尽量降低成本费用。管理范围方面,除生产过程外,还应加强对原材料的采购和产品销售环节成本费用管理,应强化产品价值链分析,并通过分析竞争对手的成本链和价值链,加强外部成本管理。企业应当明确自身在行业价值链中的地位,利用SWOT分析等手段,加强竞争对手分析,了解自身的竞争优势和劣势,对可能面临的机会和挑战进行分析。具体成本管理方式上,除强调传统成本管理的有形动因管理外,应对于结构性成本等无形成本加以管理,如企业整合情况、规模大小、市场占有率、生产设备布局等。 2.建立健全成本管理体系 建立一套完善的成本管理制度体系,主要内容应包括:各部门成本管理应达到的标准;成本管理业绩评价的考核尺度;成本管理业绩报告制度等。应从明确企业成本管理的总目标开始,按照成本管理职能设置相关指标,并将指标值落实分解到不同的部门,并由部门负责人负责,不同部门又应将成本管理责任落实到人头,成本管理落实情况应层层反馈,并定期加以评价,在月末或年终结合考核进行兑现。应强化企业生产经营的科学化,建立完善的生产成本管理规章制度,提高员工生产成本管理意识。应将成本管理整合在生产业务的全过程之中,明确制度规范。因此,成本管理制度应覆盖企业全部业务内容和领域的与成本相关的活动,在形式上适应业务成本管理的需要,对整个生产经营过程各个环节发挥作用。 3.强化成本战略管理 企业在建立成本管理体系时,应首先分析企业内外部环境,分析竞争态势,对于企业可能的机会、内部条件等进行综合分析,了解企业自身存在弱点和面临的威胁,加强企业战略分析。主要包括:企业外部环境,如国家政策环境、市场竞争环境和产业环境;企业内部条件,包括企业在成本管理方面存在的优势和不足;竞争对手情况,主要包括竞争对手产品成本情况和市场占有情况,明确自身相对成本地位,以便企业把握恰当的成本管理方式。明确企业成本管理战略后,首先应与原材料供应商就购进、服务、运送、质量保证、订单处理等具体情况进行沟通,优化原材料库存成本、购进成本和讲述协调成本。内部生产经营全过程应结合内部价值链分析加强质量监测,以最低的成本获得最优的合格产品。销售下游方面,企业应与分销商或者客户就包装成本、运输、营销费用等加以协商,降低相关费用,实现企业间基于竞争的合作共赢,最终实现企业价值最大化。 4.优化成本核算方法 虽然中小企业无论在生产规模还是经营规模方面都不如大企业,但也可以采用适合企业自身发展的特点建立一套适合本企业完整的成本管理核算方法。现代成本管理核算的方法有作业成本法、目标成本法、标准成本法等,这些核算方法也或多或少有其自身存在的优缺点,因此,中小企业应在成本管理核算方法体系中找出适合自己的核算方法。比如,作业成本法的逻辑依据就是生产导致作业发生,产品耗用作业,作业耗用资源,资源消耗产生成本。作业成本法把成本动因分为了资源动因和作业动因两类,资源动因是将各项资源费用归集到不同作业的依据,作业动因是将不同作业中归集的成本再分配到成本对象的依据。采用作业成本法不仅可以提高成本计算结果的精确性,还可以引导企业经营管理者对成本动因的关注,从而克服传统成本中对间接费用责任不清的不足,使传统成本法下很多不可控的间接费用,都能在新的核算系统中找到相关责任人,从而有利于企业更精确的找到成本管理中的短板,对症下药,也能为企业更准确的制定各品种之间的销售单价,取得必要的、合理的利润奠定基础。 5.加强员工业务培训 企业进行的成本管理活动包含在原材料的采购、产品设计与研发、产品制造、财务管理和营销等的各个方面,而每个方面都离不开人的管理与操作。因此中小企业应高度重视人才的开发与培养,大力加强员工的教育培训投入,同时也要制定相应的企业层面、部门层面、个人层面的业绩评价标准和考核激励机制。通过对企业各层次的业务培训不断提高中小企业管理者和员工的素质,掌握相关的成本管理理论与技术,切实达到各自岗位成本控制目标。 三、结语 总之,中小企业在市场竞争中处于不利地位,因此更需要加强成本管理工作。加强成本管理工作,应强化中小企业管理者和全员成本管理意识,加强成本管理战略分析,建立健全成本管理制度体系,加强产品价值链分析,结合企业生产经营全流程制定成本管理体系,建立适合自身的成本管理核算方法,强化成本管理业绩评价考核,帮助我国中小企业在激烈的市场竞争中提高经济效益,保持竞争优势。 作者:吴立君 单位:上海南方水泥有限公司 中小企业成本管理论文:中小企业成本管理创新 一、当前中小企业成本管理的误区 尽管中小企业越来越重视成本管理,但部分中小企业主要实行一种以短期利益为导向、以事后核算为重点、狭义的算账报账型成本管理模式,在管理观念、管理内容和实际操作中普遍存在着以下几个误区:一是仅重视事后的成本核算,缺少事前的成本预测和成本决策;二是局限于形式上的成本管理工作,仅强调生产中的成本节约与成本降低,忽视领导者决策所导致的失误成本;三是只关注投产后的成本节省,忽略投产前的产品设计成本和研发成本;四是只关注日常生产经营过程中的显性成本管理(如直接材料、直接人工、制造费用等成),忽视了企业在筹资管理、组织机构管理、品牌创立、组织文化建设等方面的隐性成本管理;五是只关注成本费用的报账数,忽略成本费用的实际发生数,导致成本费用真实性的下降;六是只关注生产领域的成本节约和产量提高,忽视了流通领域的产品销售成本;七是缺乏对自身价值链、产业价值链和竞争对手价值链等的全面分析,也不能及时根据企业所处环境变化积极采取竞争战略来设计成本管理模式。 二、中小企业成本管理创新的意义 毫无疑问,成本高低影响着中小企业对社会贡献的大小,决定着中小企业自身发展的程度;降低成本是中小企业增加利润的重要来源,也是增加社会物质财富的重要途径之一。具体来说,成本管理创新对中小企业有以下几个方面的现实意义:一是成本管理创新是保证中小企业正常运行的需要,有利于中小企业更加节约人力物力财力消耗,遏制资源浪费,从而保证企业生产经营活动的正常进行;二是成本管理创新是提高中小企业经济效益的需要,有利于中小企业更好地控制生产经营过程中的各种耗费,增加企业利润,提高其经济效益;三是成本管理创新是提升中小企业市场竞争力的需要,有利于中小企业的产品成本和服务成本等低于其他企业同类产品及服务,使其取得更大的价格竞争优势,更为有效地提高其市场竞争力;四是成本管理创新是走出中小企业成本管理误区的需要,有利于广大中小企业通过成本管理切实获得生存和持续发展的持久竞争优势。 三、中小企业成本管理创新的策略 3.1更新成本管理观念,营造成本管理氛围一要增强成本管理意识,树立创新的成本管理理念;二要实施成本管理战略,根据自身实际情况和全员的参与对成本管理进行规划;三要管理者及全体员工进行教育成本管理的宣传和培训力度,向其灌输生产与管理并重的思想;四是建设成本管理文化,充分调动全体员工力量,营造较为良好的成本管理氛围。 3.2实施全面成本管理,完善成本管理体系一要将成本管理工作视为一项系统工程,实行全面成本管理,加强过程成本控制;二要采用产品生命周期报告法,关注产品成本的各个环节(包括设计、销售及消费阶段的成本控制),从全局上控制企业成本;三要建立和完善成本管理的相关规章制度,明确相关职责,充分调动和发挥全体职工成本管理的积极性;四要构建和完善包括成本预测、成本决策、成本计划、成本核算、成本控制、成本分析、成本考核等环节的成本管理体系。 3.3优化企业资源配置,合理降低生产消耗一要合理配置企业资源,合理利用共享资源,特别是提高设备的利用广度和强度,提高设备利用的合理性,保证设备的工作精度;二要坚持勤俭办厂,反对铺张浪费,严格控制材料成本,减少不必要的损耗和浪费,提高材料的综合利用率;三要选择合格的供应商集中统一采购,制定科学合理的批生产计划,严格控制不合格品率,保证合理的库存;四要加强安全生产责任意识,制定合理的工时定额。 3.4加强科研创新投入,提高劳动生产效率一要通过改善劳动条件、改进操作规程、使用新材料、提高员工的文化素质和技术水平等方式,在保证产品质量的基础上,不断提高劳动生产率;二要培养企业的科技队伍,不断完善企业现有产品的工艺技术,提升自主创新能力;三是要加强新产品研制过程中的质量控制,降低质量风险;四要加强产学研合作,加速科技成果转化。 3.5提高财务人员素质,提升成本管理水平一要提高财务人员的素质,特别是加强对成本核算人员的培训,强化其专业技能,提高其专业水平;二要培养财务人员的职业道德,强化其法律意识,使其能约束自己的行为;三要加强财务部门与其他各部门的沟通与交流;四要引进ERP信息化管理系统,实现财务、业务一体化管理,实现成本管理水平的提升。 3.6优化内外价值链条,发挥联盟协同效应一要从消费者的角度来理解价值,把成本降低和价值保持或提高结合起来,并结合整个价值链来优化企业价值;二要通过优势互补,在上下游的不同企业间进行产业链的重构;三要在具有相同价值活动的企业竞争对手之间进行价值链联盟,通过优势互补、共同管理、共担风险并最终共获利益;四要重视和开发上下游企业间价值链以及利益相关者资源。 作者:沈旭 单位:中国电子科技集团公司第五十三研究所 中小企业成本管理论文:中小企业成本管理创新探析 一、当前中小企业成本管理的误区 尽管中小企业越来越重视成本管理,但部分中小企业主要实行一种以短期利益为导向、以事后核算为重点、狭义的算账报账型成本管理模式,在管理观念、管理内容和实际操作中普遍存在着以下几个误区:一是仅重视事后的成本核算,缺少事前的成本预测和成本决策;二是局限于形式上的成本管理工作,仅强调生产中的成本节约与成本降低,忽视领导者决策所导致的失误成本;三是只关注投产后的成本节省,忽略投产前的产品设计成本和研发成本;四是只关注日常生产经营过程中的显性成本管理(如直接材料、直接人工、制造费用等成),忽视了企业在筹资管理、组织机构管理、品牌创立、组织文化建设等方面的隐性成本管理;五是只关注成本费用的报账数,忽略成本费用的实际发生数,导致成本费用真实性的下降;六是只关注生产领域的成本节约和产量提高,忽视了流通领域的产品销售成本;七是缺乏对自身价值链、产业价值链和竞争对手价值链等的全面分析,也不能及时根据企业所处环境变化积极采取竞争战略来设计成本管理模式。 二、中小企业成本管理创新的意义 毫无疑问,成本高低影响着中小企业对社会贡献的大小,决定着中小企业自身发展的程度;降低成本是中小企业增加利润的重要来源,也是增加社会物质财富的重要途径之一。具体来说,成本管理创新对中小企业有以下几个方面的现实意义:一是成本管理创新是保证中小企业正常运行的需要,有利于中小企业更加节约人力物力财力消耗,遏制资源浪费,从而保证企业生产经营活动的正常进行;二是成本管理创新是提高中小企业经济效益的需要,有利于中小企业更好地控制生产经营过程中的各种耗费,增加企业利润,提高其经济效益;三是成本管理创新是提升中小企业市场竞争力的需要,有利于中小企业的产品成本和服务成本等低于其他企业同类产品及服务,使其取得更大的价格竞争优势,更为有效地提高其市场竞争力;四是成本管理创新是走出中小企业成本管理误区的需要,有利于广大中小企业通过成本管理切实获得生存和持续发展的持久竞争优势。 三、中小企业成本管理创新的策略 3.1更新成本管理观念,营造成本管理氛围 一要增强成本管理意识,树立创新的成本管理理念;二要实施成本管理战略,根据自身实际情况和全员的参与对成本管理进行规划;三要管理者及全体员工进行教育成本管理的宣传和培训力度,向其灌输生产与管理并重的思想;四是建设成本管理文化,充分调动全体员工力量,营造较为良好的成本管理氛围。 3.2实施全面成本管理,完善成本管理体系 一要将成本管理工作视为一项系统工程,实行全面成本管理,加强过程成本控制;二要采用产品生命周期报告法,关注产品成本的各个环节(包括设计、销售及消费阶段的成本控制),从全局上控制企业成本;三要建立和完善成本管理的相关规章制度,明确相关职责,充分调动和发挥全体职工成本管理的积极性;四要构建和完善包括成本预测、成本决策、成本计划、成本核算、成本控制、成本分析、成本考核等环节的成本管理体系。 3.3优化企业资源配置,合理降低生产消耗 一要合理配置企业资源,合理利用共享资源,特别是提高设备的利用广度和强度,提高设备利用的合理性,保证设备的工作精度;二要坚持勤俭办厂,反对铺张浪费,严格控制材料成本,减少不必要的损耗和浪费,提高材料的综合利用率;三要选择合格的供应商集中统一采购,制定科学合理的批生产计划,严格控制不合格品率,保证合理的库存;四要加强安全生产责任意识,制定合理的工时定额。 3.4加强科研创新投入,提高劳动生产效率 一要通过改善劳动条件、改进操作规程、使用新材料、提高员工的文化素质和技术水平等方式,在保证产品质量的基础上,不断提高劳动生产率;二要培养企业的科技队伍,不断完善企业现有产品的工艺技术,提升自主创新能力;三是要加强新产品研制过程中的质量控制,降低质量风险;四要加强产学研合作,加速科技成果转化。 3.5提高财务人员素质,提升成本管理水平 一要提高财务人员的素质,特别是加强对成本核算人员的培训,强化其专业技能,提高其专业水平;二要培养财务人员的职业道德,强化其法律意识,使其能约束自己的行为;三要加强财务部门与其他各部门的沟通与交流;四要引进ERP信息化管理系统,实现财务、业务一体化管理,实现成本管理水平的提升。 3.6优化内外价值链条,发挥联盟协同效应 一要从消费者的角度来理解价值,把成本降低和价值保持或提高结合起来,并结合整个价值链来优化企业价值;二要通过优势互补,在上下游的不同企业间进行产业链的重构;三要在具有相同价值活动的企业竞争对手之间进行价值链联盟,通过优势互补、共同管理、共担风险并最终共获利益;四要重视和开发上下游企业间价值链以及利益相关者资源。 作者:沈旭 单位:中国电子科技集团公司第五十三研究所 中小企业成本管理论文:中小企业价值链成本管理要点 一、中小企业成本管理现状 目前我国中小企业的成本管理现状不容乐观,主要表现在: 1.中小企业成本管理是生产导向性成本管理。企业的生产经营包括购、产、销三个部分,这三个部分是相互衔接的。目前我国的中小企业成本管理只侧重于“产”这个环节的生产性费用,忽视了“购”和“销”环节产生的流通性费用。但是如果只是单纯降低了生产性费用,而流通性费用过高,产品的总成本仍不会有实质上的降低。同时,中小企业通常只看到了企业中发生的各类“显性成本”,如人工成本、材料成本等,却对企业中各类“隐性成本”,如组织成本、协调成本等视而不见,这些隐形成本的存在也会增加企业产品的总成本。 2.中小企业成本管理侧重于内部管理。中小企业只侧重于企业内部的生产经营核算,而忽视了企业所处的生产环境对成本的影响,这些影响包括上游供应商、下游经销商及客户、外部竞争对手等,这些外部利益相关群体对中小企业的成本管理起到了十分重要的作用。比如供应商的不同选择会对材料质量、运输费用、供货时间等形成影响,这些又会影响产品的生产成本。但是由于中小企业自身发展等因素的影响,往往只考虑到企业内部的成本管理,而未将外部相关利益群体纳入企业成本管理的范畴,企业成本管理还缺乏全盘性。 3.中小企业成本管理与企业战略的一致性较低。目前中小企业成本管理以短视行为为主,成本管理理念主要仍是控制,即“就成本论成本”,单纯地为降低成本而降低成本,旨在保证企业短期经济效益目标的实现。这种理念忽视了企业长期发展战略对成本管理的要求,企业的成本管理不能根据外部环境和内部条件的变化进行及时修订,同时,企业的成本管理与竞争战略几乎没有联系,成本管理与企业战略的契合度相对较低,企业战略对成本管理的指导作用无从显现。 二、价值链成本管理的内涵 价值链最早由美国哈佛大学商学院教授迈克尔·波特于1985年在其出版的《竞争优势》中提出,之后得到快速的发展并在很多方面得到了广泛的应用。波特教授提出将价值链作为一种有效的分析工具,分析企业如何识别自身的竞争优势并选择采用何种竞争战略,从而帮助企业获得并保持竞争优势。价值链成本管理拓宽了成本管理的时空范围。空间上从企业内部扩展到外部整个价值链,将价值链延伸到供应商、销售商、顾客和竞争对手等。时间上价值链成本管理向前扩展到研究开发成本和产品设计成本,向后扩展到产品销售成本、售后服务成本以及顾客使用成本等,价值链成本管理延伸到产品整个生命周期发生的全部成本。 三、中小企业价值链成本管理的要点 本文将从战略理念、内部价值链、纵向价值链、横向价值链四个方面来分析中小企业价值链成本管理的要点。 1.中小企业成本管理应从战术向战略转移。我国多数中小企业的管理只着眼于当前,没有清晰的企业发展战略,这就导致企业在发展中定位不够清晰,很多行为都是短视行为。所以,中小企业应结合企业所处的经济环境、行业情况等作出适合企业的发展战略,所有的生产经营活动均围绕发展战略展开。对于企业成本管理来说,不同的战略对成本的要求是不同的,比如企业是以成本领先战略为目标的,那么,降低成本当然非常关键;但是如果企业是以差异化产品战略为目标的,那么,成本降低就不一定是重点。所以,中小企业应根据所采取的竞争战略来及时设计动态的成本管理模式。 2.优化企业内部价值链。内部价值链在整个价值链体系中占有重要的地位,所有的外部因素都要作用于内部价值链才能产生相应的效果,因此内部价值链分析与优化是企业价值链成本管理的一个关键。中小企业首先要梳理企业的生产流程,形成企业内部价值链,然后区分链条上的增值和非增值活动。增值活动是指最终对顾客价值的形成起促进性作用的活动,非增值活动是指对资源的消耗不合理、对最终顾客价值的形成不起作用或者即使消除也不会对客户价值产生影响的活动。比如某小型工业企业的内部价值链为:接受订单——购买原材料——原材料入库——生产——产成品入库——发货——销售及售后。价值链上每一个活动成本降低,都可以带来企业短期成本减少,但从长期的企业发展来看,每种单一活动的成本并不是减少越多越好,我们需要结合企业长期的发展规划来进行整个价值链的优化。例如,产成品入库检验不能创造价值,但是对产成品的入库检验可以减少不合格品售出的概率,保证产品质量。如果我们把这笔费用削减,会造成不合格品上升,从而导致顾客体验不好,从而影响销售和企业效益,降低成本不能以产品价值降低下降为代价。 3.优化纵向价值链。纵向价值链是将上游供应商、下游销售商、优秀企业融为一体的价值链。在纵向价值链分析的过程中,要建立与上、下游企业之间的战略合作伙伴关系,以帮助企业降低成本,获得成本优势。对于上游供应商,应完善与上游供应商价值链的联系,建立详细的供应商档案以及相应的筛选机制,因为供应商所供材料的好坏与价格可以直接影响企业的成本,所以需要结合本企业实际情况认真进行系统的评价筛选,甚至可以建立供应商联盟,实现企业之间的共赢。对于下游销售商,应与销售商建立起长期的合作伙伴关系,共同对市场进行调研,了解市场需求,并与销售商积极研讨产品的市场发展前景,有针对性的设计、生产产品,做到产销不分离。同时,应给予销售商有效的支持,包括运输管理、库存产品管理、销售产品管理等各个方面,在一定范围内帮助销售商更好的进行产品销售,真正和销售商融为一体。 4.优化横向价值链。横向价值链是指优秀企业与竞争对手之间的价值链。企业在激烈的市场竞争中会面对很多不同类型的竞争对手。企业应先将竞争对手进行分类,包括优秀竞争对手和次要竞争对手,对于优秀竞争对手,企业应主要对其进行分析,在搜集资料的基础上,整理竞争对手价值链,确定价值链的每一个组成部分,形成一个完整的竞争对手价值链分析图。在此基础上,对比分析竞争对手的成本水平、支出结构等,通过分析企业可以清楚地了解竞争对手和自己在成本管理中的优劣势,分析差异原因,确定本企业的竞争优势和劣势,明确企业的发展战略。对于次要竞争对手,企业也应该给予一定的关注,关注次要竞争对手的发展态势,因为次要竞争对手和主要竞争对手之间也会经常发生转变。 作者:艾珺 单位:西安欧亚学院会计学院
法制教育论文:公民教育之高校法制教育论文 一、公民教育之法制教育的重要性 公民教育是民主政治的产物,这一概念虽是从国外引进,但其萌芽却始于清末民初时期严复与梁启超诸公向西方学习,在民国初期蔡元培与晏阳初先生的主张下得到快速发展。改革开放以来,公民教育的理论研究日渐丰富,实践活动也在不断涌现,对于公民教育的认识却有不同的观点,公民的概念在法律中有明确规定,宪法三十三条:凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律的义务。而公民教育的广义含义一般理解为培养良好公民的教育,具体而言公民教育包括什么,各个国家各个时期都有不同的要求,这也是体现出不同时代社会发展对于公民素质要求的不同。有学者认为公民教育的内容包括公民意识﹑公民智慧﹑公民道德和公民法治等方面,也有学者认为公民教育的内容包括公民的道德教育﹑公民的政治与法律教育﹑公民的思想教育以及环境教育﹑性教育等。各家观点众多,篇幅有限,本文不再作展开。众多的理论研究也表明当前公民教育的需求,随着改革开放以来,民主法治意识的提高,需要公民能够实现自我权利义务的行使以及具备参与社会公共事务的能力,所谓民主就是要公民能够在社会管理中发挥主体性的作用,而这种能力的培养就有赖于教育的努力。法制教育作为公民教育中的一个环节,有着重要的作用,今日时代的政治文明往往都以法律为衡量标准,中国在依法治国的路上奋进也同样证明良好的社会离不开法律的治理,因此公民参与社会公共事务显然离不开法律,同时也正是法律保证了公民能够参与社会管理的权利与义务。十八界四中全会提出,健全立法机关主导﹑社会各方有序参与立法的途径和方式,拓宽公民有序参与立法途径。这一意见即体现了我国公民在国家事务管理中职能的扩大与保障,同时也是对于公民提出了更高的要求,公民要参与管理就要提高自己的法律水平。法制教育无疑不仅对公民行使自己权利履行应尽义务起到重要作用,同时也是公民能够参与社会管理的必备知识。对于公民教育来说,大体来有学校﹑家庭和社会三个可进行的教育途径。家庭教育是公民教育的重要起点,观念意识的培养往往会受到家庭教育潜移默化的影响,尤其在德育方面,家长的以身作则总是比再多的苦口婆心都有意义,但家庭的教育显然不是真空的,离不开社会这个大的环境,而且社会教育显然通过公民实践这一环节给予了公民更多自主选择的可能。家庭和社会的公民教育有很多值得深入展开的空间,也有许多学者积极研究相关理论,但实践方面相对而言难度较大开展较少。当前中国的公民教育更多体现在学校教育中,学校教育有其先天的优势,一方面,学校职责本身就为教育,公民教育中有大量的知识性要求,学校依赖其良好的资源配置和全面的课程体系,足以提供公民教育所需,另一方面学校教育正处于学生求知与观念意识形成阶段,长期的学校教育有助于构建完整的思维体系,因此,学校教育在公民教育中占据重要地位。 二、高校法制教育的现状 高校中的法制教育是公民教育的重要内容之一,高校培养的是高素质人才,是未来社会建设的中坚力量,且目前伴随高校扩招,接受高等教育的公民在社会中所占比重大为提高。可以这样说,今日高校学生对法律的认识就决定了明日中国社会对法律的态度,因此,有必要在这一环节更多思考如何做的更好。今日高校之法律教育无疑是有很多的成效,从1986年法律教育从无到有已经快三十个年头了,这些年法制教育的取得了可喜的成绩,学生的法律意识有明显的提高,对于依法治国理念有较高的认同感,同时,学生自身的法律素质的提升也促进大学生知法守法,有助于法治社会的建设。高校的法制教育也有一些值得深思的地方。从教育层次上来说,高校的法制教育一直是从属于德育内容的,因此与思想道德修养内容合并成为思想道德修养与法律基础一门课程,但德育与法制教育是有区别的,道德的提升更多是通过内心精神境界的提高,存在大量的感性认知,法律意识培养更多是依靠法律知识的学习和对公民社会的认知,更多存在的是理想思考,这就决定两部分内容在讲授方式上是有区别的,这种从属地位也使得一些学生甚至老师把法制教育当作思想教育。从教育内容上看,合并之前的法律基础课注重大而全,更像是一本重要法律汇编,容量很大,但学生学习比较吃力,也难以做到较好的理解并运用,合并后的法律内容避免了汇编的情况,但内容相较德育较少,且更多是对于社会主义法律理念的学习,对于具体法律的介绍就更少了,难以应对所需。从教育方法上看,高校法制教育存在的主要问题是教学手段的单一,仍然以理论灌输为主,直接带来的效果就是对生活实践重要的法律学习演变为了单纯的记忆,且考完试就抛之脑后,对未来生活影响甚微。 三、对高校法制教育改进的建议 1.可以在学校开设法律知识的公选课。 由于课时有限,法律知识又极为庞杂,想要在基础课内完成更多的法制教育显然难以实现,因此学校应当集中教师资源,开设一些部门法的公选课,尤其是刑法和民法等重要部门法,以及劳动法等与学生密切相关的法律。很多大学生对于法律有很高的求知欲,公选课的开设可以使有兴趣有需求的学生学习更多,也避免给其他学生造成学习负担。 2.应开设与专业相关的法律。 时至今日,中国的立法已实现大面积覆盖,相关的专业学都有与之相对应的法律,既有保险财经类法律,也有一些相关的专业技术类法规,这些都是学生在今后的工作中能够用到的,实用性较强。 3.集中学校的各项资源进行法制观念的宣传。 法律电影的赏析是了解当代法律观念的重要手段,如著名的《十二努汉》《杀死一只知更鸟》等影片,都是很好的反映法制意识的逐步发展,学生在观看影片的过程中带动内心深处的对正义等法律理念的思考。还可以运用学校的多媒体资源播放法制节目,提高学生自我保护的意识。 4.最关键的还是要突破单纯的理论灌输教学。 这就更多需要包括学校和社会的诸多力量的帮助。校内教学要将课堂与课余生活联系起来,一方面进行知识的讲授,另一方面要通过身边发生的真实案例来学习并运用知识,这些案例的发掘并不困难,教学中经常会遇到学生咨询相关法律问题,例如:想要兼职与中介签合同被骗,在网络购物中遭遇假冒伪劣产品,在学校发生人身伤害事件,家庭中父母离婚带来问题,农村土地征收问题等等,这些都是学生有强烈期待去解决的事情,可以在院系成立小组,负责收集学生的问题,在教学中展示案例,集学生之力去寻找解决的途径。这一过程,教师只是负责引导,学生寻找相应法律知识,寻求相应解决之道,这直接锻炼了学生解决问题的能力,并且把具体的法律知识牢牢掌握。同时还要将实践的范围扩大到校外,这就需要联系当地的司法机关,建立实践教育基地,可以通过法庭进校园,或者组织学生去法院旁听自己感兴趣的案件审理,通过实例提升对法律的认识。此外,还可以通过学校的团委和学生团体组织一些法律知识的竞赛,当然,这一点目的更多是快速提高学生的法律知识的掌握。 作者:郑倩 单位:西安航空学院思政部 法制教育论文:高职院校法制教育论文 一、高职院校加强法制教育的意义 法制教育是国家和社会有目的的通过多种形式的法律知识的普及和宣传,使人们形成一定的法制观点、法律信念和法律信仰,从而最终达到高职院校法制教育的“知法”“、守法”“、护法”和“用法”教育目的。 (一)高职院校加强法制教育是依法治国方略得以落实的基础保障 目前我国大力建设社会主义法治国家,这不仅仅需要制定完备的法律制度,更需要有全社会中所有成员具有法制观念和法治意识,逐步使全社会公民都能够树立一定的法律信仰,才能真正做到“有法必依,执法必严,违法必究”。但是这项工作并不是一蹴而就能够形成的,需要后天学校和社会环境的教育和培养才能逐步形成和增强,最终实现全社会公民的共同意识和价值观。在我国,高等职业教育学院同样作为高等教育活动中法制宣传的重要基地,其所培养的大学生,是为中国特色社会主义事业服务的高技能知识型人才,因此高职院校毕业生的法律素质和法制观念将直接影响到社会主义法治化建设的进程。加强高职学生的法制教育,提高他们的法律素质,对建设社会主义法治国家具有深远意义。 (二)高职院校加强法制教育是高职学生成人成才的现实需要 21世纪的高职教育已进入大众化阶段,高职学生的素质良莠不齐,高职教育既要避免学生因不懂法而实施违法行为,同时还要避免有些人因私欲膨胀作怪,将所学知识与能力用于犯罪。高等教育阶段是学生人生理想、信仰的完善和成熟阶段,高职学生具备一定的理论知识和认识水平,强化他们的法制教育,能够使其对法律产生较深的认识,收到较好的教育效果。但是高职生又不同于一般的大学生,加强其法制教育有着特殊的意义:其一,高职院校作为培养高素质职业人才的主要阵地,首推“工学结合”的培养模式,重点是突出培养高职院校学生的实践操作能力,这就决定了高职学生在校期间的理论学习时间比较有限,那么如何将学生的理论学习时间高效率地利用起来完成大学生法治教育的目标,这就要求我们利用项目化学习的方法来提升高职院校大学生的法律教育质量和水平,使学生具备一定的法律修养和法律观念,甚至在步入社会后形成法律信仰。其二,高职院校的人才培养目标具有高级性、技术性、职业性和基层性的特点,比较注重学生的动手能力和理论学习能力,这样就会导致高职院校在进行人才培养的过程中通常会忽略学生的整体发展和综合素质的提升。因此,随着社会主义社会政治经济的平稳发展,必须要同时强化高职学生的法制思想教育。其三,高职生毕业后面临的工作岗位大多在生产第一线。由于接触的社会层面比较复杂、特殊,通过校园法制教育强化他们的法律意识可以使其增强是非判断的能力和自我约束的能力,也可以帮助他们树立运用法律武器保护自身合法权益的意识。 二、高职院校法制教育的现状分析 (一)社会法治环境对高职院校法制教育的负面影响 改革开放以来,虽然社会法制化程度不断加深,但有法不依、执法不严的现象仍在某些社会领域发生,“权大于法”、法律面前存在特权人员、法律是有钱人和有权人的代表等想法,影响着高职学生“学法”、“用法”、“守法”和“护法”的积极主动性,致使高职学生对我国法制状况缺乏信心,也使其在日后“用法”时出现知行不统一的现象,影响高职学生法律意识和法律习惯的形成。 (二)法制教育课堂教学效果不理想 1.教材缺乏针对性和实用性。 目前高职院校统一使用马克思主义理论研究和建设工程重点教材《思想道德修养与法律基础》(2013年修订版),教材后三章内容领会法律精神、树立法治理念和遵守行为规范旨在树立学生的法律观,就法律基础而言,内容笼统空泛,是站在德育教育的角度宣传法制教育,不能满足高职院校的实际教学需要,更难以实现让高职学生了解法律知识、树立法律信仰和培养法律能力的教学目标。 2.教学内容笼统,方法陈旧。 目前高职院校唯一开设的一门法律课程是《思想道德修养与法律基础》,在教材编排上,法律基础在其中只占有一半不到的比重,面对庞大的知识点和较少的课时,大多数教师都采用单一的口授加板书式的传统教学方法,在教学过程中只对知识点进行简单的罗列和堆砌,追赶教学进度,缺乏师生之间的有效交流,不利于学生法律信仰的形成,使得法律基础课的教学效果不尽如人意。 3.高职院校法制教育师资力量薄弱。 高职院校的法制教育工作是一项集政治理论和知识实践性的综合性学科,因此,要求高职院校法制教育的教师具有高度的政治敏锐度和规范的政治理论水平,同时在授课的时候必须明确授课计划、授课内容,注重理论与实践相结合的创新教学方式才能更好地提升高职院校法制教育的教学质量和水平。但是目前我国大部分高职院校政治法律课教师缺少相应的法律实务和实践经验,这就导致在授课的过程中不能更好地将法制教育的理论与实际案例相结合,这种照本宣科的填鸭式教育不能让学生对法律产生认知感、认同感和依赖感,使法律课成为纯粹的知识讲授课,缺乏对学生实际应用能力的培养,与高职学生提高法律素质的要求不相适应。 4.课堂实践环节缺乏实效。 高职院校的法律教育作为一门应用型的基础性学科,具有很强的实践性,必须坚持理论联系实际才能获得良好的教学效果,然而,目前高职院校的大多法制教师仍然遵循传统的教学模式,没有将理论教学与课外实践有效结合起来,就算偶有案例分析和课堂提问等实践方式的尝试,但却达不到课堂实践教育环节的预期目标。同时,在课堂上的实践项目不明确,没有准确的实践教育授课计划和教案等必备的规范性内容,往往随机性或随意性较大,导致课堂教育的实践环节缺乏实际效果。 三、加强高职院校法制教育的有效途径 (一)改善教学方法,突出实践环节 传统的教学模式以传授知识为主,无法适应现代法制教育的要求。法制教育应突出学生的主体性,以激发学生学习的主动性和积极性为目标,提高学生的法律意识和法律信仰为任务,通过制定具体的案例和项目,将理论联系到具体学习的实际情况,根据学生实际情况和院校条件进行合理课程设计。通过精心设计的课程安排吸引学生的注意力,引导其多多探索。因此,我们高职院校的法制教育课堂应该走出传统的教室,走向社会,高职院想应当高度重视法制教育的环境和法治氛围的重要性,积极加强与司法机关等行政部门联系,建立校外法制教育的实践基地。定期组织学生到司法机关等行政部门进行参观和学习,甚至深入旁听或参与,同时可以聘请司法界的著名学者和专家来学校进行交流或座谈,组织灵活多样且极具参与性的实践教学活动。这样可以为高职院校学生营造浓郁的法治学习环境和氛围,改善传统的教学方法,增加实践的因素,增加学生法治学习的兴趣,寓教于乐,最终提升高职院校学生法治价值观。 (二)合理安排教学内容 我们首先应该就宪法、民法、刑法等一些大法进行普及,利用项目化学习的方法根据学生专业和日后职业的实际需要开设具有一定层次的法律选修课,如《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》、《婚姻家庭法律课程》,《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律。通过法律选修课使得学生掌握专业法律知识,增强法律意识,利用所学的法律知识解决职业中可能出现的司法问题,提高法律素质。 (三)加强师资队伍建设,提高教师素质 针对目前我国高职院校法制教育课程的教师现状,高职院校一方面应积极引进人才,通过专、兼、聘等多种形式,形成一支具有相当水平的精干的专职教师队伍。同时聘请部分长期从事司法实务或法学教育工作的兼职教师为补充,整合组建地道、高质的法制教育师资队伍。另一方面应加强对现有法制教师能力的提高,通过进修、培训等方法,提高自身的法律素质。 (四)坚持依法治校,营造良好的法制教育氛围 高职学生思想活跃,作为学校要充分利用这种优势,创造高质量、高品位的校园文化,营造积极向上的法治氛围。从学校角度来说,为配合法制教学,学校要营造高品位、高质量的校园文化;营造积极向上的法制氛围。以抓校风校纪建设为切入点,建立健全各项规章制度,使师生的行为有章可依、有规可循,使学校管理科学化、规范化、制度化,让学生在校期间养成遵守规章制度的习惯,这对其走向社会后自觉按法律要求规范自身行为有很大的作用。 作者:金娟 单位:南京机电职业技术学院 法制教育论文:师范院校实效性新生法制教育论文 1.省属师范院校新生法制教育的现状 1.1教学方式以封闭型为主 在省属师范院校中,课堂教学仍然是新生法制教育的主要渠道。课程的内容庞杂与授课时间短等原因,使法制教育很难被省属师范院校新生所接受。课堂教学往往只是走马观花,教师普遍缺乏对法制教育知识点的深入剖析。呆板的教学方法很难培养出省属师范院校新生良好的法律素质。 1.2教学过程“轻权利,重义务” 在当前省属师范院校的法律课程教学中,过于强调禁令和义务的宣传教育。针对省属师范院校新生的法制教育,向新生灌输最多的是法律的约束作用,忽视了法律作为权利的另一方面作用。这种教育的直接后果是导致省属师范院校新生认为自己在法律上只有义务而没有权利。他们在心理上形成逆反心态,自然在心理上排斥法制教育。 1.3教学缺乏有效的实践环节 省属师范院校新生的法制教育必须坚持理论联系实际,真正地让他们做到学以致用。但目前的实践教学环节还缺乏实效性。教师的教学过程往往忽视法制教育课程的实践教学环节,使得省属师范院校新生忽视法律理论知识的实际应用,致使省属师范院校新生面对突发问题,不知道如何维护自己的合法权益,也不知道怎么解决现实生活中遇到的法律纠纷,无法有效地保护自己。 2.加强省属师范院校法制教育实效性的原因 省属师范院校新生的法制教育能够帮助新生掌握法律知识,促进他们养成依法办事的行为习惯,提高省属师范院校新生的法律素质。我国正在完善法律化的进程,作为未来社会的建设者的主力军的省属师范院校新生必需增强自己的法律意识,努力提升自己的依法办事的能力。研究省属师范院校新生的法制教育,不但要重视教育的过程,更应该重视教育的实效性,根据省属师范院校教育的需要和新生的的身心发展特点,省属师范院校要有的放矢地组织好教育教学,使省属师范院校新生学法、懂法、信法、护法,增强法律意识和法制观念,提高法律素养。 3.加强省属师范院校新生法制教育实效性的途径 加强省属师范院校新生法制教育是完善我国高校法制教育的重要组成部分,为了让省属师范院校新生真正做到“知法、懂法、守法、信法、护法”,省属师范院校在教育教学中尤其应该注意提升法制教育的实效性。 3.1提升学生对寝室安全教育的重视程度 省属师范院校由于近几年的扩招导致学校宿舍的生活条件较为简陋,新生寝室存在着较大的安全隐患,特别是消防安全的隐患尤为突出。在蚊虫较多的夏天,有的新生点蚊香;宿舍较为寒冷的冬天,有的新生用电热毯、电热水袋等取暖;在不在寝室的情况下,还有很多新生没有养成将充电器、饮水机等的电源插头拔掉的习惯。上述的这些情况都存在着安全的隐患。在对省属师范院校新生教育的过程中,有许多省属师范院校新生不理解学校的作法,省属师范院校需要俯下身子耐心地安排人员对他们摆事实、讲道理。 3.2提升学生对防偷防盗安全教育的重视程度 防偷防盗教育也是省属师范院校新生法制教育的重要内容。省属师范院校住宿生普遍存在在宿舍内存放贵重物品的情况。他们将银行卡、身份证放在一处,将银行卡的密码设置为生日,很容易在遭受偷盗之后导致财物丢失。在公交车上很多省属师范院校新生将手机等贵重物品插在后面的裤子口袋里导致东西被偷。虽然很多省属师范院校在不同的场合进行多次教育,但省属师范院校新生的防盗意识仍然不强。另外,在遇到失窃的情况下他们往往惊慌失措,不知道及时报警,导致他们的合法权益无法得到有效的维护。 3.3完善省属师范院校法制教育的方式方法 针对省属师范院校教育的特点,需要有针对性地对省属师范院校新生进行法制教育。省属师范院校新生的法制教育要做到“点面结合”,突出法制教育的实效性。法制教育中要注意“面”,也就是要照顾到理论知识的科学性和系统性。还要巧妙地利用“点”,即要联系学生思想实际和社会实际。要联系新生实际,增强法制教育的针对性、有效性和吸引力。通过讨论、辩论、案例分析、观看法制教育片、举行“模拟法庭”等方式,充分调动省属师范院校新生学习法律知识的积极性和主动性,培养他们的法律意识,帮助他们掌握法律武器。 3.4将省属师范院校特色融入法制教育中 省属师范院校要培养省属师范院校新生法律的基础理论知识,增强省属师范院校新生运用法律解决问题的能力,将他们塑造成为具备良好的职业道德和健全的体魄的复合型人才。省属师范院校要在法制教育当中充分体现省属师范院校的办学特色,将对新生法律素质的培养作为教育的重要内容,结合学新生所学专业和职业能力培养目标,有目的的培养新生相关的法律素养。 作者:孙玉龙 单位:通化师范学院政法学院 法制教育论文:优秀价值观下高职院校法制教育论文 1高职院校法制教育面临的问题 1.1高职院校法制教育师资薄弱且资源局限 在高职教育中,因为重技能轻人文的大势,法制教育的师资队伍薄弱。目前,大学生的法制教育包含在“两课”中,并没有专业的法制教育教师队伍,而在“两课”教师队伍中,受到过专业的法律教育的教师非常少,多数教师是思想政治教育、伦理学、哲学等专业出身,在法制教学中,连教师自己都不懂,因此在教学中比较普遍的做法就是用道德教育替代了法制教育。法制教育中除了师资的薄弱外,其他条件也是非常的局限。图书馆的资源中法制类的资源少,学生法制实践基地少,学生校内法制活动设施少,因为法制教育师资的缺乏,因此与外界联系的法制教育基地也少,同时受经费制约等因素的影响,学生法制活动少。 1.2法制教育氛围不足 首先是学校的大环境没有法制的氛围。因为高职院校重视的是技能,而忽视了人文素养的培育,法制观念的培养几乎被忽略,一切为了提高学生的技能技术,形象地说就像是把学生塑造成一个机器人,只有技术技能的骨架,没有诸如法律素养等人文血肉。其次,高职院校管理从上到下的行政化管理模式,也不能为法制教育提供好的氛围。法制教育要有民主的氛围与基础,行政化的管理模式压制了民主的积极性,不能给法制教育良好的土壤,学生不能从法治的管理中汲取法制素养。第三,因为法制教育师资的不足,高职院校一般比较难组织起法制类型的学生活动。在高职院校的学生活动中,不是五彩缤纷的文艺活动,就是各种技术技能的比赛活动,在法制日、“3.15”等特殊的日子也不能见到几所高职院校有法制类的学生活动,除非开设了法律专业的学校。 2高职院校法制教育的必要性 2.1高职院校发展及学生成长需要 大学的功能,应当是对人的全面教育,使培养的学生能适应社会,适应优秀价值观的要求。高职院校并非一个技术技能的培训机构,培养的学生不能仅仅具有技能技术的功能,不仅仅是生产的工具,更是一个法制社会下的公民个体,在工作和生活中应当遵纪守法,依法维权,维护法律权威,信仰法律。同时高职大学生作为社会建设的主力军的组成部分,肩负着推动社会法制进步、践行社会优秀价值观的重任。大学生在成长的过程中,不仅仅要掌握专业技术,同时也要全面发展和成长。法制素养是其综合素质的一个不可或缺的组成部分,只有具备一定的法制素养,才能适应法治社会的发展,适应优秀价值观的要求,也只有具有一定的法制素养才会敬畏和遵守法律,信守承诺,才能依法维护自己的合法权益。 2.2社会主义优秀价值观建设的必然要求 高职学生作为未来社会主力建设者之一,在优秀价值观指引下,在法治国家的建设中,理应成为法制社会建设的践行者和推动者。但许多高职毕业生缺乏法律意识,并未树立法律信仰。一方面在校高职学生违法犯罪情况时有发生;另一方面,在高职学生毕业进入社会后,成为了社会建设者,甚至行业主力军后,一些人法制观念淡薄,并不依法依规办事,而是想方设法超越法律法规的制约,谋求不正当的利益,践踏了法制社会的公平与正义。这种情况一直在持续,但并没有引起社会的足够重视。社会主义优秀价值观基本内容公布后,在理论层面对包括高职学生在内的大学生法制教育应该被重视,应该加强。在法制较发达的国家,对大学生法制教育均足够重视,法律意识和法律信仰是大学生及其毕业后的普遍意识和信仰,社会精英会不遗余力地维护法律的尊严,维护法制社会公平正义的价值追求。大学应当是社会价值取向的引领者和推动者,优秀价值观的引领下,高职院校对法制社会的建设有着自己的责任和义务,这种责任和义务的完成主要贯穿于对学生的教育中,对大学生进行法制教育,使其树立法律信仰,维护法律尊严,从而推动法制社会的建设,践行自由、平等、公正、法治的社会主义优秀价值观内容。 3高职院校法制教育的有效途径探索 3.1把法制素养纳入培养目标 培养目标体现了人才培养的方向,高职教育培养的目标不仅仅要体现在对学生技能技术的培养上,还应该体现为对人的通识教育,培养适应社会需求的人。在优秀价值观的指引下,自由、平等、公正、法治理应成为高职学生的价值追求,在我们大多数的培养目标中对学生的素质一般概括为德智体,把法制素养包含于德育素养之中。在优秀价值观下,法制教育的理念也应进行调整。应当把法制素养和德智体一样并列设置,把法制教育单列出来,而不是把法制教育从属于德育教育之下。只有这样设置培养目标,调整法制教育的理念,从一开始就朝着培养具有法制素养的学生出发,才不会在实施中弱化或跳过法律素养的培育,使学生有机会获取法律知识,提升法律素养,从而认同和践行自由、平等、公平、法治的优秀价值观内容。 3.2改革课程设置和教学内容 法制教育课程是高职院校法制教育的主渠道,在社会主义优秀价值观下,应该改变观念,把法制教育课程设立为一门独立的课程,使用独立的教材,而不是包含在德育教育之中,把法制教育放在和德育教育同样的位置。在我们这样一个人治历史悠久的国家,甚至应该把法制教育放在更加重要的位置,以培育学生的法制观念,树立法律信仰,引领社会法制观念的形成,从而践行自由、平等、公正、法治的价值观。在高职院校独立设立法制教育的课程,一定会遇到阻力,因重视技术技能的教育,对人文课程不可能给太多的课时量,但为了实现社会主义优秀价值观,高职院校也要有所改变,必须开设必要的法制课程,以使学生能够充分理解现代法律的基本精神和价值追求,领会自由、平等、公平、正义的法律价值的可贵,以树立法律信仰。在认同法律价值追求的基础上,同时教会学生一些法律的知识,懂得遵法守法,并培育法律的思维方式,通过法律的途径维护自身的合法权益,践行优秀价值观。法制教育课程的设置可以分为两部分进行,第一部分开设为公共的法制教育必修课程,主要学习法律发展的历史、法理学中法律的精神与价值追求,培养学生的法制观念与法律信仰,以及其他与公民生活工作密切相关的部门法中的内容,如劳动法、民法、诉讼法中的有关规定,掌握一些部门法的知识,解决实际当中遇到的问题;第二部分开设为专业选修课程,主要是学习与专业紧密联系的法律法规,为将来的职业生涯做好相应的准备。总之,只有单独开设法制教育的课程,才能彻底改变法制教育被挤压的现实,也只有单独开设法制教育课程,给予必要的课时,使用独立的教材,才能把法律的精神与价值讲解透彻,让学生能够真正领会与认同法律的价值追求,在掌握必要部门法的基础上养成法律思维习惯。 3.3提高法制教育师资队伍的法学水平 目前因法制教育内容设置在德育课程之中,多数教师并不具备法制教育的专业水平,努力的方向也不是法制教育,主要的精力放在思想道德修养方面,对法制教育的部分基本上用德育教育替代。在独立设置法律教育课程后,应该由专业的法律教学的教师来承担教学任务。一方面对新加入法制教育的教师设置一定的门槛,要求具备一定的法律专业水平;另一方面对原来从事法制教育但没有法律专业知识的教师加强培训,并对其在法律专业水平方面提出一定的要求,如通过培训与自学拿到一定的学位或资格证书,以在一定的时间内全面提升法制教育教师的专业化水平。 3.4形成法制教育的良好校园文化 法制课程课堂教育是主渠道,但良好的外部环境与氛围对学习的效果有较大的影响力,良好的法制校园文化氛围,是法律价值体现的现实载体,使学生在民主与法制的氛围下受到熏陶,加深对法律精神与价值的理解与认同,提升学习效果。一方面学校要朝民主管理、依法治校方面迈进,另一方面让学生参与到学校的管理中来,如学校规章制度的制定与实施,需要透明与程序。尤其在学生的自我管理上,充分发挥学生的作用,体现公开性、程序性,在一定的规则下有序运行。 3.5整合法制教育的资源 第一,吸纳司法系统成员加入高校的法制教育。司法系统成员普遍具备较高的法学水平,同时具有法律实践经验,掌握法学界的前沿动态,拥有法学实践中的鲜活案例,是难得的法制教育导师。作为高职院校,在法制教育自身师资队伍欠缺的情况下,适当吸纳司法系统的成员作为兼职教师或实践指导教师是行之有效的。例如吸纳司法系统中负责法律宣传的成员、律师事务所中的律师等担任兼职教师或校外法学实践的指导教师等。第二,发挥高校法学专业学生作用。因高职院校学生规模庞大,要比较充分地开展法律实践活动有较大的难度,高职院校教师普遍授课量大,在全程指导学生进行法律实践活动上时间和精力难于保证,因此吸纳高校的法学专业本科或研究生,尤其是高年级的学生,担任高职院校法律教育的实践活动指导者,可以有效解决这一难点。法学院高年级的学生,已经有了比较丰富的法学理论知识,对法理学、法律发展历史等有了较深刻的理解,对其自身所学专业的部门法也有了一定的掌握,他们也需要实践与锻炼的机会,可以鼓励和吸纳这些学生担任高职法律教育的实践指导者,协助教师开发和指导学生进行课外法律实践活动。如组织和指导高职学生进行法律知识比赛、模拟法庭、法律宣传、“3.15”活动日、联系和带领学生旁听庭审等活动。 3.6加大对法制教育实践活动的支持 高职学生在学习上有自己的特点,他们参与实践活动的积极性和能力比较强,因此在法制教育中,可以加大实践教学活动的设置。实践教学活动的增加将对场地、经费开支、教师工作精力等提出新的要求,高职院校应对这些新的要求提供相应的软件和硬件保障。在软件上应当鼓励教师开发和实施法制实践教学活动,给教师减轻精神压力增加动力;在硬件上给予保障,开辟固定的场所作为法制教育实践教学的保障,如模拟法庭场地、法制宣传专栏、法制教学网站等;在经费上予以专项支持,以购买实践教学中需要的设备设施和运行费用,以及给予指导教师相应的课酬等。 作者:夏果平 单位:广东岭南职业技术学院 法制教育论文:中学政治教学中法制教育论文 一、要充分挖掘教材中的法制教育内容 教师在进行政治教学时,可以仔细讲解教材中的案例,和学生一起讨论其中所涉及的法律知识,使学生对基础法律有细致地了解,使学生意识到法律知识在生活中所发生的作用,从而加强学生的法律意识,使学生树立正确的法律意识和观念。教师在教学过程中不能违背政治学科教学的规律,不能完全让政治课程变成法制课程,反之,教师需要在适当的时机进行法制教育渗透,从而促进政治学科教育和法制教育的相互贯通,只有这样,教师才能做到更好地让学生在掌握政治知识的同时了解法制观念。 二、结合生活实际对学生进行法制教育 首先,教师应当掌握学生的身心发展规律。中学生正处在从少年向青年成长的阶段,思想非常活跃,还没有树立正确的价值观,并且难以抵抗社会上的不良影响,因此,中学阶段的政治教育对于青年树立积极向上的世界观、人生观、价值观具有非常重要的作用。其次,政治教师必须要明白“法制源于生活,寓于生活,用于生活”这一道理。在对学生进行法制教育时,应当结合学生的实际情况,在教学过程中应当引导学生学会仔细观察日常生活中的小事,从学生的生活经验和知识背景角度入手,将法制与学生生活的事例适当的结合进行讲解,这样不仅可以使学生体验生活,关注生活,在现实生活的实际案例中得到教育,受到启发,提高学习的自觉性。还可以深化学生的记忆力、提高学生对法制理念的理解能力和提高学生认知、判断、参与社会的能力。只有通过有效的方法,教师才可以通过法制教育的普及,帮助学生辨别行为是否合法,并帮助他们抵制不良行为的影响。从而成为知法、守法的好公民,同时学生可以更好的通过法律手段维护自己的利益。 三、重视课外教育,利用多媒体丰富教学案例 由于政治课程属于理论类教学课程,且其涉及的专业名词较多,再加上学生在课堂上学习法律知识的时间不多,使学生对法律知识的理解和运用较为困难,最终导致学生的学习法律的兴趣不浓,效率低下。这就需要教师在进行思想政治教育时,利用多媒体将课内教育和课外教育结合起来,丰富课堂教学,拓宽学生的知识面,提高学生对学习政治这门学科的兴趣。首先,政治教师应当采用引入现实中学生较为熟悉的案例进行法制教育的普及。通过案例的引入,可以采取让学生讨论、发表观点或者总结的方法加强对法律知识的掌握,同时还能营造课堂轻松的氛围,增强学生学习法律知识的兴趣,从而确保法制教学的质量。其次,在组织学生外出活动时,教师也可以在其过程中传授给学生相关的法律知识,使学生在活动时自觉遵纪守法,懂得用法律知识来维护自己的合法权益。最后,教师应该多鼓励学生在课外时间多阅读有关法律方面的书籍,了解更多的法律条款,不断地增长自己的法律知识,培养自己法律意识,提高自己的综合素质。很多教师的教学经验表明:多媒体是实现案例教学非常有效的手段。多媒体包括的种类很多,诸如报刊、杂志、电子设备、网络等。由于网络信息的涵盖范围较广,传播速度较快,在教学过程中,教师可以充分利用现代化信息技术,给学生提供丰富的法律案例供学生学习,使学生在动静结合、图文并茂中进行法律知识的学习。通过多媒体手段引入这些案例可以及时、有针对性地加强学生对于社会和法制的理解。 四、在创设课堂情境中渗透相关的法律知识,充分调动学生的积极性 首先,教师在教学过程中应当为学生创设轻松、优美的教学环境,只有良好的教学氛围才能充分调动学生学习法律的兴趣和提高学生的效率。教师可以通过视频进行案例演示,设立法律相关的情境,使得学生的身心都融入到法制的环境中,从而确保教学效率的提高。其次,教师还可以通过模拟法庭、法律知识竞赛、学生之间的角色扮演等活动的方式使学生切身感受到法律在实际生活中的运用,理解法律中的各种条款,从而实现法律理论知识和实践的结合。一方面普及学生的法律意识,另一方面加强了学生运用法律知识的能力。学校也可以提供一些法律相关的书籍供学生借阅,一方面拓展学生的法律视野,另一方面提高学生的法制认知水平。最后,教师可以开设针对中学生道德、安全等方面的法制教育专题,使学生融入到实际教学中来,让法律知识在轻松、愉快的课堂氛围中,深入到每个学生的心中,取得好的教学效果,促使学生不断地提高自主探究和自主学习的能力,从而使教学达到教与学的和谐统一。 五、要掌握在政治教学中渗透法制教育的技巧 首先,需要明确政治教学的目的。教师应当将教学中渗透法制教育定位为教学中的目标之一,并在制定教材时有效地抓住法制教育相关因素。其次,政治教学内容需要与法制教育进行合理、有效的结合。法制教育不能被生搬硬套到政治教学课程中,教师需要根据政治学科本身的特点、遵循法律知识在教材中的特定层次,结合学生学习情况的实际选择最佳的渗透时机,进行法制教育的渗透。此外,在进行法制教育时,教师不能忽视与学生进行思想情感的交流,师生之间的情感交流能够使学生在课堂上触景生情,从而达到“内化”的效果。再次,政治教学需要注重提升学生的学习积极主动性,教师要鼓励学生积极主动地参与到课前的预习准备工作中来,最大限度地调动学生的积极性和主动性,充分发挥学生主体性的作用。在政治教学中需要注重加强教学内容的趣味性,从而引起学生学习的兴趣和积极性,才能使学生将所学的知识运用到实际生活中。中学阶段的教育对于学生社会价值观和法律意识的树立具有重要的意义。在中学政治教学的过程中渗透法制教育可以有效地树立学生的法律观念,从而确保学生能够建立正确的世界观和价值观。此外,法制教育的有效渗透可以有效减少学生犯法行为的发生,同时保证学生可以使用法律维护自身的利益。教师还需要继续结合实际,采用针对性强的教学方法促进法制教育在中学政治教学中的渗透。 作者:郭婧 单位:山东省单县北城一中 法制教育论文:在校大学生法制教育论文 一、当代大学生法制教育的重要性 (一)加强法制教育是大学生综合素质提升和发展的内在要求 当前大学生犯罪中,不乏博士生和硕士生。重点院校的大学生犯罪问题说明我们不能只重视大学生的学习成绩,还要大学生的综合素质。法制教育是高校思想政治教育的一个重要组成部分,如果把法律意识融入到大学生的道德观念中,能够将道德内化为大学生自身的观念,使法律至上的意识升华为大学生更深层次的道德义务,那么法制教育对大学生的价值观、道德素质、思维方式、精神状态等各方面都有着积极而重要的影响,利于大学生综合素质的全面提高。 (二)加强对在校大学生的法制教育是构建和谐社会的迫切任务 大学生毕业后是要踏上社会,为社会做贡献的。法制意识强的毕业生能够自觉遵守国家法律法规,积极投身于社会主义建设,为国家的进步做出自己的贡献,实现自己的人生价值。而法制意识差的毕业生可能有意或无意的违法违纪,甚至走上违法的道路,造成终身的遗憾。 二、当前在校大学生法制教育存在的问题 (一)法制教育重视程度不足 虽然目前各级高校把法律基础课列入教学,但是对该门课程的投入少。由于课时有限,短时间内让学生了解必要的法律知识几乎不可能,主要还是对大学生的法制教育不够重视,只是将其作为一门普通的课程,而没有将其看作是提高人才综合素质的重要举措。 (二)法制教育师资力量不足 很多非政法院校的法律课师资是由非法学专业的兼职教师担任,他们的专业理论基础和实践能力影响了法律基础课的教学效果,从而导致大学生对法律课程不重视。 (三)法制教育的形式和内容单一 法制教育是一项理论性和实践性极强的综合教育。目前在高校法制教育中,教育形式还是局限于传统的课堂教学模式,重法律理论知识传授,忽视实践教学,很少给学生提供参加社会实践的机会,法律基础知识的教授仅限于几部法律,少有与时俱进的以案说法的内容。 (四)法制教育考核方式不合理 当前,各级高校评价法制教育效果好坏的惟一办法是闭卷考试,考试的内容主要是法律的一些基本概念和知识,标准是考试成绩及格,学生们追求的仅仅是该门课程的分数,考完后就将法律知识放在脑后,没有真正的培养自己的法律意识和法制观念,更谈不上学以致用。 三、强化在校大学生法制教育的措施 (一)增加实践性教学环节 法律基础课有独特的科学理论体系和教学规律,须根据其自身的特点进行教学。法律基础课是实践性很强的学科,必须强化该门课程的实践性教学环节,要重视案例教学法,在挑选法律教学案例时,应选择既有利于学生对法律知识的理解,又具有正面教育意义,又是大家耳熟能详的案例。 (二)重视法律课程教师的培养 提高教师队伍的素质是高校法制教育的关键。高校的法律教师不仅要深谙教育规律和大学生的成长规律,还要具备比较系统全面的法律学科知识,还要有较高的法律素养和一定的实践能力,学校可以根据自身的条件,通过专、兼、聘等形式,组成一支具有相当水准的专、兼职教师队伍。 (三)组织心理咨询和辅导,巩固大学生法制教育成效 我国当代社会正处于转型期,每个人的世界观、人生观、价值观念和思想伦理观念都在急剧变化。青年学生进入大学后,学习环境、学习方式、人际交往、自我评价等方面都发生了巨大的变化。所以,各高校要开展心理咨询和辅导,消除学生们不良的心理状况,预防和避免因心理问题引发的违法行为,进而巩固大学生法制教育的成效。在校大学生的法制教育涉及课程设计、教学安排、教师选拔、教学方式、考试考核等多个方面。是一个艰巨而又复杂的系统工程,特别是德育教育与法律教育的有机融合问题,还有待于进一步深入探讨。大学生的法制教育取得好的效果,大学生对法律有科学的认识、深刻的理解和掌握,增强自身的法制观念和法律意识。 作者:宁晨旭 单位:哈尔滨工程大学人文社会科学学院 法制教育论文:小学语文课堂渗透法制教育论文 一、做好教学设计,优化教学策略 小学生作为特殊的群体,教师在知识内容和教学方法上要更用心、更用情,认真备课,专心上课,努力掌握精湛的教学艺术。而要想在小学语文课中渗透法律教育,就更需要教师有效设计教学内容。在备课过程中,除了要整体把握教学内容外,还要能筛选内容,将语文知识和法律教育灵活对接,并做出有效的设计和预测。另外教师还要抓住重点,对知识内容进行适当取舍,鼓励学生自己探究,促使他们主动参与课堂教学,加深他们对知识的理解。在现在很多新课程课堂上,我们会发现有很多教师讲得并不多,但是学生学习的效果却很好,这就是教师对教学内容进行有效设计的结果。通过有效的设计,教师可以恰到好处地控制知识量,在集中解决重难点问题的同时,还为学生留了大量的自我探索时间,既提高了课堂教学效率,也训练了学生的思维。 二、依托语文教材,深化法律教育 在小学语文教材中,有许多古今中外的名篇。当然,其中也不乏可用作法制教育的好素材,对于这些素材就需要教师适时挖掘,将教材内容和法制教育相联系,在对学生进行法制知识教育的同时培养学生的法制意识。对此,教师可以抓关键词进行教学,如“赡养”,在教授这个词时就可以将其与“抚养”联系起来,指出二者的含义,并让学生用这两个词造句,帮学生理清二者间的区别。同时老师还可以适当向学生讲解一些与此相关的法律知识,让学生从小树立尊敬父母的意识。另外,还可以利用文章中的个别句子进行引导,例如在讲授《我的战友》这一课时,可抓住“烈火在他身上烧了半个多钟头才渐渐地熄灭”这一句,让学生明白在这过程中所遭受的巨大痛苦,体悟到身上的爱国主义精神,进而树立热爱祖国、报效祖国的崇高理想。 三、拓宽视野,开展生活实践活动 对于小学生进行法律教育,我们不能仅仅依靠教材,因为教材中的文章是有限的,不能充分达到预期的教育效果。对此,小学语文教师要认识到这一点,在教材之外寻找其他途径加强对小学生法律道德的培养。可以在学生掌握一定的法律知识后,通过开展一些生活实践活动来增强学生的法律意识。也可以布置一些与法律知识有关的拓展作业,引导学生到生活中去发现、感受法律制度,如《凡卡》一文就可以适当拓展,让学生在课后去了解身边低收入人群的生活状况,然后再在课堂中进行探讨,以初步了解我国的社会保障制度。另外,教师还可以定期给学生讲解法律知识。可以选择在班会课上,也可以选择每学期的开始和结束时。在这个过程中,要特别注意加强对《小学生日常行为规范》、《未成年人保护法》、《小学生守则》等的学习,让学生在学习这些法律知识的同时,培养他们遵纪守法的好习惯,促使他们健康快乐地成长。 作者:刘高升 单位:江苏苏州市工业园区方洲小学 法制教育论文:大学生法制教育论文 一、准确把握大学生法制教育的内涵 1.法制教育 首先应该指出,“法制教育面向全体公民,通过各种宣传教育方式,使公民知法、懂法、守法。法制教育属于公民的素质教育范畴,对公民进行法制教育就是为了提高公民包括法律素质在内的整体素质”。在法治社会中,法律具有普遍约束力和最高权威性,法律至上,法高于权。它反映的是人民的利益和意志,以维护和保障公民的权利和义务为目的,以维护和保障社会秩序和社会公平正义为宗旨。法制将法作为统治阶级维护社会秩序和规范社会行为的有力武器和工具;法制将法提升到一种价值理念和治国方略。通过法制教育,全体公民无论是人民还是政府或是政党都必须遵纪守法。法制教育因其对象的不同又可区分为大学生法制教育、中小学生法制教育、普通民众法制教育、军人法制教育、政府公务人员法制教育等等。本文所阐述的是大学生法制教育,而且主要是指非法学专业学生的法制教育。 2.大学生法制教育 大学生法制教育是我国法制教育中的重要组成部分。但在大学生成长阶段,他们的世界观和人生观还没有完全形成,具有一定的可塑性和不稳定性。目前大学生群体中,犯罪率、自杀率、违法违规率呈上升趋势不能不引起人们的警觉,当然,究其原因是多方面的,主要与大学生法律意识和法律素质不强有关,与大学生法制教育定位不准确、体系不健全有关,与大学生法制教育的深度和广度有关……。因此,加强和改进大学生法制教育研究就成为当前一个重要的现实课题。大学生法制教育不仅要进行全面系统的法律知识的学习,而且要求受教育者在实践中深化认识,既提高应用法律知识解决实际问题的能力,又做到知法、懂法、用法和守法。大学生法制教育还是一项系统教育工程,从法制教育的效果来看,需要高校人文素质教育、道德教育和法制教育协调同步、协同创新,从而使大学生树立正确的世界观和人生观;从法制教育的责任来看,还需要建立以学校教育为主渠道,同时发挥家庭和社会教育的配合作用方能奏效。 二、加强和改进大学生法制教育的建议 1.大学生法制教育要以法律信仰为优秀,以增强教育的有效性 大学生法制教育应将培养学生正确的法律意识,加强学生的法律信仰放到首要位置。搞好大学生法制教育,首先要划清封建传统文化和现代法律精神的界限,把反映现代市场经济要求的公平、公正、正义;权利、义务、责任;效率、平等、竞争等法律精神的相关内容充实到大学生法制教育中去,辩证扬弃带有封建色彩的“仁”“礼”“义”“刑”的传统教育,使法律能够被信仰。大学生只有信仰法律才能遵纪守法,才能逐步做到从被迫守法、他律守法、强制守法到自觉守法。 2.丰富与创新大学生法制教育的基本内容、原则和方式,使教育更具针对性 在大学生法制教育的内容上,不能只限于一门课程,建议由四部分组成:即宪法和基本法律知识教育、民商法律知识教育、经济法律知识教育和法律选修知识教育(根据学生的兴趣)。通过上述法律知识的学习,使学生掌握宪法基本原理,民事权利和义务、市场经济法律制度,强化法律意识、明确法律责任、了解法律程序、维护公平正义。在法律教育原则上,要坚持正面为主,反面结合,进行典型教育的原则,知行统一原则,预防为主原则,学校、家庭、社会互动的原则。在法制教育方法和途径上,应坚持法制教育与素质教育相结合、法制教育与德育教育相结合、法制教育与专业教育相结合、法制教育与实践教育相结合。应将课堂教学与课外教学、校内教育与校外教育、显性教育与隐形教育结合起来,全方位、多渠道、全过程地对大学生进行法制教育、对渗透教育、体验教育和养成教育三者实行有机结合。在法制教育价值上,主要应体现为威慑价值、规制价值、保护价值、评价价值、激励价值、信仰价值等。 3.推动大学生法制教育教学方法改革,使教育更具实用性 具体应做到:一是课堂教学应多采用理论教学与案例教学、学生讨论与课外练习、教学录像与专题报告相结合的方式进行,要求学生紧密围绕课堂教学的中心内容,尽量做到以法评案、以案说法,用所学的法律知识去分析社会生活和与青少年相关的各种法律问题;二是充分发挥多媒体教学平台的作用,加强大学生法制教育网络课程建设,包括授课PPT、教学图片、经典案例、资源下载、扩充知识和练习反馈,融影、音、图等影视动态形象组织教学;三是对于有一定条件的高校,可以在保障课堂教学任务能够保质保量完成的同时,组织学生积极参加或举办关于法制教育的知识竞赛,或带领学生走出校门参观法院、监狱、强制戒毒所等,以此增强大学生对法制教育实践的亲身感受。 4.充分发挥大学生法制教育师资队伍的作用,使教育更具专业性 大学生法制教育有效性的提高需要建设一支既具备法律专业理论知识又具有法律实践经验的“双师型”教师队伍。高校要加强法律教师的培养和引进的力度,在德才兼备的条件下,注重教师的法律专业素质和业务能力建设。还可以通过“互派”和“双聘”的方式,聘请一批在司法实务部门工作的专门人才兼任大学生法制教育的教师,也可以派高校教师到司法实务部门任职,让他们能够更多地接触法律案件,不断提高法律决策与运用的能力,更好地承担大学生法制教育的艰巨任务。 5.不断扩大大学生法制教育的文化影响,使教育更具创新性 高校校园文化能够体现一个高校的精神风貌。每一个高校都有自己的校园文化,但是每个高校的校园文化并不一定包含法律文化,特别知识产权文化。校园法律文化是高校依法治校的重要组成部分。要想扩大大学生法制教育的文化影响,一要努力构建观念形态的知识产权文化。二要努力构建制度形态的知识产权文化。三要努力构建高校环境形态的知识产权文化。 6.努力为大学生法制教育营造良好环境,使教育更具综合性 大学生法制教育离不开法制教育环境。新加坡实行全民社会教育环境,学校、社会、家庭教育一体化。古人所谓“孟母三迁”讲的也正是这个道理。想要营造良好的大学生法制教育环境:一是政府必须继续坚持贯彻落实“依法治国”方针,以实际行动在公众心目中树立起“法律面前人人平等”“有法必依”“违法必究”等社会主义法律价值观念。二是高校应加强自身建设,坚持依法治校,密切联系学生,保障他们的合法权益不受侵害,进一步加强学生的自我保护、自我维权意识,同时明确学生承担法律责任的义务。三是学生家长也应积极配合学校,对于学生所面临的困境和相关法律问题,应及时与老师沟通,共同营造大学生法制教育环境。四是全社会都要关心和重视大学生法制教育问题,尤其是我国司法实务部门要积极配合高校做好法律实践教育工作,积极选派优秀的司法专门人才担任高校“双师型”教师,并欢迎高校教师到司法实务部门挂职锻炼,履行我国司法实务部门双重责任和义务。 作者:魏芳 郭林昕 单位:武汉理工大学管理学院 法制教育论文:思想品德渗透法制教育论文 一、充分备课,挖掘教材中法制教育的内容 初中思想品德学科的教学都有规律。教师要遵循其规律、根据其特点,把教材中的法制因素充分挖掘、开发出来,因势利导,潜移默化地对学生进行法制教育渗透,整合学科教学与法制教育。要做到这一点,教师就得根据思想品德课程标准,认真研读教材,吃透教材,结合学生实际,课前认真备课。 在每一节课上,教师要知道所授课内容中可渗透的法制教育内容有哪些,应采用怎样的教学方法才能达到更好的教学效果。在课堂教学中如何创设情景,如何设置问题,让学生通过思考,交流,体验的过程来理解法律知识,提升法律意识,自觉规范自己的言行。比如,在引导学生学习“尊重他人隐私”这一课时,我为学生创设情景并设置了以下问题:(1)请你谈谈自己的隐私是否被侵犯过?如果有的话,请说说侵犯你隐私的具体行为。(2)当隐私被侵犯时,自己感受如何?(3)怎样才能让我们的隐私少受伤害或不受伤害?这样的课堂,能让学生在活动中体验要尊重他人隐私,在体验中反思自己的言行,提升自己的法律觉悟。 在引导学生学习维护消费者合法权益时,我结合现实生活实际,让学生领悟和辨别市场上商品促销中的打折、降价行为。教育引导学生在活跃的商品经济中,如何做一个有“慧眼”的消费者,在消费过程中若遇到吃亏、受骗上当时如何维护自身的合法权益。这样的情境创设不但为学生营造一个轻松愉快的学习气氛,激发了学生学习法律知识的兴趣,而且通过教学让学生充分知晓了《中华人民共和国消费者权益保护法》的内容,树立自觉维护合法权益的法律意识。由此可见,思想品德教材中有着得天独厚的法制教育素材,教师只有整合学科教学内容与法制教育渗透,才会收到相得益彰的效果。 二、多渠道拓展法制教育课堂,让法制教育无处不在 渗透法制教育的课堂不仅仅指教室,法制课堂无处不在,要提高对学生法制教育的针对性和实效性,我认为多渠道拓展法制教育课堂,显得尤为重要。在学校,可以利用升旗或集会、集队时间讲述一些违法犯罪案例,让法制教育警钟长鸣;可以利用“校园之声”广播时间,选择一些法律法规条款进行播讲,让法律知识牢记学生心间;可以请司法部门的人员来学校作法制教育专题讲座。 在社区,可以组织学生到青少年法制教育基地去参观;有条件的情况下,还可以组织学生亲临庭审现场去看、听、悟,开展一些触动心灵的法制教育,感受法律的威严。 在家中,教师或家长可以有意识有计划适时安排学生收看法制电视栏目,如收看教育影片《少年犯》,收看中央电视台的《今日说法》、《法律讲堂》、《庭审现场》等等。通过多渠道拓展法制教育课堂,让青少年学生认识到法律知识的重要性,要知法、懂法,没有法律知识会很容易走上违法犯罪的道路。作为当代中学生,只有懂得更多的法律知识,才不会成为法盲,去做可悲的犯罪事情。 三、总结 总之,在思想品德课堂中有效渗透法制教育,是一项长期的工作,作为思想品德学科教师要充分发挥学科优势,把在教学中充分渗透法制教育视为自己的法定责任,并积极与家庭、学校、社会携起手来,为青少年学生健康成长创造一个良好的社会环境而不懈努力。 作者:蔡春发 单位:贵州省遵义县第六中学 法制教育论文:幼儿法制教育论文 一、传唱音乐儿歌,建立幼儿法制情感 音乐教育是幼儿教学的主要内容,音乐能够愉悦情绪,陶冶艺术,更重要的一方面,音乐能够凝聚情感,升华思想,特别是朗朗上口言简意深的儿童歌谣学习简单,切合幼儿心理,是渗透法制教育的最好工具。但教师一定要注意音乐歌词的表达,不能乏味,也不能太过严肃。例如,在对孩子们进行行为规范教育的时候,我就用了歌谣来提升孩子们的情感认识,我选取了意境童真,简单真切的《团结友爱亲又亲》:一个人,孤零零,两个人,喜盈盈,三个人、四个人、五个人,团结友爱亲又亲。孩子们学得很快,而且结合着我的“我们是个大家庭,就像兄弟姐妹一样”、“吵架、打架是不道德的行为,会让我们失去友谊与喜爱,换来伤害与邪恶”的道理引导,都认识到了要遵纪守礼,友爱互助,不能打架斗殴,恶行相向。在孩子们情感饱满的歌声里,我意识到音乐能够跨越言语,为孩子们急剧丰茂的心灵枝芽导正形态,滋润灌溉。 二、创设情境游戏,丰富幼儿法制体验 爱玩是孩子的天性,寓教于乐是幼儿获得知识的最好途径之一。法制教育的渗透当然也离不开如此,怎样让孩子们玩而不废,乐而深思?怎样充分调动起孩子们的参与积极性?这都在于切身体验这个要点,教师要将生活搬进游戏,将描述化为情境。例如,在巩固消防安全意识的课堂中,我为孩子们设置了一场全班参与的表演游戏。场景是在医院里,有认真为病人检查的医生,有忙碌的护士,有病人和家属。孩子们都进入了角色,按照表演安排,我突然大喊:“二楼起火了,快逃啊。”孩子们都投入地表现出焦急、慌张等情绪,但大部分孩子都记起了我教过的消防常识,有的用小毛巾浸水捂上鼻子,有的赶紧找安全通道,有的马上开了窗户呼救,令我意外的是,扮演医生和护士的孩子还不忘帮扶小病人。这堂情境游戏课圆满成功,我从中看到,孩子们需要的不仅仅是教,更需要引,给予他们体验的空间,他们的小心灵会更加丰富,更有想法,更乐于接受。 三、融入教学点滴,加深幼儿法制印象 幼儿掌握知识容易淡忘,因此,让法制意识深入孩子的心里是幼儿教学的重要方向。光靠言语、音乐、活动都不够的,在平常的基本教学内容中有意识地融入法制思想,让学生时时记忆重温,才能点滴融入,自然渗透。例如,在带孩子学习涂色的课堂中,我画了三个圆形请孩子们上色,并要求道:涂上交通指示灯的颜色,孩子们都觉得很新颖,还没等请上台,就有人说:“老师,我知道,交通灯是红绿黄色的。”“这代表什么呀?”“红灯停,绿灯行,黄灯预备起。”学生们竟齐声背出了交通儿歌,我满意地继续考验:“还有什么交通危险不能做呀?”“喝酒不开车。”“不走斑马线容易出车祸。”“不能走左边。”一个小小的涂色知识点就能够让孩子们将法制印象巩固得更深刻,法制意识扎根得更牢固,真是一举两得,事半功倍的效果。我也由衷地认识到,幼儿法制教育不是一笔带过,而要不断地回头,温故而知新,让孩子们汇集点滴而成长。 四、总结 儿童是社会未来的希望,他们含苞待放的养分有知识的围绕、有艺术的鼓励,还不能少了做人最基本的法制的约束。法制教育在幼儿教学中是人格塑造的基底,是思想成型的牵引,因而,教师们在对法制教育引起重视之余,还应多发掘适合幼儿特殊身心的教育方式,切合环境、认知实情,巧妙带动情绪,这是不可缺失的思考方向。 作者:谢洁 单位:张家港市后塍幼儿园 法制教育论文:学科教学与法制教育论文 一、学科渗透法制教育的方法 1.实例分析法。法制教育十分重要,但受到年龄小和社会经验少等方面的制约,学生对法制教育没有真正意义上的掌握和了解,这种模糊的概念让学生没有充分意识到触犯法律法规的后果。在学科教学渗透法制教育时,要注重引入实际案例,通过违法犯罪人员受到的处罚措施和悔恨话语,深深打动学生的心灵,让学生在内心深处建立起法律准绳的强制性和庄严性。在课堂教学中,适时地提出相关问题,供学生们讨论分析,在轻松愉快的课堂氛围中,既完成教学目的,又开展了法制教育。实例分析法能在学生和案例之间建立联系,健全和完善学生的法制观念,保证学生成为一名遵纪守法的合格公民。 2.习作关注法。课堂只是法制教育的一个部分,教师还应加强课后的法制教育。通过写日记、周记、作文的形式,让学生结合身边或者电视上的法制事件,谈论自己的法制观点,教师在批阅过程中,能够掌握学生的法制认识水平,从中发现法制观念有待加强的学生,重点关注和教育,在班上阅读这些文章,让学生展开一系列的思考,案例的众多给学生们提供了更多的学习机会。通过习作关注法,培养了学生善于观察的能力,针对法制事件发表自己的观点,抒发自己的情绪,与此同时,学生法制观念淡薄的现象将有明显的改善。 3.讨论认知法。对于学生来说,课堂上可能由于各种原因,课堂表现不够积极,但课堂以外,学生往往打成一片,教育工作者应意识到这个问题,在课堂上引入讨论的教学新模式,这也是学科渗透法制教育的一个重要方法。在谈论的过程中,课堂具有了灵活性,而学生也具有了积极性,在和同龄人的讨论过程中,观点更加容易接受,没有抵触的情绪。教师把法制知识和口语交际有机结合起来,从而培养学生的法律意识,让学生知法守法,通过讨论,学生的法制观念更加全面,从而预防和减少违法犯罪现象的发生。 二、学科渗透法制教育的注意事项 1.找准渗透点。各个学科之间既有联系也有区别,学生从中都能学到科学文化知识,而法制教育也是有利于学生的成长,教师应找准渗透点,提高学科渗透法制教育的效果。学生在学习过程中离不开课本,法制教育也应借助教材来开展教育工作,通过法律概念的挖掘,让学生能准确掌握法制知识,而课本也能让学生在课后继续进行法制方面的学习。学生是法制教育的接受者,教育工作者应站在学生的角度上来思考问题,拉近学生与教材之间的距离,通过把握渗透点,学生才能真正意义上培养法律意识,法制教育工作的成效才能显现。 2.把握渗透时机。“问渠那得清如许,为有源头活水来。”可见渠道对时间的影响和作用。教师在找准渗透点的基础上,还要把握渗透实际,采取合理有效的方法,让学科之间和法制教育之间能完美融合。依据教材的结构分布,结合学生课堂上的实际表现,在适当的时机,把法制教育引入到课堂之中,这样,一方面不会影响教师的正常授课进度,另一方面,学生对法制教育能够接受,法制教育的效果才能得到保证。渗透时机的确定很难把握,这客观上给教师提出了要求,教师应不断提高自身的教学能力和教学水平,利用教学方法的多样性,达到最佳的教学成果。 3.掌握渗透度。除了渗透点和渗透时机以外,渗透度也是学科渗透法制教育的影响因素之一。渗透度过低,法制教育就成为了形式,预期效果和目标难以达到;渗透度过高,法制教育有了喧宾夺主的倾向,影响了学科的正常教育,这种顾此失彼的现象得不偿失。因此,教师应把握法制教育的渗透度,权衡学科和法制教育的关系。只有这样,学生才能掌握足够的学科知识,同时培养健全的法制意识,学科渗透法制教育的价值才能体现出来。 三、结语 伴随着学生素质教育的开展,法制教育也逐渐成为教师教学任务的一部分。针对青少年法制意识淡薄的现象,学科渗透法制教育的工作任重而道远。教师应总结及时总结教学经验,把握渗透的适当、适时、适度,提高法制教育的效果,提高学生的法制观念,构建遵纪守法的和谐社会,为国家的法制教育工作贡献自己的一份力量。 作者:潘玉来 单位:贵州省三都县九阡镇红星小学 法制教育论文:高中化学渗透法制教育论文 一、在高中阶段开展法制教育的意义 法制教育是国家常抓不懈的一项工作,青少年作为社会主义事业的建设者和接班人,他们的素质直接影响着社会发展的步伐。在我国,随着科教兴国战略的实施及人们认识的不断提高,普通高中教育已经在各省市得到普及。在高中阶段开展法制教育有以下意义: 1.接受法制教育是公民的权利和义务国家高度重视对公民的法制教育,例如:《中华人民共和国宪法》第四十六条规定:中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。由此可见,国家重视人的全面发展,特别是对受教育者的法制教育,国家将其以法的形式做了明确规定。尤其是青少年,他们正处在形成人生观、世界观的关键时期,在这个时期如果缺乏正确的引导,不给他们普及法律知识,在以后的工作和生活中,他们就可能产生由于法律意识淡薄而做出危害社会、危害他人的行为。 2.法制教育是建设社会主义法治国家的根本保证,是依法治国基本方略的实施基础1997年9月中共十五大提出的党领导人民治理国家的基本方略。依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要,是国家民主法治进步的重要标志,建设中国特色社会主义文化的重要条件,是国家长治久安的重要保障。 二、高中化学课堂教学与法制教育相结合的意义 1.高中化学学科教育与法制教育相结合,有助于实现化学课程的目标作为具有社会属性的人,各方面的行为都会受到道德和法律的规范和约束。对青少年的法制教育是学校教育不可或缺的一部分。当然,学生在政治课堂上会学到很多法律法规知识,但是,直接授予学生法律知识,学生往往难以理解。将高中化学学科教育与法制教育的结合,能够让学生体会到知识与社会的联系性,感受知识应用于生活的愉悦;能够潜移默化地增强学生的社会责任感,帮助学生构建正确的价值观;能够提高学生参与社会建设的意识。 2.高中化学课程有着丰富的教学资源,有助于更好地开展法制教育高中化学课程所涉及的知识很广:有研究物质的主要性质及用途的元素化合物知识,也有体现化学反应速率、反应进行的限度以及反应进行方向等方面的化学反应原理理论,还有概述现代社会中资源的开发和利用情况、化学为人类社会的进步和发展做出的突出贡献等方面。其中,我们会发现很多知识点都可成为法制教育的切入点:在学习有关元素化合物知识时,我们会遇到诸如硫酸、氧氧化钠、碳酸氢铵等强酸、强碱、易燃易爆危险品,一方面我们要让学生从化学学科的角度熟悉这些物质的性质,同时也不能忽视要适时对学生进行有关正确使用危险品的安全教育;又如,学习到某些重要的化工原料,我们还可以给学生介绍其在生活中被不法分子滥用导致的一些危害社会、危害人类身体健康方面的知识,从而帮助学生树立正确的价值观。我们将这些丰富的教学资源与法制教育有机地整合,势必会让学生更容易接受那些在他们看来枯燥的法律条款。同时,利用具体实例,学生对相关法律的内涵也会认识得更为深刻。这样,化学课堂由于加入了相关法律法规的应用,教师对学生情感态度的教育目标也能更好地达成。长此以往,学生在化学课堂上不仅学到化学学科的知识,分辨是非的能力也会有所提高,社会责任感也会得到培养。 三、在化学课堂中渗透法制教育的策略 为了更好地在化学学科知识教学中渗透法制教育,要从以下方面入手: 1.教师要加强自身法律知识的学习,增强自己的法律意识“要给学生一碗水,自己就必须要有一桶水。”作为化学教师,首先要把对法律法规的学习和理解作为专业水平提高的内容之一,这样才能在教学中收放自如。 2.教师要深入挖掘教材中的教学资源,思考法制教育与化学学科教学的切入点教材是教师教学的重要资源,教材中的正文、图片、习题、探究活动设计,都为我们教学环节的设计提供了很多参考。要让学科知识的教育与法制教育有机整合,教师就必须对教材资源进行深入思考,寻找适当的切入点引入有关法律知识。 3.教师要关心时政,寻求时事热点与化学、与法制教育的契合点教材的资源是有限的,教师应把视野放到生活中去。当今社会时常发生这一些有关危险化学品的泄漏、食品添加剂使用不当、过度开发导致环境恶化等问题,我们可以把这些时事要闻引入课堂,这些贴近学生生活的素材更能引起学生的兴趣,引发学生的思考。 4.教师要提高教学技能,充分利用各种媒体,为学生开展多种形式的融入了法制的学科教育现代多媒体不断被应用于课堂中,为课堂教学增色不少。多媒体技术的掌握,能让教师选取的素材得到更直观的呈现。教师可以利用广播、视频、图片等资料作为载体,寓法制教育于化学学科教育中。 作者:黄飞雪 单位:贵州省贵阳市乌当中学 法制教育论文:高校学科渗透法制教育论文 1、进行课程改革,提高渗透力度 1.1游戏渗透。对于任何年龄层次的人,娱乐都有着一定的“深化”意义。通过游戏的方式,普及和监理法制观念,充分调动学生的主观能动性,加强知识记忆,使法制教育得以高效率的实现;另外,游戏教育要求学生身体力行,讲求团队合作性,对帮助学生组织观念的树立也有着极好的促进意义。 1.2案例渗透。法制学习主要的方法便是案例,但是一些课本中的案例与现实生活差之甚远。贴近生活的案例,发生在学生的身边,以法制规范学生认知态度,才能够建立正确的法律意识。如进行思想政治课中,通过相应的文献案例,帮助学生树立正确的社会品德,以法律规范己身。 1.3设施渗透。信息时代的来临要归功网络和多媒体技术,最前沿的信息是引起学生兴趣的关键。通过电脑和网络学习法律知识,建立法制认知,帮助学生更广泛的接收法制信息,促进法制教育方式健全。 1.4作业渗透。作业一直是学生十分反感的学习方式,特别是高校生在历经小学和中学的磨砺之后,促使高校作业多是敷衍了事。在作业中渗透法制观念,要采取适合的方式,布置纸面命题作业,难以引发学生深入的思考。 2、增强教师的教育能力,要求教师不断发现合理渗透点 2.1提升教师的法律意识。教师必须具备一定的法律知识储量,能够客观的认知法制规范,辩证的分析法律案例。如,在会计课课程中帮助学生建立法制意识,可以通过会计知识的应用、会计职业道德,违规的会计行为的危害等之间的关系,在帮助学生学习会计知识的同时,能够认识到会计合法运作的必要性,建立起关于会计的法律认知,并在相关侵害案例的基础上,提出正确的法律解决途径。 2.2深入挖掘课本内容,适时进行形式创新。制定教学大纲时,教师应对知识的合理认知,从教学内容到教育目的挖掘有效的法制渗透点;另外,教育可不拘泥于形式,除必要在课堂教学外,教师可以在相关学习环境中入手,如练习、实践课程等,从侧面帮助学生认知法律。如,教师可以根据“作业”与学生探讨,分析独立完成作业和抄袭行为,帮助学生认识到抄袭所涉及的法律问题,有效引入著作权进行教育,使学生认识到抄袭是一种侵权行为,而被抄袭者,则意味着权益受到侵害。 2.3紧密贴合社会与生活。在高校的现行课本中,大量引入了生活相关知识,根本目的在于帮助学生更好的进行学习。对于法制教育而言,课本知识贴近生活的课程改革,也是其渗透到学生思想中的重要契机。如,环境问题。无论任何学科,在课本中都会涉及到环境问题,帮助学生树立正确的环境概念,以法制规范认知环境保护,更好的认知环境与法律之间的逻辑关系,建立以法制维护环境的行为意识。 2.4寻找兴趣话题。高校学生已具备独立的思考能力,灌输知识往往适得其反,对于此类人群而言,最好的教育方式应是引导。寻找学生的兴趣点,有效的契合法律知识,帮助其更好的渗透。如,在英语教学中,一些能够引发学生兴趣单词便可以作为渗透点。Clone便是社会一般认知生物克隆,通过这个单词便可制造话题,如“克隆羊多莉的成功,是不是意味着人类也能够进行克隆,是否人类也可以进行克隆?”该话题能够引起学生的讨论,在教师的引导下,帮助学生建立人类道德和法律基础上的克隆观念,普及相关法律意识。 3、建立多环境结合体系,全面落实法制教育需求 学科教学中法律知识的渗透是法制教育实现的重要途径之一,只有建立意识高度统一的多环境教育体系,才能够满足高校法制教育的需求。具体来看: 3.1教师要树立法治观念,主导学科法制教育的渗透。高校在校学校的最主要途径之一就是课堂学习,学科教学中法制教育的渗透应该成为高校法制教育的优秀。在事实过程中,首先要求各科教师树立正确的法制观念,在懂法、讲法的基础上,结合自身学科的知识内容,有效的引导学生认识法律,也使法律能够对知识的理解产生一定的促进作用。 3.2要求学校积极关注。首先,高校的主管部门应认识到法制教育的必要性,加大投入教育支持,或设立专项资金帮助学校提升渗透法制教育能力;其次,任课教师需积极配合高校教学工作,在准备充分的前提下参加学科教育活动,避免结果适得其反;最后,社会媒体要意识到法律责任,以客观公正的态度对待法律案件,正面引导学生健全法律意识。 3.3帮助教师规范行为。在学校,对于学生行为意识影响最大的人无疑是其教师,教师的生活态度和行为方式,会影响到学生对于社会的认知。为更好的实现高校法制教育,教师应以身作则,充分的学习法律知识,并以合理的行为传达给学生,培养其以法制认识社会的思维方式,进而提升法律素养。 4、结语 总之,法制教育是大学生教育的主要内容之一,适时的法制教育才能保证社会的稳定健康,是建立起社会主义和谐社会的保障。本文通论对于各学科教学中法制教育的渗透进行了分析,并提出了相应的创新方法。 作者:龙飞 单位:邵阳职业技术学院 法制教育论文:语文教学中法制教育论文 一、在字词教学中让学生认识法 在语文课堂教学中,字词教学是语文教学的基本教学内容,教师给学生讲授词语的时候,不妨从法律角度来分析一下这些词语,如“我在马路边捡到一分钱,把它交给警察叔叔手里边……”我们很多人从小就哼唱这首童谣,知道拾金不昧是中华民族的传统美德,知道拾金不昧在字典中的含义,捡到东西不私自藏起来,但教师还可以从法律的角度来讲解一下,当捡到别人的东西,不归还、占为己有的行为属于犯罪行为。因此,无论从哪个层面来看,教师在课堂教学中,渗透适当的法制教育是非常必要的。 二、在文章教学中引入法 在语文教材的编排中有相当大多篇目中涉及到了法律知识。这就要求我们教师在教学过程中,要积极主动地进行法律讲解,担负起我们应尽的责任,例如在《泉水》一文中,描写了涓涓清泉,一路轻快地流淌着,为我们做了不计其数的好事。这篇课文向我们传授了保护水资源的意识,同时教师还应该向学生介绍《水利法》的有关知识。又如,在学习《一个小村庄的故事》一文时,让学生知道在保护森林,保护大自然,促进生态平衡德同时,还应该介绍《森林法》和《环境保护法》。再如,在学习《那天》一文中,本文以汽车的失去又得到和我的情感变化为线索,当父亲非常幸运成为获奖者,而奖品又是一辆我们梦寐以求的高档小轿车时,但父亲看起来却不是很开心,因为父亲正面临着一个内心道德和财富的选择,但父亲最后的行为,让我们懂得了,精神财富比物质财富更重要,同时还应该介绍,非法所得与占有时违反法律规定的,让学生知道德法共存,让法律意识之花在学生的精神土壤中绽放。 三、在阅读中引导学生悟法 书籍是知识的海洋,是人类进步的阶梯,语文教师应该引导学生多读书,读好书,为学生良好的认知打下坚实的基础,比如让学生经常阅读《意林》《读者》《安徒生童话》《伊索寓言》四大名著等优秀的国内外读物,使其从思想上得到更深刻的熏陶,久而久之对其自身的行为,以及人生观都有一定的升华。在阅读《水浒传》鲁提辖拳打镇关西时,歌颂了鲁提辖性格直爽,仗义疏财、除暴安良、粗中有细、有勇有谋的梁山好汉的高大形象,但教师也应该讲解,这一切也学在古代的旧社会中是可以的,但在今天这个法律健全的社会中,这是一种犯罪行为,要受到相应的法律制裁的。 四、在课外活动中让学生学法 每个学期学校都会组织各种各样的课外活动,来激发学生的学习兴趣和实践能力。我们也可以将法制教育无形渗透到这些活动中。举行“珍惜多彩青春,不要沉溺网吧”的演讲比赛,让学生了解“网吧”的危害性,让学生通过亲生参与,从思想上彻底意识到远离网络游戏是非常有必要的,使学生认识到在当今这个网络时代,要做一名合格的中小学生,要好好利用网络资源来帮助我们的学习,提高我们的自身素质,树立正确文明的上网意识。又如,“珍爱生命远离黄赌毒”让学生知道生命只有一次,对于任何人都是最重要的,我们要珍爱生命,回报父母,回报社会。当我们生命受到威胁时,我们应该怎样利用法律武器保护自己,如果有一天我们无意识地触犯了法律,我们该怎么做。实践证明,在语文学科教学渗透法制教育追求的理想境界应该是因势利导、生动活泼、润物无声、潜移默化,学科教学和法制教育相得益彰。教学中,必须坚持法制内容与学生实际、教学实际、社会实际的有机结合,注意渗透的趣味性和感染力,重视学生的参与,重视学生的情感体验、过程体验和法制实践。课堂是教学的主要阵地,也是法制教育的主要阵地,但将语文学科将法制教育相融合,也需要一个长期的过程,不过我坚信只要在语文教学中将学生思想各个阶段的发展特点和法制教育有机地结合起来,德智的双重教育目的终将实现。 作者:金旭日 单位:吉林省东丰县一面山小学 法制教育论文:我国青少年法制教育论文 一、我国青少年法制教育存在的问题及其产生根源 尽管我国青少年是法制教育的重点对象,但“青少年普法工作的效果一直不理想”,从刑法角度出发的预防犯罪教育,以及简单的条文灌输在帮助青少年领会法律精神方面收效甚微。2013年,教育部等制定下发了《关于进一步加强青少年学生法制教育的若干意见》,认为“从总体上看,青少年学生法制教育仍然存在定位不够明确、思想认识不够到位、教育内容不够系统、保障条件不够有力等问题,直接影响了青少年学生法制教育的效果”。学校是青少年法制教育的主要承担者,由于受主观认识以及减负等因素的影响,时至今日,各类学校都远未达到普法规划的要求,制度悬空的现象十分普遍。从青少年学生法制教育成效评估的角度来看,这“四个不够”好像既是问题,又是原因,但实际上并不是问题的重点所在。而在部门政策分割的情况下,由司法部门主导和推动的法制教育能否在青少年学生群体中顺利推进,似乎本身也是一个问题,但这些都不足以揭示问题的根源。 1.我国青少年法制教育的历史语境考察 围绕上述问题,近年来的大量分析和反思大都没有走出“四个不够”的认识范围,总有隔靴搔痒之感,显得苍白无力。在新的历史形势下,要打破认识的僵局,一个重要的方向就是要追根溯源,从青少年法制教育的发展逻辑入手,对其运行轨迹进行系统的观察。具体到方法的使用上,就要深入分析青少年法制教育实施的历史语境,发掘目标任务与客观事实之间的差异,以便破解困局。改革开放初期,“”后遗症在社会上开始显现,“许多地方公共场所秩序混乱,群众失去安全感,社会反映强烈,严峻的刑事犯罪形势对当时的社会秩序构成了直接的挑战和威胁,也对执政党和国家的政治合法性构成了挑战。”针对当时的情况,1983年全国范围内开展了“严打”活动,很快就遏制住了违法犯罪活动的蔓延。在首次“严打”之后,邓小平提出,要在全体人民中树立法制观念,“现在这么多青年人犯罪,无法无天,没有顾忌,一个原因是文化素质太低。所以,加强法制重要的是要进行教育,根本问题是教育人。法制教育要从娃娃开始,小学、中学都要进行这个教育,社会上也要进行这个教育。”正是在“严打”的特定背景下,全民普法活动开始启动。第一个五年规划提出,普法的对象是工人、农(牧、渔)民、知识分子、干部、学生、军人、其他劳动者和城镇居民中一切有接受教育能力的公民,普法的基本内容包括宪法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法(试行)、婚姻法、继承法、经济合同法、兵役法、治安管理处罚条例以及其他与广大公民有密切关系的法律常识,要求“把这项工作,同社会治安的综合治理以及其他各项思想政治教育有机地结合起来,为培育有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义一代新人打好坚实的基础”。全国人大常委会在《关于在公民中基本普及法律常识的决议》中也明确提出:“为了发展社会主义民主,健全社会主义法制,必须将法律交给广大人民掌握,使广大人民知法、守法,树立法制观念,学会运用法律武器,同一切违反宪法和法律的行为作斗争,保障公民合法的权利和利益,维护宪法和法律的实施。”当时全国各类在校学生近两亿人,占人口总数的五分之一,因此学校被作为普法的重要阵地。可见,普法是一项自上而下的高度组织化的群众活动,普法对象、普法内容、普法形式的选择和不断调整,以及指令性部署、政治性动员、阶段性目标、全民性参与等特点,映射出普法活动明显的“运动式”治理逻辑,青少年法制教育自然也就带有历史局限性。 2.“运动式”普法的困境 通过法律技术实现对国家和社会的治理是法制的工具性价值的体现,也是社会文明进步的产物。改革开放以后,建设政治、治国政治取代了革命政治、运动政治,大规模的群众运动退出了社会政治舞台,但以运动形式处理和解决特定社会问题的思维和方式仍然惯性地存在。运动式治理以意识形态宣传和政治动员为手段,具有强烈的非常态和非理性色彩。普法作为一种大规模的政治社会化运动,就是通过政治理念与政治话语的灌输,实现对社会成员行为的规范和对社会的控制。但由于“运动式”普法从一开始就是自上而下的全民性群众活动,其运行逻辑与现实基础并不完全吻合,导致社会上产生了将普法误解为“政治运动”的观点。机制上的问题和矛盾,使得价值层面的实现必然会存在缺陷与弊端。事实也正是如此,普法活动的实施基本上都沿用以往的“运动式”教育,工作计划上下一样,实施方案左右一样,活动方式前后一样,但学习内容却呈现出明显的阶段性切割和断裂,只讲统一性,缺乏针对性,没有连续性,照搬照抄,单调老套,重形式和程序,轻内容和成效,结果脱离了现实法律生活,无法触动思想和灵魂,难以引起共鸣。回顾青少年法制教育的发展历程,可以看到,改革开放以来的青少年法制教育置身于经济社会深刻变革的背景之中,在全民普法的框架下有计划、有步骤地逐步展开,并且实现了从普及法律常识到系统的法制教育工作目标设定的跨越,但“运动式”普法归根结底是对传统社会调控方式的延续,在社会转型的变革时期,必然存在因制度环境的适应性问题而导致效率低下的可能。实际上,这种模式难以持续,早就走到了尽头,“三五”规划结束后司法部门内部就出现了分歧。司法部相关负责人对此直言不讳,坦言在起草“四五”规划之初,就有过大胆的讨论———“要不要制定第四个五年法制宣传教育规划”。实践证明,这种治理方式不仅容易产生形式主义,而且会在社会心理上形成厌倦和逆反,无法影响和引导受众的法律心理,达不到法制教育的目的。在这种困境中,学校青少年法制教育自然也不例外。普法活动虽然形式和方法多种多样,但青少年法制教育自身的诸多要求长期得不到满足,作为重要教育阵地的第一课堂的大纲、教材、师资、课时无法落实,具有高度组织保障的学校法制教育始终面临着无法解决的问题和障碍,第二课堂更是良莠不齐,青少年法制宣传教育一直处于“上面热、中间温、下面冷”的境地。不仅如此,由于“运动式”普法欠缺成本收益的考量,普法效果除了用印发多少册知识读本、编辑多少份简报材料、举办多少次知识竞赛、组织多少次集体参观等数据来反映外,基本上依赖于相关部门的自我表扬与自我批评,难以客观评价。当然,也有人试图把青少年犯罪比例的降低与青少年法制教育的效果联系起来,但青少年犯罪多年来在高位徘徊,根本说明不了任何问题。更为重要的是,“运动式”普法往往局限于法律条文,法律背后的精神被具体条款所湮没,从实际功效来看,面对纷繁复杂的社会现象和青少年发展的多元化,青少年法制教育好像总是在徘徊,因为抓不住根本,也就很难真正深入人心,在意义认知和具体实践之间存在着强烈的张力。 二、实现向青少年法治教育的全面转型 法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。全面深化改革的顶层设计,需要法治提供可靠保障。增强全民法治观念,推进法治社会建设,事关全局。党的十八届四中全会通过的《决定》特别强调,要推动全社会树立法治意识,增强全社会厉行法治的积极性和主动性,加快建设社会主义法治国家。法治是对法制的超越,“青少年法制教育”必须及时调整到“青少年法治教育”的轨道上来,遵循和体现“法治”的要求。 1.把握“法治”的实质法治是制度和精神的有机统一 从人类文明的发展来看,法治是现代政治文明的重要内容。通常认为,法治是在继承古希腊和罗马遗产的基础上发展而来的,而作为一种系统、完整的理论思想,则是近代西方文明的产物。11世纪,教皇格利哥里七世同神圣罗马帝国皇帝亨利四世的斗争引发了欧洲中世纪史上的全面政教冲突,也促进了教会法、城市法等各种法律的蓬勃发展。到中世纪晚期,君主专制主义国家在王权与教权分离的世俗化过程中,通过包括复兴罗马法在内的立法活动,实现了法律发展对王权统治的有效巩固,法律形式主义的演进使在法律之上治理国家成为重要取向。在之后的文艺复兴运动、宗教改革运动中,人文主义与基督新教促进了私权等法律思想的发展。17世纪初,英国王座法院首法官爱德华•柯克与国王詹姆斯一世之间的精彩对话触及了现代法治的基本内涵———法律至上。基督新教思想家萨缪尔•卢瑟福则在《法律与君王》中明确提出,英国国王也要服从上帝的律法,并对人民这一权力的源头负责。经过西方启蒙运动的洗礼,法治也因以社会契约为基础的国家观念而在内涵上得到进一步丰富,并成为资产阶级争取自身权利的重要途径,“主权在民”、政府“有限权力”、“法律为王”等思想得以广泛传播,逐步建立起近代西方法律制度并最终形成现代西方法治体系。自亚里士多德以来,人们对法治的描述莫衷一是,尽管有不同的表达,但内涵大体相当。从西方法治的源头来看,亚里士多德的人性论和认识论的理论基础,决定了法治的价值取向,孕育了特定的法治精神,其中既具有法律至上、普遍性的形式程序,也体现出人权、民主、自由、平等的实质价值,而以追求法治的实质价值原则为起点,以确立法治的形式程序原则为终点,近代法治思想上升到了“法治主义”的高度。在这个过程中,反宗教蒙昧的世俗法律的成长得益于基督教信仰支持的奇特关系,推动法律获取了意料之外的超验价值或者说是宗教信仰价值,从而使法治具备了因其神圣性而深入人心的力量。在西方文化传统之中,法治的模式也并非一成不变,法治的概念始终被时代所追问。在詹宁斯眼中,“法治的含义如同一匹桀骜不驯的烈马”。但毋庸讳言,尽管中国古代也有“以法治国”、“使法择人”、“使法量功”等治理理念,以及所谓的申韩式法治、诸葛式法治、包青天式法治等具体形式,甚至是法治与德治、礼治的对立,然而中国传统文化中的法治指的是源自先秦的法家学派的治国理论,与西方法治概念或现代法治概念貌合神离,只有法制而根本谈不上法治。法治最为强调宪法和法律是国家治理的最高权威,并且是一个实践的概念。中国特色社会主义法治必须要符合中国实际、体现中国发展,可以合理借鉴国外法治经验,但决不是西方法治理念和模式的简单复制。所以,明确法治概念的演变,有助于把握法治的内涵,避免出现因取舍不当而导致的方向性错误。 2.全面推进我国青少年法治教育《决定》强调 “坚持把全民普法和守法作为依法治国的长期基础性工作,深入开展法治宣传教育”。由于政府推动型的法制教育模式存在着天然的功能性缺陷,对普法的争论和质疑以及由此产生的被动厌倦的思想情绪在短期内都不会自动消失,以普法为内容和形式并演进而成的法治教育也就因此而成为崭新的课题。青少年法治教育已经注定不能在昨天普法的轨道上继续滑行,亟需进行重新定位并进行相应的战略调整。 一是遵循法治精神,以实现全面推进依法治国总目标为要求来看待和衡量青少年法治教育的发展。要完成从“青少年法制教育”到“青少年法治教育”的定位拓展,法治精神的培养最为根本,也最为艰巨,需要升华法治理念,培养法治思维,树立法治信仰。法治精神的基石和形成路径关键就在于法治信仰的形成。“只有对我们可相信的东西进行彻底的考察和检验,才更有益于培养和建立我们对它的信念,反过来,信仰的脆弱和动摇则来自于对它缺乏充分的理解。”在青少年法治教育的实践中,应该坚持宣传法律知识与传播法治理念的有机结合,帮助广大青少年了解法治建设的内在机理,全面增强法律意识,培育社会主义法治文化,同时引导青少年克服天真的幻想,深刻认识“有法律不等于就有法治,法律越多也不等于法治越完善”,从而真正把握法治的本质和精髓。由于历史的惯性,在中国,人治和法治的较量是长期的,这不仅因为中国有着几千年的人治历史,也不仅因为中国的政治体制决定着人治的因素更多一些,还在于权力在孳生腐败的同时也在孳生人治。因此,在具体实践中,还要克服急功近利的意识,打消一蹴而就的念头,同时警惕普法教育中普遍存在的法制文学庸俗化问题,深刻认识法治教育的长期性、艰巨性和复杂性。 二是坚持宪法至上,以保证中国特色社会主义法律体系的贯彻实施来看待和衡量青少年法治教育的发展。以宪法为统帅,由法律、行政法规、地方性法规等多层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系,为依法治国提供了制度依据。相比之下,处于优秀地位的宪法宣传一直没有得到应有的重视,尚未形成维护宪法权威的社会自觉和内在动力。“全面贯彻实施宪法,是建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。”宪法设定了公民应尽的义务,也是公民基本权利的法律来源,为公民行使权利、履行义务提供了最为可靠的根本性保证。青少年法治教育要以宪法精神为统领,把切实增强宪法意识放在首要位置,强化“维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威,捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严,保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现”的观念,自觉恪守宪法原则、弘扬宪法精神、履行宪法使命、维护宪法实施。同时,要充分发挥“国家宪法日”的主题教育功能,积极借鉴国外有益经验,把“国家宪法日”列为法定假日,克服普法对象人为圈层化的狭隘,增强对宪法的法治文化的认同,把貌似抽象的宪法与社会生活紧密结合起来,真正使宪法深入人心,更好地树立宪法观念、弘扬宪法精神。 三是完善公民教育,以培育全民对法治的真心拥护和真诚信仰来看待和衡量青少年法治教育的发展。切实落实“把法治教育纳入国民教育体系,从青少年抓起,在中小学设立法治知识课程”的要求,从国民教育的角度出发,制定具有层次性、完整性、科学性的教材,挖掘各类课程中的法治教育元素,充分发挥教育部门应有的主导作用以及共青团组织的教育职能,真正从根本上解决以往普法工作中存在的“进了校门进不了课堂”的顽疾。通过对法治价值内涵的学习,教育青少年学生真正认识和把握法治的普遍性、至上性原则以及法治对保障民主所具有的根本作用,正确认识权利和义务,在学生自治、杜绝“中国式过马路”等具体实践中培养规则意识和法治精神,约束和限制权力的任性,自觉实现由知法、守法向用法、护法的转变。要坚持“受者本位”,利用法治与德治相互补充的特点,增强青少年学生对法治的道德价值的认同,强化道德对法治文化的支撑,把青少年法治教育从制度设定转变为价值教育的生动实践,使法治成为青少年的道德追求,培养尚德守法的价值取向,也就是孟德斯鸠、托克维尔等所强调的良好风习。同时,充分发挥法治在培育和践行优秀价值观中的保障作用,用法治精神来支撑和引领社会主义优秀价值观的践行,并在此基础上构建学校公民教育的基本框架,形成公民教育的“新常态”。对于法治教育,曾经一针见血地指出:“法治也并不体现于普通民众对法律条文有多么深透的了解,而在于努力把法治精神、法治意识、法治观念熔铸到人们的头脑之中,体现于人们的日常行为之中。”从本质上讲,青少年法治教育是重大的时代命题。在中国特色社会主义法律体系已经形成的今天,着力培养与之相适应的法治理想、法治意识和法治思维等法治精神,尤为重要和紧迫,而这正是青少年法治教育的时代使命。 作者:张华单位:中国青年企业家协会 法制教育论文:职业学校的法制教育论文 【摘要】在法治社会的今天,重视当代职业院校学生的法律教育工作,培养和提高学生的法律意识和素养,已经成为我国职业教育的重任。必备的法律素养,已成为现代市民特别是青年学生立足社会的基本要件,成为实现依法治国和构建和谐社会的需要。当前对职业院校的学生进行深入的法律教育,具有非常重要的意义。 【关键词】职业教育中等职业学校法制教育 职业教育是衡量一个国家教育现代化的重要标志之一,是经济社会发展的基础,也是综合国力的重要组成部分。 2005年,国务院出台了《关于大力发展职业教育的决定》中指出“落实科学发展观,把发展职业教育作为经济社会发展的重要基础和教育工作的战略重点。”《决定》的出台强化了职业教育的重要性和不可缺少性。所以我们必须明白,职业教育是社会教育结构体系重要组成部分,它能推进教育结构的调整。同时,职业教育积极推进素质教育,也是素质教育的重要组成部分。在西方发达国家,中等职业教育在整个国家的教育中占有及其重要的地位。如在德国,16岁至19岁年龄的青少年有超过百分之七十的人接受职业教育;在美国,在高中教育中,进行职业课程教育的有百分之八十九左右。随着我国中等职业教育的普及和推广,选择中等职业教育的学生日渐增加,在校期间他们接受职业技能的培训,毕业以后作为劳动者直接参与社会劳动,是国家财富的创造者。对来他们来说维护自身权益很重要也很必要。因此,在中等职业学校开设法学课程十分必要。 国家也十分重视法律知识的普及,尤其是对青少年学生的普及。同志在《关于教育问题的谈话》中指出“要经常地在学生中开展纪律法制教育,增强他们的纪律法制观念,使他们懂得遵纪守法的道理。要切实保证学生有一个安静、和谐、健康的学习环境。”在法律已经遍布国家政治经济和社会生活各个领域的今天,法律素质更应该成为中职学生具备的基本素质。 那么,作为中等职业学校和职校教师,在抓好学生的道德品质教育、心理健康教育和政治思想教育的同时,法律知识教育也成为教学工作的重要组成部分了。因此,法律基础课在中等职业学校中不仅仅是一门法律知识的普及课程,同时还要是一门优秀的德育培育基础课。在教学实践中,法律基础课是中等职业学校德育的重要组成部分,对学生的全面发展起着十分重要的作用。而我们让中等职业学校的学生学习法律基础知识的目的就在于使学生了解和掌握与自己生活密切相关的法律基本知识,(如民法、劳动法、合同法都是学生以后步入社会,参加工作必须知道和掌握的法律,对维护自己的合法权益十分有用)这样可以增强他们的法律意识,树立法制观念,提高辨别是非的能力。通过学习不仅使他们做到自觉守法、依法办事,而且还能培养学生积极运用法律武器维护自身合法权益,依法同各种违法犯罪行为作斗争,成为具有较高法律素质的新一代公民。 由于职校学生的特殊性,教师应根据学生的认知特点和能力水平,教育学生做到学以致用,明白法律赋予自己的权利和义务,懂得用法律武器维护自己的合法权益。要充分发挥学生的主体作用,引导学生积极、主动、自主地学习,多选用典型事例和案例进行教学,适度开展法律知识竞赛、旁听审判、模拟法庭、参观考察、社会调查等活动。通过阅读生动、真实的案例来分析违法行为的危害性和违法性,往往能震动学生的内心情感。通过分析案例中法律对违法行为的处罚及其作用,让学生懂得法律不仅惩治违法犯罪,而且保护人民生命财产,从而自觉学法、守法和用法;通过结合案例,联系学生实际,教育学生“勿以恶小而为之,勿以善小而不为”,加强修养,防止失足,通过合法途径维护自身的权益,并勇于与违法犯罪作斗争,维护法律的尊严与权威。这样,通过对案例的具体分析,学生对法律常识就会有真实的感受和切实的体验,并由此形成健康的心理定势和良好的行为习惯,提高学生在日常生活中依法做事、依法维权、依法同违法犯罪作斗争等实践能力。 加强法制教育,是一个系统工程,需要家庭、学校、社会各方面的共同努力。中等职业学校的学生是储备的劳动者,没有升学压力而且正在处于向成年过渡时期,思想还不是很成熟稳定,要使青少年在身体、智力、品德、人格等诸方面得到全面发展,对他们的法律基础教育是很必要的,而法律基础教育离不开学校,也离不开家庭更离不开社会。三方面同时努力为青少年营造一个良好的成长氛围。我国法律明确规定了禁止在学校附近开办营业性歌舞厅、营业性电子游戏场所以及其他不适宜进入的场所。据报道,北京市教委也明确规定,校园周边要达到“六无”:无占路市场,校门前50米内无游商;校门两侧50米内无美容美发厅、汽车修理、机械加工等经营场所;校门口两侧200米内无电子游艺厅、电脑屋、网吧、歌舞厅、酒吧、录像厅、台球室、卡拉OK厅、洗浴中心、性保健用品商店等经营场所;无交通堵塞和交通事故隐患;无治安乱点;无环境脏乱。由此看来,为学生营造良好的成长氛围,需要社会的大力支持。 我们有理由相信,在法律的天空下,我们一定能够把学生培养成为具有法律修养的合格的人才,我们的学生也能成长为高素质的社会主义劳动者,知法,懂法,守法,用法,为国家发展做出贡献。 法制教育论文:新教育下思想法制教育论文 一、对学生进行法制思想教育的前提是学法懂法 在校园里,对学生进行法制教育是是课堂,所以,教师首先要有过硬的本领。打铁还要自身硬,否则如果教师不了解足够多的法律知识,自身的法律意识不够强,那么如何去教育学生遵纪守法呢?在新课程改革背景下,我们的思想品德教材新增了很多常识性的法律知识,尤其是未成年人保护方面的法律知识,这些知识在以前的课本中是看不到的。所以,教师要想教好这部分知识,首先自己应该对相关的法律法规了如指掌,这样才能帮助学生了解和掌握这些法律知识。一般情况下,这些知识是教师和学生都应该掌握和了解的,如国家的根本大法《宪法》,要知道这是我们国家的立法之本,所有的法律都不能超出国家宪法所规定的范围。《刑法》和我们的生活息息相关,自己的言行如果控制不好,就有可能触犯刑法的某条某款,给自己带来不必要的麻烦。校园里时常发生一些打架斗殴事件,严重的就会触犯刑法,轻者罚款重者拘留甚至于判刑。所以,身边活生生的事实常警告我们,刑法是不能触犯的,一定要管好自己的一言一行,恪己守法,平平安安地度过美好而短暂的一生。《义务教育法》是教师必须学习的法律,要了解自己应该享受的权利和应尽的义务,要会利用法律所赋予的权利来维护自身安全,同时也要履行法律所规定的义务,教好书、育好人。《未成年人保护法》是青少年学生必须要学习的法律,要知道法律给予自己的保护,关键时刻要拿起法律武器来保障自身安全。《预防未成年人犯罪法》这部法律,需要师生一起学习,加强青少年学生的法律保护意识。比如首先要在自己安全的情况下,对正在发生的事情予以报警或者是及时制止,不能盲目地明知不能左右当时的情况,偏要去参与,结果得不偿失。所以,法律规定的死知识,还要我们活学活用。另外还有《消费者权益保护法》《民法通则》《治安管理处罚法》《环境保护法》等法律,都是跟我们的生活紧密联系的,都应该好好的学校,特别是现在的消费,次产品劣质产品过期产品等等,在身边时时发生,如果青少年学生的法律意识淡薄,那么就给了那些奸商可乘之机,假冒伪劣产品一旦泛滥开来,后果是不堪设想的。所以,要从小培养学生的法律意识,让他们从小树立正确的法律观念,将来对自己对国家都是一种财富。教师要教育学生用法律知识来武装自己的头脑,规范自己的行为,提高自己的防范意识,如此才能在将来社会立足,做一个合格的公民。 二、注重课堂体验,切身体会法制教育 照本宣科是一种僵硬的教学方法,有经验的教师,往往会先研究课本,然后大胆地取舍,不会对教材一字一句读,而是会根据学生的实际情况和自己对教材的理解,吸取精华剔除糟粕。空洞的说教看似没有大的问题,实际是一种不负责甚至于误人一生的做法,我们对这种教学态度要坚决予以抵制和纠正。我在平时的教学中会根据学生的学习情况,根据学校的教学条件,把一些现实生活中发生的案例制成幻灯片,在教学中营造情境,让学生主动去思考、去交流、去体验,以此来提升他们的法律意识,规范自己的言行。如在讲解《尊重他人隐私》这一课时,教师不需要用更多的语言来阐述自己的观点,只需要让学生体会自己隐私被人传播时的感受,就知道保护别人的隐私是多么重要的一件事了。然后教师通过一定的习题对学生的知识点进行总结,这节课可以说就完美了。 三、拓展法律活动,巩固法制知识 学生的法律知识,还应通过开展丰富多彩的课外活动来巩固。在学校可设置模拟法庭,把学生学过的所有法律知识来进行实践检验,通过模拟法庭,让学生真正知道什么是真善美,什么叫做正义。生活中的一切都可以通过模拟法庭法律的角度去判断,这样学生就知道什么该做什么不该做了。新课程改革要求对青少年学生进行思想法制教育,这个任务是我们义不容辞的,需要学校、家庭、社会一起携起手来,为青少年学生的健康成长创造良好的社会环境,为他们的一生打下坚实的法律基础。 作者:贾存廷 单位:甘肃省高台县南华初级中学 法制教育论文:新时期高职法制教育论文 一、高职法制教育的现状 我国高职法制教育随着社会的发展和高校教育的改革而处于不断的完善当中,形成了具有一定自身特点的高职法制教育。我们就从高职法制教育的目的、内容、特点等方面探讨一下高职法制教育的现状。高职法制教育的目的主要是培养学生的法治观念,拥有基本的法律常识;最后形成一定的政治参与意识和社会责任感。在教学中,我们如果能够实现前面的目标就已经基本完成教学任务了。高职学生以后的工作大都是技能型的工作,所以学生一般都不太重视思想政治教育类的课程。所以就算非常简单的教学内容,让学生主动接受和积极学习都是很困难的。这就让我们的教学不一定能达到的教育目的。高职法制教育的内容与其他高校是相似的。《中共中央关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》指出:“社会主义法制体现人民的意志,要在全体人民中进行遵守宪法和法制的教育,普及法律常识懂得与自己工作和生活有关的法律,依法办事、依法律己、依法维护白身的合法权益,善于运用法律武器同违法犯罪行为做斗争。”由此可见法制教育应该在培养学生法制观念的同时介绍一些与学生生活、工作息息相关的一些法律知识。高职法制教育也应该如此。由于学生的基础普遍不是很好,所以法律知识也不能太专业,而应该深入浅出,便于学生理解。高职法制教育的特点很多,相对于其他法治教育有以下特点。第一,法制教育的政治性与社会性相结合。法制教育传播国家主流的政治观和民主法治观念,这些观念是具有显著的政治倾向。高职的法治教育要注重政治性的同时与社会相结合,与学生的实际情况相结合。第二,法制教育的理论性和实践性相结合。法制教育本身是宣传国家法律精神和具体法律知识的,所以理论性很强。但如果是单一的理论灌输不能使学生更好的理解法律知识,要注重在实践中通过各种活动培养学生的法制意识。第三,法制教育的一致性性和层次性相结合。法制教育是对国家法治思想的认识和具体法律法规的理解,所以是国家的统一要求,具有一致性。而高职院校学生由于专业何课程设置的不同,法制教育的情况也具有层次性。如对理科性的专业主要进行具体法律知识的传授,而文科性的专业在则可以增加法理知识的内容。这样在不同专业中形成多种层次的教学模式。 二、高职法制教育的作用 鉴于高职院校法制教育的现状,我们有必要继续探讨法制教育的作用,以促进高职法制教育更加完善。高职法制教育是学生自身发展的需要、是高职院校管理的隐形保障、是社会进步的阶梯。1.学生自身发展的需要。法律是人类社会文明进步的标志,法制教育的根源是人自身的需要。所以作为一个将要踏入社会的年轻人来说,拥有一定的法律意识是很重要的,也可以说人在社会化过程中的必要条件。高职学生虽然是以技术型人才为主,但其法律素质也是必不可少的。所以学生自身要想在社会上有一个好的发展,就需要学习和了解与自己有关的法律知识。法制教育是为了高职学生成长和发展的需要,所以教师在教学的过程中不能总是站在社会要求的立场上作为政府的代言人出现。这往往容易被误解为以社会压制个人,从而影响学生对知识的接受。所以我们不仅应该注重法制教育是学生自身的需要,更应该多站在学生的立场考虑问题,以便学生更好地接受知识。法制教育最终达到的结果就是能够让学生主动地接近法律、运用法律、维护法治的权威,从而形成完善的社会精神和健全的个人人格。2.高职院校管理的隐形保障。高职院校管理是一个复杂的系统工作,主要分为:行政管理工作、教学管理工作和日常管理工作等。不管是那种类型的管理都需要健全的学校管理制度、与时俱进的管理技术、有担当的管理人员、得力的安保措施等看得见的有形保障。除此之外,对于学院管理来说学生的素质和理解力是其隐形保障。对于法律意识健全的学生来说,他们会很好的理解学校的规章管理制度,从而更好地配合学院的各种管理实践活动。高职院校的管理工作中教学工作处于优秀的位置,它关系到两大教学主体即教师和学生的日常教和学的活动。法制教育是教学的内容之一,同时促进整个教学工作的顺利进行。在整个教学管理环节中,高职法制管理对教学起着隐形的组织、调度、监督稳定教学秩序的作用。因此,高职法制教育工作能更好地引导学生适应和遵循学院各种管理工作,从而保证正常的教学秩序、提高教学质量。总之,学生的法治素质影响着教育、教学的质量、效率和目标的实现,所以法制教育是高职院校的隐形保障。3.社会进步的阶梯。社会主义各方面事业的发展都需要法制教育。市场经济的有序、稳定、健康发展需要法律的思想和制度保障,在社会主义政治、文化发展上也都缺不了法律制度。一个社会越文明、发达的国家,越要在各个方面尊重法律的权威、依法治国。因此,一个法治社会就需要一个有秩序的社会和遵守秩序的公民。高职法制教育培养学生知法、守法、护法、用法的法律意识和观念,为社会提供具有法治思想的人才。所以高职法制教育是社会进步的阶梯,为市场经济未来的发展提供具有全面素质的人才,最终推动社会主义事业健康发展。由于高职院校有很多专业都是社会所需要的技术型专业,所以高职法制教育更应该充分利用市场经济提供的条件完善自身。首先,高职法制教育的指导思想应该进行转变和完善。曾经的指导思想一般都是源于国家的政治意识和法律意识,随着社会主义市场经济秩序的完善和人们生活水平的提高,我们应该更多考虑整个社会秩序和公共法治意识的提高。其次,在教学的过程中,我们应该将社会实际情况最大可能的与教学内容相结合,把教学眼光放长远,注重培育人的综合素质和健全的社会精神。最后,我们应该注重教学与学生思想情况相结合。我国目前己经出现的以精神危机为特征的文化病态的萌芽应足以引起我们的警醒。在学生中间表现在为追求个人价值观的模糊、缺乏信仰等方面。所以我们应该关注学生的心理状况,把法律知识与学生实际相结合。因而,高职法制教育虽不能满足于立刻解决现实的问题,但在精神环境上改造了经济建设、政治发展、文化繁荣的社会环境,也就能逐步推动了社会的发展。 三、高职法制教育的加强 法制教育的作用要真正得到发挥还需要具体的高职法制教育的教学和实践活动。高职法制教育已经形成了一定的体系促进学生提高法治意识和学习法律知识,但由于前面讲到的各种现状和原因,所以还应该在以下方面去完善。首先,提高高职院校各种群体的法治意识。要真正实现依法治国、依法办事就要提高国民的法治意识。高职院校的各个群体共同组成了学校的运作系统,所以要加强高职法制教育就必须提高各个高职群体的法治意识。高职院校的群体大致包括行政管理人员、教师队伍、学生群体、后勤服务等等。高职院校已经形成了一定的法治意识和法律知识的传播体系,但还有很多不足。比如有些人员法治意识还比较淡薄、法律知识学习形式化、法制人员本身知识欠缺等等。所以在法治意识提高的理论学习或者实践活动中,要注意把法律知识内化和上升为法律意识、法律信仰的过程。只有当学院所有的群体都把法律形成自己的信仰的时候,才会形成一个整体的依法办事的环境,真正实现依法治国。其次,增强法制理论教学的实效性。高职法制教育的理论教学主要是在课堂内完成的,开设的讲授课程是《思想道德修养与法律基础知识》,在《形势与政策》和《毛中特》课程上也会有所涉及。由于教学资源的有限性、学生接受力较弱等因素影响,法制理论教学的实效性一直不高。所以要加强高职法制教育就要增强法制理论教学的实效性。为此,我们可以丰富教学的内容,包括法制观念的更新和丰富的实际案例等让学生学习具体的法律知识、体验真实的社会经验;还可以改进教学方式,除了理论教育惯用的讲述法,还可以用案例法、讨论法、故事法等等,让学生在多样、生动的教学中更好地体验知识;还可以为学生创造一个法制学习的教学情境,比如可以让法官、警察等执法、司法人员进课堂讲授某一方面的知识或者搞模拟有一个法庭和辩论赛等等。这些法制内容、方式和情境的改变都可以增强法制理论教育的实效性,让法律知识能深入学生心理。最后,扩展法制实践活动的参与性。除了理论教学,举办高职学院的校园法制活动是加强法制教育的关键所在。高职院校的法制活动有很多,但大都形式重于内容,而且学生的参与性并不广。“授人以鱼,不如授人以渔”,学生自身的实践体验是对法律知识的应用和升华。所以我们应该尽可能扩展法制实践活动的参与性,举办各种有意义的实践活动。我们可以开设讲座,理工科学生可以侧重知识产权法、经济法等方面,文科类学生则可以侧重民商法、经济法、国际经济法等方面;还可以举办法律知识竞赛,让学生在竞赛中愉快的参与活动,学习基本的法律知识;还可以搞校警共建活动,与当地公安机关联合起来实行法制教育,请公检法等部门的同志来学校作专题报告;还可以在学校举办法制宣传周,进行法制图片资料展览,使学生从中受到感染和教育。这些活动可以让更多的学生参与进来,在实践活动中树立正确的法治意识。总之,我们通过了解高职法制教育的现状、作用能够使我们深刻的理解加强高职法制教育的必要性。我们应该跟随着国家全面推进依法治国的步伐,积极的进行高职院校的法制建设,培养具有全面法治意识的人才。这样,我们就可以在将来看到一个人人信仰法律、人人尊重法律、人人运用法律的法治国家。 作者:张家宁 单位:四川职业技术学院 法制教育论文:大学生普法法制教育论文 一、有关部门对大学生法制教育力度不够 一些理工科高校的有关部门对学生的法制教育重视程度不够,没有投入足够的人力、物力及财力推进大学生法制教育宣传。形式主义严重,只是在全国法律日等特殊的时间点进行一些活动,其他时期关注很少。宣传方式陈旧,更多的是发发传单、挂个条幅、办个法律知识讲座而已,并没有充分利用现代互联网技术及媒介,导致宣传教育活动乏味,难以激发学生热情。此外,一些高校辅导员在学生的日常管理工作中,对科技竞赛、评奖评优、贫困生等问题比较关注,而对法制教育重视程度相对不足,对学生的法制意识及知识储量现状缺乏足够了解,也没有采取相应措施。 二、加强理工科高校大学生法制教育的对策 (一)切实了解大学生的法律知识状况及需求 第一,设计法律知识调查问卷,主要考察大学生的法律知识掌握情况及对法律知识的需求,并对已毕业学生进行信息收集,了解毕业生进入社会后对在校所学法律知识的实际应用情况及对我校法律知识普及的意见。第二,访谈法。采取抽样调查的方法,选取一部分东北大学秦皇岛分校的学生进行访谈,深入了解其掌握法律知识的情况,存在哪些必要法律知识的不足,以及其对法律知识的看法。 (二)充实教育内容,采取灵活的宣传方式 第一,采取情景教学法。选取一批对法律知识感兴趣、有一定基础的学生,在有关专家的指导下,进行公开的模拟法庭、法律知识小品、普法微电影等活动,让在校生在乐趣与实践中培养法制意识与逻辑,掌握生活中常见的法律知识。第二,邀请知名的法律界的专家学者对东北大学秦皇岛分校学生进行专题讲座,对基本的法律知识及热点法律问题进行深入讲解,以充实普法活动内容,有利于学生理解、掌握前沿知识,从而更好地实现教学目标。第三,采取游戏竞赛与知识竞赛。小组游戏竞赛法强调小组奖励、个人责任和成功机会均等。无论基础好或差的组员,只要努力,都有可能从水平相近的人中脱颖而出,为小组赢得最高加分。这种竞赛机制充分体现了成功机会人人均等的思想,可以有效激发所有学生的学习动机。在进行法律知识普及的实践中,可以采取此项模式,充分激发不同层次学生的学法意识。由有关部分或法律专家撰写统一的校法制教材,以此为基础举办一次普法知识竞赛,以班为单位,分院和年级进行,分为初赛、复赛与决赛,初赛选出各院各年级的优胜者,复赛选出各院的优胜者,决赛由各院的优胜者决出一二三等奖,对获奖者进行奖励。第四,组织班级讨论。鼓励班级利用班会在高年级进行每月一次法律、案件的品评与讨论,开展“有人向你借钱不还怎么办?”“有人威胁你怎么办?”“被人欺骗怎么办”“遇到倒地老人该不该扶”等主题班会。通过学习和讨论使学生的法律意识更强,能够运用法律解决实际问题,做到知法、懂法、用法。 (三)建立高效的信息沟通及反馈机制 第一,建立多层次的信息交流与互动平台。充分利用校内网、校内论坛、QQ、微信等网络工具及平台,建立多层次的法律信息交流与互动平台,例如QQ群及微信的公共账号,对于法律知识信息进行实时更新,让同学们可以随时随地了解最近法制动态,准确把握我国法制建设的脉搏。第二,集合一批有就业指导经验、有一定职业法律指导技能的老师及校外的有关专家,建立面向全院学生的就业法律咨询平台。对学生在日常生活中面临的法律问题及就业中面临的就业法律问题提供一对一的咨询和指导。通过咨询平台了解法律普及机制的实际效果。同时,通过调查问卷等方式搜集在本次项目实施的各种活动中学校老师及同学们的意见和建议,并对应地反馈各个阶段,做到充实和完善,使本项目能够循环而有效地运行。 (四)开展“普法实践”主题活动 利用学生假期期间,组织一部分学生深入律师事务所进行实践学习,让学生进一步知法懂法。实践结束后,参与法律实践的学生要积极进行总结,然后将心得体及所学到的法律知识在全院进行宣传分享。组织青年志愿者团队,与本地的律师事务所、公安部门与司法部门及其他高校合作,以全年相关节日为契机,如3•15消费者权益日、5•1劳动节、12•4全国法制宣传日等,开展大规模的校园内外的主题宣传活动,通过发放普法资料、建立免费法律咨询服务点、普法讲座等方式,将学到的法律知识以校园为基点,向整个周边地区辐射,到各街道及周边地区进行法制宣传,增强公众的法律意识与法制观念。 作者:王晓蕾 李英 单位:东北大学秦皇岛分校 法制教育论文:高校辅导员法制教育论文 一、大学生法制教育实践效果不明显 实践是实现教育目标的有效途径,教育效果只有在实践中才能得到检验和体现。法制教育的根本目的是要培养大学生的法律意识和法治精神,使大学生自觉养成学法、守法、用法的良好习惯,为法治国家建设奠定基础。由于当前高校大学生法制教育中存在的一些错误做法,如将法制教育等同于法条教育,将法制教育等同于预防犯罪教育,将法制教育简单的归入道德教育的范围等,从而导致大学生在实践中的“片面化”认识和做法,往往混淆权与法的界限,不知道违法与犯罪的区别,弄不清道德规范与法律规范的关系。 二、高校辅导员在大学生法制教育中的独特地位和优势 (一)辅导员肩负着大学生法制教育的职责 辅导员的首要职责是做好大学生思想政治教育工作,而法制教育是思想政治教育的重要组成部分,因此辅导员也是大学生法制教育的重要的实施主体。[3]辅导员能够利用自身优势将法制教育渗透到对学生的思想教育和日常管理中去,有针对性地引导学生学法、守法和用法,进而更好的实现德育目标。 (二)辅导员是大学生法制教育的间接受益者 辅导员的工作纷繁复杂,内容多,范围广,变数多。辅导员每天面对的是思想各有不同、行为各有差异的众多学生,大到人生规划、小到生活琐事,这些在学生的大学阶段,都属于辅导员的工作内容。[25]法制教育能够帮助学生树立遵纪守法的良好意识,提高自我教育和自我管理的能力,从而减少违纪违法行为的发生,减轻了辅导员工作的负担,提高了工作效果。这也说明了法制教育与辅导员工作之间存在着密切联系,两者之间的良性互动既有助于提高大学生法制教育的实效性,也有助于减轻辅导员工作的压力。 (三)辅导员有介入大学生法制教育的便利条件 辅导员是大学生在校期间直接接触最多的老师,也是学生与其他学校管理者之间的桥梁和纽带,最贴近学生的日常学习和生活,最了解学生的思想状态和成长需求。[5]78由于各高校辅导员队伍多以年轻人为主,辅导员往往与学生之间的年龄差距不是很大,这也使辅导员更加便于与学生进行沟通,更容易走进学生的内心世界。正是辅导员与大学生之间的这种密切关系,使得辅导员在大学生法制教育中具有独特的优势,能够起到其他教育主体无法起到的作用。 三、高校辅导员介入大学生法制教育的有效举措 (一)高校辅导员自身法律素养的提升是有效介入大学生法制教育的前提 辅导员自身法律素养的高低,直接影响到其介入法制教育的效果。在现实中,多数辅导员并非法学专业出身,因此,辅导员在介入大学生法制教育的过程中,应当注意加强自身法律素养的提升,只有这样才能做到得心应手、从容不迫。首先要树立学习法律的意识,认识到提高自身法律素养的重要性。在学习法律知识的同时,还要注重法律实践,如将所学用于解决学生中发生的纠纷和矛盾,用于处理突发事件等,在学中用,用中学,做到学以致用。其次要知章守纪,坚决维护规章制度的严肃性,自觉依照规章制度履行工作职责,在工作中注重过程的规范性和程序性,以自身的实际行动影响和带动学生,为学生树立榜样。 (二)将法制教育融入到辅导员日常工作中,培养大学生的法制观念 辅导员应将法制教育融入到日常工作中,通过具体的学生管理活动实现法制教育功能,重点要注意以下几个关键点:一是学生干部的选拔。学生干部的选拔过程是渗透大学生法制教育的良好契机。辅导员按照公正和公开的原则确定学生干部的选拔规则,让学生们全程参与、监督实施,可以为学生提供直接体验和践行程序价值和法治正义的机会,增强法制观念。二是奖贷助优对象的评选。奖学金、助学金、助学贷款和各种优秀学生荣誉的评选都是关系到学生切身利益的事情,在这些评选制度的实施过程中,辅导员往往都是直接组织者和执行者。辅导员通过班会等方式将评选条件和评选办法传达到学生中间,并严格依照学校和院系的评选规定,成立评选小组,经过严格的选择程序评选出最符合条件的人选,这一过程能够很好的培养学生依规办事的规则意识。三是考风考纪教育。辅导员可以将法制教育与考风考纪教育结合起来,通过主题班会、个别谈话等形式坚决维护考试纪律,使学生树立对考试纪律的尊重,养成遵纪守法的良好素质。 (三)将法制教育贯穿于班级建设,增强学生的民主意识和权利义务观念 良好的班级文化对学生的影响不容忽视,将法制教育融入班级建设,使其成为班级文化的重要组成部分,让学生在班集体的熏陶中,不断增强民主意识和权利义务观念。辅导员可以从以下几个方面指导班级建设:一是让学生参与到班级各项规章制度的制定中来,使学生亲自体验一项制度的酝酿、讨论、起草、表决、、实施、反馈和修订的全过程,充分发扬民主精神,使学生行使自己的参与权、提议权、变决权等权利,同时遵守各项规章制度规定的义务。这样既能促进学生对法律规范的理解,也能提高学生的自觉守法意识。二是在班级活动的筹划和组织过程中,充分听取全班同学的意见,按照民主集中制的原则形成决策,提高学生的参与意识和集体归属感。三是主动联系学校法律援助中心或者法学专业教师参与到班级安全法制教育班会中来,通过专门的针对性教育提升学生的法律意识。四是成立班级法律兴趣小组,举办各类法律学习和普法活动,以点带面,促进整个班级学生法律素质的提高。 (四)将课堂学习与课外社会实践活动结合起来,提高大学生法制教育的实效性 《思想道德修养与法律基础》课是非法学专业大学生学习法律知识的重要途径,辅导员应当督促学生在课堂上认真学习,并经常向任课教师了解学生学习状况,将学生关心的法律问题及时搜集起来,主动与任课教师进行沟通,以帮助任课教师更加有针对性的进行课堂教授,提高学生课堂学习的积极性。同时,辅导员可以通过积极组织学生参加各种社会实践活动,与课堂教学相呼应,提高法制教育的实效性[6]。如参加普法宣传教育活动、组建模拟法庭、参观监狱、开展法制专题社会调查,还可以创作演出法制教育情景剧、举办法制征文比赛和法律知识竞赛等,这些活动不仅丰富了学生课外生活,而且使学生在轻松愉快的气氛中接受了法律教育,可以起到事半功倍的效果。 (五)引导学生积极利用大众传媒提高自身法律素质 大众传媒能够给大学生带来丰富的法律知识和法制信息,影响他们的法律观念和法律行为。辅导员应引导学生经常收听收看广播电视中的法律栏目,主动向学生推荐一些质量较好、教育意义强的法制节目,条件允许的情况下,还可以组织学生集体收听或收看。作为传统的传媒,报刊、杂志、书籍等也是学习法律的重要途径。辅导员要引导学生选择适合的法律报刊书籍进行阅读,促使学生养成经常阅读的好习惯。网络是一把“双刃剑”,辅导员要引导学生合理使用网络,强化网络法律意识,提高自身辨别能力和自我约束能力,鼓励学生利用网络学习法律。[7]同时,还可以发挥微信、QQ群、班级博客等新媒体的宣传教育功能,借助这些平台传播法律知识,与学生进行互动交流。 作者:唐圣华 田力 周海全 单位:防灾科技学院 地震科学系 灾害信息工程系
经济法学论文:基于消费者价值的经济法学论文 一、经济法的价值考量:价值关怀与对象界分 (一)基本价值 以法律价值扭合与法商复合理念为考量长久以来,之于经济法作为部门法的争议不断,在政府工作报告给予官方认可之后,学界争议暂时搁息。但之于经济法理念价值的思辨,法学学者仍然力求日新。2根据漆多俊教授的观点,经济法的价值亦不外乎“秩序一效率一公平一正义”。’其指出,“以上各项价值及他们间的层次关系,无论对于法或对于其他社会规范,是一致的,这是它们共同的价值体系(价值链)”;“经济法是法体系中的一个部门法,同一般法的价值一样,它也具有秩序、效率、公平、正义等价值,它的价值链的中心环节也是效率与公平”。笔者认为,这并非是法价值的简单堆砌,而是相互关联、有机联系。真正被累加的要死,形成法价值净效应的合拢。之于“秩序一效率一公平一正义”的价值体系,不妨视为某种程度的缔结与扭合;从另一方面观察,“秩序一效率一公平一正义”的价值体系完成经济法乃法之一部的有效证成,使其与政策规范相区分。笔者赞同漆多俊教授的观点,还落于其与法商复合理念的契合。笔者将法商复合理念分解,“法”对应制度与规范,“商”对应经济与管理。则探求制度、规范、经济、管理背后的价值关怀,仍可得出正义、公平、效率、秩序的结论。而漆多俊教授强凋的中心价值链“效率一公平”,恰与“经济一规范”中的“效率一公平”吻合,使之(“经济一规范”)与经济法又存在某种冥合。鉴于法商复合理念的提出,仍有一个问题需要解决——漆多俊所提的法价值已然包括四项内容,何以法商复合理念之“法”只有两项内容。笔者认为,不应简单囿于所谓广义与狭义的文字之辩,尚应另觅佳径。具体而言,包括两点:其一为法制与法治的区别,法商复合理念之“法”强调法制(静态居多),与“商”对应;漆多俊教授所提的法价值由应然角度出发,发端于法治的思考,故而内涵不同。其二为经济基础与上层建筑的关系。经济基础决定上层建筑,上层建筑反映经济基础,对照经济基础,法(规范)同步体现的价值便只得后退。 (二)主导价值 以人本观念与社会本位为考量之于经济法的特殊性,其主导价值不应简单落于“秩序一效率一公平一正义”。根据一些学者的观点,人本观念与社会本位所烘托的价值可以视作其经济法的主导价值。笔者认为,人是社会性群居动物,“人是社会的人,社会是人的社会”,人本观念与社会本位仅就概念而言固然存在字面差异,但究其实质,探其逻辑,则应属连贯一致无疑,并无相悖之处。强调经济法的主导价值,作用有三:第一,符合一般社会科学的研究逻辑。科学本身是人的一种理性思维运动,与人性有着天然的联系。休谟指出,因其潜在地受制于人们的认识范围且要由其的权力与能力来判断,所有各种科学均或多或少地与人类本性有关,也均在某种程度上依赖于关于人的科学。西方古典人文与近现代人文主义的实践已经证实:人性问题是一切社会科学的研究起点。第二,勾连“以人为本”的科学发展观政策。笔者认为,社会本位是异于(但不介于)个人本位与国家本位的“第三条道路”。经济法价值由人本观念主导并不意味着其政策性有所削弱,经济法所带有的隐性公法色彩业已基本得到学界的公认。与以主体法律地位平等为前提假设的民事法律不同,经济法与政策的关系要紧密得多。所幸的是,当下政策同样倡导“以人为本”的和谐,使得经济法所受政策影响间接成为经济法主导价值的佐证。另一方面,“以人为本”的价值内涵,在不同时代的侧重各有不同,当下经济法理念中“以人为本”的诉求突出对可持续发展观念的表彰。“第三,厘清与法经济学的关系。12自上世纪90年代后期伊始至今,影响最盛的当数法经济学思潮。除了在分析方法上为经济法的正当性提供了一种间接证明外,它成为一种研究方法的变革,一定程度上支撑经济法存在与发展。然而,法经济学有其固有特性——在法经济学领域,一切法律制度作为一种被经济效益(成本与效率)衡量的对象以及衡量经济效益的一种尺度。有学者从“道义价值”、“功利价值”、“实证价值”来论证经济法学与法经济学的关系,固然为两者区分提供有效依据,但笔者认为人本观念的架构,除了夯实民法之外经济法的特殊地位,也进一步明确“经济法学理念”与“法经济学工具”的关系。 (三)辐射还是反映 管窥部门法反映经济法理念的“悖论”之于部门法反映经济法理念,似乎存在悖论:部门法既然反映经济法理念,其何以不是经济法之一支?笔者认为,解释这一“悖论”的理由主要有以下三个:第一,部门法的划分与现行法的制定并未完全吻合。“部门法”的提法,或滥觞于中国法理学界的理论划分,多对应于应然体系;现行法的制定则是依据现实生活所需,由政策或习惯转化而来,多受命于实然需要。例如,关于银行法、证券法、保险法的部门法归属,似乎存在纳入商事法与金融法两可的情况,甚而一些金融法领域的学者根据现实需要与国际潮流,将民法中担保法亦纳入金融法研究范畴,力图使之体系日臻完整。之于经济法所周延的对象,一直处于变化之中,仅竞争法的归入在学界尚无较大争议。“部门法”既是动态变化的,用静态的形式逻辑进行判断或者实现类似民法上的“涵摄”,多少存在困难。有学者提出经济法“时空性”的特点,意在验证经济法的发展与融合、逡巡至圆熟,笔者简陋,仅假借“时空性”特点作为部门法变化演绎的理论依据,以证与现行法不存在全然的“对号入座”。第二,基于程序事项的需要。以婚姻登记与物权登记为例,登记本身具有行政色彩,婚姻登记与物权登记确属行政程序无疑,但仅就常识而言,亦能断定婚姻法与物权法不属行政法之流。究其立法的原因背后,乃基于程序事项的需要,以表彰或确认相应法律关系或权属关系。第三,基于解释学的技术。以刑法醉酒驾驶入刑为例,刑法学的解释借助社会危害性、可非难性等价值判断、犯罪构成要件等工具,而笔者以法经济学之外部性解释,似乎亦能自圆其说。法律规范的犬牙交错与成文形式,为解释学的活跃提供了空间,基于各部门法的理念对法律规范的解释,为法律规范的“良法证成”与修葺完善提供条件。但是笔者认为,(其他)部门法反映经济法(作为部门法)理念的表述或存瑕疵。考虑到法律的消极性,使用“反映”一词或有不妥。笔者认为,应当是经济法理念的辐射效应,对其他部门个别或些许法律规范的深入。以侵权责任法为例,2009年《侵权责任法》第一次明确在法律中使用了“惩罚性赔偿”的概念:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这与大陆法系的一般民法理论——以填补为要旨,多有不符。但衡酌其立法时间与立法背景,《侵权责任法》此一立法规定受经济法理念影响(辐射)的颇深痕迹显而易见,但若言其旨在反映经济法理念或难成立。法律在其消极性之外,作为固有制度的存在,其推定力与拘束力对社会正向的有效效应,成为其他立法的有益借鉴。对于经济法理念的辐射,理宜亦然。 二、经济法的价值回应:经济法主体的观念革新 (一)消费者权益保护法不能涵盖之殇 经济法主体的观念革新同一主体(不论自然人或法人)由于不同法律部门调整对象与调整任务的不同,以不同的身份成为不同法律部门的主体,对该“身份”的概括与类型化即是对不同部门法主体的提炼。“经济法是否存在自己的独特主体制度,关键就在于经济法的调整对象、调整任务是否具有特殊性,这种特殊性对于其主体产生什么特殊要求,赋予了何种权利义务,从而形成了不同于其他部门法的主体特色。”李友根教授认为,经济法的主体可概括为经营者、消费者与政府。”消费者与经营者的概念已经为《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》使用,且法律对其亦有明确定义,是市场规制法保护或规制的对象。在确定经济法的主体为消费者、经营者与管理者之后,以何者为中心,三者的利益如何衡量就成为一个重要问题。笔者赞同徐孟洲教授的观点,应以消费者为中心构建经济法的主体体系。根据徐孟洲教授的观点,“‘以人为本’的理念要求‘以消费者为本”’、“从经济学的理论出发,消费者也应该得到优先保护”、“消费者处于弱势地位,应该给予特殊保护”。20除此之外,笔者认为以消费者为中心的理由还有如下两点:第一,消费者的保护需要建立并完善各种措施与制度,并非消费者保护的单行法所能解决。在现代社会,消费者的法律保护除了依靠基本的民法外,必须依靠经济法,发挥政府与消费者组织的作用,运用经济法理念与调整手段,体现政府的管理与参与。相关法律或者直接为消费者的保护而制定,或者将消费者的保护作为主要目标之一,是消费者保护的专门制度,体现以消费者为本的观念。第二,国家政府保护消费者的理念较之国家政府有限干预的理论更为直接。“市场失灵”、“无形之手”的缺陷构成经济法宏观调控的理论依据。笔者认同这一观点,但笔者认为国家政府有限干预的界限较难廓清,因其建立于“否定”之上的理论,伴随固有的间接性。不妨以国家政府保护消费者的理念奠定经济法的主体体系,毕竟政府何时干预、如何干预都是依赖于对消费者行为反馈后的决策,而消费者保护是贯穿始终的,具有直接性。国家政府保护消费者的理念与国家政府有限干预的理论,窥其实质是一物两面,但以消费者为本的理念可有“横看成岭侧成峰”之效。此外,强调经济法之法律关系主体一方恒为国家,易与行政法混淆,经济法的社会性色彩消褪。就此而言,关注以消费者为本的理念,实践经济法主体的观念革新亦颇有必要。 (二)回应经济法价值 以消费者为中心的辐射效应经济法属于由公权力合理敢于(市场)经济的法律,通过综合的调整手段维护社会公共利益;消费者利益的保护体现了经济法保障社会公共利益的价值取向,同时也是经济法法益目标的深入与具体化,使得经济法在立法的价值取向上更具针对性。。以消费者保护为中心构造经济法的体系,就是以市场规制法为主体构造经济法的体系。因为市场规制法有着共同的主体(消费者、经营者与管理者),其调整市场的竞争关系与交易关系,以消费者的保护为基本价值追求设计经济法的规范与体系,可以增强经济法的体系性和不同制度之间的内在一致性,提升消费者保护的力度。具体而言,其能体现其与民事法、商事法、金融法、社会法的内在联系,甚而有效发挥经济法理念的辐射效应。依徐孟洲教授所言,“概言之,以消费者保护为中心构建经济法的体系是现阶段中国消费者保护现状的需要;是‘以人为本’理念在经济法中予以落实的需要;是推进消费者保护法律制度的完善和体系化的需要;也是促进经济法内在体系和谐的需要。” 三、经济法的价值表彰:扬弃部门法理论的对峙与融合 (一)实践需求 经济法的发展进路政府主导经济发展成为改革开放以来中国社会的主旋律,改革开放最强烈、最直观的呈现无疑是一种渗透于经济、政治与社会各个领域的转型。强烈而直观的社会转型过去存在,现在正在发生,将来也会出现,如此的社会转型孕育着巨大的法律调整需求,实践需求催逼经济法的酝酿与成型,勾勒经济法的发展进路。转型脉络抑或清晰可陈,但经济现象浩如烟海,笔者仅枚举几例典型并试做如下概述:之于“三农问题”,中国农村已由熟人社会转向半熟人社会,民间纠纷的解决机制逐步规范,市场运作的发展机制逐步渗透,农村金融的形成机制逐步发育。解决“三农问题”,既要运用市场机制鼓励农民参与市场交易、投资设立乡村企业,又要通过粮食补贴、小额信贷扶持等公共管理机制予以扶助,两者的交叉运用属于经济法的调整范筹。而当农民逐步成为消费者时,以消费者为中心的经济法理念将具有强大的生命力。之于国有商业银行改革,既要考虑民商法层面的公司治理与股权结构,还要考虑国有资产法意义上的国有金融资产监管。国有金融资产监管本身属于经济法的调整范筹当无异议,就公司治理与股权结构而言,涉及上市公司对金融}肖费者的投资保护问题,贯穿以消费者(保护)为重点的宗旨,依然反映了经济法的理念辐射。之于事业单位分类改革27,构建法人治理结构是其类型化治理的优秀。与一般的营利性机构不同,事业单位的非营利性决定了其在适用“利益相关者”理论(StakeholderTheory)时势必涉及社会公众,且事业单位理事会构建也遵循吸收外部理事的做法。事业单位分类改革的主要目的即落于减政放权,对于公益类事业单位完全适用行政法显然已无法满足时展的需求,基于教育医疗的服务对象实属消费者无疑,其部分法律关系由经济法调整是更优选择。上述问题是当下中国社会、经济面临转型问题的缩影,亦由此可见,除了政府主导之外,中国现代市场经济的鲜明特征还包括“体制转型”与“进程压缩”。所谓“体制转型”,意指中国的现代市场经济是由计划经济向市场经济转型而来,由于缺乏发育成熟的市场机制以及配套的制度设置,这种转型的经济基础和上层建筑都不牢固,尽管推动这一转型的力量理论上会越来越增强。所谓“进程压缩”,意指中国用短短二十多年时间走完了西方国家二百多年走过的路,迈进了现代市场经济的门槛,这种跳跃式的速成发展诚然给国人带来了莫大的欣喜,也引起了世界各国巨大的惊呼,但同时由于过分强调速度而忽视质量也遗留了无数的问题。“体制转型”与“进程压缩”的经济实践导致众多经济与社会问题以一种“叠加式”或“复合式”的形态存在,为经济法的发展进路明确方向。 (二)理论回应 扬弃部门法理论的对峙与融合“部门法理论”是大陆法系以及前苏联法学理论的产物,它依据一定的标准将不同的法律规范进行分类集合,形成一定的集群即称为“部门法”。”在划分标准的认定上,传统法学理论都主张以“法律调整的社会关系”为划分部门法的标准。在这种标准的界分下,公法与私法对立相得益彰,一些典型的法律部门实现了法律调整的类型化与体系化。然而,根据笔者所陈,公私分野、民商一行政二元对立的部门法理论明显不适应新兴经济法律现象的产生与发展。在理论与现实的张力之下,经济法的地位逐步得到认可。但对于部门法理念,有些经济法学者提出经济法促使部门法从对峙走向融合。笔者认为,该观点不失为对“公法私法化”与“私法公法化”现象的经典概括,毕竟社会法兴起有目共睹,而广义的社会法所周延的对象涵盖经济法。但该观点并未对封闭的“部门法理论”作出更好解释,融合的说法比较笼统。类型化之后的部门法各司其职、相对独立符合形式逻辑的推演结果,对峙与融合的说法或有夸大之嫌。任何分类都不可能完美无暇,传统部门法分类的瑕疵即在于其对调整对象有所误解,对调整方法有所疏遗:之于调整对象,一般认为是法律可调整的社会关系,但社会关系的优秀依然是落在某个物理存在的行为活动中。民法所言之自然人与商法所言之商人、与经济法所言之消费者,从整体观察,都是落于同一组物理存在上,只是观察的剖面不同而已;之于调整方法,除民事、刑事、行政调整手段之外,是否存有其他调整手段当再衡酌。此外,民事、刑事、行政手段的结合是否可以置换出其他的调整方法,笔者认为实践已经说明了问题。部门法理论是法律证成沉淀的经典结果,但法律内部证成与外部证成的同时成立,依赖于形式逻辑中大前提(相关的法律事实)为真。任何证成的结论都具有静态的属性,其大前提是否为真是保障证成合理有效的依据,而大前提是否能够始终承载社会变迁所带来的时空张力则有待商榷。35笔者进一步认为,经济法属于独立的部门法,是在反思理论基础与实践基础之后,挖掘了新的合理元素,以斜向调整的方式,丰满横向调整与纵向调整构建的坐标系。在对峙一融合的部门法理论合理扬弃之后,应当使经济法立于独立部门法的剖面上,完成与其他部门法的互动式社会治理,而以消费者为中心的思维进路恰是擦亮剖面的磨石。 作者:任愿达 单位:华东政法大学 经济法学论文:高校教学考评经济法学论文 一、甘肃省经济法课程考评体系存在以下问题 (一)对考评体系的定位不准,评价理念落后 教学过程的跟踪与教学效果考评,是提高、判断教师培养有效性的基本方法。对教学过程全面、准确地了解,合理地调节、控制教学过程,使之向着预定的教学目标前进,是教学评价体系的目标。笔者选择四所高校(均为教学型)法学院的六位经济法授课教师为调研对象,假设各个年龄段教师数量呈均匀分布,考虑到各高校都以引进研究生学历以上教师居多,且经济法作为优秀课程,四所高校均由三至五年教龄的教师授课,因此,选择30—35岁教师两名,35—45岁教师两名,46岁以上教师两名;选取2011年9月至2013年9月连续四学期经济法课程的授课内容、学生卷面成绩、考核方式、学生评教等为分析对象,使用Linkert5分评分法进行相似性对比。结果显示,两年四学期授课相似性较高。同一个年龄层教师的授课情况横比区别不大,连续不同学期授课情况相似性较强,说明课程评价体系对课程实施过程影响不大,授课情况没有因为评价结果而改变。分析上述数据结果及座谈会内容,可以认为所调研的四所高校法学院的教师和管理人员把经济法课程的评价过程设定为:确定目标──确定评价情境──选择评价方法和工具──判定评价结果四个基本的步骤。在这四个步骤中,判定评价结果是评价的落脚点,是一次完整评价的终点。这种认识属于典型的泰勒式目标评价模式,没有把课程评价看作是一种循环,而是把它作为一种直线式的顺序结构,评价体系与课程设计之间不发生相互交融。这种评价是静态的封闭性体系。 (二)评价主体无资格条件,参与程序混乱 高校课程评价主体由单一专家评价发展到今天普通教师互评、专家组(一般有职称高、学历高的双高要求)评审与学生评价的多主体、立体化评价模式。笔者与同事走访5家高校法学院,认为考评过程的多元化主体参与基本确立,但存在以下问题: 1.评价主体的知识背景与评价能力没有标准。 无论是专家组评审,或者教师互评与学生评价,参与主体须有严格的知识背景与评价能力要求。参与调研的5家高校法学院,全部确立了专家组的知识背景要求,3家规定了普通教师知识背景要求,只有一所高校对学生知识背景仅做了二条的资格限定,对评价能力均未涉及。 2.没有对评价主体进行能力培训。 任何评价都是在特定的背景中开展的,在评价过程中应遵循什么样的规则,如何解释和使用评价结果、如何使用评价量具都需要进行培训,从而确保评价过程的专业性、科学性与结果的准确性。参与调研的五所高校法学院都没有对评教主体有过任何培训制度和计划。 3.评价程序混乱。 完整的评价过程要求有评价前的准备工作,评价过程中的有效性要求及评价后效果分析和追踪要求。调研结果显示,5所高校对评教均没有准备程序要求、效果分析及追踪制度设计,且评价程序混乱,人员随时更替,操作不标准现象严重。 (三)考评方法单一、指标僵化 1.考评方法单一。 考评方式单一是调研发现的主要问题,其中期末闭卷考试(97.3%)、口试(45%)、教师评教(35%)、论文(33.2%)、社会调研(3%)(授课效果可能会采取多种评价方式,所以上述数据不能相加),未见其他评价方式。 2.评价指标僵化。 归纳5所高校的教学质量评价表中的评价指标,主要有以下内容:教学目标、教学内容、教学过程、教学结果。这种课堂教学评价体系是以“教师中心”、“书本中心”的教学理念为指导,以确立标准授课方式为优秀,强调教师传授学生学习书本知识为教学重点,属于传统的凯洛夫教学理论指导下的评价系统。这种评价观念重视知识性目标的达成,忽视学生情感、态度、价值观的发展;强调教材的整体性,忽略教师的个性、研究方向及学生差异和教学的针对性;强调传统讲授法的运用,无法对案例讲授法或其他实践性教学方法做出评价;也缺乏对教学发展的监控和总体性评价。 (四)考评结果信度及效度不高 信度是指测量数据和结论的可靠性程度,效度就是正确性程度,信度是效度的必要条件,没有信度就没有效度。在教学考评中,信度(也称可靠性)是指评教主体能否稳定地反映教师实际教学水平的程度,指评价结果的一致性或稳定性;效度(也称有效性)是指主体评教能否实现预期的目的和效果,即评教的操作过程应当科学、合理,且评教结果应当可靠有效。因此,评教结果是否真实有效,就要看评教的信度和效度。调查结果显示,多主体评价中,专家评价的信度与效度高于普通教师,学生评教最差,但上述评教结果信度与效度均未达到要求。 (五)考评体系建设研究空白 由于目前经济法课程多采用传统的讲授法,相应的考评制度也有着僵硬、静态与封闭性的缺陷,不能监控、发现、纠正整体教学中的问题,亦无法对教师及学生的个性做出评价,导致评价结果信度与效度均不好,评教的有效性低。因此,针对教学法的革新研究,建设开放性、科学的评价体系是目前各法学院管理部门的研究重点。 二、经济法学课程立体化教学考评体系的构成模块 高校经济法学课程“立体交互型教学模式”的目标是培养专业知识全面、专业技能精良、综合实力强硬、具有良好合作精神、富有凝聚力和竞争力的实用型与创新型法律人才,并以此促进授课教师的教育教学水平与科研水平的提高“。立体交互型教学模式”的教学目标符合我国高校课程的价值取向,突显了课程对于人的发展的价值,强调人的个性化生存。“立体交互型教学模式”的教学目标是构建立体化课程评价体系的基本依据。 (一)立体化课程评价体系的特征 1.注重学生与教师的同步发展。 立体化考评体系修正只关注学生的发展和阶段性成绩的弊端,将关怀面覆盖课堂上所有的主体,包括学生与教师,把授课过程视为立体的动态发展过程,考察、评价学生与教师的阶段性发展状态,及时修正不符合整体目标发展的方式、方法。 2.教育性经验培养与尊重个性并存。 立体化课程评价体系注重经验性知识的传授,更加关注学生情感、意志、个性和价值观的养成,教师则体现在专业及职业生活质量的提高。 3.立体化考评内容具有开放性,动态性。 立体化评价体系是对多学期授课及单学期课程全过程的评价,在对课程的目标、过程以及结果的评价中,各种因素对课程各部分的评价的影响有所不同,同时这种影响因素在不同的时间、不同的情况下,不断地变化和重组,所以相同的评价指标和影响因素在不同的评价过程的使用和权重也不同。立体化教学评价体系的基础是动态的开放性循环系统,在评价过程中不断地与相关学科进行信息交流和沟通,以保持评价内容和指标及时更新。在评价中的每一次循环,都会根据前一次循环结果调整评价内容或指标,动态要求满足对教师、学生的个性发展和综合、持续性考评的要求。 (二)立体化课程评价体系的构成模块 1.专业、多样化的考评主体。立体化考评体系的考评主体由四部分组成。 第一部分,专业的教学评价人员。 不同于传统高校教务管理部门人员,立体化考评体系的专业教学评价人员是受过统计学、教育学及社会科学研究方法训练的专业技术人员,他们在评价过程中负责程序的跟踪、数据正确性判断和最后结果的统计与分析,还负责对其他类评教主体的培训及评价行为的规范性审查。 第二部分,专家组。 这部分主体由授课时间超过五年,讲授经济法至少三年或六学期的教师构成,考虑到目前高校职称评价体系以科研成果为主要评价标准,立体化考评体系的专家组成员对职称不做要求,但严格经济法的授课时间和经验,以保证对经济法授课教师的关怀和被评价教师的配合。 第三部分,相关专业教师。 “立体交互型教学模式”中设计了“双师教学”、“教师与实务部门人员合作讲授”的形式,对上述教学法的考评或在课程涉及的经济学、金融知识的,必须由相关专业有三年以上授课经验的教师评价。 第四部分,学生。 学生作为教学活动的直接受众,其在评价体系中的不可或缺性无需论证,但由于普遍存在的学生主体评教态度不端正、评教能力差、入门资格低等问题,学生评教面临着信度和效度不高的考验,提高学生评价主体的入门资格是保证评教结果有效性的重要措施。立体化评教体系要求自愿参加评教的学生首先要满足两个基础条件:学习积极努力、成绩中等以上,上述同学还必须通过行为一致性、学习能力与知识储备量测试,才能进入测评学生储备库,储备库人选每学期更新。立体化考评体系要求根据不同的授课方法与授课内容,进行评价主体的选择和组合适用。立体化考评体系提供教师评价,包含授课教师课中、课后独立的小型评价,专业技术人员与专家组组合评价,相关专业教师单独或组合评价;学生评价,包含学生互评、学生自评;大型教学评价全部主体均可参与。 2.专业、针对性的评价方法。 立体化考评体系针对客体的多样性和差异性,保留了纸面试题、调查问卷、口试、技能实演、知识竞赛、专题研究、社会调查等考评方法,并依托信息化技术,提供电子档案袋、评价量规、学习契约、电子试卷等新的考评方法。立体化考评体系要求考虑主观影响因素:授课主体个性特征、授课风格、教学方法、学生群体特征;客观影响因素:教学场所、设备、时间,综合考评目的选择不同的考评方法。 3.严格评价程序制度。 为规范评价过程,立体化考评体系设计了评价程序制度,包括: (1)前期策划制度:由专家组撰写评价策划,说明本次评价目的、主体、客体、内容、指标、方法、时间要求、使用工具、方法、预期结论、报告时间、分析主体、结果反馈对象、反馈方法,预算。 (2)审批制度:独立学期考评由专家组联合审批。纵向连续性考评项目由院系与专家组共同审批。 (3)前期培训制度:由专业考评人员分析考评特征,对考评主体进行培训,并监控整个考评过程。 (4)考评实施制度:制定不同类型考评法适用的实施要求,如《经济法案例分析课程口试效果考评实施细则》。 (5)考评结果分析制度:要求所有的教学考评结束后,由考评主体根据分析结果撰写考评报告。 (6)考评结果反馈机制:所有类型的考评结果都必须通过确定渠道进行反馈,以确保考评结果的公开性。立体化评价提醒是开放的循环体系,考评结果反馈机制确保教学评价与课程设计之间的动态的发展模式。 (7)改革实效评价制度:组织学生对每一种教学改革方式与考试改革方式进行实效评价,总结经验与不足,促进教学相长。 4.考评体系更新、自检的完善制度。 立体化考评体系强调与相关学科的互动与自身的动态发展,考评体系完善制度要求对系统本身不断自检,删除过时的方法和工具,保证系统的与时俱进和适用性。 三、高校经济法学课程立体化教学考评体系运用的几点建议 (一)提高教学考评的重要性,避免教学地位的边缘化 无论是传统的考评模式还是“立体交互型教学模式”中的立体化考评体系,都面临着被管理者轻视,被教师忽视的尴尬局面。我国高等教育理念正逐渐转向“人性化发展”的教育观,教师与学生的共同、全面发展将是未来高等教育的目标。因此,加大教学考评在整个教学中的作用,建设科学、开放的立体化考评体系不仅是法学科的任务,也是整个学校的任务。 (二)严格评教的程序要求 立体化考评体系的科学性,要求评教实施过程必须严格遵守程序要求,忽视程序和形式要求必然导致评教结果不确定性。 (三)切实的落实与推行 立体化考评体系的开放性特征只有在切实落实与长期推行才能显现。 作者:姬云香 田春苗 单位:甘肃政法学院 经济法学论文:框架研究的经济法学论文 一、整体分析方法在经济法学研究中的具体运用问题 1.整体分析法的可行性。经济法系统的整体性特征确立了整体分析方法的重要地位。在这里我们需要整体的思路才能确保我们的思路是清晰的,确保我们的思考结果是明确的。其中,整体主义关注对个人行为发生作用的社会影响,集中考察社会力量(制度、社会习惯等)如何制约个人行为。个人主义将个人行为放在第一位,而整体主义则认为社会制度时更重要的。整体主义的方法强调:(1)社会整体大于其部分之和;(2)社会整体显著地影响和制约着其部分的行为或功能;(3)个人行为受整个社会的宏观法则影响。这是法律需要名曲区分的部分,是我们需要法律来调节的部分,才能实现对社会主体在法律的矿机中实现利益的最大化。经济法学者或其他领域的法学家经常谈到的经济法上的公共性、国家干预、社会公共利益、社会整体立场、公共物品理论、宏观调控等,这些都与对经济、社会、国家、民众的整体利益、公共秩序等整体上的考虑有关。 2.整体分析法在经济法学运用中的必要性。我们的很多研究人员得出结论,经济法是为解决传统私法调整的失灵而存在的。在原来已经确认的法律效果是不明显的,需要我们有针对的调整词才能实现针对现实问题的解决,现在我们则主要是导因于“市场失灵”。我们可以发现在现行的制度体积下会出现很多的社会问题,我们就需要完善健全我们的法律,实现法律最大化的优化,才能确保我们的会体制中面临的问题得到最大化的解决,而市场机制在这些领域调节却屡屡失灵,传统私法的调整也成强弩之末。在我们当前的社会环境和法律环境下,我们可以发现很多的问题,其产生有着深刻的历史社会背景,也同时具有我们时代的特色。市场失灵确实有需要通过有效的宏观调控和市场轨制来解决,而传统部门法的形成,并非以市场失灵所引发的宏观调控或市场规制为前提,因而只能有一个新兴的部门法——经济法来弥补传统部门法调整的不足——这已成为经济法产生的一般性解释。宏观调控和市场规制是在市场失灵的情况下产生的一种整体性、公共性的需要。无论是宏观调控还是市场规制,从公共物品理论来看,它们都属于公共物品,都具有消费的非排他性和非竞争性,都是不能由市场主体来提供的;这是我们社会主体需要我们的法律作为最为关键的部分职能的体现,需要我们完善相关法律予以调解,再加以实现我们具体的体质,才能确保在最新的情况下,最好的完善社会主体的作用。尽管其调节并非总有效,就像所有公共物品的提供未必总有效那样,但是,由于私人和市场不可克服的一些弱点,决定了它只能在客观上由政府来提供。这也是所有市场经济国家都不约而同地进行不同程度的宏观调控和市场规制的原因。此外,上述的各类导致市场失灵的原因,不仅是公共物品问题,同时也是外部性问题。对于各种导致市场失灵的情况,都应当研究其外部效应,为此也必须从一个整体主义的视角。 3.经济法学与整体分析法的其他相关性。我们通过研究发现其还是有着重要的意义,这是得到很多专业研究者的认可的一般规律。还因为经济法与许多总体上的概念密切相关。此外,宏观调控涉及到总体上的政策协调,因此,必须从总体上协调财政政策、货币政策、产业政策、外贸政策等各类政策,通过严格分析得出的结果能够很好的分析才能实现最为关键的效果。 二、整体分析方法对经济法理论研究的意义 基于经济法理论系统应有的和谐性、统一性和完整性,应当对经济法理论进行整体分析,特别是要考察和分析经济法的调整对象理论——作为整个经济法理论的逻辑起点——它能否同后面的各个具体理论保持一致,尤其是能否与经济法学的理论体系、主体理论、行为理论、权义结构理论、责任理论等达成内在一致。此外,经济法的理论体系,一方面是由各个具体的理论构成的,另一方面其本身也要有自己的目标和内在逻辑线索,由此便涉及到整个理论的建构目标。如果能找到经济法理论的总体方向,我们需要针对于具体的政策予以具体的分析,擦能找到有针对的效果,实现问题的有效解决。此外,进行整体分析,还有利于找到经济法理论的一些缺漏之处。另外,从整体分析方法来看,经济法学的研究对象是经济法系统,对于经济法系统必须作为一个整体来把握。这同时也意味着经济法系统是有“边界”的。这也是我们学界研究多年的一个重要内容,是非常关键的部分。 当然,在强调辩证法在经济法学研究方法中的方法论价值和指导地位的同时,我们还应防止出现辩证法庸俗化和绝对化现象。比如,用既注重公平又注重效率来概括反垄断法的价值取向并没有错,但满足于这一结论几乎什么也没有告诉读者。经济法学研究中许许多多的“宏大叙事”是辩证法庸俗化最容易出现的场合;辩证法绝对化是指在经济法学研究中,过于强调从正反两方面看问题,使关注的问题无法突显出来,从而使思维的表达和思想的交流难以言之凿凿的一类现象。这两种倾向都是我们运用辩证法进行经济法学研究过程中需要避免的。 我们研究最为深刻的部分时我们需要深化我们的认识,对于基本认识的一个深入认可。由于经济法学所研究的问题常常是一些“复杂性问题”。这就要求我们在研究过程自觉贯彻辩证法、充分发挥辩证法指导作用的同时,防止辩证法的庸俗化和绝对化,推动经济法学理论研究的前进! 作者:翟瑶单位:沈阳师范大学法学院 经济法学论文:辩证法的经济法学论文 一、整体分析方法在经济法学研究中的具体运用问题 1.整体分析法的可行性。经济法系统的整体性特征确立了整体分析方法的重要地位。在这里我们需要整体的思路才能确保我们的思路是清晰的,确保我们的思考结果是明确的。其中,整体主义关注对个人行为发生作用的社会影响,集中考察社会力量(制度、社会习惯等)如何制约个人行为。个人主义将个人行为放在第一位,而整体主义则认为社会制度时更重要的。整体主义的方法强调:(1)社会整体大于其部分之和;(2)社会整体显著地影响和制约着其部分的行为或功能;(3)个人行为受整个社会的宏观法则影响。这是法律需要名曲区分的部分,是我们需要法律来调节的部分,才能实现对社会主体在法律的矿机中实现利益的最大化。经济法学者或其他领域的法学家经常谈到的经济法上的公共性、国家干预、社会公共利益、社会整体立场、公共物品理论、宏观调控等,这些都与对经济、社会、国家、民众的整体利益、公共秩序等整体上的考虑有关。 2.整体分析法在经济法学运用中的必要性。我们的很多研究人员得出结论,经济法是为解决传统私法调整的失灵而存在的。在原来已经确认的法律效果是不明显的,需要我们有针对的调整词才能实现针对现实问题的解决,现在我们则主要是导因于“市场失灵”。我们可以发现在现行的制度体积下会出现很多的社会问题,我们就需要完善健全我们的法律,实现法律最大化的优化,才能确保我们的会体制中面临的问题得到最大化的解决,而市场机制在这些领域调节却屡屡失灵,传统私法的调整也成强弩之末。在我们当前的社会环境和法律环境下,我们可以发现很多的问题,其产生有着深刻的历史社会背景,也同时具有我们时代的特色。市场失灵确实有需要通过有效的宏观调控和市场轨制来解决,而传统部门法的形成,并非以市场失灵所引发的宏观调控或市场规制为前提,因而只能有一个新兴的部门法——经济法来弥补传统部门法调整的不足——这已成为经济法产生的一般性解释。宏观调控和市场规制是在市场失灵的情况下产生的一种整体性、公共性的需要。无论是宏观调控还是市场规制,从公共物品理论来看,它们都属于公共物品,都具有消费的非排他性和非竞争性,都是不能由市场主体来提供的;这是我们社会主体需要我们的法律作为最为关键的部分职能的体现,需要我们完善相关法律予以调解,再加以实现我们具体的体质,才能确保在最新的情况下,最好的完善社会主体的作用。尽管其调节并非总有效,就像所有公共物品的提供未必总有效那样,但是,由于私人和市场不可克服的一些弱点,决定了它只能在客观上由政府来提供。这也是所有市场经济国家都不约而同地进行不同程度的宏观调控和市场规制的原因。此外,上述的各类导致市场失灵的原因,不仅是公共物品问题,同时也是外部性问题。对于各种导致市场失灵的情况,都应当研究其外部效应,为此也必须从一个整体主义的视角。 3.经济法学与整体分析法的其他相关性。我们通过研究发现其还是有着重要的意义,这是得到很多专业研究者的认可的一般规律。还因为经济法与许多总体上的概念密切相关。此外,宏观调控涉及到总体上的政策协调,因此,必须从总体上协调财政政策、货币政策、产业政策、外贸政策等各类政策,通过严格分析得出的结果能够很好的分析才能实现最为关键的效果。 二、整体分析方法对经济法理论研究的意义 基于经济法理论系统应有的和谐性、统一性和完整性,应当对经济法理论进行整体分析,特别是要考察和分析经济法的调整对象理论——作为整个经济法理论的逻辑起点——它能否同后面的各个具体理论保持一致,尤其是能否与经济法学的理论体系、主体理论、行为理论、权义结构理论、责任理论等达成内在一致。此外,经济法的理论体系,一方面是由各个具体的理论构成的,另一方面其本身也要有自己的目标和内在逻辑线索,由此便涉及到整个理论的建构目标。如果能找到经济法理论的总体方向,我们需要针对于具体的政策予以具体的分析,擦能找到有针对的效果,实现问题的有效解决。此外,进行整体分析,还有利于找到经济法理论的一些缺漏之处。另外,从整体分析方法来看,经济法学的研究对象是经济法系统,对于经济法系统必须作为一个整体来把握。这同时也意味着经济法系统是有“边界”的。这也是我们学界研究多年的一个重要内容,是非常关键的部分。 当然,在强调辩证法在经济法学研究方法中的方法论价值和指导地位的同时,我们还应防止出现辩证法庸俗化和绝对化现象。比如,用既注重公平又注重效率来概括反垄断法的价值取向并没有错,但满足于这一结论几乎什么也没有告诉读者。经济法学研究中许许多多的“宏大叙事”是辩证法庸俗化最容易出现的场合;辩证法绝对化是指在经济法学研究中,过于强调从正反两方面看问题,使关注的问题无法突显出来,从而使思维的表达和思想的交流难以言之凿凿的一类现象。这两种倾向都是我们运用辩证法进行经济法学研究过程中需要避免的。 我们研究最为深刻的部分时我们需要深化我们的认识,对于基本认识的一个深入认可。由于经济法学所研究的问题常常是一些“复杂性问题”。这就要求我们在研究过程自觉贯彻辩证法、充分发挥辩证法指导作用的同时,防止辩证法的庸俗化和绝对化,推动经济法学理论研究的前进! 作者:翟瑶单位:沈阳师范大学法学院 经济法学论文:研究框架的经济法学论文 一、经济法规体系框架 经济法规体系主要由市场主体法、宏观调控法、市场规制法以及社会保障法构成的,该体系进一步规范了以往法律部门当中涉及经济的各项规范,并在此基础上综合了市场经济体制的构成,最终重组而成的法律体系框架。在市场经济体制中,很多的经济纠纷根据这种框架能够显示其特殊性,从而打破传统的行政诉讼与民事诉讼两分格局的局限性。一些难以用民事诉讼或行政诉讼解决的案件,如税务征管纠纷、劳资纠纷、企业的兼并纠纷等都很难达到公平解决,设置处理以上难解决的纠纷案件机构,制定相关的法律程序,无论在理论上还是实践上都有重要意义[2]。 二、“主体—行为—责任”框架 经济法作为法学的一种,涵盖了多类关系、多种行为以及多方主体复杂系统的调整对象,不同的社会关系有着不同的属性和运行规则,他们之间相互联系同时又相互制约,由此可见,经济法中的各个对象虽各自扮演着不同的角色,在实施的过程中也各自有不同的形式与内容,收到不同法律的规范性作用。但是它们都共同包含在同一个整体当中,并且由多种关系共同组成了复杂的多维关系。传统法律关系理论框架的涵盖范围是比较狭窄的,仅仅从权利和义务两个方面对法律关系进行了解释,但是,单纯的从这两个方面无法对权力因素进行全面的概括,也就是说,无法多维度的对法律关系做出解释。而经济法域中的社会关系,除了公共关系,还有公私法混合关系,而传统的法律关系理论不能够很好的对其阐述。很多经济立法如《产品质量法》、《反不正当竞争法》也都没有按照法律关系框架来设计,而是以主体、行为、责任三个基本要素构成。这个框架结构对各个法律部门都可以通用,因此对于经济法学研究中也可以把“主体-行为-责任”框架作为主要框架,把法律关系框架作为辅助框架。 三、“政府—社会中间层—市场”框架 近年来,我国法学界一般是以“政府-市场”研究框架为主,主要体现在公共经济与私人经济、权力与权利、公共欲望与私人欲望、公法与私法等方面,但是运用这种框架不能全面的分析现代市场经济体制中的法律问题。因为非政府公共组织在现代社会大量存在着,它们的某些职能既履行了政府的一些职能,同时又与市场主体的职能相同。这在一定程度上弥补了政府和市场的一些职能缺陷,因此“政府-社会中间层-市场”研究框架实质是对“政府-市场”框架的修正。因为它既保留了“政府-市场”框架的相关联的研究优势,同时又引导人们在宏观大背景下把握经济法的社会公共性。很多立法中已经开始采用这种框架结构,如《消费者权益保护法》中的“工商行政管理部门一消费者协会一消费者和经营者”框架《;证券法》中的“中国证监会一证券交易所一上市公司和股民”框架;《劳动力市场管理条例》中的“劳动行政部门一工会职业介绍所一劳动者和用人单位”框架等,这些框架中都是“政府-社会中间层-市场”框架的具体体现。在运用“政府-社会中间层-市场”框架的研究中,还应注意一下几点:(1)对于该框架的使用范围要把握好,并不是任何的经济法律问题的研究都适用于这一框架,但是其对于主题研究有很大的优势,因此,其适用重点应置于主题的制度设计。(2)弥补社会中间层的主体缺陷,社会中间层的主体也有其本身的缺陷,因此,对于其主体缺陷的原因以及表现形式要进行研究,同时还要研究对其进行弥补的策略,让其平衡发展。(3)探析不同社会中间层与市场主体及其政府之间的互动。社会中间层的主体是多种类型的,其职能、任务以及同政府、市场主体之间的互动也各不相同,因此,要注重区别,注重研究各种互动关系的个性。 四、法益主体框架 所谓的法益是指法律所承认的、确定的、并且实现和保障的利益。法益是各个法律部门协调各种冲突利益的前提,因此,法益主体框架的构建具有重要意义。 (一)代表主体—归属主体框架法益主体包括法益代表主体和法益归属主体,二者的主体并不一定都是一致的。法益归属主体的利益并不一定都是由自己为代表,有时还可能由他人代表。比如个人利益,一般情况下都是由个人代表,归属主体是个人,但是在特殊情况下也可以由他人代表。这里主要指的是政府机构或者是非政府公共机构。而对于社会利益,一般都是由政府来代表,其归属主体是社会公众,但是在特殊情形下也可以由非政府公共组织或者个人为代表。归属主体分为单个归属主体以及共同归属主体,例如,公司法中对于股东的利益和劳动者的利益的差异则可看做为自益权以及共益权区分。 (二)当事人与相关人的框架区分法律界限下,当事人和相关人之间可以分为两种,其一为同质当事人与异质当事人,这两种人虽然均为当事人,但是两者之间的关系却存在着严重的差异。所谓的异质当事人主要是人与组织之间的关系,当然也可以看做为强者和弱者当事人的关系。虽然当事人之间存在着强弱之分,但是其在特定的环境和特定的市场主体和产业区域之间的关系以及行业与区域之间的当事人关系之间均存在着这种差异性。当事人与相关人二者之间的关系实际上是社会关系内部与外部的关系。而社会关系与各个利益主体的关系是相互依存的,所以,在调整某种社会关系时,不仅要注重内部当事人之间的利益配置还要考虑到相关人与当事人之间的利益配置。还应注意的是相关人与当事人的划分是相对的,不是绝对的。并且二者之间的相互影响也有正负、大小以及主客观之分。对于二者的利益也要从内容、方式上进行合理的协调。 (三)当代人—后代人框架所谓当代人、后代人是代际关系的主体,而代际关系是可持续发展中的关系。二者之间存在着严重的地位差别。当后代人“缺位”时,当代人可以拥有对资源的先占与垄断,因而当代人具有“经纪人”的属性,其会损害后代利益。而可持续发展是一种注重长远发展的经济增长模式,其目的是实现经济、生态、社会共同可持续发展,因而基于这一目的,当代人就必须对后代人承担起不损害后展并为后展创造条件的责任。因此在一定程度上也决定了经济法要不断创新其调整手段,法律的调整功能也要与时俱进。 五、比较框架 (一)经济法与相关法律部门的比较随着经济的发展,经济法也应运而生,在对经济法进行定位这一问题上,其前提是应该处理好经济法同其他法律部门之间的关系,只有进行全面的比较,才能更加清晰的明确经济法在众多法律关系中的定位。但是,对于二者之间的比较往往是集中在总轮层次而没有作具体制度层次的深入比较,更多的作表层的比较却没有作深层的比较,更多的是比较研究部门法律之间的区别而忽略了部门法之间的联系,对于行政法、民生法与经济法的比较较多,但是很少相关专业人士研究经济法与社会法之间的关系进行深入的研究,并且研究成果也较少。 (二)经济法的国际比较与区际比较国际比较是指中国的经济法与外国的经济法相比较,而区际比较则是中国大陆与港、澳、台的经济法比较,但是目前的经济法比较研究中,人们更多的是研究本国经济法与外国经济法的比较,却忽视了中国的区际比较。中国实行的是“一国两制”的制度,因此,在我国港、澳、台地区除了有中国大陆社会主义法系的传统,同时又有其他国家法系的传统,其特殊性值得我们更深层次的去研究。因此,在进行区际比较时,应该从世界各大法系入眼,并且在区际比较当中,也包含了不同发展水平、不同市场成熟度等方面的比较,其中,尤为凸显的便是经济法在我国不同区域之间的本土化比较,这很好的体现出了我国独具特色的经济法体系。在比较研究中,要考虑到中国的国情,我国的市场经济是社会主义市场经济,有着东方文化的背景,尤其是加入WTO之后,更要与时代接轨,重视与发达国家的法制比较,从而找寻适合我国经济法发展的策略,在机遇与挑战面前,能够保护本国的经济利益。 (三)经济法的“法条一背景一效果”比较在比较框架中,要实现对法条本身的比较,并且对于其社会经济背景以及法条实施的社会经济效果进行比较。 六、可诉性规范与不可诉性规范相结合框架 所谓可诉性简单来说是指法律所具有的一定主体请求法院或仲裁机构通过诉讼程序来判断纠纷的属性。而不可诉性与其相对,法律规范不具有可诉性。目前,我国的经济法领域存在着可诉性不强的问题,如《反不正当竞争法》中规定,各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。而当某政府对不正当竞争行为制止不力时,则无法对其提起诉讼。这就表明了其缺陷性。因此对于经济法研究框架中应考虑可诉性规范与不可诉性规范的问题,同时还要考虑二者之间的联系性。在研究经济法的可诉性规范要注意一些问题,如评估经济法可诉性的效果、对于经济法可诉性缺陷的弥补对策及其相关问题的探讨,如劳动法院的建立、经济审判庭的存废等。对于不可诉性规范要注意其现状、成因、评价,也要考虑不可诉性的弥补对策。经济法有可诉性规范和非可诉性规范,在进行案例研究时就要注重制度案例研究,不能只局限与审判案例研究。而且经济法是现代法学的一种,与传统的法律部门有很大区别,其中不可诉性规范较多就是其中一点,因此,更应该重视制度案例研究。 七、结束语 总之,经济法学研究框架是经济法学的体系的重要部分,经济法学对于维护消费者的权益以及各种经济纠纷有着重要的意义,本文主要从七大方面概括其框架结构,浅显的研究相关的内容,对于经济法的研究框架还需各位学者共同努力。 作者:于尧单位:吉林财经大学研究生院 经济法学论文:工资优先权的经济法学论文 1工资优先权立法概述 工资优先权是一般优先权的一个下位概念,而一般优先权又是优先权的一个下位概念,因此要清楚全面地了解工资优先权制度,必须追根溯源,从优先权的历史演进来把握优先权的社会基础、种类以及功能,只有这样才能更好地了解工资优先权制度。关于工资优先权方面的论述越来越多,尤其是在论证工资优先权与担保物权之间的关系方面更成为相关论述研究的一个焦点问题。而且相关研究应该说也取得了一些成果,主要表现:一是工资优先权的性质。二是工资债权与担保物权之间的冲突与协调。三是工资内涵、工资权与工资债权、工资债权与劳动债权等相关问题的厘定。民法或劳动法学理论面对新破产法中工资优先权制度的立法设计,在解释力方面已显现出较明显的理论局限性。本文将以目前经济法学理论中已存在的基本共识为基础并结合本人所赞同的“增量利益关系说”的相应理论,对新破产法中工资优先权制度设计的法理基础等问题加以解释,并在对其评价的基础上提出相应的完善建议。 2工资优先权立法概况 工资,是人类社会发展到资本主义工业化时期出现的一种新的经济现象,工资优先权则是从法律层面对这一经济现象的回应与确认。因此有必要先从各国有关工资优先权的立法入手,探寻其背后的立法基础。工资优先权是指根据法律的直接规定,劳动者因从事劳动而获得相应的报酬请求权,并就债务人的一般财产享有优先受偿的权利。工资优先权设立的直接原因源于19世纪末20世纪初在西方资本主义国家发生的诸如尖锐的阶级对立、自由权的极度膨胀、市场失灵等严重的社会危机。各国在福利经济学和国家干预思想的指导下,纷纷采取包括设立工资优先权在内的一系列措施,旨在消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊端。工资优先权立法概述,各国有关工资优先权的规定,根据不同标准可以化分为不同的立法模式。 2.1相对工资优先权与绝对工资优先权根据优先权效力的不同,工资优先权分为相对工资优先权与绝对工资优先权。所谓“相对工资优先权”是指工资债权与担保债权发生冲突时,担保债权被排除于破产财产之外先于工资债权受偿。如:《日本破产法》第92条规定:“拥有在属于破产财团的财产上的特别先取特权,质权或者抵押权者,对于其标的财产拥有别除权”。我国《破产法(试行)》第三十二条规定:破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款的,未受清偿的部分,作为破产债权,依照破产程序受偿。所谓“绝对工资优先权”是指工资债权与担保债权发生冲突时,工资债权先于担保债权受偿或先作为“相对工资优先权”在破产财产中优先受偿,当破产财产不足时再从有担保债权的财产中优先受偿,亦称为“超级工资优尤权”。 2.2实体法上的工资优先权和程序法上的工资优先权根据法律规定的内容的不同,可分为实体法上的工资优先权和程序法上的工资优先权。各国立法既有在实体法上规定工资优先权,也有在程序法上规定的,尤其是在民法典中未规定优先权制度的国家,由于其他担保物权制度往往不能涵盖优先权制度的内容,只得在程序法中规定特种债权的清偿顺序来弥补实体法中未设立优先权制度的不足。还有的国家,为了更好的保护职工等弱势群体的地位,既在民法典中规定优先权相互之间的关系,也在破产法中明确规定破产债权的受偿顺序。如法国,除在民法典中存在工资优先权的规定外,亦在《法国破产法》中规定了破产财产的分配顺序,第一个就是劳动法典所规定的有关劳动债权受到优先保护,债权数额确定之前,应当预先支付雇员的工资。 2.3成文法上的工资优先权与判例法上的工资优先权根据优先权立法形式不同,可分为成文法上的工资优先权与判例法上的工资优先权。大陆法系国家受罗马法的影响,一般将工资优先权以成文法典的立法形式加以规定。而以判例法为传统特色的英美法系,对罗马法优先权的继受没有体现在成文法中对优先权的规定,而是采取了功能化的继受。它们没有定型化的优先权制度,却出于现实的需求采取了一些与优先权功能相似的制度。例如英美法上的“lien制度”及英美国家遗产管理和破产清算中,某些特殊的债权人如雇员等享有的“优先给付权”。综上,各国关于工资优先权的立法模式之所以呈现诸多差异,除了政治、经济、历史、人文等因素存在差异以外,各国对工资优先权性质的不同认识,是导致工资优先权立法模式多样性的一个重要原因。因此,在了解相关工资优先权立法的基础上,进一步分析工资优先权制度的法理基础,定性工资优先权的性质,也就成为正确理解我国新破产法中工资优先权制度设计的必然。 3工资优先权性质的法理分析 各国有关工资优先权的立法例,主要存在两种立法模式:一种以法国、日本民法典为代表,将工资优先权设定为一般优先权,视为独立的实体权利,即认为工资优先权属于一种法定担保物权;另一种以德国民法典为代表,将工资优先权视为特殊债权的效力,即否认工资优先权是独立的实体权利。那么,孰优孰劣,在前已有所论述,而工资优先权除了具有优先权的一般特征之外,还具有一些特有属性,以下将在工资优先权的经济法理论基础方面做以下论述。 3.1劳动力权的概念及权利基础劳动力权不同于劳动权,劳动力权是市场经济中发展的一种新生的权利。劳动力权是指劳动者与企业缔结合约后,在国家法律制度限制条件下,由于使用其拥有的劳动力而引起的收益的权利,其本质上亦是劳动者通过劳动力使用权商品化后进入企业所形成的以获取增量利益为目的,就企业重劳动力权理论是陈乃新教授提出的“增量利益关系理论”的重要组成部分。增量利益关系说作为经济法学诸种学说之一,将经济法定位为“经济法是调整增量利益关系之法”。本文从经济法学角度对工资优先权性质的分析,即是以增量利益关系说对经济法的界定与理解为基础。增量利益亦可称为发展利益,按着马克思主义政治经济学的观点,是指人们对劳动产品超出劳动的费用形成的剩余而产生的利益,这种剩余对人们而言就是一种利益的物化形态。尚未实现的收益(如产品利益)相对成本来说往往表现为一种可期待的增量,因为收益在投入经济成本之始,直至收益创造出来并实现这一阶段,总表现为可期待的、潜在的、不确定的增量(变量)。从这种意义上来说,既得利益因其总表现为一定的存量,是一种存量利益,而期待利益表现为一种可期待的、潜在的、不确定的增量,是一种增量利益。可见,增量利益是指潜在收益中可期待的增加部分。把它概括为增量利益是为了更确切地表明它是一种协调管理生产与分配增量利益的经济发展权。劳动力权虽然在宪法上还没有明确规定,但一些国内法规对其内涵已有不同程度的解释。 3.2工资优先权与劳动力权的内在联系工资优先权与劳动力权之间的内在联系,可以从劳动力权与劳动权之间的关系方面考察。劳动力权是从更深层面、更广泛意义上地体现对劳动者的保护。具体表现为,从权利主体方面,劳动力权人的范围并不局限于企业中的工人,即狭义上的劳动者,还包括投入的决策劳动与管理劳动的企业投资者与管理者。从权利的内容方面,劳动力权是一个权利体系,它包括:①劳动者维护其劳动力再生产的权利。②劳动者自主支配劳动力的权利。③对企业财产的剩余分享权。劳动权与劳动力权中的劳动者维护其劳动力再生产的权利相竞合。从权利的功能方面,劳动权只能保障劳动力权人取回劳动力商品的价值,至于劳动力权人创造的剩余价值却被别人占有。根据这种分析,可以认为劳动权是劳动力权的主要表现形式或主要权项。而保障劳动权就需保障工资权(工资权又是劳动权最基本的一项权利)及工资债权,这不仅仅对劳动力所有者的生存有意义,而且劳动力的存在也是剩余价值源泉的存在,即是财产权人的财产保值和增值的必备条件,无论财产的保值还是增值都需要人的劳动力通过劳动来使它得以实现。因此,它比担保债权的保障更重要。有担保的债权可优先于无担保的债权受偿,但如果不优先保障工资债权,没有了所有劳动力的人,一切都将结束。综上,工资优先权应为工资债权效力的法定化形式,它既不是一项独立的实体权利,也不是完全超然于实体权利之外的顺序安排,而是工资债权内在效力与外在法律之合力。 4完善相关制度 对劳动者工资的保障与其说是一项制度不如说是一项系统工程。它需要社会各个方面、部门给予关注,而不只是劳动部门或司法部门的事。只有加强社会各部门之间的相互协调、密切配合,才能从根本上解决在我国已成为较为常见的拖欠工资现象,才能真正实现维护劳动者权益及提高社会劳动生产率,经济发展、社会和谐的目的。5.1对工资优先权的保障程度还应该进一步加强鉴于目前我国社会保障制度还不够完善,相关制度尚未健全的情况下,应给予在新破产法公布后享有相对工资优先权的破产职工以一定的倾斜性保护。可以享有在一定期限内有限度的“绝对优先权”,例如可以参照《德国破产法》第61条规定:“雇主破产时,破产前1年到期之工资、红利、退休金及基于劳工关系而生之损害赔偿请求权,优先于一切债权及抵押权等受偿”。 4.2加强劳动监察队伍建设目前我国的劳动监察力度不够也是欠薪普遍存在的一个重要原因。而这又与劳动监察人员的不足有直接关系。以广东省为例全省专职劳动监察人员配备严重不足。根据国家和省的有关要求,劳动保障监察人员与从业人员的配置比例应为1∶10000,但在我国各省份大多都未达到这个比例。 4.3建立企业诚信档案监控欠薪隐患企业针对工资支付过程中存在的种种问题,必须强化对用人单位劳动合同、工资台账和考勤档案的综合监管,积极改进和完善劳动合同标准文本,把工资支付的相关实现作为重要内容纳入劳动合同,努力提高劳动合同签订率。建立企业诚信档案,对存在欠薪隐患的企业进行重点监控,从源头上遏制拖欠、克扣工资案件的发生。建立企业工资支付信息公开制度,制止欠薪逃匿企业转到其他地方新办企业。 4.4修改相关法律规范工资支付全国人大应进一步完善相关法律法规,包括加快制定《劳动合同法》《劳动争议处理法》等法律和修改完善《劳动法》,以便在立法上采取“或裁或审”的劳动争议处理程序,确定劳动仲裁与一般商事仲裁一样的终局裁决的效力,法院仅在仲裁裁决书的执行阶段加强对其合法性审查。同时应在《刑法》中增加有关条款,例如对欠薪逃匿等严重违法行为追究刑事责任的条款,妥善解决公安等部门对欠薪逃匿的处理无法可依,改变对欠薪逃匿者缺乏严厉的处理和制裁措施的现状。 作者:于尧单位:吉林财经大学研究生院 经济法学论文:基于本质研究的经济法学论文 一、全面认识经济法学的研究方法主要体现在以下几个方面 1.多样性和复杂性在经济领域中的体现,经济法律实践活动的多样性和深化,直接作用于经济法学研究方法的层次性和多样性。经济法学内容较为宽泛,没有对其进行系统化整理,它不仅仅局限于研究法概念、调整对象等领域,其还研究经济法与相关法律部门之间存在的联系,既要研究国内经济法,还要学习国外先进经济法内容;既要充分考虑到经济发展的全过程,还要深入研究当前经济法对社会文化所产生的影响。而我们需要做的就是站在哲学角度,把握正确发展方向,运用历史方法统筹全局,运用比较法“取其精华,取其糟粕”,运用分析法把握事物发展的本质,不管使用何种方式,都能够从不同角度展现经济法的理论内涵,从而获得我们自身所需信息。 2.经济法学研究方法主观性的突显。方法的根据来源于客观事物本身和其具有相关联的事物,并非方法本身,而人的思维活动的规则则需要依据实践活动来体现,科学方法的产生需要主观逻辑思维和正确的实践活动来完成。经济法学的研究方法是相关学者在进行系统化整体而得到的,其较多体现的是主观性东西。 我们都非常清楚,人受到不同环境影响,其人生阅历、生活方式都会产生区别,掌握科学的方法,不仅仅只有积累一条途径,还应该表现在自身有规律的进行改造活动。假设仅仅依靠自身简单认识,是能够获得一些方法,但是要发现一些学术方面存在的问题或者找出理论,简单认识是远远不够的。方法的获得需要长期在实践中锻炼,在哲学、逻辑学、思维科学等其它方面表现尤为明显。因此,只有构建出属于自身的方法体系,拓展自身思维,才能够根本性提升研究方法水平。 二、方法作为认识工具的存在,同时也是主体对客体的反映,为创造出经济法观念产品的手段或者工具奠定前提条件,全面认识经济法学的研究方法需要充分把握以下几个方面: 1.人们思维运行方向受方法影响。而这也就从根本上回答了不同学科所展现出来研究方法不同。例如:经济学侧重于量化分析,相反法学则侧重于定性分析。使用方法不同是思维运行方向不同的根本原因。经济法学具备的复杂性、多层次性也就导致其研究方法相对于其它学科的研究方法更为严格。不同的方法可以从多个角度进行分析,可以重点研究某个方面,从而得出相对应的结论,从而以清晰的思维形式贯穿整个过程。 2.方法的实质研究体现在信息加工、处理、转换过程当中。主体思维结构、思维定势、个人价值取向等都是影响思维动作的重要因素。这也就是导致主体信息取舍不一的重要原因所在,自然结果也就不同。因此,经济法学的研究以事物发展规律为前提条件,才能够保证思维机制的作用最大限度发挥出来,从而较为准确的反映经济法存在的客观现象。相反,则会导致错误的认识。 3.人们认识活动存在差别很大程度上是因为受方法影响,因为只有在这个基础上才能够较为准确的把握主观和客观的区别。经济法律现象其发展过程较为复杂,假设没有科学的方法体系为理论支撑,认识复杂客体就会存在很大困难。科学的思维方式体现在用科学的态度正确处理经济法学研究,能够不断拓展自身视野,提升自身的逻辑思维能力和认知能力。全面认识经济法律现象和发展变化规律两者间的关系,不臆造事实,以现实依据为基础,不掩盖事物真理,使得经济学内涵多个方面展现其魅力。相反,假设对事物只是简单的认识,以为停留在表面,也会得出错误的结论。 作者:贾怀志单位:山东舜德律师事务所 经济法法学教学论文 1经济法教学中“项目”的本质 这里的“项目”,从表面上看好像只是一项工作任务,然而在教学工作中,其实质却是学习任务,而且不是单纯的学习任务,是以工作任务为载体的学习任务[3],是一种教学模式和教学方法,而在这种教学模式和教学方法中承载的却是一系列教学目标(包括知识目标和能力目标)。法律类高职院校将人才培养目标定位于基层法律工作者,这一岗位群在日常的工作中往往会遭遇各种各样的经济法律关系,或者说“经济法律项目”。而在经济法教学过程中,教学项目基本上就来源于这些“经济法律项目”,因为“职业教育项目教学中的项目往往来源于企业真实的工作任务,或者依据企业真实的工作任务需求自行设计和开发,但无论采用何种形式的项目,都脱离不了企业真实工作情境的影响”[3]。所以,经济法课程中“项目”在本质上包涵了两个层面。第一个层面是工作任务,是基层法律工作者在工作过程中遭遇的经济法律关系所带来的具体工作任务;第二个层面是学习任务,“教学项目”中的工作任务的实施和开展不是为了产生某种实质性或者实体性的工作成果,而是为了最终实现一定的教育教学效果,如培养学生的优秀职业能力等;也就是说在一个教学项目中,不是为了让学生单纯的学会解决某个法律问题,而是要注重培养学生以后的职业生涯中所需要的岗位技能。总之,经济法课程中的“项目”在本质上应该是一种学习任务,这个任务承载了相应的教学方法和教学模式。 2高职法学教学中“项目教学”实施的基本过程 2.1“项目教学”的典型流程 对项目教学的实施过程,理论和实践中都没有统一的定论。从基尔帕特里克的“目标、计划、实施、检查”基本框架出发,在弗瑞的模型中,项目教学法由“创意、目标、计划、实施、检查、总结”几个阶段组成[4];在维曼的模型中则包括“创意、目标、计划、决策、实施和评价”等六个阶段[5]。将以上的观点进行整合,项目教学的流程大致可分为下列阶段:2.1.1项目选择项目教学实施过程中,最重要的环节是选择教学项目。选择一个合适的项目,一方面可以包含教学任务中所要求掌握的技能要求,另一方面还能够提高学生的职业素养,促进教学目的的实现。而如果项目不适当,则会使项目的实施和评价,以及反思的效果受到很大的负面影响,严重削弱教学效果。因此,在项目选择上应注意:(1)明确项目的类型。比如,“教师需要根据专业和学科的性质确定选择有结构的项目还是模板项目;然后根据实际的教学条件和教学需求选择运用模拟项目抑或真实项目;同时还要根据教学对象的学习水平和能力确定将教学项目设计为单一性项目还是综合性项目”[6]。(2)确定项目的实施顺序。也就是要明确各个教学项目按照怎样的内在逻辑进行开展。要求教师仔细分析每个教学项目与实际工作任务的衔接点和衔接方式,然后按照实际工作任务的解决过程来进行各个教学项目的排列组合。(3)注意相关知识点的链接。要求教师在教学过程中要进行详细的分析研究,确定教学项目实施中的各个环节具体涉及到的知识点。教师对知识点进行分析时要注重将课程标准中要求掌握的知识点内化为教学项目所承载的内容,还要注意掌握好知识、能力与项目任务的对接,力求通过对实务问题的逻辑分析和有效设计最大程度地将三者糅合为有机整体。2.1.2项目规划完成项目的确立后,教师着手准备实施项目教学的前期工作,比如,依据项目的实施操作要求来制定合理的时间分配表;根据项目教学所实施的内容方式进行资源的有效配置,为教学活动的顺利开展创造物质方面的条件;还要将整个教学进程作为一个整体作具体的计划和详细的安排,并在此基础上将完善的教学活动规划制定出来。2.1.3项目执行在项目的执行阶段中,要对项目计划进行具体的实施操作,也就是在实践意义上对选定的教学项目进行具体执行。项目执行过程中可以组建项目团队,项目团队的组成可以是一个人,可以是几个人组成的小组,也可以是整个教学对象全体。在项目执行过程还要注意对实施过程进行及时检查,并依据实际情况对原计划进行必要的修正。此阶段,需要注意的问题是:①选择合适的方式将项目呈现,引发教学对象的学习动机和求知欲,为进一步的学习做好铺垫;②对教学项目进行深入剖析,使该教学项目的设计目的能够为教学对象精准理解和把握,同时,该项目设计所要求完成的任务以及需要掌握的主要内容和拟达到的目标也要使教学对象明确;③通过选择合适的教学组织形式,促进师生之间、生生之间建立有效的合作关系,并确定各人在项目执行过程中的地位和角色;④适时转换教师在项目执行过程中扮演的角色,引导教学对象完成教学项目的实施,最终达到教学项目的预期目标。2.1.4项目结束项目作品的完成并不意味着项目的结束,还要求教学对象对其项目成果进行展示,教师要给他们提供展示机会。通过展示成果,教学对象能够回顾和梳理自己完成该项目的整个过程,还能够与其他教学对象进行一定的交流。在这个过程中,教师可以对教学对象在项目活动完成过程中的表现和能力进行充分的了解,并可以引导教学对象对项目的执行情况、最终成果及学习效果等方面进行综合评价,促使教学对象正确认识其参与教学项目的过程和最终达到的结果,并进一步进行反思,在有效反思的基础上予以提高。 2.2高职经济法教学中的“项目教学”实施过程举例———以《消费者权益保护法》为例 2.2.1项目选择首先,教师要根据教学对象的实际情况,在对各个班级以及同一班级内部不同教学对象的水平深入了解的前提下,本着尊重个性的原则进行项目选择。做出选择时应注意:①选择的项目应繁简适度、大小适当、要求具体;②项目内部的各个分解任务之间要能够形成循序渐进的阶梯型的任务链,以便教学对象遵循这样的规律去建构知识体系。符合这两个条件的教学项目可以引导教学对象获得清晰的思维路径,寻求有效的解决问题的方法,构建完整的知识脉络体系。基于以上原则,本部分选择的项目是“撰写消费者维权手册”。通过对消费者维权手册的撰写,学生在知识层面上能够理解消费者的概念和范围、掌握消费者的合法权益;在能力层面上能够依法维护消费者合法权益、解决消费纠纷。2.2.2项目规划在社会关系中,每个人都可能会成为消费者,作为消费者所享有的权益也都可能会受到不同形式的侵害。然而,很多人对于自己是否属于消费者、享有哪些消费者权益却知之甚少,导致在合法权益遭受侵害时不能正确维权。针对这种情况,该任务要求制定一份消费者权益保护手册。要求手册内容要符合相关法律法规的规定.并且具有实用性。为了使手册的内容具有针对性,要求在撰写之前先设计调查问卷,对消费者进行调查。调查问卷的内容应包括但不限于:“消费者合法权益遭受侵害的领域、概率、有无维权、维权的方式、消费者是否知晓自己的具体权益、是否知晓相关法律、是否知晓解决途径有哪些等”[7]。问卷调查结束后要及时统计相关结果,然后根据掌握的相关数据来制定手册。2.2.3项目执行在各个班级内部进行分组,每组可以有四至五人,组长一人,组长的职责主要是负责协调本组内各个成员具体分工协调,并在统筹编稿工作上整体负责。在调查问卷的制定上,由组长主持讨论,全体组员共同参与完成调查问卷的编写和修缮。然后在组长同意组织下,各组员共同进行问卷的发放、回收和统计工作。最后,组长统筹,各组员共同参与根据问卷调查编写消费者维权手册。该手册的内容主要应包括:相关法律法规及其适用范围;消费者权利;经营者义务;消费者维权的经典案例;侵犯消费者权益的责任主体、解决途径及部门等。2.2.4项目结束这这个阶段主要是进行项目评价。由教师主持,由各组长展示自己小组编制的手册,其他小组注意观察分析展示的守则并与自己编制的手册进行对比,找出自己的不足并加以补正。同时展开答辩,即其他小组的成员对展示手册中的相关问题进行提问,展示小组成员则负责答辩。最后教师进行总结,并根据各个小组编制的手册的完整性、实用性和答辩情况进行打分,评选出优胜小组。 3高职法学教学中“项目教学”应注意的两个问题 3.1“项目”的确定 如前所述法律类高职院校开设的经济法课程中,“项目”实际上是一种学习任务,而且这种学习任务的载体和表象是以一定的经济法律实务问题或者工作任务的形式表现出来的。因此,在对“项目”进行选择和确定时应将以下原则纳入考虑范围:(1)在经济法课程中,在选择教学项目时一定要考虑基层法律工作者日常工作的真实情境,以他们的日常工作过程为基础,将实践中常见的经济法律任务作为项目来源。这样才能充分发挥项目教学的作用,培养教学对象所应具备的职业能力,完善与该项职业能力所匹配的经济法律知识,同时还能帮助其培养和谐的社会人格和优秀的职业素养。“项目教学法实施一种基于完整人格发展的学习方式,使学习者获得职业工作所需职业行动能力,并使其在社会生活上成为成熟的社会成员”[8]。因此,为了能够使学生培养完整的职业能力,实现项目教学的优秀目标,必须以基层法律工作者在将来的工作实践过程中可能遭遇的真实的经济法律问题为出发点,以贴近并体现其工作过程中的真实情境为原则,来选择教学项目。教学对象的所需具备的优秀职业能力是要有知识和技能来支撑的,所以,选择的项目要能够尽可能多的承载这些知识和技能。(2)衡量项目好坏的标准是达成教学目标的容易与否。也就是说在选择教学项目的时候要有一定的导向性,而这个导向就是经济法课程教学的目标,具体包括知识目标和技能目标。好的项目要求能够最大限度的承载教学目标,或者说判断一个教学项目是否为好的项目,就是看它是否承载了更多的知识目标和能力目标。如,处理消费者维权案件,对于基层法律工作者来说,是在日常的工作过程中很常见的一项工作任务。如果以该工作任务为例设计为教学项目,则可以承载《消费者权益保护法》中关于消费者的权利、经营者的义务、纠纷解决方式等优秀知识,并且还能够承载简易合同签订的技能。这一个项目就可以同时兼容法律职业能力形成所需要的多方面的专业知识和能力,如法律文书写作和律师实务等。该项目并不只是对这些知识和技能的简单承载,而且在项目执行过程中,教学对象要亲自参与实施一系列的活动。首先,要成为当事人的人,就要签合同;然后,要通过司法途径维权,还要撰写诉讼文书;在维权的过程中,还要与相关人员等进行沟通,与小组内的其他成员进行合作和交流等。通过参与整个的项目实施过程,教学对象的处理实务问题方面的职业能力将会在很大程度上得以培养和提升,在写作、沟通和协调能力方面也会有提高,而且,通过实践和操作,专业知识不再是僵硬死板的理论和法条,而是发生了有意义的重组和建构,内化为教学对象的实际操作能力。(3)确定教学项目时还要考虑教学对象的情况和授课的条件。“采用任务驱动法教学过程中,为更好实现教学目标,应充分考虑学生的学习基础和相关内容的掌握情况等学情,同时教学班级总人数,教学设施和设备等也在教学组织考虑之列”[9]。最终若能够形成项目成果并展示出来,那么对教学对象的激励效果将更加明显。 3.2项目教学法实施中教师的地位问题 项目教学法从教学组织实施的具体情况来看,教师作用应该是设计、组织和引导。教学项目要得以实施,教师要做的各项准备工作是必不可少的。首先要备项目,根据教学目的对教学项目进行选取,并进行适当的改造。这一过程实际上就是根据需要的功能来确定承载它的教学项目;然后将这个项目进行分解成,产生具体任务,而且每个单独的任务都要包涵相应的知识点和技能;最后,还要对项目实施所需材料进行统计。其次,要备教学对象。也就是要全面了解教学对象的学习能力、知识储备、兴趣爱好等,使项目与教学对象情况相符。另外还要将教学过程中可能会出现的状况纳入考虑范围,引导各个项目小组互相学习、竞争和提高。如果确定的项目不合理,则可能会出现一系列的问题,如教学对象作为主体的地位被弱化,小组内部或者小组之间合作学习氛围淡薄等。这些因素都可能会成为导致整堂课失败的诱因。同时,由于项目教学法的开展是根据教学目的,以任务驱动方式进行的,而不是进行系统的理论教学,这样极易导致知识的系统性缺失。因此,教师一定要在每项任务完成后作一个阶段性的小结,通过这种方式来对理论知识进行归纳,使之系统化。因此,虽然项目教学法的一个最大的特点就是教学对象的主体地位得到了极大的突出,其潜能得到了有效的激发,但整个过程中教师的主导地位仍然不能动摇。 4小结 在高职法学教学中运用项目教学法,对学生能力的提高和职业岗位意识的强化具有积极作用,符合高职法学教育教育“重技能、重素养”的改革方向,在向学生传授理论知识的同时,重视培养学生的职业素养。在教学过程中积极推进以工作过程为导向的项目教学,有利于提高我国高职法学教育的水平、创新高职法学教学的改革思路,对培养符合社会需求的基层法律服务工作者具有重要意义。 作者:范婷婷单位:山东司法行政学院山东司法警官职业学院 经济法学论文:经济法学研究现代性特征分析论文 关键词:整体主义个体主义经济法学基本方法 摘要:研究方法对于经济法学科的完善和发展关系重大。传统法学方法体现出明显的“非自足性”,对于具有现代性特征的经济法学研究更是不敷其用,批判地吸收现代哲学方法是经济研究方法的重要来源。经济法学以社会公共利益为本位,以社会整体经济的稳定发展为价值目标,对个体权利加以必要的和合理的限制,从而实现社会利益与个体利益的各自最大化和相互和谐发展,而现代经济学理论也进一步确认了国家干预经济的思想。可见,经济法学的研究视角是整体主义的。 一、经济法对研究方法之期盼 德国法学家拉伦茨认为“法学之成为科学,在于其能发展及应用其固有之方法”。“经济法学作为一门新兴学科,其研究方法科学与否对于学科体系的完善和发展显得尤为重要。 由于传统法学方法的研究体现出明显的“非自足性”,而经济法学是在传统法学对“市场失灵”与“政府失败”双重缺陷无能为力的背景下,为实现政府与市场的良性互动而建立的新型学科,如果囿于传统部门法学的研究方法,就无法从新视角审视经济法学的特有理论内涵,也难以探索实现经济法学价值目标的路径。因此,经济法学研究不能照搬传统法学的研究方法,应当在方法上进行创新。在某种意义上,我们甚至可以说经济法学研究方法是区别于其他部门法学的重要标志。批判地吸收现代哲学方法是经济法学方法的重要来源,主要是引入价值判断来评价法律现象,就是以社会对经济法的需求为出发点,研究经济法怎样满足不同主体的需要,多维度地对经济法的基本理念、基本价值等理论进行诠释。本文试图论证哲学中的整体主义方法是经济法学研究的基本方法。 二、整体主义在哲学范围内的发展 整体主义与个人主义间的争论是西方哲学的一条重要线索。整体主义认为社会集团决不能视作只是个体的集合体,它具有个体所不能包括和解释的独特性质,群体的行为规律不能还原为个体的行为规律,整体是一切社会解释的出发点,必要时可牺牲个体利益以取得整体利益。个体主义认为整体主义强调的社会是由个体组成的,个体利益的总和就是社会利益,个体是社会存在的目的,社会的存在正是为了促进个体的幸福和利益。 作为方法论的个体主义与整体主义相互指责对方的缺陷。个体主义方法认为,整体主义方法根本不具有操作上的可能性。当代着名哲学家、方法论个体主义的重要倡导者波普尔认为“如果我们要研究一事物,我们就不得不选择它的某些方面。我们不可能观察或描述整个世界或整个自然界;事实上,甚至最小的整体都不能这样来描述,因为一切描述必定都是有选择的”,描述和活动的选择性使得人们难以运用整体主义方法从整体上把握社会,而所有的社会现象都可以用涉及该现象的个体情境来解释,因此,科学研究只需从个体角度出发考虑个体的动机、信念、生理状态及其所处环境等因素,不需要考虑社会整体的制约。而整体主义方法论认为个体被看成是社会化的人,社会整体不是其构成元素的简单相加,比个体具有更多的结构属性。因此,社会不但不能还原为个体,而且会因为这种结构属性成为决定和制约个体行为的原因性力量,所以必须把对象世界作为一个相互联系的统一体加以把握。。整体主义方法则提供了截然不同的视角,它认为社会整体具有独立于个体的独特属性,社会整体不同于个体总和,社会整体显着地影响和制约其部分的行为或功能。依此方法,应当从社会整体出发,把社会整体看成分析的基础,在总体上把握社会现象,而不纠缠于个体分析。 三、整体主义作为经济法学方法的理论基础 经济法学研究需要探讨现代市场经济的法律需求,研究如何促进市场经济的健康发展,追求社会整体经济利益的增长,并在各利益主体之间实现公平分配。因此个体与社会、个体与群体的关系是经济法学研究的基本问题。整体主义研究方法的选择稳定了经济法学研究的基本路径,界定了研究活动的思维体系、考察研究的切人点、论证步骤和层次的安排等问题。 (1)经济法学的产生和发展的视角之考察 传统民法认为,个体利益是社会利益的基础,社会利益是个体利益的总和,只要充分保证实现个体利益最大化,就可以促成社会整体利益最大化。只有靠社会活动参与者自由博弈而产生的自发秩序才是好的社会秩序。民法学理论的架构往往诉诸于人的生物属性或抽象的人性,立足于私人经济生活以个体利益为出发点和归宿,强调人格在抽象意义上的平等性及其一般共性,并以平等自由等为原则,通过法律关系模式来安排社会个体之间的权利义务。 然而民法忽视人与人之间因差异而产生的互补性和依赖性。存在于错综复杂的社会关系之中的个体,在社会利益相对恒定的情况下,某一个体利益的过度膨胀必然导致对他人利益的侵占,自由至上的市场对此冲突无可奈何。历史证明:在亚当·斯密“自由放任”思想的指导下,资本主义国家生产力迅猛发展,经济个体在利益最大化的追求推动下,沿着经济规律的发展之路,走向了垄断。经济个体合理的追求个体利益的行为严重破坏了市场的整体秩序,市场失灵了,而民法调整经济关系没有宏观把握的能力,对于发生混乱的经济秩序无能为力。因此,必须借助新的法律制度来完善其经济管理职能,主动介入经济生活对社会经济进行管理,经济法在这种背景下应运而生。经济法学将社会看成是一个超越个体的独立存在,有其独立于个体利益的社会公共利益。因而经济法学基于整体主义的方法;看问题从整体出发,以社会公共利益为本位,以良好社会秩序和社会整体经济的稳定发展为价值目标。 (2)经济法学的理念体系视角之考察 社会整体利益与个体利益,是对立而统一地存在着的。一方面,社会整体利益的增进如能够实现合理分配必然能够使个体的利益增进,而个体利益的增进在某些情形下也可以促进社会整体的利益的增进,因而社会整体利益与个体利益具有统一的一面。历史证明:个体私利的自由追求曾在相当长的历史阶段确能既利己又利他,有力地推动着社会生产力的向前发展,实现了社会利益与个体利益的相对和谐。然而,另一方面因为社会作为整体成为独立的利益主体,不同主体之间的利益冲突不可避免,社会整体利益与个体利益也存在对立的一面。事实上,在高度现代化的条件下,由于人类具有趋利的本性,如果对他们的行为不加以一定的限制,势必会危害社会并最终殃及自身。因此,亟需要特别维护有遭受损害之虞的社会整体经济利益,重构个体利益与社会利益平衡的新格局。所以整体利益与个体利益的合理分配是每个部门法需要考虑的问题。然而基于民法理念认为个体利益的追求能自然实现社会整体利益,进而着重考虑个体利益的保护,因此不过分关注社会整体利益。 而经济法是适应生产社会化的客观需要,弥补民法等传统法律部门对社会经济关系调整的不足而产生的。经济法学认为社会整体利益不是构成社会的每个个体利益的总和,而是社会中独立存在的有机整体的利益。个体行为具有外部性和普遍性,保护社会整体利益的价值目标决定了经济法从产生之日,就肩负着从“社会本位”出发,追求社会整体利益的重任。 经济法是维护社会整体经济利益的法律制度,其理念是国家从社会整体利益的角度,对整体经济生活的介入,保障社会整体利益平稳协调地增长,从而带动全社会所有个体利益的增长,以消除个体权利无限制行使对整体社会经济发展所造成的消极影响,促进经济和社会的良性运行和发展。为了实现社会整体经济利益,经济法有时需要对个体的权利加以必要的和合理的限制,通过限制个体的部分自由去为其换取更大的自由,牺牲个体部分利益去为其获得更多的利益,从而实现社会利益与个体利益的各自最大化和相互和谐发展。可见,经济法学的研究视角是整体主义的。 (3)经济学与经济法学的关系之视角考察 经济法就是将主流经济学关于市场经济运行所需的条件,及克服市场缺陷的方法等理论的制度化。经济法体现了法律对经济关系的“翻译”,依赖于经济学原理,许多经济学的概念与论断直接为经济立法所吸收。“以亚当·斯密为代表的古典经济学以个体利己主义的方法论基础通过对“经济人”的分析奠定了理论主导地位。他认为一切经济现象都可以视为在交换过程中彼此会发生冲突的无数个体愿望和追求的结果。古典经济学认为个体效用最大化与社会整体效用最大化是统一的。在这样的经济学理论指导下,民法学认为,经济活动应当排斥国家的干预,只要人都自由地追求自己的利益,社会就会走向幸福和繁荣。 到了二十世纪,人们开始对经济人出于自私的利益最大化追求问题提出质疑。制度主义经济学家认为,作为一种社会存在,除了物质经济利益以外,人们还追求安全、自尊、情感、社会地位等社会性的需要;人所做出的选择,并不仅仅以他的内在的效用函数为基础,而且还建立在个体的社会经验、不断的学习过程以及构成其日常生活组成部分的个体之间相互作用的基础之上,因此,人的行为是直接依赖于他生活在其中的社会文化环境的。要从每个人的现实存在和他与环境的关系、制度结构、组织模式、文化和社会规模去理解人的经济行为。新制度主义认为,个体首先是一种“社会人”和“组织人”而不是“经济人”,因此,单独考察个体的动机来发现经济规律是“只见树木不见森林”的片面做法。 依现代经济法学主流理论,整体内的每一个个体都受整体规律的约束,整体规律决定着整体的特征和每一个个体的特征,整体规律在整体内赋予每一个个体的属性要远比这些个体在整体之外单独获得的属性大得多。在现代经济学理论的指导下,国家干预经济的思想得以确立,并孕育了经济法学的产生。因此,经济学研究要强调对经济现象的整体把握,注意在整体规律约束下的个体行为。 经济法学论文:国际经济法学的基本范畴试论论文 内容提要:国际经济法以交易权、管理权和经济主权为墓本范畴。交易权指国际经济法主体参加某一国际经济交往以实现其经济利益的权利管理权指国家对国际交往活动进行干预和管理的权利经济主权指主权国家对其全部财富、自然资源、经济活动的主权。这三权各自反映了跨国经济交往的当事人间、有关国家与跨国经济交往当事人间、经济领域中国家间的权利义务关系。可以设想,以这三个基本范畴为支撑点,以交易权为基本线索来构筑国际经济法学体系。 关键词:国际经济基本范畴 各门学科都有自己的基本范畴。这些基本范畴不是由人们随意设定的,而是取决于各门学科的研究对象和研究方法。所以,一门学科的基本范畴可以反映出该学科的基本内容和特征。法学以权利义务为其基本范畴,但这种权利义务在不同的部门法学中又表现为不同的子范畴部门法的基本范畴,从而使一个部门法学区别于另一部门法学。例如在民法学中,其基本范畴可归结为物权、债权。以此为优秀而延伸出的各项物权制度、债权制度和其他相关制度,梅成了庞大而完整的民法学体系,反映了地位平等的当事人之间的权利义务关系。 国际经济法是一门较为特殊的法律体系。目前多数学者将其定义为调整国际经济关系的法,而不是调整经济关系的国际法排除国内法为其渊源,或调整国际经济流转关系的法排除以经济管理关系为其调整对象,从而使国际经济法突破了传统的国际法与国内法的界限以及公法与私法的界限,成为一门综合性的法的体系。随着近年来对国际经济法研究的不断深化,人们已从其调整对象、组成范围等方面揭示出国际经济法的基本内容和主要特征,但对国际经济法学的基本范畴却一直缺乏必要的归纳,这就不能不在一定程度上影响到国际经济法学体系的完整性。本文认为,基子对国际经济法的定义和调整对象的研究,可以将国际经济法学的基本范畴归结为交易权、管理权和经济主权三个基本概念。 一 交易权是指作为国际经济法主体的自然人、法人和其他经济实体参加某类特定的国际经济交往以实现其经济利益的权利。 国际经济法是调整国际经济关系的,,而国际经济关系首先表现为国际经济流转关系,即不同国家的当事人之间的商品交换关系。 这种跨国商品交换关系从本质上说是一种平等的当事人之间的关系,或可称之为私法上的关系。既然如此,为什么不沿用传统的国内私法上的物权、债权等基本范畴,而要另设“交易权”这一概念呢其原因在于,传统的国内私法,如财产法、合同法,尽管已融进了一定的公法内容,但其作为私法而存在的特征仍未消失。在私法领域中,任意法规范仍占主导地位权利人的意志受到很大程度的尊重当事人之间的权利义务关系基本上不由当事人自行设定也就是说,国家对当事人权利的限制仍体现在很小的范围之内。而在国际经济交往中,当事人的私法上的权利则受到更多的限制。首先,一国政府对本国当事人参与国际经济交往会施加一定的限制。例如许多国家实行的出口许可制度使得本国当事人无法完全按照自己的意志将某种商品出售给另一国家的当事人。这种限制虽然并不影响本国当事人的物权的成立,但却在很大程度上限制了物权的行使。其次,除受本国政府所施加的限制之外,当事人参与国际经济交往还须受其他国家所设置的种种法律限制。例如,尽管各国政府通常都鼓励资本的翰出,但在得到有关国家的明确承诺之前,投资者是无法或不能安全地将其资本投入东道国的。在一个禁止外资输入的国家,尽管对外商的财产所有权不会提出疑问,但这种所有权却不会转为投资权。正因为如此,传统的私法上的物权、债权等范畴已无法揭示当事人参与国际经济交往的可能性和现实性,从而有必要确立交易权这一新的范畴。 交易权的成立不能仅以一国法的确认为依据,而必须同时得到一项国际经济交往所涉及的两个或两个以上的国家的法律的承认。国的商人若想在国投资,他首先必须获得本国政府对其资本外投的许可,同时他的投资又必须获得国政府的同意。有关的国际法规范对交易权的成立当然也产生影响,但这种影响不会脱离有关国家的立法而单独发生。换言之,不作为一国立法的组成部分的国际法规范不会对交易权的成立产生影响从本质上说,交易权是一种其使用范围被有关国家所承认或限制了的财产权这一范畴并不涉及所有权方面的评价,而只是与财产权的运用问题相关。一国政府禁止本国当事人将某种商品输往某一特定的国家,并不影响该当事人对该商品的所有权,而仅仅是限制其对其所有的财产的使用和处分。一国政府对该当事人依外国法所取得的所有权通常也不能予以否认或歧视,这就是国际私法上的平权原则。由于工业产权具有严格的地域性,因此一项专利权在某一外国的成立必须以该国的特别认可为基础。但这种决定所有权产生的特别认可与交易权的成立并没有必然联系。国的当事人在国的专利申请获得批准不等于说他就有权向国的当事人转让该项专利技术的使用权。技术转让的交易不仅要有本国政府的许可,还要受制于受让方国家的限制性规定。 交易权的成立是国际经济交往的当事人之间结成债权债务关系的基础。当事人之间的权利义务关系的约定必然要在很大程度上受着交易权的内容的影响,因为交易权体现着有关国家对当事人的财产权的运用的限制。例如,有的国家在向某类商品的出口商发放许可时,要求其向对方定期索取商品使用情况的报告,这就在确立交易权的同时又确立了当事人之间的某种权利义务关系。只有在没有强行法规定的情况下,当事人才可以自由地对债权债务作出约定。 交易权作为国际经济法学的基本范畴,在国际经济法学的各个分支学科中又表现为各个子范畴。在国际贸易法学中,交易权应表现为贸易权在国际投资法学中,交易权应表现为投资权在国际金融法学中,交易权应主要表现为借贷权在国际税法学中,交易权则无从体现。因为国际税法具有明显的公法色彩,它调整的不是经济流转关系,而是基于经济流转而产生的国家与当事人之间就税款征缴而结成的管理与被管理的关系。 二 管理权,或称国家经济管理权,是指国家对国际经济交往活动进行干预和管理的权利。管理权的指向对象是自然人、法人和其他经济实体的跨国经济交往交易权可以说是跨国经济交往的当事人的私法上的权利主要是财产权受到管理权的限制的后果。 在当代社会中,各种经济交往都须接受有关国家的不同程度上的干预,而涉外经济交往则在更大程度上受到国家权力的制约,从而在有关国家的政府同跨国经济交往的当事人之间结成十分复杂的权利义务关系。国家经济管理权即用来概括地表述这种关系。 管理权与交易权不同它完全是一种公法上的权利。虽然交易权也在很大程度上体现了国家对私人权利的干预,但它在本质上仍是私人的权利。在管理权限定的范围内,当事人仍可按照自己的意志来决定是否以及如何参加国际经济交往、处理自已的经济科益。某种商品是否可以或须按什么样的条件输向国外由国家确定而将何种数量的商品在何种期何内按何种价格以何种方式出售给何方当事人则仍是由交易的当事人来确定的。 如果说交易权的基本特征在于其具体内容是由交易当事人所确定的话,那么管理权的特征则在于其内容是由有关国家所单方面确定的,而不受跨国交易的当事人的意志的影响,外国资本须依何种条件才可进入本国,向特定国家出口某种商品须申领何种许可,国际汇兑须依何种方式进行等,都是由有关国家以国内立法或国际协定的方式单方面加以确定的。国际经济交往的当事人只能被动地接受这种来自国家的强制国家的经济管理权源于国家经济主权国家经济主权在国际法上是一个较新的概念几。联 合国大会第届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》对这一概念作了钦为充分的阐述。该《宪章》第二条规定“每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权,包括拥有权、使用权和处置权在内,井得自由行使此项主权。”也许有人令怀疑《宪章芬本身的效力,因为根据《联合国宪章》联大没有立法权。但是,正如许多学者所指出的那样,联大决议作为一种国际文件在国际社会中的实际效力,从根本上说,来自于国际社会的某种井同意志,而不取决于联大本身是否具有立法权。联大决议所表述的许多原则、规则,或是对既存国际法的内容的进一步揭示,或是在归纳某种形成中的国际法规则。就国家经济主权这‘概念而言,它的内容早已包含在国家主权这一国际法的最基本的范畴之中主权是国家的根本属性之一。完整的国家主权不仅表现为政治上的自主独立,也应表现为经济、社会、文化等方面的自主独立。在以往的实践中,人们对国家主权所包含的经济主权注意不够,而在现襄生活中,许多发展中国家虽然在政治上获得了独立,但在经济领域中却没有完全自主。正是在这种情况下,国家经济主权被作为一个单独的概念而提出,以表达构成国际社会成员绝大多数的发展中国家实现其完全意义上的主权的决心和便利其建立新的国际经济秩序的努力。 国家经济主权的内容,依据《各国经济权利和义务宪章》的解释,包括一国对其全部财富的主权、自然资源的主权和经济活动的主权。经济主权也可分成对内、对外两方面的内容。对内,一国可自主地选择其经济制度,制定各种经济管理措施,决定其自然资源和财富的使用,规范本国人和外国人的经济活动对外,一国财有权平等地与其他国家一起商定发展国际经济的方针步骤,进行平等互利的国际合作,抵制他国对本国经济事务的干预和强制,国家经济主权是国家经济管理权的基础,而且也只能通过国家经济管理权予以体现由于各国都同时依据属地原则和属人原则行使其经济管理权,所以必然会出现国家间的管理权上的冲突。为了缓解这种冲突,国家间就要通过协议对各自的权利加以限定,使有关国家就跨国经济问题彼此承担一定的权利义务。这种权利义务关系同样以国家经济主权为基础。因为各国都享有经济主权,所以各国的地位都是平等的。任何国家都不得将自己的意志强加到他国身上。国家间经济管理权的冲突只能通过平等谈判,以表达各有关国家的真实意志的协议予以解决。国家间有关国际终济问题的协议不以解决国家经济管理权冲突为其全部内容,这种协议还会包含具有更为积极意义的内容,例如普惠制待遇的提供、投资安全的保障等,以促进国际经济交往的发展和繁荣。 三 在法学领域中,权利的概念总是反映着特定当事人之间的某种社会联系,交易权、管理权及经济主权当然也不例外。经济主权这一范畴揭示出在经济领域中国家之间的权利义务关系。各国有权官主地珍与国际经济关系,有权决定自己的经济制度、管理相关的经济活动,同时又负有不干预他国内部事务,不把自己的意志强加于人的义务。国家经济管理权则主要反映出有关国家同跨国经济交往的当事人之间的权利义务关系。在这种关系中,双方当事人的地位是不平等的—一方处于管理者的地位,而另一方则处于被管理者的地位双方的权利义务内容不是协商确定的,而是由国家单方面规定的。但也不是说国家一方可以毫无顾忌地向交易的当事人施加义务。在这方面,一国要受到两方面力量的制约一是客观经济规律的制约,如果一国对跨国经济交往设置了过多的限制,则必然会阻碍其经济的发展,遭到客观经济规律的报复二是其他国家的制约。一国在制定其涉外经济管理措施时,不能不考虑对其他国家的利益的影响,也不能不考虑其他国家的行之有效的方法,特别是不能违背自己所承担的条约义务如缓解双重课税方面的允诺,杏则也会遭到其他国家的报复。从这个意义上说,管理权也在某种程度上反映了有关国家之间的权利义务关系。交易权则主要是反映了跨国经济交往的当事人之间的权利义务关系。交易权作为一种被有关国家的法律所限定的财产权,其权利人可要求他认、对其财产所有权的尊重,可要求相关人对其因交易权而发生的债权的尊重。交易权在绝大多数场合下都要体现导致为某种债权,从而表现为交易当事人之间的某种关系。当然从交易权的范围的设定上看,它充分体现出有关国家的意志,从这个意义上说,交易权也反映了有关国家同交易当事人之间的权利义务关系。 经济主权和经济管理权是国家的权利,不能由私人行使交易权基本上是私人的权利,但在个别情况下可由国家行使。正因为国家作为国际经济法的主体既可以行使公法上的权利,又可以行使私法上的权利,所以,对国家在国际经济交往中所行使的权利的性质的判断应给予足够的注意。例如,当一国政府从外国商业银行借款时,如果它没有明示地放弃其主权豁免身份那么,在其行使私法上的校利特殊的交易权的同时,是可以行使公法上的权利管理权、经济主权的。对方当事人不能因为其后来的行为与先前的允诺不符而对其提起诉讼,要求法院对其实行财产方面的强制等。而在目前的国际贷款实践中,贷方银行往往要求借方政府在协议中订入“放弃豁免条款”及“遵从管辖条款”,从而将该项借贷活动确定为一项纯粹的商业交易使借款国政府处于一般借款人的地位而不能申张公法上的权利。 与此不同的是国家间投资保护协议中的代位求偿权的规定。这类条款的内容通常为当资本输出国根据某种事先的担保协议,向其在资本输入画投资的国民或其他投资者支付了赔偿金,则有权代位行使投资者的各项权利。如果一国根据此类规定而行使代位求偿权,那么这种权利,尽管是国家行使的,却是私法上的权利,因为它是“代”私人之“位”而要求私人的交易权得到保障代位权的范围也不得超出投资者的权利的范围。在美国与其他国家所签订的投资保证协定中,在规定代位求偿权的同时还通常规定,当出现东道国拒绝受理或执法不公的情况、或者发生国际法所认定的有关国家责任的其他问题,承保国政府保留以主权地位提出某种要求的权利。这时,国家又跳出私人权利的圈沼,而以主权者的身份行使其公法上的权利了。 四 交易权、管理权和经济主权这三个概念确定了国际经济法主体各自钓地位,表明了它们之间基本的权利义务关系并揭示了国际经济法所调整的对象,即国际经济交往中当事人之间的关系、当事人与国家的关系及有关国家之间的关系,从而梅成国际经济法学的基本范畴。可以考虑以这三个范畴为支撑点来构筑国际经济法学的完整体系。而在交易权、管理权与经济主权这三个范畴中,又宜以交易权为优秀范畴,因为第一,国际经济法是以当事人之间的跨国经济交往为首要调整对象的第二,交易权本身即体现了国家经济管理权的存在,而经济管理权又植根于国家经济主权。 如果以交易权为线索来展开国际经济法学的体系,那么这一体系的基本框架为,交易权主体交易权的客体交易权的成立交易权的行使表现方式交易权的限制沐交易权的保护包括争议的解决。交易权在国际经济法学的各个分支中又有不同的表现。在国际投资法学中,交易权则表现为投资权。以投资权为优秀,国际投资法学体系可简要地表述为 1.投资权主体。自然人。法人。跨国公司作为投资权主体的特殊伺题‘国家的主体地位问题。 2.投资权客体。货币资本。物料形式的投资。工业产权投资。其他权利的资本化。投资者对资本运行的控制。投资收益卜 3.投资权的成立。资本输出国对海外投资的限定,包括鼓励与限缸海外投资韵法律措施资本输入国对外国资本的认许,包括鼓励与限制外国资本的法律措施。 4.投资权的行使。直接投资与间接投资。外商独资企业。股权式合资企业。契约式合作企业。其他投资方式。 5.投资权的限制。投资范围。投资期限。出资比例。自然资源使用。劳工雇用。外汇管理。 6.投资权的保护。国有化。海外投资保险制。投资争议的解决。 国际经济法学的其他分支,也都大致可依据这种体例进行构造。这种以交易权、巷理权和经济主权为基本范畴,以交易权为基本线索而构筑起来的国际经济法学体系,可以比较完整地揭示出国际经济法的调整对象和调整方法,有机地联结起各有关原则、制度和规范,从而或许可为国际经济法学的研究提供一个新的思维角度。 经济法学论文:经济法学分析论文 一、从热闹浮华到冷静思考 中国经济法学是1978年党的十一届三中全会以后才兴起的一门学科。“由于宏伟的社会主义现代化经济建设的要求,震惊世界的社会主义经济体制改革的推动,规模空前的经济立法实践的促进,我国经济法理论研究取得了突飞猛进的发展”[1],期间,出现了几十位经济法学家,创立了综合经济法学派、纵横经济法学派、纵向经济法学派、经济行政法学派、学科经济法学派等,呈现出学派林立,众说纷纭,百花齐放、百家争鸣的局面。但我们要清醒地认识到,这种繁荣景象是由特定时代背景促成的。具体说来,是经济法沾了经济的光,经济法重点在“经济”而不在“法”,人们对经济的热望外溢辐射到了法律身上,规模空前的经济立法使得法律水涨船高。但与此同时,人们不仅对经济法,就是对许多法律部门包括民商法和行政法都认识不清,以至于把经济法理解为有关经济的法,甚至是一切有关经济的法。特别是当时经济法学处于初创阶级,许多基本问题都尚在探求之中,不要说当时难以解决,就是今天乃至今后相当长的一段时期内也难以真正彻底解决。而当时许多实际问题,如承包租赁、两权分离、经营责任制,都是一时的问题,甚至不是什么真正的问题。因此,可以说,当时经济法学的繁荣,客观地说是繁而不荣,甚至是虚假繁荣。 1986年民法通则的颁布使这种繁荣成为昔日的荣光。民法通则第2条明确规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”并在立法说明中进一步指出:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不做规定。”上述规定和说明给经济法学带来了巨大的冲击,这使综合经济法学说分化,纵横统一经济法学说解体,同时在经济法原有的领域内引入了新的竞争者,即行政法,这大长经济行政法学说的志气,而这一学说认为,“单纯从国家行政权力活动这一点看,经济行政法与行政法没有区别。按照传统行政法学的观点看来,经济行政法应当属于行政法中的行政作用法之一部。”[2](P•224)因此,该学说的根本宗旨与学科经济法学说一样都是否定经济法是一个独立的法律部门。由于法律是经济关系的记载和表述,民法通则得以颁行,正是说明民法通则所依存的商品经济取代了传统的高度集权的计划经济,从而使得立足于此基础上的计划经济法学说、纵向经济法学说也日趋式微。 中国的法学研究总是紧跟立法步伐,随立法转移而转移。民法通则的颁行掀起了民法研究的高潮。随着商品经济的发展和市场体制的完善,商事活动和相应的法律也层出不穷,这样,又有许多人分流到商法队伍中去了。结果,原先的“大经济法”已一分为三,人才流失,人气不旺。即使是留在经济法队伍中的人们也时常不务正业而旁及其他,如大多数经济法学硕士博士写的论文大都不是本来的纯粹的经济法学论文。凡此种种,都促使经济法学走向沉寂衰落。 这真可谓是“三十年河东,三十年河西”。 不过,这正是学科发展的一般规律。学科的发展往往会从热闹归于冷静。同样,经济法学也需要冷静,需要冷静的氛围,冷静的思考,需要一场静悄悄的革命。几十年来,许多人对经济法殚精竭虑,提出了种种经济法学说。但事与愿违,这种种经济法学说大多在理论上难以自圆其说,在实践中缺乏解释力,这就必然遭致许多人的非议和诘难,甚至反对。近来又传来对经济法来说是致命的打击:人民法院系统率先取消经济庭,改为民事庭,经济法已被宣告“破产”,这似乎为实践所证明。尽管如此,我们还是要对过去的种种经济法学说,哪怕是错误的、失败的经济法学说表示真诚的理解和虔诚的敬重,经济法的先学失败了不等于经济法失败了。正视错误修正错误,总结失败告别失败,学科才能发展,学科发展也是在逆境中进行的。其实,正是在这种冷静非议的环境和氛围里,近年来,我国的经济法学研究取得了前所未有的可喜发展。先后发表了大量的有重大突破的经济法学术论文,如王保树的《市场经济与经济法学的发展机遇》(《法学研究》1993年第2期),杨紫的《论新经济法体系》(《中外法学》1995年第1期),史际春的《社会主义市场经济与我国的经济法》(《中国法学》1995年第3期),李昌麒、鲁篱的《中国经济法现代化的若干思考》(《法学研究》1999年第3期)等;并出版了一系列重要的有代表性的经济法学术著作,如李昌麒的《经济法———国家干预经济的基本法律形式》(四川人民出版社1997年版),漆多俊的《经济法基础理论》(武汉大学出版社1996年版),史际春、邓峰的《经济法总论》(法律出版社1998年版),邱本的《经济法原论》(高等教育出版社2001年版)、《自由竞争与秩序调控———经济法的基础建构与原理阐析》(中国政法大学出版社2001年版),张守文的《经济法理论的重构》(人民出版社2004年版),等等。还要指出的是,也是在这一时期,分别创刊了徐杰主编的《经济法论丛》(法律出版社),漆多俊主编的《经济法论丛》(中国方正出版社),史际春、邓峰主编的《经济法学评论》(中国法制出版社),李昌麒主编的《经济法论坛》(群众出版社)。这些丛书为经济法学论文的问世创造了有利条件,并促使经济法学重新繁荣。与此同时,新一辈的经济法学者也承前启后,继往开来,大量涌现,渐成气候[3]。 二、从众说纷纭到学说统一 经济法从其出现以来,已形成了各种学派,存在过种种学说,中国同样如此。如其中综合经济法学派认为,经济法的调整对象是,我国社会主义经济生活中所发生的平等的、行政管理性的、劳动的具体社会经济关系;纵横经济法学派认为,经济法的调整对象是国民经济管理,各个经济组织之间、经济组织内部以及经济组织与个体户、公民之间,在有计划的商品经济活动中所发生的经济关系;纵向经济法学派认为,经济法是调整具有经济管理性质的纵向经济关系的主要法律规范;经济行政法学派认为,经济法的调整对象是,国家在组织和管理国民经济的活动中,与社会组织和公民之间形成的具有隶属性特征的经济管理关系;学科经济法学派认为,经济法不是一个独立的法律部门,而是一门十分必要的法律学科,其任务就是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的法律。历史地看,这些学说代表了当时条件下人们对经济法的最为典型和最高水平的认识,各有一定的合理性,其合理内核为后学所继承和发扬,起着承前启后的重要作用。但由于上述诸说都或多或少地打上了那个时代的烙印,并不知不觉地沾染上了计划体制的缺陷,在今天看来,它们都有这样或那样的不足。对此,学界已有评析[4][5]。 应当指出的是,经济法的研究局面相当混乱,作为一门学科、一门在世界上有了上百年在中国有了几十年发展历程的学科来说,没有一致的承诺、共同的信守、基本的共识、统一的话语,是不应该的。特别是对于经济法来说,这种混乱不堪与法律要求的统一性还相去甚远。值得庆幸的是,这种局面已大为改观。时至今日,人们对经济法的学说和认识已是日益趋同。如,王保树先生指出,在经济法学研究中,人们最大的共识莫过于“经济法应调整经济管理关系”的判断。但在如何认识经济法所调整的经济管理关系的本质特征上,他进一步指出,应该从行政性转变为社会公共性,经济法的调整对象是市场管理关系和宏观间接管理关系[6];李昌麒先生明确提出经济法是国家干预经济的基本法律形式,具体说来,经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系法律规范的总称[7](P•198);石少侠先生认为,随着我国社会主义市场经济体制的确立以及法制建设的发展与法律体系的完善,我国的经济法理论研究亦日趋深化,人们越来越倾向于经济法就是调整国家(政府)干预或管理社会经济关系之法,是调整国家在调控社会经济运行、管理社会经济活动的过程中,在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称[8](P•6);徐孟洲先生认为,现代市场经济的形成和发展,市场机制与宏观调控耦合现象的客观存在,需要一种新的法律形式为之服务,反映市场机制与宏观调控耦合要求的、以促进和稳定二者耦合为主要调整任务的经济法,正是这种新的法律形式[9](P•31);张守文先生认为,在现代市场经济条件下,由于存在着民商法无力解决的诸如垄断、不正当竞争等破坏市场机制的现象以及市场经济的盲目性、外部性等问题,因而要求国家必须行使其职能以对市场经济进行宏观调控和市场规制,经济法的调整对象形成宏观调控经济关系和市场规制 经济关系的二元结构,以此为基础,经济法的体系由宏观调控法和市场规制法构成[10](P•208)。邱本先生认为,经济法立足于市场经济,由于市场经济具有自由竞争的本质属性,而这一本质属性又派生出垄断、不正当竞争等限制竞争和盲目无序等妨碍市场经济有序发展的现象,因此,要发展市场经济就必须依法反对限制竞争和加强宏观调控,但源于民法机理和行政法的特性,使得它们不宜对之加以调整而且实践证明,这个法也不是民法和行政法,而是对它们予以补充和促进的经济法,经济法就是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律规范的总称,经济法的体系由市场竞争法和宏观调控法统一构成[11](P•2)。由上可见,尽管人们在具体表述上还有细微的差别,但都认为经济法调整市场竞争关系和宏观调控关系,其体系由市场竞争法和宏观调控法统一构成,这已成为最基本的共识,而且已是当今最具代表性的占主流的经济法学说。 经济法学说之所以能从众说纷纭走向学说统一,首先归功于经济体制改革从计划经济到市场经济的转变。什么是计划经济,集中地说,就是用计划实质上是用人的主观意志去指挥经济活动,这是一种人治经济,它深受计划者的主观意志支配,往往因人而异。人们对真理的认识受到计划者当然也是权力者的左右,使得人们对经济法的认识往往因人立论,为政策注释甚至偏解,难免有失客观和科学。随着计划体制的否定,立于其上的各种经济法学说自然也就失去了存在的根据。这使得经济法学说纯化了许多。什么是市场经济?优秀的一点就是资源主要由市场去配置。市场机制是一只看不见的手,正因为它是看不见的,所以谁也摸不着,控制不了,进而也就无人能左右人们对真理的认识。在真理的基础上,人们的认识日益趋同,达成共识。因此,经济法学说的日趋统一,关键是人们找到了并共同立足于市场经济这一客观公认和公理性的基础。 其次,归功于经济法学者的不断反思和自觉调整。纵观经济法学的发展历程,人们可以发现一个显著的特点,那就是经济法学者不断地自我反思,无私地抛弃成见。如李昌麒先生关于经济法学说的基本观点就经历了从“纵横统一论”到“紧密联系论”再到“需要干预论”的发展过程。其实,学科的发展历程就是一个不断试错的过程,一个不断发现、改正错误和日益接近科学真理的过程,并在这一过程中得到发展完善。 再次,归功于人们对经济法认识的不断深入。人们对事物的认识总是由表及里,由现象到本质。人们的认识越来越深入,认识越是深入就越能抓住根本,而在根本上人们易于并能够达成共识,因为在根本上是道通为一的。人们对经济法的认识亦然。 三、从务虚到务实 在过去相当长的时期内,经济法学研究注重务虚,即十分重视经济法基础理论研究。无论是综合经济法学派等旧诸论,还是管理协作论等新诸论,都有着浓厚的理论旨趣,都着眼于从基础理论上把经济法说清道明,力求科学地回答到底什么是经济法。这是十分必要的,但囿于当时的历史条件和人们的认识水平,它们未能达到较高理论水平,甚至还有那么一点虚幻的味道。尤其是,当时我国正处于经济体制改革时期,从计划经济到有计划的商品经济,再到商品经济新秩序以及“国家调节市场,市场引导企业”,经济体制变来变去,随之而来的是,经济法理论不断解构重构,各种经济领域问题层出不穷。但这些问题只不过是改革过程中出现的暂时现象,有的甚至是无法求解的假问题,解决这些问题并没有多大的实际意义。其实,这些问题并不是法律所能解决的,因为当时许多法律尚付厥如,自身并不完善,要法律解决这些问题,可谓勉为其难。事实上,许多问题都随着经济体制的变革而消解或不了了之。这就说明当时的经济法既没有真正的实践问题也无力解决那些所谓的实践问题。从上述两方面而言,我们说当时的经济法注重务虚。 很显然,我们这里所说的务虚,不仅是指经济法在理论上不能给人以真知,更重要的是经济法难以实用。经济法的一些常识性教条,脱离生动活泼丰富多彩的社会现实,既没有解释力,也没有实践力,难以指导立法,难以规制应当由它调整的社会关系,难以解决具体的经济法案件。如果说哲学作为一种形而上学,自有其独特的实用方式,是一种无用之用,人们不应用功利世俗的态度去要求哲学之实用,允许哲学在彼岸世界遐想的话,那么,对于经济法这门实用性很强的学科来说,千条万条实用是第一条,不允许经济法是一门无用之学。经济法如果不能实用,经济法规则不能够切合社会现实有效调整社会关系的话,是难以立足的。 但如今,人们的研究却走向另一个极端,即非常偏好务实。一方面,是由于市场经济给人们带来了无限的实践机会和广阔的实践空间,使得人们跃跃欲试;另一方面,是由于原理的研究需要深广的知识基础,扎实的理论功底,浓厚的理论兴趣,高度的抽象概括能力,因而十分艰难。加上长期以来,经济法原理研究进展缓慢,表现欠佳,也使人却步,进而促使人们转向实践问题的研究。应该说,这种转向是必要的,也是可以理解的,因为经济法学毕竟是一门实践性很强的学科。但笔者反对的是,这种偏好务实已经有点走向极端,务实变成了惟实,以至于远离、厌恶甚至否弃经济法基础理论的研究。这是十分危险和有害的。 我认为,加强经济法原理的研究意义重大。 法律是调整社会关系的规则,但规则总是有限的、相对固定的,而社会关系是变动不居的,所以,法律调整社会关系,只能用有限的固定的规则去调整丰富多变的社会关系,这就难免出现法律调整的漏洞、空白、刻板与不适。为了弥补法律调整的漏洞、空白,消解法律调整的刻板、不适,法律在规定规则的同时还必须确定法律的原则,这个原则就是法律的原理、理念,法律实质上是规则与原则、规则与原理、规则与理念的内在统一,缺一不可,这正是荀子所谓的:“人无法则怅怅然,有法而无志则渠渠然,依乎法而又深其类,然后温温然。”[12]这里所谓的“志”和“类”实质上就是法的原则、原理、理念,是“法上法”、“万能法”、“补充法”,它们弥补了规则的局限性,消解了规则的僵硬性,使规则超越有限性扬弃僵硬性,从而更有效地调整社会关系。可见,原理对于法具有十分重要的意义。而经济法更应如此,因为经济法的规则更为有限,更为固定,经济法所调整的社会关系更加丰富。这些决定了经济法更倚重经济法的原理,这也就说明了经济法原理的研究甚为重要。 经济法学尽管有了数十年的发展,但目前尚处于自我证成、自我巩固、自我完善时期,处于打基础的阶段。经济法的研究还较浅陋,现状尚不如人意。经济法似乎为理性所冷漠,没有得到理性应有的审视,在经济法中谬误和缺陋比比皆是。经济法思想贫乏,还难以称之为学。要改变这种局面,必须加强经济法原理研究。法律是一种强制性的行为规则,直接关涉人的权利、自由、安全,对它的运用必须有十分清晰明确地认识,如果贸然运用,后果将不堪设想。具体到经济法来说,贸然去追求它的实用价值,这实在是太危险了。目前在经济法的具体实证分析中,之所以显得单薄、浅陋和不太实用,正是因为经济法的基础理论研究不够,不能提供丰富、深刻的理论资源予以支持。这正应了那句古训:理不通,事不成。 四、从借鉴国际到自我发展 “经济法”一词是舶来品。自从1755年法国空想共产主义者摩莱里在其名著《自然法典》中提出来以后,德国、日本和前苏联制定过大量的经济法规,并形成过众多的经济法学说,许多著作被译介到中国,对中国经济法学的创立和发展起过重要的推动和促进作用。由于经济体制相同和意识形态相近等原因,其中前苏联经济法学说对中国经济法学的影响最大,它们的经济法学说在中国都有相应的翻版,并在相当长的时期内为人们所信奉。如拉普捷夫的纵横统一经济法学说,即是最为典型的一种。 但由于前苏联经济法学说形成于前苏联僵化的计划经济体制的巅峰时期,加之它忽视这种体制的弊病,甚至站在维护这一体制的立场上,因而它们本质上是各种阐发计划经济体制合理性的经济法学说。如拉普捷夫的纵横统一经济法学说,它强调纵横统一,并不是为了强调经济法调整对象的不同方面,而是排斥商品经济关系的独立地位,甚至是将横向经济关系统一和服从于纵向经济关系;它认为企业是“机关”,国家与企业的关系被笼统地视为“领导关系”,坚持政企不分的立场;它肯定经济行政体制,为行政垄断辩护;等等。所以,它们传入中国不久,就同中国经济体制改革的实践发生了碰撞。并且,我国经济体制改革越是向前深入,它与经济体制改革的方向和要求就越是相背离[6]。在这种情况下,人们不得不对前苏联经济法学说进行反思和批判,并彻底抛弃与市场经济要求不相适应的各种经济法主张。中国经济法学者并逐渐达到了这样的基本共识,即前文所指出的,认为经济法是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律规范的总称。 经济法与一国政策密切相关,具有很强的政策性。所谓的政策性,就是要求政策要因地制宜,具体问题具体分析。这就决定了经济法具有突出的国别性和本土化特性,从而也要求经济法研究不应照抄照搬他国经济法(实践证明这样做也是不成功的),而应立足本国,走自己的路,独立研究,自主创新。 其实,就中国法律来说,最有自主“知识产权”、最具中国特色的法律学科也许就是经济法原理了。 这是因为,一是经济法在世界上出现也只有百来年历史,大家都刚刚起步,起点相同,都处于探索创建阶段,差距并不大;二是在国外,即使是像美、德、日等经济法先进国家,也主要集中于竞争法和产业政策法、财税法和金融法等具体法律部门的研究,并不很重视经济法原理的研究;三是经济法极具各国特色,就像各国文化没有优劣之分和高下之别一样,各国经济法学也难分优劣高下。虽然我国经济法理论研究起步稍晚,但早就有人指出:“我国经济法理论研究取得了突飞猛进的发展,无论在研究的规模上,还是发展的速度上,都远远超过其他国家,大有后来居上之势”[1]。可以断言,过不了多久,就会形成中国气派的经济法学。 但是,目前中国学术界盛行一种好引经据典的风气,即根据注解的多少来考量论著质量的高低和学者学问的多寡,尤其崇尚外国文献资料,言必称西方。不少人根据这种标准,对经济法学抱有种种根深蒂固的成见和偏见,从骨子里不承认经济法学有什么学问,是一门学科。因此,不管经济法学者说什么,写什么,他们根本就不听不看,以至于像《法学研究》等权威性刊物长期以来就极少刊发经济法论文。没有什么比这种固执和偏见更阻碍经济法学的发展了。我认为引证是必要的,但引证有两条规则:一是引证的必须是经典,二是引证以必要为限,不要堆砌,更不要炫博。其实,资料信息充斥与没有资料信息同样糟糕。过多的引证,不仅有掉书袋的味道,而且是学术自疑和自卑的表现。今天我们的资料不是太少了而是太多了,皓首难穷其经,已不可能完全通晓继受。我们往往深陷浩繁的资料之中不能自拔,资料尚未穷尽,早已精疲力竭,无所作为了。过分强调资料,往往依附依赖资料,不敢开放心智,这是对研究的束缚。资料少反而逼迫人们去自主思考,自我研究,这更有利于科学研究并取得科研成果。我们经济法研究不必受上述错误偏见的束博,而应走自己的路,独立思考,自主创新。 我认为,中国的本土资源能够促成中国经济法(学)自主发展。 西方国家经济法的产生并不是自觉的而是被动的。当资本主义进入垄断阶段以后,周期性地爆发经济危机,结果,在经济思想和政策上发生了凯恩斯对亚当•斯密自由放任主义的“革命”,它强调国家干预社会经济的必要性和重要性。在这种情况下,西方资本主义国家的经济法才真正登堂入室。但随着“凯恩斯革命的再革命”,新自由主义经济学在西方资本主义国家重占统治地位,反对国家干预和政府管制的思潮和政策仍然是主流。这一切都使得经济法在西方资本主义国家的地位并不高,甚至连这个词都很少。 中国经济法产生的路径与它们有所不同。中国是从高度集权的计划体制逐渐向市场体制变革,这种变革集中地说,是从国家(政府)管得过多过死向国家(政府)依法科学管理变革,突出市场配置资源的基础地位,但从不否弃国家(政府)管理社会经济的职能。尤其中国的具体情况是:疆域辽阔,地区发展不平衡;人口众多,贫富差距较大;经济转轨,社会重大变革;对外开放,与国际接轨。在这种国情和世局下,要实现国家发展和民族复兴,绝不能仅仅诉诸市场机制,让市场放任自流。我们已日益达成这样的共识:我们要实现平衡发展,共同富裕,持续发展,立足世界,必须把市场这只“看不见的手”和国家(政府)这只“看得见的手”密切结合统一起来,缺少任何“一只手”都孤掌难鸣。只要看到了国家(政府)的重要性,就会看到经济法的重要性。正是因为我国有正视和强调国家(政府)这只手的重要性的历史传统并在日益改良完善它,所以,我们说,也许中国才是催生和促长经济法的最好土壤。 那么,国家(政府)这只“看得见的手”有何作为呢?我认为,一是促进自由竞争,废除一切束缚和限制人们主动性积极性和创造性的条条框框,让人们投身自由竞争,并在自由竞争中大显身手,把一切有利因素发挥到极限,把事情做到极致。自由竞争是经济发展、社会进步和人类文明的基本动力。二是与此同时,必须加强宏观调控,保证结构合理,供求平衡,分配公平,社会正义,使国民经济协调有序快速高效地发展。宏观调控是国泰民安、关系和谐、社会稳定的必要保障。中国独具特色的社会发展和市场法制建设的实践,为中国经济法(学)提供了广阔的用武之地,也创造了重要的发展机遇。 那么,国家之手怎样才能发挥作用呢?实践证明,必须有法可依并依法进行。从上面的论述可知,这个法正是经济法,因为经济法就是调整市场竞争关系和宏观调控关系的法律部门,它由市场竞争法和宏观调控法统一构成,其宗旨就是促进市场自由竞争和加强宏观调控。可见,国家之手与经济法是契合因应的,或者说经济法就是国家之手的法律化和法治化。正是这些因素决定了经济法的重要地位,也许应该从这个角度,把经济法(而不仅仅是其一的反对限制竞争法)称为“经济宪法”。如果我们能从这个高度去认识经济法的话,我们实在没有任何理由去忽视经济法学。可以斗胆地说,也许将来,中国经济法(学)会成为国外学习的蓝本,并为世界法制文明作出中国人独特而重大的贡献。 五、经济之法,要经世济用 经济法是一门实践性很强的学科,对于经济法来说,总是首先表现为一条条的规则,而且是可以实用的规则。可以说,形成规则、制定法典,为国家社会奠定一套优良先进行之有效的法律制度并以此促进国家和社会长足发展,这是包括经济法研究在内的一切法学研究最神圣的使命和最伟大的贡献。因此,能否制定为规则,规则制定得怎样,在实践中效果如何,是检验法学研究的最高标准。尽管近年来,人们加强和深化了经济法的研究尤其是经济法具体制度的研究,但无庸讳言,确实还存在相当大的差距,许多经济法研究还没有形成为具体的法律规则,若连具体的法律规则都没有,还谈什么实用价值!如计划法即是如此。按理说,我国长期实行计划经济,可谓经验丰富,教训深刻。而且一直以来,经济法学界都在极力倡导以计划法为“龙头法”构建经济法体系,但即使有这种大好时机,我国也未能制定出一部计划法。现在早已时过境迁了,由于我国实行了社会主义市场经济体制,人们走向了另一个极端,把市场与计划对立起来,否定计划,认为计划法更是不值一提了。我们应充分地认识到,人具有理性,会思维,人们从事经济活动总是“先思后行”,甚至“三思而行”,这就从根本上决定了人们经济活动的目的性和计划性,只要是人的经济活动就必然具有计划性。因此,我们改革的是计划体制而不是否定经济计划,作为经济手段的计划是否定不了的,而且历史反复证明,越是社会化大生产,市场化程度越高,越是需要未雨绸缪,整体规划,宏观调控,也就是说越需要计划。计划,作为一种与市场相辅相成的资源配置手段,关系国计民生,涉及整体全局,影响长治久安,如果这么重要的事情都无法可依,这是不可想象的,计划无法可依,哪还有法治经济可言?!经济法学者应该深入细致研究,汇通古今中外,总结历史经验教训,结合中国具体国情,借助法律原理和技术,为中国制定一部计划法,详细规定计划事项、计划主体、计划权限、计划程序、计划方法和计划责任,使计划工作有法可依、有法必依、执法必严、违法必究,使我国的计划工作实现法治化。 与之相反的是,财政法和金融法这两类法律倒是法律规则很多,甚至多得不胜其烦。打开这两类书,里面充斥着规则,有的甚至是堆砌规则,令人无法卒读。这里有必要重申一种认识,即并不是法律规则越多越具体越细致就越务实越有用,有时还恰恰相反。如老子就认为:“法令滋彰,盗贼多有”;叔向认为:“国将亡,必多制”;古罗马塔西陀指出:“国家愈糟,法网愈密”;孟德斯鸠也发现:“当一个民族有良好风俗的时候,法律总是简单的”。法律规则多如牛毛,远远超出了人们的掌握能力,根本无法运用,形同虚设,也谈不上有何实用价值,即使有人具有超凡的能力悉数掌握了法律规则,也未必运用得了,因为法律规则仅是法律之一面并且是末的一面,法律还有比它更根本的一面,即法律的精义。真正影响人的思想从而规范人的行为的依然是公平、正义、自由、权利、博爱、责任等最原始又最简朴的理念,而所有规则都不过是它们的具体化。 一般说来,法学研究的状况直接决定着法制完善的程度,上述无论是计划法尚未形成规则还是财政法、金融法规则太多,都说明计划法、财政法和金融法的研究不够,尚待大力加强。但也有例外,比如反垄断法。在经济法领域,归属最没有争议的就是反垄断法,经济法本来就肇端于反垄断法。在目前经济法学研究中,研究最充分深入,成果最多的也是反垄断法,有关部委召开了许多次反垄断法研讨会,也提出了反垄断法建议稿,人们针对该建议稿还提出了许多修改完善意见,可是该法依然迟迟不能出台。究其根本原因,笔者认为是商务部、国家发改委和国家工商总局各自认为反垄断法执行机关应设在自己部门内,由自己行使反垄断法执行权,互不相让又相持不下。这也说明经济法的实施有一定的特殊性。经济法的实施往往为私人所不能为,为私力所不能救济,它要求国家机关公权力的介入干预,因此,国家机关的态度,执法人员的素质,公权力行使直接影响着经济法的实施。在某种程度上可以说,经济法的实施与经济法学研究没有太大的联系。 怎样看待经济法的实用价值,除了纠正那种否弃经济法基础理论作用的做法以外,还有一点值得指出,那就是并非一定要实施经济法才能发挥其实用价值。回顾经济法,不难发现经济法大多是在社会经济出现问题,尤其是国难当头之时才大显身手,而在社会经济正常运行、国泰民安之时却不显其要。经济法本质上是故障排除法、校正纠错法和危机对策法,只有在社会经济出现故障、存在失误、发生危机时才启动实施,否则就悬而不用。那么,悬而不用是不是就形同虚设并无实用价值呢?并非如此。日本为了应对物价高涨等经济异常事态,调控与国民生活密切相关的物资及其供求关系,确保国民生活的安定和国民经济的正常运行,制定过《稳定国民生活的紧急措施法》等法律和法令。但实践证明,这些法律实际上几乎没有得到实施,上述法律的效果是暂时的、有限的和心理层面的,如紧急立法对于物价暴涨的对策只能起到类似向发烧病人注射强心剂的作用,因为针对物价暴涨现象,正确的做法应该是开展适当的需求管理,而不是简单运用法律手段便能够加以解决的。如果使用过度还会带来生产停滞等相反效果。但即使如此,法律的作用不可低估,因为物价失控在很大程度上也是受心理作用的影响,而上述法令恰恰可以收到抑制投机心理不使其过热的效果。(参见《第九届中日民商事法研讨会议材料》。)对于经济法来说,也许悬而不用才是大用。我们并不期望经济法频繁长期而广泛地实施,因为那样的话,正说明社会经济出现问题存在失误发生危机了。 六、立足市场经济,与民法和行政法并驾齐驱 经济法本质上是市场经济之法,市场经济是经济法的立足点,只有坚定地立足于市场经济,经济法才能正确定位。市场经济是经济法必须反复研读的一本大书。研读得怎么样,直接决定着人们能否科学有效地回答经济法的一些基本问题。比如在经济法中,人们经常被追问的一个问题就是经济法与民法和行政法的关系问题。要科学有效地回答这个问题应从分析市场经济的属性开始。 (一)市场经济的属性 1.市场经济的本质属性 市场经济,主体众多,对手林立;独立自治,竞相博弈;商品丰富,货比三家;讨价还价,斤斤计较;买卖自由,择优交易;价值规律,优胜劣汰;等等,这些都表明,市场经济的本质属性是自由竞争,这正如艾哈德所指出的,保持自由竞争,乃是任何市场经济的基础,只要哪里的自由竞争不受任何限制,哪里的自由竞争得到法律保障,哪里的市场经济基础就能存在,也会受到社会上的极端重视[13](P•101)。 2.市场经济的派生属性之一 市场主体在天赋条件、能力素质、经济基础、社会环境、信息状况、市场机会、竞争实力等力面都存在着千差万别,这些有差异的市场主体被推向市场置于形式平等的同一规则下去自由竞争,必然导致优胜劣汰,生产集中,最终形成垄断,垄断是市场自由竞争的必然结果。这正如列宁所说的:“集中发展到一定阶段,可以说就自然而然地走到垄断”[14](P•585),“从竞争到垄断的转变,不说是最新资本主义经济中最重要的现象,也是最重要的现象之一”[14](P•585),是“现阶段资本主义发展的一般的和基本的规 律”[14](P•585)。 垄断排挤弱者,相互勾结,使本来相互独立自由竞争的市场主体大为减少甚至不复存在,这是对市场自由竞争的釜底抽薪。垄断是一种市场霸权,仅凭垄断优势就能获得超额利润,因而通过发明创造和科技进步去赢得市场的动力和压力就大大减少了。垄断是经济专制,经济基础决定上层建筑,经济专制必然导致政治专制,垄断妨碍政治民主和社会自由。这些都说明,垄断具有严重的弊害,但由于垄断者本人不会自己反对自己,而其他非垄断者势单力薄,因此只能也必须由国家介入,实行国家干预,以强权对强权,才能奏效。这就说明反垄断要求国家去维护市场自由竞争。 另一方面,市场中的人们是经济人,难免惟利是图,为了自身利益的极大化,有时会进行不正当竞争。如假冒仿冒、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、非法倾销、强制搭售、有奖销售、商业诽谤,等等,但对这些不正当竞争行为,不是市场自身所能完全解决的,也不是市场经营者所能自觉修正的,更不是消费者所能自力维护的,必须由国家进行干预,对市场正当竞争加以维护。 3、市场经济的派生属性之二 主体众多,中心多元,向度各异,私利为本,权利分立,决策分散,目标不一,这些都决定了市场经济是一种社会化的大经济。在这种大背景下,“各个业主自由竞争,他们是分散的,彼此毫不了解,他们进行生产都是为了在情况不明的市场上去销售”[14](P•592),这就使得市场自由竞争在一种无法总体控制的未知环境下进行,只能听命于那只“看不见的手”的支配,茫然不知所措,必然具有盲目无序性。实践证明,市场经济越是社会化,信息就越具局限性,市场自由竞争的盲目无序性也就越大。 但由于仅有私权,力所不及,不可能克服市场自由竞争的盲目无序性,只能由处于社会中央,信息丰富而集中,享有公共权力,拥有足够权威的国家机构尤其是中央国家机构才能完成这一任务。实践证明,国家只能通过宏观调控完成这一任务。 从上述市场经济的本质属性和派生属性可以看出,市场经济的自由竞争导致市场的垄断性、不正当竞争等限制竞争性和盲目无序性,都会严重地影响市场经济社会有效健康稳定协调地发展,必须加以克服,而这又只有通过国家干预以维护市场竞争和进行宏观调控才能达到,这样就形成了一种特定的社会关系,即由国家干预而形成的市场竞争关系和宏观调控关系。 (二)对社会关系的法律调整 市场竞争关系和宏观调控关系是市场经济条件下客观而普遍存在的重大社会关系,必须依法加以调整。但具体应该由哪个法律部门调整呢?需要进行深入分析。 1.民法 民法能否调整,这取决于民法自身的规定性。 我们知道,民法是主体平等法。但这种平等是形式平等、抽象平等,无视市场主体之间的千差万别,把他(她)们置于同一起点上和同一规则下的契约自由和自由竞争,结果生产集中,导致垄断。这是民法规则的必然结果,垄断表明市场主体不平等不自由,并反过来限制契约自由,阻碍市场自由竞争。这是对民法的异化,而这在民法的框架内又难以解决。可见,民法滋生垄断但无力反垄断。同样,民法是私人本位法。民法的主体是私人,民法的优秀是私权,民法的宗旨是保障私益。但在激烈的市场竞争中,人们会滥用私权,而置诚实信用和公序良俗于不顾,其重要表现之一就是不正当竞争。仅靠民法的私人自治和私人自律是远远不够的,还需要国家介入和公力干预。另外,民法是意思自治法。但这种意思自治只能是从私人角度就私人事务进行,而且深受私人地位、私人信息和私人能力等限制,只能是微观自治,不可能是宏观调控。 上述民法的自身特性说明,民法不宜调整市场竞争关系和宏观调控关系。 2.行政法 行政法能否调整,这取决于对行政法的科学理解。 要理解什么是行政法,首先要理解什么是行政。如亚里士多德指出:“执行人员和公民团体只应在法律(通则)所不及的‘个别’事例上有所抉择,两者都不该侵犯法律……命令永不能成为通则。”[15](P•192)洛克认为:“在某种场合,法律本身应该让位于执行权……因为世间常能发生许多偶然的事情。”[16](P•99)卢梭说:“行政权力并不能具有象立法者或主权者那样的普遍性,因为这一权力仅包括个别的行动。这些个别行动根本不属于法律的能力。”[17](P•51)孟德斯鸠指出:“行政权的行使总是以需要迅速处理的事情为对象。”[18](P•161)归纳上述种种论述可见,行政的对象具有特殊性而不具有普遍性,是一种特殊性的社会关系。而特殊性的社会关系,法律则不宜调整,因为“法律始终是一种一般的陈述”,“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”,“法律不理琐事”,“法律的对象永远是普遍的”[19](P•225-226),“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[20](P•58)所以,那种认为行政法就是调整行政关系的说法是不准确的,至少不能笼统地这样认为。 由于行政在管理特殊性的社会关系时享有广泛的自由裁量权,对公民权利和社会自由构成巨大的威胁,这在一个自由民主法治的社会是不能不有所规制的。尽管不能规制具有特殊性的行政作用的对象,但行政机关行政人员运用行政权力管理行政对象有一定的规律、有一套程式、有共同的内容,如都要涉及行政主体、行政权限、行政程序、行政诉讼、行政责任等问题,它们具有普遍性,可以形成行政组织法、行政程序法、行政诉讼法、国家赔偿法,这些法律构成所谓的行政法。这正如伯纳德•施瓦茨所断言的:“行政法的要害不是实体法、而是程序法”[21]。因为行政法的宗旨不是行政管理而是管理行政,即制约和规范行政。因此,行政法,“它通常专指规定政府官员和机构权限的法律,而不是指如‘联邦通讯委员会’这样的独立机构所的各种技术规则和规章”[22](P•172)。或如施瓦茨所指出的:“行政法是管理行政机关的法,而不是由行政机关制定的法”[21](P•3)。 而市场竞争关系和宏观调控关系具有普遍性,则与行政法的质不相吻合。 长期以来,经济法夹在民法和行政法之间,可谓两面夹击。因此,正确处理经济法与民法和行政法的关系就显得十分重要。经济法产生于民法之后,以民法为参照,是对民法的补充,民法与经济法相依而存。只有对民法的规定性有根本的把握,对民法的局限性有清楚的认识,才能理解经济法,因为经济法开始于民法存在局限性的地方,是对民法局限性的克服。经济法与政府干预紧紧相连,与行政权力密切相关,有时政府干预、行政权力是行政法规制的优秀,这就决定了经济法与行政法必然有千丝万缕的联系。经济法与行政法内容交叉,互相交融,因此,对经济法来说,与行政法同行,与行政法合作,借鉴行政法是经济法所应有的态度。人类社会发展的历史是一个从国家本位、政府干预一切到个体本位、私人自治为主的历史,与这一历史发展相适应,法律体系的发展经历了以行政法为主、行政法体系包罗万象到行政法体系逐步分化、各种法律日益从行政法体系中独立出来的历史,经济法就是从行政法体系中分化出来并独立于行政法的一个法律部门。民法、行政法和经济法是拉动市场经济向前发展的“三驾车”。 七、直面自身问题,不断完善自我 经济法基础理论没有完全科学化导致了经济法学尚未完全科学化。具体说来,应形成一套科学的经济法范畴体系,这套范畴具有确切的内涵,准确地概括了事物的本质,并成为逻辑思维的基本要素。在这套范畴体系的基础上建构一套科学的经济法基本原理,这套原理应具有很强的解释力和应用性,能够解释许多现象并广泛应用。只有基础理论科学化了,经济法学科才能科学化。因此,有人认为应当多研究一些实际问题或者有用的东西并否定经济法基础理论的研究。对此,我完全不敢苟同。 人的认知能力与客观对象之间是存在相当差距的,人类有限的认知能力决定了人类不可能在短时间内完全认知客观对象。我认为经济法作为一种客观事物,这个“事”和“道”是存在的,只不过是目前我们没有完全认知它而已。但这不是放弃认知它甚至否认它客观存在的根据,相反,是努力认知它的理由。人的个性和兴趣是多种多样的,比如有的善于抽象理论思维,有的长于具体实证分析。本来,这两者都是同样重要和必要的,而且它们取长补短,还能相得益彰,共同促进学科的发展。但在经济法学界,我们却有时以已之长攻人之短,特别是那些热衷于具体实证分析的人,不但自己不研究经济法基础理论,而且反对别人去研究它,这是不足取的。不要用过去和现在的研究情况去诋毁将来的研究,过去和现在研究得不好不能说明将来也研究得不好,按照学科发展的一般规律来说,将来的研究肯定比过去和现在的研究要好。 本人曾参加过数次经济法学研讨会,一个切身的体会或感受就是批判激烈。 人们对经济法的认识经历了艰难而曲折的过程,也是不断试错的过程。对经济法的缺陷和不足,我们当然要正视,但同时也应当认识到,世界上没有什么事物是天生成熟的,都有一个从不成熟到成熟、从不完善到完善的必然历史进程。因此,对经济法来说,需要的不是嫌弃拒斥而是理解宽宏,需要的不是恶意的、破坏性的打击指责而是善意的、建设性的批评指正,需要的不是对抗封锁而是对话交流;相反,只要有所发现、有所进步,就应肯定鼓励,并助其成长完善。经济法如同其他任何一门学科的发展成熟一样,需要人们的理解、热诚、扶持、智慧和汗水。只有这样,经济法学才能长成参天大树,并立于法学之林。当然,我们并不是不要批判,但我们需要的是真正的批判,最起码批判的武器应比批判的对象先进高明,在批判旧事物中能发现新事物,在批判错误的东西时能指出正确的东西。毋庸讳言,长期以来,许多人对经济法学抱有根深蒂固的偏见,在学科的建设中,没有什么比这种固执的偏见更阻碍经济法学科的发展了。传统学科,仅就继受就十分不易,要说发展就更加困难,充其量只能在已继受的基础上进步一点点;而那些新兴学科,处于奠基创建阶段,要解答问题,特别是那些大是大非的问题,必须要有抓住根本并以理服人的理论气魄。学问贵在创新,从这个角度看,研究那些新兴学科同样具有重大意义。 近年来,人们在经济法学研究中不断补充新智识、援引新的方法、转换新的视角,这是一种可喜的新现象。因为经济法学研究因补充新智识而注入源头活水,因援引新的方法而柳暗花明,因转换新的视角而面目一新。但应当指出的是,那些被补充进经济法学中的智识尚未完全被经济法学所消化吸收,那些被援引到经济法学中的方法尚未内化变成经济法学自己的方法,那些被转换的经济法学的视角尚未使经济法学革故鼎新。不难看出,在经济法学研究中,更多的是重复谈论被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角,而对它们的经济法学本体化则涉及不够,往往语焉不详,甚至一笔带过。对许多经济法学研究来说,工作完成了,但最主要的任务还没有开始。这些都说明,那些被补充的智识、被援引的方法和被转换的视角与经济法学本体,两者结合不紧、协调不够、整合不好,还没有真正彻底地经济法学化,成为经济法学自己特有的智识、方法和视角。我认为补充新的智识、援引新的方法和转换新的视角是重要的,但更重要的是使它们经济法学本体化。这是经济法科学化的重要方面。有人曾指出,18世纪是宪法的世纪,19世纪是私法的世纪,20世纪以后是经济法的世纪。不少人以为是戏言,但是我认为是预言,究竟如何,我们不妨拭目以待。 经济法学论文:经济法学研究框架分析论文 摘要:我国经济法学在其发展过程中形成了经济与法律互动结合框架、经济法规体系框架、“主体-行为-责任”框架、“政府-社会中间层-市场”框架、法益主体框架、比较框架、可诉性规范与不可诉性规范相结合框架等较为成熟的研究框架。总结和分析这些研究框架,有助于经济法学走向成熟。 关键字:经济法学研究框架 所谓研究框架,就是人们在研究活动中形成的比较定型的思维体系,包括切入点的选择、话语形式的认同、论证步骤和层次的安排等等。它表明一个学科在研究问题时惯于遵循什么理念和逻辑、从什么角度、依据什么要素、按照什么顺序来分析问题。它属于研究范式与方法的范畴,是衡量一个学科的成熟与科学程度的重要标志。法学在其漫长的发展历程中,已探索出许多研究框架,如以“主体-客体-内容-法律事实”为要素的法律关系研究框架,以“权利能力-行为能力”为要素的主体资格研究框架等等,成功地论证了诸多法律问题。同时,这些研究框架一直处于不断创新的过程之中。经济法学作为新兴学科应当继承和发扬传统法学研究框架,同时还应当产生能对传统法学提出批评、进行挑战、突破其给定前提的新型研究框架,以提出和解决传统法学没有提出或解决的问题。法学界尽管对经济法是否是独立的法律部门存在争议,但对经济法学作为独立学科却无人质疑,主要是由于它已经呈现出不同于传统法学的诸多研究框架。然而,人们对经济法学进行回顾和总结时,只重视各种观点、学说的综述,对其研究框架却缺乏必要的关注[1].本文拟从经济法学文献中梳理出对传统法学有所突破的研究框架,以吸引学界同仁投入到研究方法的探索之中。 一、经济与法律互动结合框架 经济法学比传统法学更加重视经济与法律的关系,并基于这种关系来研究经济法律问题。这种研究是围绕经济现象、经济学、经济政策与经济法的相互关系而展开的。 (一)经济现象与经济法的关系。经济与法律的关系,首先是经济现象与法律的关系。经济现象最直观地反映出对法律的需求,法律的作用和效果也可以从经济现象中得到最直观的评价。经济法学研究应当从观察和分析经济现象出发,来探求经济与法律互动的规律。当前,应当特别重视经济体制改革、可持续发展、知识经济、经济全球化、经济秩序、经济波动、金融危机等重大经济现象与经济法的关系。如可持续发展作为一种具有跨世代性、整体性、综合性、协调性、反波动性的发展模式,普遍被世界各国所选择。这一重大现象给经济法的立法和实施带来了全面而深刻的影响。我们应将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济法学研究的视野,从全新角度、更大范围、更长远利益来考虑经济立法的价值取向、决策重点和实施手段、政策后果的评价以及政府行为的作用方式等理论课题。在研究中,应注意到并非所有经济现象都有必要或可以由法律来规范。能对法律起决定作用、需要由法律来着重规范的经济现象,是常态而非短暂、定型而非临时的现象,是由深层原因而表层原因所导致的现象。经济法学只应研究这些经济现象,并依据以这类现象为对象的经济理论和经济政策提出法律对策。经济学研究经济现象,主要是分析其原因和机理,描述其过程和后果;经济法学研究经济现象,则主要是针对其利弊、原因和过程进行制度设计并寻求如何将其设计的制度法律化。 (二)经济学与经济法的关系。经济法作为对经济关系的“翻译”,其“翻译”质量在很大程度上取决于对经济规律的认识,这就需要依赖于作为探索经济规律之科学的经济学。是故,经济学对经济法和经济法学来说处于本原地位。无论是抽象的经济法基础理论,还是具体的经济法中制度,都体现了经济学与法学的交融。(1)在经济法基础理论的研究中,许多学者越来越重视吸收经济学的理论营养,运用经济学原理来论证经济法的存在依据、基本假设、调整范围、宗旨(或价值取向)、主体等基本问题。如从“市场失灵-政府失灵”的理论中,得出经济法为弥补“双重失灵”而存在的必要性和经济法是确认和规范政府干预之法的本质。又如从对政府的有限理性假设中,得出经济法所确认的国家干预应当与经济民主相伴同的适度干预。[2](2)在经济法具体制度的研究中,经济学的渗透甚为普遍。①经济立法中的许多概念,是转用原来为了把握经济事实而形成的概念或经济学上的概念[3],如公开市场操作、预算、垄断、经营机制、产权、私营企业。阐释这些法律概念,必然要借助相应的经济学原理。②许多经济法律制度建立和变迁的合理性及其内容,都需要经济理论的支撑。如消费者的知情权和上市公司的信息披露义务,都能够从信息不对称理论中找到依据;又如金融立法对金融业分业经营体制或混业经营体制的选择,也可以从当时的金融风险理论中找到解释。③经济法体系设计是否具有合理性,需要运用经济理论来论证。如有学者依据国家针对市场三缺陷(市场障碍、市场机制唯利性和市场被动性、滞后性)采取三调节(强制、参与和促导)的理论,将经济法体系设计为市场规制法、国家投资经营法和国家宏观调控法三大块[4].而笔者根据国有投资经营是宏观调控体系的有机组成部分的经济学原理,将国有投资经营法列入宏观调控法之中。④经济法律制度的运行绩效,可以运用经济理论来评价。在经济法的价值目标体系中,效益具有特别重要的地位,因而对经济法律制度作“成本-收益”分析成为制度经济学的重要组成部分。经济法是规范经济行为之法,运用经济学研究经济行为所得的结论来检视经济法律制度,以判断其是否达到目的,更能客观评价其优劣。经济学是一门具有预测能力的学科,运用其理论和方法来分析现行或将要制订的经济法律法规,既可以对经济法的实施效果作超前预测,又可以增强经济立法的超前性。应注意的是,经济学与经济法的相互作用,在部门经济学与部门经济法的关系中体现得尤为直接和明显。 (三)经济政策与经济法的关系[5].经济与经济法的相互作用,是以经济政策为主要媒介的。对于经济政策与经济法的关系,应当从以下几个层次来思考:(1)经济法与经济政策的界限。主要是研究两者在表现形式、调整范围、稳定程度、实施机制等方面的区别,从而明晰二者的地位差别和职能分工。(2)经济政策的法律化。主要是研究经济政策法律化的范围和途径。就范围而言,就是要界定哪些政策可以法律化。一般说来,只有中央政策、基本政策、长期政策才有必要法律化,地方政策、作为权宜之计的政策则不宜法律化。就途径而言,一般指经济政策的目标和基本精神由法律具体化,经济政策的具体内容为法律所吸收;当改革中出现立法空白领域时,某些经济政策在一定条件下也有必要通过执法和司法系统而直接适用。但这种“以政策代法”的现象必须从严控制。如根据税收法定原则的要求,任何税收政策想在转化为法律之前,都不具有法律效力,不能成为指导和拘束人们行为的规范。(3)经济法律的政策化。需要研究的主要问题有:①经济法中的不确定性规范需要由相应的经济政策增强其确定性,给当事人展示一种明确的预期,这在反垄断法域尤为突出[6].②经济法的执行力度受到经济政策的严重影响,如美国反垄断法在20世纪60年代因风行中小企业保护政策而执行非常严格,70年代却因政策变化其执行由严厉走向宽松。③经济法中存在着许多政策性语言,这虽然有其必然性,但削弱了其确定性和约束力,以致出现了所谓的“软法”现象。这在宏观调控立法中尤为明显。为解决此问题,需要从立法技术层面研究“使软法硬化”的对策。 在经济与法律互动结合框架中,还应当注意以下问题:(1)经济学理论向法学理论的转化问题。这主要是如何适当淡化经济学色彩、增加法学“浓度”,避免以经济理论来取代法学理论的倾向。(2)经济法学如何转换和选择经济学概念的问题。应尽可能使用在经济学界已有明确和一致含义的概念;立法中所使用的经济学概念,其法学含义应同其经济学含义相通;当立法中不得不使用有多种含义的经济学概念时,应当在法律文本或立法解释中明确选择其何种经济学含义。(3)合理使用法律经济学方法的问题。法律经济学从经济学意义上说,是以理性人、个人主义和完全竞争为假设的,运用法律经济学方法应当注意其在法学中的适用范围,不宜将其用来分析一切法律问题;效益目标应在经济法的价值目标体系中准确定位,不宜过分拔高其地位;量化分析应当以来源于我国实践的数据资料为基础,不宜照搬国外的调查文献;经济分析工具应当尽可能从各种经济学科中寻找,不宜仅仅局限于微观经济学。(4)保持法学独立品性的问题。经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时,应坚持自己的独立品性。长期以来,我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上,这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征,但是当其一旦走向极端,就会背离法学应有的严谨科学态度,显得有些急功近利,缺乏法学本身应有的主动性和独立性,容易沦为纯“政策注释学”。 二、经济法规体系框架 经济法学界所提出的由市场主体法、市场规制法、宏观调控法和社会保障法构成的经济法规体系(或称市场经济法律体系),是在整个法律体系由“以阶级斗争为中心”转向“以经济建设为中心”的背景下,将传统法律部门中有关经济的法律规范,按照市场经济体制的构成进行重组所形成的法律体系框架。它体现了现代法以“经济性”为时代精神[7]的特征。与传统法律部门划分-未能充分考虑到经济主题或经济体制-所形成的法律体系框架相比,它不仅是法律体系框架,而且还可以成为研究经济法律问题的分析框架。 由于法律作用于市场经济体制,主要是从市场主体、市场行为、宏观调控、社会保障这四个方面切入的。这四个切入点较完整地反映了现代法规范经济的着力点,因而许多学者自发地利用经济法规体系框架来研究经济法律问题。如运用这种框架讨论经济审判庭的存废问题。市场经济体制中的经济纠纷(即涉及经济问题的纠纷),按照这种框架来分类,更能显示出各种纠纷的特殊性,从而发现传统的民事诉讼与行政诉讼两分格局的局限。如市场主体法中的企业兼并与破产纠纷;市场规制法中的反不正当竞争纠纷、反垄断纠纷等纠纷;宏观调控法中的政府采购纠纷、税务征管纠纷等纠纷;社会保障法中的社会保险纠纷、劳资纠纷等纠纷,一般都难以套用民事诉讼或行政诉讼来解决,有的超出现行民事审判和行政审判的收案范围;有的虽然可以通过民事诉讼或行政诉讼的渠道解决,但成本过高。因此,设置处理这类案件的专门机构(如经济审判庭、社会法庭),并制定相应的特别程序法,理论和实践上都非常必要。而最高法院所作出的在原民事审判庭的基础上,撤销原经济审判庭、知识产权审判庭和交通运输审判庭,相应改建成民事审判第一、二、三、四庭,建立“大民事审判格局”的机构改革方案,值得深思。 利用此分析框架还可以分析其它经济和社会问题,提出法律对策,例如西部开发、扩大内需、通货膨胀(或紧缩)、发展高新技术产业等。 三、“主体-行为-责任”框架 现代经济法是公法与私法相融合的法律,其调整对象是个复杂系统,涉及多类关系、多方主体和多种行为。在该系统中,含有宏观调控、市场规制、市场竞争、市场交易和社会组织内部等多类关系;这些社会关系在属性、要件、运行规则等诸多方面不尽相同,但又相互关联和制约;任一主体都处于多维关系中,在不同关系中相对各方主体处于不同地位,实施的行为具有不同的内容和形式,受不同的法律规制。传统的法律关系理论框架有一个不可弥补的缺陷,是用权利义务来概括法律关系的内容,而权利义务概念却涵盖不住法律关系中的权力因素,从而使现有法律关系学说只能解释私法关系,不能合乎逻辑地解释公法关系。经济法域中的社会关系,不仅有公法关系,而且还有公私法混合关系。作为主要是对私法关系(特别是交易关系)的一种理论抽象,法律关系框架对经济法域的社会关系进行分析就显得捉襟见肘、力不从心。如税收法律关系兼有权力关系和债权关系的双重属性,其运行过程中含有多个环节、涉及多种因素。而运用法律关系理论框架来论述税法问题时,不仅不能实现权力关系与债权关系的有机融合,消除它们在实践运作中的冲突[8];而且与税制要素分析框架相比,对税收制度设计帮助不大。而税制要素分析框架实质上就是“主体-行为-责任”框架。 我们注意到,现代经济立法,如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《招标投标法》等都不是按照法律关系框架,而是以主体、行为和责任作为其基本要素来进行设计的。这种框架实际上对各个法律部门都通用。对经济法律制度的具体内容和结构进行研究时,也应以“主体-行为-责任”框架为主、法律关系框架为辅。 在“主体-行为-责任”框架中,主体理论一般应回答以下问题:(1)给主体定位。将主体置于经济社会大系统中,综合其在所处多维关系中的主体资格,对其进行全方位、宽口径定位,如既在实体法中定位,也在程序法中定位;既在市场规制中定位,也在宏观调控中定位;既在市场交易中定位,也在市场竞争中定位。同时还应当考虑到在经济社会大系统中主体定位所受到的诸如经济全球化(特别是加入WTO)、知识经济、可持续发展等制约因素。(2)确定主体资格。这主要研究取得特定主体资格的必备条件(包括积极条件和消极条件)和方式,特定主体资格的内涵和内容构成,特定主体资格与相关主体资格的关系,以及法律主体与社会实体之间的关系,等等。(3)设定主体体系框架。这主要研究一定体制下主体的法律形态,并按不同标准对主体进行分类,以凸显其具体人格,并展示其对不同方位相对人的权利(权力)、义务(责任)。依主体的职能,主体一般包括投资者、经营者、劳动者、消费者等市场主体;工商者业团体、消费者团体、劳动者团体、职业介绍所、商业银行等社会中间层主体;中央地方各级政府及其所属各部门。(4)评价和选择主体立法模式。这主要研究各法律部门关于主体定位的立法分工,分析现行立法体例的特点和利弊,在既定体制下选择适当的立法模式。 行为理论主要是研究宏观调控行为、市场规制行为、市场竞争行为和市场交易行为等具体行为的运行规则,其中以行为的属性、内容、形式、目标、效力等要素为重点。值得强调的是,经济法域中的行为具有多样性,各种行为都有其特殊的制度框架,异质性多而同质性少,民商法域或行政法域的行为则不然-尽管民事行为和行政行为种类繁多,但各类行为之间同质性多而异质性少。在这种情况下,如果抽象出涵盖经济法域各种行为的一般行为理论,一则难以同民事法律行为理论或行政法律行为理论相区别,二则可操作性不强,无助于各类行为的制度设计。因而,经济法中的行为理论,与其仿效民商法学或行政法学研究各种行为的共性以形成一般行为理论(如经济法律行为理论、政府经济行为理论),倒不如着力分别研究各类行为的一般理论,为宏观调控、市场规制、市场竞争、市场交易等类行为提供可操作性的制度设计。鉴于宏观调控行为和市场规制行为既具有行政行为的形式,又具有经济行为的内容,我们在研究时,必须注意其内容和形式的对立统一;而市场竞争行为和市场交易行为等市场行为具有双重属性,一方面是相对竞争对手、交易对象等市场相对人而言的一般民商事行为,另一方面是相对调控者或规制者等而言的市场对策行为[9].在研究市场行为时,既要研究其双重属性的区别和融合,又要偏重研究其作为市场对策行为的特殊性。 责任理论一般应研究三个问题:(1)责任形式的确定。既要研究民事责任、行政责任、刑事责任在经济法域中运用的特点,也要研究经济法域中出现的专业性制裁、道义责任、政治责任等新型责任形式。(2)责任形式的组合。既以主体为中心来研究各种责任形式的组合,如企业、社会中间层主体、政府的民事责任、行政责任、刑事责任和其它责任的组合;也以行为为中心来研究各种责任形式的组合,即分别研究市场规制、宏观调控等制度中民事责任、行政责任、刑事责任和其它责任的组合。(3)立法模式的选择。既要研究经济法律法规中如何配合民法、刑法和行政法规定经济法域中的法律责任,也要研究经济法体系内各部门如何就法律责任进行立法分工和协调。 特别指出的是,许多经济法学著作将经济法律关系理论作为经济法总论的主要内容,但这种套用的民事法律关系理论变种只适宜于象民事法律关系那样内在结构简单的法律关系,对于内在结构复杂多样的经济法律关系却显得过于呆板和形式化,以至在分论中由于对制度设计帮助不大而不便适用。鉴于法理学界已有以权利与权力为优秀建立新框架的尝试[10],我们建议在经济法学中尝试采用“主体-行为-责任”框架,因为其中的主体、行为、责任都是公私法通用的要素,便于具体的制度设计。 四、“政府-社会中间层-市场”框架 我国法学界近年来盛行着“政府-市场”(或“政治国家-市民社会”)研究框架。这体现在如公共欲望与私人欲望,公共经济与私人经济,公法与私法,权力与权利等方面。在经济转轨时期,政府和市场都处于“越位”和“缺位”并存状态,市场“缺位”就是政府“越位”,市场“越位”就是政府“缺位”。但是运用这种框架来分析现代市场经济体制中的法律问题时,普适性受到局限。实践表明,政府与市场的关系并不是非此即彼的对立关系,它们往往通过一定的中介实现互动。在现代社会,非政府公共组织大量涌现,其在政府与市场互动构架中的地位日趋突出,既履行了原由政府承担的某些职能,也替代了原由市场主体享有的某些职能,在一定程度上弥补了政府未能完全弥补的“市场缺陷”和市场未能弥补的“政府缺陷”,已成为“小政府-大社会”格局中“大社会”的重要组成部分和现代市场经济体制中经济民主的重要实现形式。而“政府-市场”框架最大的缺陷,就在于不能反映这种现实。正是在此意义上,“政府-社会中间层-市场”框架是对“政府-市场”框架的超越和修正。 “政府-社会中间层-市场”框架既保留了“政府-市场”相关联的研究优势,又引导人们在宏观大背景下把握经济法的社会公共性[11].这种框架已在现行立法有较多体现。如《证券法》(1998年)中的“中国证监会-证券交易所-上市公司和股民”框架;《消费者权益保护法》(1993年)中的“工商行政管理部门-消费者协会-消费者和经营者”框架;《产品质量法》(1993年)中的“产品质量技术监督等行政部门-产品质量检验机构、质量管理协会、消费者协会-消费者、用户、生产商、销售商”框架;《国有资产评估管理办法》(1991年)、《公司法》(1994年)等法律法规中的“国有资产管理部门-国有资产投资机构-公司和国有企业(这里指尚未改造为公司的全民所有制企业)”框架;《劳动法》(1994年)、《劳动力市场管理条例》(2001年)等法律法规中的“劳动行政部门-职业介绍所-劳动者和用人单位”框架;《注册会计师法》(1993年)等法律中的“财政部门-注册会计师协会-注册会计师”框架。总之,在这种经济法主体体系框架中,政府主体包括中央和地方政府及其所属部门或机构,社会中间层主体[12]包括社团类主体(如工商业者团体、消费者团体等)、交易中介类主体(如产权交易所、拍卖行等)、经济鉴证类主体(如会计师事务所、资产评估机构等)和经济调节类主体(如商业银行、政策性银行等),市场主体包括投资者、经营者、劳动者和消费者。 运用该框架进行研究,至少应注意:(1)研究框架的适用范围。这种框架不一定适用于任一经济法律问题的研究,但对主体研究具有优势。其适用重点应置于主体的制度设计。(2)社会中间层主体的缺陷。社会中间层主体同政府一样,具有内部性,存在缺陷。我们既要研究社会中间层主体缺陷的表现和原因,也要研究弥补这种缺陷的对策,如研究政府对社会中间层主体的适度监管,以及市场主体对社会中间层主体的制约。(3)不同社会中间层主体与政府、市场间的互动。社会中间层主体有多种类型,各自职能和任务以及与政府、市场主体的关系不尽相同。在探讨这种互动关系的共性的同时,必须分别研究各种互动关系的个性。(4)“二元框架”向“三元框架”的过渡。我国现阶段社会中间层主体缺位、错位、越位状态并存,不仅“二元框架”不定型,“三元框架”也不成熟。我们应当以“三元框架”为目标模式,在研究如何完善“二元框架”的同时,研究如何培育社会中间层主体及其与“二元框架”的衔接,探讨“二元框架”向“三元框架”过渡的路径。 五、法益主体框架 法益是法律所承认、确定、实现和保障的利益。各个法律部门都基于一定范围的利益而存在,都以协调各种相互冲突或重叠的利益为己任,而这种协调须以明晰法益主体为前提。经济法域中的法益具有复杂的利益结构,明晰其法益主体,需要运用多种分析框架。其中下述几种更有特殊意义: (一)归属主体-代表(或实现,下同)主体框架。其要点包括:(1)法益主体可以分法益归属主体与法益代表主体两个层次。这两个层次的主体有时一致,有时并不一致。换言之,归属主体的利益有时由自己代表,有时由他人代表。如个人利益,其归属主体是个人,一般由个人来代表,特殊情形下也可由政府或非政府公共机构来代表;社会(公共)利益,其归属主体是社会公众,一般由政府来代表,特殊情形下也可由个人或非政府公共组织来代表。(2)归属主体有单个归属主体和共同归属主体之分,如公司法中的股东权益和劳动法中的劳动者权益都可以作自益权与共益权的区分。(3)代表主体有一元代表主体和二元或多元代表主体之分,前者如在民事诉讼中,只有与案件审理结果有直接的或法律上的利害关系的人才能成为诉讼当事人和第三人;后者如在消费者协会支持消费者提起诉讼的案件中,消费者协会和消费者都是代表主体。(4)关于归属主体与代表主体的关系,存在着两者统一的自我代表模式、两者不统一的他人代表模式以及自我代表与他人代表的混合模式。自我代表模式如民事诉讼中的自诉;他人代表模式如刑事诉讼中的公诉,在这里公诉既实现受害人利益,也实现公众利益;混合模式如在王英诉“富平春”酒厂案中,王英作为原告提出人身伤害赔偿和在产品标签上作警示标注两项诉讼请求,前项请求是实现自我利益,后项请求是实现公众利益[13].他人代表模式还可以分为形式代表模式和实质代表模式。如在国有公司中,董事长在法律上是国有资产的代表,但这仅是一种形式上的代表;只有当其行为符合国有资产利益时才是实质上的国有资产代表。实践中存在着许多国有资产代表实施的违背国有资产利益的行为,正是在此意义上才有“产权虚置”、“产权不明晰”之说。可见,要使形式代表转化为实质代表,存在诸多制约因素。 (二)当事人-相关人框架。其要点包括:(1)当事人之间的关系可分为同质当事人间的关系和异质当事人间的关系。后者包括强弱当事人间的关系、个人与组织间的关系、行业与区域间的关系、市场主体与特定行业或区域间的关系等等。(2)相关人依不同标准,可分别作出特定相关人和不特定相关人(公众)、直接相关人与间接相关人、显性相关人与隐性相关人、当代相关人与后代相关人、相当个人与相关组织(行业、区域)等分类。(3)当事人与相关人的关系是社会关系内部与外部的关系。处于经济社会大系统中的各种社会关系和各种利益主体之间,都是相互依存的。这是共生理念的体现。因而,法律在调整某种社会关系时,不能只是关注内部各方当事人之间的利益配置,还应当考虑到当事人与相关人间的利益配置。如在考虑股东利益时,至少还应当考虑消费者和劳动者的利益,甚至还应当考虑供应商、相关的社会组织和社会团体、周边的社会成员等等相关人。(4)当事人与相关人的划分是相对的。例如,在构成同业竞争的甲、乙两个企业与消费之间,就竞争关系而言,甲、乙企业为当事人,消费者则为相关人;就消费购买关系而言,消费者与其中某企业为当事人,另一企业则为相关人。相关人一般可以划分为自然人、法人和社会公众,既可以是特定的也可以是不特定的,既可以是当代人也可以是后代人。(5)当事人与相关人的相互影响有大小、正负和主客观之分。如果影响微小,可以忽略不计,无须考虑相关人问题。经济学中的外部性理论,就是对这种正负影响的最好说明,其中正外部性如创造发明,负外部性如环境污染。这种外部效应既可能是主观制造的,也可能是客观形成的。(6)当事人与相关人的利益协调。就协调内容而言,有补偿和限制两方面。补偿即针对当事人与相关人之间的正负影响而采取相应的利益弥补措施,对产生负面影响者增加其负担,如征收排污费、收取容器或包装物回收押金;对产生正面影响者增加其收益,如贷款扶持、财政补贴。限制即对产生负面影响者的行为自由给予适当限制,如颁布许可证、监督检查。就协调方式而言,有协商(如劳资集体谈判)、参与(如公司治理结构中的独立董事、垄断企业的价格听证)、诉讼(如赋予职业团体对职业者的支持起诉权)、政府干预(如征税、市场准入)等多种方式。在追究法律责任时,对主观制造负面影响者实行过错责任(如滥用市场支配地位者)或严格责任(如制造假冒伪劣产品者),对客观形成负面影响者(如环境污染损害者)实行无过错责任。 (三)当代人-后代人框架。其要点包括:(1)代际关系是人类社会可持续发展中的关系。当人类社会选择可持续发展作为其发展模式时,代际利益配置的重要意义才凸显出来。(2)当代人与后代人之间存在着严重的地位差别,当代人的优势在于拥有后代人“缺位”时对资源的垄断和先占。因而,具有“经济人”属性的当代人会损害后代利益。基于可持续发展的目的,当代人对后代人必须承担不损害后展而为后展创造条件的责任。这也决定了经济法在调整手段上要创新,不仅要“治于已然”,更要着重“防于未然”,法律调整的功能必须向前、向未来延伸,以保障跨世代的可持续竞争力。(3)当代人对后代人承担责任的实现方式。“经济人”属性会对当代人向后代人主动(或自觉)承担责任造成障碍,而后代人又处于“缺位”状态。这就需要当代人中有人充当后代利益代表,构建代际利益协调机制。实践表明,由政府和非政府公共组织来充当后代利益代表较为理想,在一定条件下也可以由个人来充当这种代表。政府应将后代利益纳入其目标体系,组织和动员当代各种资源,为后展创造条件;对损害后代利益的行为给予禁止、限制和惩罚;对有利于后展的行为给予鼓励和支持。政府还应支持民间成立各种代表后代利益的非政府公共组织;赋予各种非政府公共机构以保障后代利益的社会责任;等等。当然,民间主体作为后代利益代表,需要有相应的诉讼主体资格作保障。但依我国现行立法,当代主体对损害后代利益的行为在不存在直接利害关系或法律上利害关系时无权提起诉讼。而有些国家已有当代人为后代利益而起诉的特例,如菲律宾最高法院1993年在一个判决中承认42名儿童代表他们自己和未来世代对损害健康环境者起诉的资格。[14]因此,我国立法也应赋予当代人为后代利益而起诉的资格,而不论损害后代利益的行为与起诉者是否存在直接利害关系或法律上利害关系。 六、比较框架 比较研究对于面向经济全球化的经济法和作为新兴学科的经济法学来说十分重要。其目的是通过“异中求同”、“同中求异”,评价优劣利弊,综合衡量解决问题和制度设计的各种方案,并结合本国的实际作出抉择。基于此,运用比较研究框架应当注意以下问题: (一)经济法与相关法律部门的比较。经济法是现代兴起的法律部门。对其进行定位时,首先应处理好与传统法律部门的关系,而这种关系只有通过与相关法律部门的比较才能得到清晰的展示。因此,经济法与民商法、行政法等法律部门的联系与区别,一直是经济法学的研究热点。这在其他法学领域是不多见的。但这种比较,较多地集中在总论层次,而未深入到具体制度层次;较多地研究部门法间的区别,而忽视了部门法间的联系;较多地作表层(如法律现象)的比较,而忽视了对深层(如法律现象的经济社会基础)的比较;较多地对民商法、行政法与经济法作比较,而忽视了社会法(如劳动法)与经济法的比较。这些都是在对经济法与相关法律部门作比较研究时应当克服的缺陷。 (二)经济法的国际比较与区际比较。在经济法比较研究中,人们更多的是重视国际比较而忽视了中国的区际(大陆与台湾、香港、澳门)比较。在一国四法域的中国,大陆有着中华法系、社会主义法系的传统,台湾地区和澳门地区有着大陆法系的传统,香港地区有着英美法系的传统;并且台湾地区和香港地区还具有经济发达、市场经济成熟的特点。这在世界范围内是绝无仅有的。因而,这种区际比较既包含了世界各大法系的比较,也包含了发达经济与发展中经济、成熟市场经济与欠成熟市场经济在法律制度上的比较,还包含了外国法在中国不同区域本土化的比较;既体现了世界性,也体现了中国特色。所以,国际比较与区际比较应当并重。在国际比较中,要根据中国的基本国情,来选择可比性较强的国家进行比较。中国的市场经济是发展中大国的、由计划经济转型而来的、有东方文化背景的社会主义市场经济。如果选择发展中国家、大国、体制转型国家、东方国家作为比较对象,更能借重他国既有的法制经验、学说与判例,以其相通的法理部分作为问题探讨的理论基础,寻求适合中国市场经济特点的法律对策。在加入WTO后,中国法律变迁面临着既要与WTO规则接轨,又要应对冲击、保护本国利益的双重任务。鉴于WTO规则受发达国家主导的既成事实,应当重视与英美、欧盟等发达国家的法制作比较研究,从中寻求我国经济法如何顺应经济全球化发展方向的接轨方案。为了尽可能减小这种接轨所带来的负效应,还应当重视与WTO成员国中的发展中国家的法制进行比较研究,吸取其在应对冲击、保护本国利益方面的经验和教训,寻求我国如何作为发展中国家进入WTO以及为何充分利用WTO中有利发展中国家的特殊规则的路径。 (三)经济法的“法条-背景-效果”比较。法律比较只是手段,其目的在于法律借鉴和移植。因而,既要对法条本身进行比较,还要对隐匿于法条背后的社会经济背景以及法条实施的社会经济效果进行比较。只有在背景大致相同,且效果良好的情况下,才可考虑是否借鉴或移植以及在多大程度上借鉴或移植。否则,就难免盲目借鉴或移植,导致南桔北枳的后果。 七、可诉性规范与不可诉性规范相结合框架 法的可诉性是指法律规范所具有的、可由一定主体请求法律公设的机构(特别是法院和仲裁机构)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)用来判断纠纷的属性。法的不可诉性则是指法律规范不具有可诉性。应当注意的是,法的可诉性不同于权利的可救济性。有权利必有救济,没有救济的权利不是真正的权利。但救济的途径除了诉讼、仲裁外,还有其它方式,如政府没有履行《劳动法》第10条规定的“通过促进经济和社会发展,创造就业条件,扩大就业机会”的职责时,失业者虽然不可能通过对政府提起诉讼的方式获得救济,但可以从政府建立的社会保障制度中获得救济。事实上,经济法领域存在突出的可诉性不强的问题。具体而言,在市场规制法领域,如依《反不正当竞争法》(1993年)第3条规定,各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。而当某政府对不正当竞争行为制止不力时,则无法对其提起诉讼。又如该法第4条虽然规定“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”,但法律并没有赋予一切组织和个人对不正当竞争行为向法院起诉的权利。在宏观调控法领域,如《中国人民银行法》(1995年)第4条虽然规定了中国人民银行有制定和执行货币政策,发行人民币,经理国库,负责金融业的统计、调查、分析和预测的职责。而当中国人民银行未能完全履行这些职责时,法律没有规定能对其提起诉讼。又如依《预算法》(1995年)第3条和第13条的规定,各级政府对实现本级预算的收支平衡负有职责,但当政府未经依法批准甚至变更预算未能实现收支平衡时,虽然该法第73条作了可以对负有直接责任的主管人员和其他责任人员追究行政责任的规定,但没有作出对该政府提起诉讼的规定。正因为如此,经济法学既要研究可诉性规范,也要研究不可诉性规范,还要研究这两种规范的联系,避免对实体法与程序法的人为割裂。 经济法的可诉性规范研究应当关注以下问题:(1)评估经济法可诉性的效果。即对现行民事诉讼制度(含仲裁制度,下同)、行政诉讼制度和刑事诉讼制度在经济法域的适用效果进行分析,着重分析缺陷及其原因。(2)弥补经济法可诉性缺陷的对策。可作两种思路的探索,一是建立特殊的民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度,使其与一般的民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度相配合;二是构建独立于民诉、行诉和刑诉制度的经济诉讼制度,使其与民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度相配合[15].同时应当对这两种思路的制度设计进行比较研究,探求增强经济法可诉性的可行方案。(3)相关问题的探讨,如经济审判庭的存废、劳动(或社会)法院的建立;等等。 经济法的不可诉性规范研究应当关注以下问题:(1)不可诉性的现状、成因及评价。在分析其现状时,应注意有的法律规范理论上本可诉但因法律没有规定可诉而不可诉[16];有的确实既不具备可诉的理论条件也不具有可诉的法定条件。对其进行评价时,既要看到不可诉性由于减弱司法保障作用而对经济法的权威性和强制性带来的消极影响,又要看到因诉讼成本的不断增加导致诉讼外救济方式日趋增多的现代趋势,从而正确认识经济法中不可诉性存在的合理性。(2)弥补不可诉性的对策。对本应可诉但因法律没有规定可诉而不可诉的规范,应研究其如何向可诉性规范转化;对客观上本不可诉的规范,应研究如何确定其合理范围,并通过诉讼外救济方式来保障其功能的实现。 正因为经济法兼有可诉性规范与不可诉性规范,在进行案例研究时,不能只限于审判案例研究,还应重视制度案例研究。审判案例研究虽然通过对案件的分析来寻求和弥补法律漏洞从而有助于制度完善,但只限于可诉性规范,并且往往是在“就法论案”的基础上作出“就法论法”的建议。制度案例研究则是通过对某种具体制度进行经济、政治、社会等多方面多角度的分析,评判其利弊得失,并提出相应的制度设计。这种研究突破了可诉性规范的范围,将可诉性规范与不可诉性规范联系起来作整体研究;并且超越“就法论法”的传统研究格局,将法律置于经济、政治、社会和生态的大系统中展开研究。经济法作为现代法,与传统法律部门一个重要的不同点,在于不可诉性的规范较多。经济法学应当比传统法学更重视制度案例研究。再者,在体制转型时期,制度的创新或重新设计更为频繁,强调经济法学重视制度案例研究尤为必要。 上述框架的差异是由于人们选取的角度、坐标以及分析的侧重点不同而造成的,无所谓孰优孰劣。任何一种研究框架都有其理论意义和实践价值,但没有哪一种框架足以达到对问题的全面认识,还需要其他研究框架的配合。我们对研究框架归纳和选取受到了认知目的、知识结构、观察视野、占有文献等相关因素的影响。但我们相信,这些框架来源于现代研究活动,因而具有时代意义。理论的进步需要有方法的协力。经济法学的不成熟,在某种意义上在于缺乏有力而严谨的分析工具,特别是缺少形式化且具有足够适应性的研究框架。加强对经济法学研究框架的总结和探索,有助于我国经济法学走向成熟! 经济法学论文:经济法学方法论问题探究论文 摘要:经济法学的深入发展,需要通过创立有效的方法论,来解决传统法学方法论的非自足性问题;需要通过对不同方法类型的拣选与整合,以形成经济法学的方法体系和方法论共识,从而推动经济法学乃至整个法学研究的进步。 关键词:经济法学;方法论;方法类型;方法体系 "工欲善其事,必先利其器",对于经济法学等新兴学科而言,研究方法尤为重要。事实上,经济法理论纷繁博大,千丝万缕,倘若妙法阙如,则经济法理论就会缺漏百出,凌乱难堪;惟有思虑得法,方能条分缕析,言之成理。 经济法之兴起,意在解决现代社会的诸多"复杂性问题",由此使经济法学领域需要研究的问题亦较为特殊且复杂。经济与社会越发展,人们就越会认识到:如若研究范式依旧,学科的基本假设、基本范畴、基本共识缺失,研究方法老套,经济法研究就会裹足不前;如果整个学界不转变传统观念,不能从新视角、用新方法去展开研究,则经济法学便难有较大发展,整个法学研究之成熟与自足,亦遥遥无期。 要解决上述问题,迫切需要研究经济法学的方法论问题。但由于诸多原因,学界对该问题的研究尚微乎其微。为此,有必要先探讨经济法学方法论的一些基本问题,例如,经济法学是否需要创立自己的方法论?如果需要创立自己的方法论,则应当如何区分不同类型的方法,并作出适当的方法选择?众多不同类型的方法,如何形成方法体系?在创立方法论方面应当关注哪些问题,形成哪些共识?等等。下面就分别对上述问题展开研讨。 一、经济法学方法论的创立问题 自从英国硕儒培根首创"方法论"(methodology)这一术语以来,众多哲学家、科学家都加入了方法论的研讨①[1](P15),并提出了许多著名的宏论,从而使方法论的内涵日益丰富,对于"方法论"一词也形成了多种不同理解。如或认为它是指科学研究的具体方法,因而与"方法"一词无异;或认为它是指关于方法的理论体系,等等。就一般的方法论研究而言,方法论通常被看作各种方法的综合以及关于方法的基本理论,它以方法为研究对象,是关于方法的规律性知识的体系。[2](P8) 如果按照上述的一般理解,则经济法学方法论,就是研究经济法的各类方法的综合,就是关于经济法的研究方法的基本理论,其优秀问题仍然是经济法学的研究方法。对于经济法的研究方法,过去探讨甚微,而一个学科是否有自己的研究方法,有无自己的关于研究方法的理论,正是该学科成熟与否的重要标志。因此,无论是从方法论的积极功能出发,还是从学科的自身完善出发,经济法学界都有必要着力研究方法论问题。 从研究基础来看,目前关于法学方法论的著述已有一些②[3][4],这些著述对于经济法学研究也会有一定的借鉴价值。但从总体上看,由于法学独有的研究方法十分有限,法学方法论的总体研究非常不足,从而会体现出突出的"非自足性"。此外,法学方法论既存的有限研究,对于传统法学研究也许较为适合,但对于具有现代性特征的经济法学研究,却不敷其用。事实上,传统法学理论,并没有提供多种有效的研究方法③,对于方法的研究,则更加不足。因此,即使是传统法学,其方法论也需不断完善,尤其应随着相关学科成果的不断出新而不断调适。 法学研究的沉闷和僵化,可谓由来已久,需要通过范式的有效转换,不断注入清风与活力,使其欣欣向荣。如果说相对成熟的传统法学尚且需要转换研究范式、更新研究方法的话,那么,新兴的尚未成熟的经济法学,就更需要结合自己的特点,不断吸纳新鲜的方法。在研究方法上要吐故纳新,应是殆无异议,但纳新亦不能随心所欲,而必须在对本学科有一定把握的基础上,有所取舍,这就涉及到方法的"借用"与"选择"问题。经济法学的研究,究竟应选择什么样的方法,或者在没有现成可用的方法的情况下,应当如何建立自己的方法体系,如何形成自己的方法论,这首先就是需要面对的一个重大选择。 从研究的风险系数来看,依赖既有的方法,可能是找到了无忧的"高枕"。但是,传统法学既有的方法,本身尚在完善之中,与现代气息浓郁的经济法学似乎也并不完全匹配。尽管传统的法学研究也开始注意到相关学科的方法,如社会学的方法等,但借鉴力度似乎仍然不够,欲套用于经济法学上的一些问题,则更是咫尺天涯。既然传统法学没有给经济法学留下完全适合的方法论遗产,那就需要经济法学者另辟蹊径,创立自己的方法论,以解决法学方法论的非自足性问题。虽然这需要披荆斩棘、披星戴月、披肝沥胆,甚至要甘受垢詈,但若能偶有所得,则不仅是对法学方法论的贡献,而且其影响还会更为广远,泽被后学。因此,在方法论上,经济法学界应当本着创新的精神,选择创立更加适合于自己的方法论。 要创立适合于本学科的方法论,弥补研究方法的不足,就需要明确创立方法论的资源从何处来。从总体上说,方法论的资源,主要来源于两方面,一是法学方法论,一是非法学方法论④。[5]对于法学方法论,经济法学研究应当根据情况,有选择地"或扬或弃";对于非法学方法论,则要根据经济法自身的特点,按照"最密切联系"的原则,确定其取舍的"准据"。由于上述两个方面的资源,都离不开共同的、一般性的方法论,因而在经济法学方法论的创立上,有必要对"一般方法论"给予更多的关注。 所谓一般方法论,也称科学方法论,是有关各类科学研究的一般方法的理论,是关于科学研究活动的程序、途径、手段、模式及其规则的理论体系。科学方法论不仅包括研究方法,更包括对这些方法及其相互关系的解释、说明和完善等。作为各类科学研究共通的方法论,它不仅适用于自然科学,而且也适用于社会科学的研究,当然同样也应适用于经济法的研究。这是在学界创立经济法学方法论时不应忽视的一个重要问题。 要创立和发展经济法学的方法论,首先需要明确经济法学可以适用的基本研究方法,在此基础上,才能解释各类基本研究方法之间的联系,说明各类研究方法的价值。为此,下面有必要先探讨各类方法的一般分类,进而提出经济法学的基本研究方法,从而为经济法学方法论的创立和形成奠定基础。 二、方法的类型及其选择 由于方法论是关于方法的理论体系,因此,要研究经济法学的方法论问题,不仅需要明确是否应创立自身的方法论问题,以及如何利用已有的方法论资源的问题,而且还应对不同类型的方法作出选择。而要选择不同的方法,就必须首先明确一系列问题,如何谓方法,方法包含哪些类型,有哪些方法在经济法研究中是可用的,可用的依据是什么,等等。 尽管对习见习闻的"方法"一词并无统一的定义,但一般都认为方法是指为实现一定的目的而采取一定的步骤、手段或选取一定的途径、工具等。⑤[2](P3)对于方法的重要性,人们已经有了越来越多的深刻认识。事实上,现代科学的发展和突破,在很大程度上就是取决于方法。没有方法上的创新,就无法对当代的"复杂性问题"有更深入的研究。许多著名思想家、科学家的成功实践和著名论断,以及民间谚语等,都已经很好地说明了这个问题。 方法是重要的,但在不同领域所适用的方法不可能都完全相同,解决不同的问题,需要用最合适的方法、最有效的"招数",因而需要对各种方法进行类型划分,以便于人们选择和取舍,从而能够针对不同的问题,根据不同的需要,运用不同类型的方法。而研究不同的方法类型及其所构成的方法体系,同样也是方法论研究的重要内容。 事实上,对于方法的类型,就像对"方法"一词一样,人们的看法始终未尽一致。特别是由于分类标准不同,立基领域不同,以及思想侧重的不同,人们对于方法类型的划分也不相同(其实,分类本身就是一种方法,尤其是一种重要的研究方法)。从方法体系的构成来看,人们通常对方法做以下几种重要分类: 其一,根据适用的学科门类,分为自然科学方法、社会科学方法、人文科学方法等(这取决于人们对于学科门类的具体划分)。其中,自然科学方法又包括数学方法、物理学方法、生物学方法等;社会科学方法又包括经济学方法、社会学方法、政治学方法、法学方法等。如果再作出人文科学方法的划分的话,则还包括语言学方法、历史学方法等。可见,从大的学科门类上说,相关的方法还是很多的。这种分类方法也是人们通常探讨较多的。 其二,按照人类把握精神世界的不同方式,可以分为哲学的方法、科学的方法(包括自然科学、社会科学、思维科学等)、艺术的方法、宗教的方法等。其中,哲学的方法和科学的方法,对于进行具体的相关学科的研究往往更加重要。而艺术的方法和宗教的方法,在某些情况下往往有特殊的意义。 其三,按照人类与世界的关系,可以分为认识世界的方法和改造世界的方法。其中,认识世界的方法尤其具有指导意义。从广义上说,认识世界的方法还可以包括表述世界的方法和评价世界的方法。此外,由于认识世界的目的是为了更好地改造世界,因此,改造世界的方法对现实有着直接的重要意义。 以上只是列举了通常人们比较重视的几种有关方法的分类,除此以外,还有多种方法分类,如定量方法与定性方法;实证的方法与规范的方法;认识规律的方法和运用规律的方法,等等。方法分类的多样化,反映了方法的多样性和复杂性,也反映了认识的非至上性。 对于上述难以把握的多种分类,也有学者尝试按照方法应用范围的大小和抽象程度的高低,把方法分为哲学方法、一般科学方法、专门科学方法。[2](P45,48-50)这种分类实际上是把方法分为哲学方法和科学方法两大类,进而又把科学方法分为一般科学方法和专门科学方法,以确定各类科学研究共同适用的方法,以及在某些专门科学上具体适用的方法。从总体上说,这种分类方法是有其积极的意义的,因而有必要对其再做分层说明。 第一,哲学方法。它包括主观与客观相统一的方法、矛盾分析方法、因果关系分析方法等。其中的许多方法对于经济法研究有直接的指导意义。例如,矛盾分析方法中所包含的"一分为二"的思想和方法、具体问题具体分析的方法等,对于理解经济法学上的"二元结构"假设⑥[6]、对于研究经济法领域的许多理论和实践问题,都很有指导意义。事实上,哲学方法在法学等各类学科研究中的应用都是非常广泛的。 第二,一般科学方法。此类方法比哲学方法低一个层次,主要包括逻辑方法、经验方法、横断学科方法等。对于这些方法在法学研究上的应用,有必要单独作一点说明。 逻辑方法包括比较方法、分类方法、类比方法、证明与反驳方法、归纳与演绎相结合的方法、分析与综合相结合的方法、历史与逻辑相统一的方法等等。这些方法人们普遍较熟,因而在社会科学中,特别是在法学研究中,已经有了广泛应用。在经济法学研究上,上述的逻辑方法也基本上都有应用。 经验方法包括观察方法、实验方法、调查方法、统计方法⑦,以及通过假设、悖论来形成理论的方法等。这些方法特别是调查方法和统计方法在经济学、社会学等社会科学中已经有了越来越多的应用,但是,从总体上看,它们在法学研究上的应用还不够普遍。这与法学学科本身的特点有关,尤其与传统法学研究中更多地强调对"具有稳定性的法律"的注释等有关。在经济法领域,随着相关具体研究方法,如法律经济学、法律社会学方法的引入,诸如统计方法、调查方法等方法应当会有更多的应用。 横断学科的方法,包括系统论、控制论、信息论这"老三论"所提供的分析方法,也包括耗散结构论、协调论等"新三论"所提供的方法等。这些方法在社会科学研究中已有一定的应用,如系统论方法在社会学、政治学的研究中都已经取得了一定的成果,信息论的方法在经济学等方面的研究也取得了一定的成果。在法学研究中,横断学科的方法尽管已引起了人们的注意,但是深入的研究还比较少见。因此,横断学科的许多方法在法学研究上还有很广阔的适用空间,它们更有助于解决"复杂性问题",因而对于经济法上的各类"复杂性问题"。 第三,专门科学方法。即在某些具体学科领域所运用的方法,如语言学方法、考古学方法、力学分析方法、经济分析方法、政策分析方法、社会分析方法,等等。这些方法,有的对于某些领域的法学研究恰恰有重要价值。如语言学方法对于法律解释的研究,考古学方法对于法律史等方面的研究,力学分析方法对法律主体的权力配置的研究,经济分析方法对于法律主体的成本与收益、权利配置和保护等方面的研究⑧,都颇具重要价值。 其实,上述的哲学方法和科学方法,是在把哲学与科学做二元划分的情况下的一种分类方法。无论是哪类方法,从分析的起点和关注的利益来看,还可以分为两类,即整体主义方法和个体主义方法。其中,整体主义方法强调整体的价值,特别是整体对部分的影响,认为整体本身是存在自身的目标的,"整体要大于部分之和"。基于整体主义的方法,看问题要从整体出发,要认识到整体对局部的重要影响力,因此在社会科学中,要看到国家对国民、社会对个人的重要作用。⑨个体主义方法则强调要从独立的个体出发,认为只有个体才有自身的目标和价值追求,强调个体对于整体的巨大影响。⑩ 以上只是试图简略地厘清各种不同类型的方法,并对其在法学研究中的应用略做盘点。从总体上看,各类方法无论其层次高低或适用广狭,多可以依据法学发展需要,依据经济法学的发展水平,而借用到相关问题的研究之中。如前所述,由于一般科学方法对于各类科学研究都有普遍性的指导意义和适用价值,因而恰恰是在构建经济法方法论方面应当利用的重要资源。面对上述如此众多的方法,关键是如何作出选择和取舍,并对相关方法予以整合。 如前所述,在上述方法中,有些共通的方法,如哲学方法、一般科学方法中的逻辑方法等,无论是法学还是其他社会科学,无论是经济法学还是其他部门法学,都不可或缺,而且事实上也一直都是基本的研究方法,因而它们应是经济法学方法体系中的重要组成部分。 但是,属于一般科学方法的经验方法、横断学科方法,在整个法学中的应用都还相对不够,在发蒙未久的经济法学中,更是罕见其用。特别是经验方法中的通过假设而形成理论的方法,以及横断学科中的系统论等方法,几被冷落,而它们对于新兴而复杂的经济法研究,恰恰确当而重要。因此,如若在经济法学的方法体系中将其遗漏,则不免有遗珠之憾。此外,专门科学方法中的一些方法,应视其与经济法研究的联系是否密切而作出选择。例如,经济法作为调整特定经济关系的法,与经济生活联系至为密切,因此,经济分析方法自有其用武之地。 此外,由于经济法的宗旨中不仅包含经济目标,而且也包含着社会目标,其有效调整会间接地促进社会问题的解决,因此,经济法的研究同样应当用社会分析的方法,特别是社会学提供的一些有价值的具体分析方法。至于其他学科的一些具体方法,也都应依经济法研究的具体情况而作出选择。 可见,要构筑经济法学自己的方法体系,需要选择适合于经济法研究的特定方法;而要选择特定的方法,就需要在经济法研究与其他法学研究乃至社会科学研究所通用的哲学方法和逻辑方法等共通性方法的基础上,寻找某些有自己特色的研究方法,包括某些经验方法和横断学科等提供的一般科学方法,特别是专门科学方法,这样才可能在此基础上,构筑经济法学自己的方法体系,形成其独特的方法论。 三、方法体系与方法论的形成 前面分别探讨了是否应当建立经济法学的方法论、方法的类型及其选择等问题,这是构建经济法学的方法体系、创立经济法学方法论的重要铺垫。 从方法体系的角度来看,经济法研究中所能够适用的方法并非固定不易,其方法体系恰恰是开放的。如前所述,经济法问题属于"复杂性问题",对于复杂性问题必须从多个层面、多个视角去透视,所运用的方法自然也应当是多元化的。这样才能对复杂的经济法系统有较为清晰、全面的认识,才不至于"盲人摸象"。 如果把经济法系统作为整个法律系统中的一个特殊系统去进行研究,则应看到,有些方法对经济法和其他部门法研究都是适用的,这些方法可以称为"一般性方法",如哲学方法、一般科学方法中的逻辑方法、横断学科方法(如系统方法(11)[7])、经验方法(特别是调查方法、统计方法),等等。此外,还有一些是在经济法研究中必须运用的、或称更有特色的方法,如广义的法律经济学方法、法律社会学方法,其中包括交易成本理论、公共选择理论、理性预期理论、博弈论、公共物品理论等所提供的各类分析方法,它们属于"专门性方法",其有效运用,能够更好地有针对性地解决经济法所涉及到的经济、社会、政治、文化等各个方面的问题,从而能够使相关的研究更加深入。 以上各类方法,共同构成了经济法学的方法体系。在该方法体系内部,一般性方法和专门性方法应当和谐共存,基本方法和特别方法应当相得益彰,以共同发挥其重要作用,体现其应有价值。而各类方法协调互补、内在和谐的方法体系的形成,则有利于经济法学方法论的有效确立和研究。(12)[7](P109) 经济法学方法论,作为以上述各类方法为研究对象的理论体系,应依循何种线索进行深入研究,可能是一个见仁见智的问题。从前述有关方法论的基本问题的分析来看,经济法学方法论的研究应关注以下线索和基本内容:基本假设-基本方法-方法体系-方法整合-方法创新。 依循上述线索,从经济法研究自身的特点出发,应当提出和确定经济法学的基本假设,从而界定经济法研究的基本框架、前提、基础和视角;从基本假设出发,探寻经济法学上的基本研究方法,特别是在经济法学上具有特殊适用意义的,或更有独特价值的研究方法,它们对于经济法研究具有更广泛的适用价值;从基本方法出发,应当再探讨经济法学研究所适用的各类方法,以及这些方法所构成的方法体系,这些方法包括各个法学分支学科普遍适用的研究方法,以及在经济法研究上具有特殊意义的经济法学的基本研究方法;在方法体系之上,还应按照方法论上的一般原则,对上述方法体系中的各类方法之间的内在关联加以明确,以通过其有机整合,找到对经济法研究更有价值的一些研究方法,实现方法创新。而依循上述线索所进行的研究,也就形成了经济法学方法论的基本内容。 在研究经济法学方法论的过程中,不仅应当探讨基本假设、基本方法、方法体系等问题,而且还应当对方法整合问题进行深入研究。事实上,方法整合恰恰是经济法学方法论中的重要内容,在纷纭复杂的各类方法中,如何发现其内在联系,如何对相关的方法进行整合归类,或使其融为一体,以形成新的方法,这既是方法整合的重要目标,也是方法论研究的重要价值,同时,对于重构经济法理论,推进经济法研究,也更有意义。 除了前面探讨的经济法学方法论的一些基本问题以外,在研究或确立经济法学方法论的过程中,还应当注意以下共识性问题: 1方法体系的开放性。即经济法研究的方法体系,应当具有开放性。随着人们认识的不断深化,特别是随着方法的不断创新,经济法学的研究方法自然也会不断得到更新。与此同时,由于作为经济法学研究对象的经济法系统十分复杂,对于这样的复杂系统,无论某种方法多么重要,也不可能"放之四海而皆准",必须要采取多种不同的方法进行研究,因而经济法的研究方法必然要体现出一种多元化的趋势。而这种多元化,与对经济法的多维度、多视角的认识是密切相关的。方法体系的开放性与方法的多元化是内在一致的。 2研究方法的综合性。即尽管研究方法可以是多元化的,但从现代的发展需要和经济法自身的系统协调来说,不仅要强调对具体问题的分析,而且还要强调对相关问题的综合,因而不仅要强调具体的分析方法,而且同样也要强调方法的综合性、系统化,使方法得到整合,使具有综合性的方法能够得到应用。为此,不仅要注意一个个具体方法的应用,还要注意经济法研究方法的系统化。可见,研究者仅会运用一种方法、仅会单兵作战是不够的,还要同时学会综合运用多种方法,学会协同作战,这样才有可能取得更高层次的研究成果。关注研究方法的综合性,也就是强调方法的系统化。 3研究方法的协调性。强调方法的系统化,进而言之,就是要强调方法的协调性。事实上,事物之间是普遍联系的,经济法所调整的社会关系也是普遍联系的,与其他部门法所调整的社会关系也是普遍联系的。因此,在经济法研究过程中,对于研究各类不同事实的方法,尤其应注意其协调性,从而更好地发现事实与事实、方法与方法之间的内在联系,探索相关领域的一般规律,以更好地完善经济法制度和经济法理论。 基于上述要求和共识,要建立和完善经济法的方法体系,整合相关的诸多方法,从方法论的角度说,应当注意各类方法所解决的各类问题之间的内在联系,进而发现各类方法之间的内在联系,在此基础上,才可以提炼出经济法上有特殊价值的重要研究方法,才可以更好地确立经济法学的方法体系。 上述共识说明,经济法学方法论的研究,尤其应当在保持方法体系的开放性的基础上,关注如何对各类方法有效地进行综合、协调,尤其强调在经济法研究上要综合适用相关学科所提供的重要方法。这可以从相关学科的研究方法的借鉴中来得到说明。 例如,经济法研究中涉及很多经济问题,因而自然要吸收在经济学上比较成功的一些方法,特别是个体主义的方法;同时,经济法学又要研究许多宏观问题,因而一些整体主义的方法(如系统的方法等)也要关注。此外,经济法与经济政策有密切的关系,因而需要注意政治学的方法(如政策分析的方法(13)[8]);同时,经济法又有一定的社会性,在其宗旨中包含一定的社会目标,因而有些问题的研究又会与社会学相关。所以,在研究方面,需要综合各类方法。在当今综合的时代,对于综合性问题、复杂性问题,不能指望用单一的传统法学的研究方法去解决。事实上,经济法领域的问题,是综合了经济的、社会的、政治的、法律的等各个层面的问题,是典型的"复杂性问题",它牵涉的领域比其他传统部门法都要广阔,直接关系到国计民生,关系到国家和民族的未来,因此,就必须用综合性的方法,必须通过多个视角、多个层面的分析,从不同的路径入手,惟此才有可能取得较为全面的认识,才能避免主观臆断和盲人摸象。 中国的经济被认为是世界经济发展中的一个奇迹,与此相关的经济法在中国经济发展的过程中也起到了一定的作用,尽管它还有许多不完善之处,但其产生和发展过程中所遇到的问题,同中国改革的征途上所遇到的问题和挫折都是一样的,同时,面临的也都是"前进中"的挫折。经济学家在着重解释中国的经济奇迹,并认为解释成功就极有可能获取诺贝尔奖;与此相应,中国的经济法学者,也应对中国经济法本身做一个很好的解释和说明,同样也应为世界法学的发展作出自己的贡献,创造出世界法学发展中的一个奇迹。而要很好地解释经济法问题,至关重要的,还是如何找到恰切的方法,不断有效地进行方法创新。 四、结论 鉴于经济法学方法论问题研究不足的现状,本文着重探讨了该领域的几个基本问题。首先,通过分析法学方法论的非自足性,以及经济法问题的特殊性,指出创立经济法学方法论的必要性;通过分析可借鉴的方法论资源,从一个侧面强调创立经济法学方法论的可行性。其次,探讨了方法的类型以及经济法学研究对不同类型方法的选择问题,透过方法的类型划分,来说明方法体系的内在构成,以及各类方法适用范围的局限性,从而说明在经济法研究方法上应有所侧重和取舍。最后,在前面的探讨的基础上,提出方法体系以及方法论形成的问题,强调尤其应当注意方法体系的开放性、综合性和协调性,并认为这是在方法论研究方面应有的共识,这也是对最初的关于经济法学方法论的宏观思考的回应。 从总体上看,在经济法学乃至整个法学研究领域,对于方法论的探讨仍然是很不够的,特别是对于经济法学之类的新兴学科的方法论探讨,就更是几乎尚付阙如。这可能是由于经济法制度和经济法研究本身尚不够成熟,同时,对于方法或方法论之类问题的研究本来就存在难度和风险,因而鲜有人涉足。但是,由于方法论的研究是一个学科是否相对成熟和完善的重要标志之一,因而随着经济法理论的发展,这些"吃西红柿"(而不是"吃螃蟹",两者含义近似,但后者成本较高)之类的事也必须有人去做。像西红柿对人类的营养价值一样,经济法学方法论问题的研究,对于经济法理论发展的巨大"营养价值",同样不应忽视,但尝试长期仅供观赏的"方法之果"的风险也确实存在。如何使研究方法真正能够进入实用,真正能够造福于人们的普遍研究,如何不断对其进行"品种改良"或整合,对于那些缺少"维他命"的新生儿(如经济法学、社会法学等)的成长来说,确实很有必要。 如前所述,经济法研究之所以需要有自己的方法论,在很大程度上是因为传统法学的方法论是不够用的。对于方法论的形成及其研究,本文提出了一个基本线索:基本假设-基本方法-方法体系-方法整合-方法创新,在依循这一路径进行研究的过程中,不仅可能形成经济法学自己的方法论,而且也可能找到一系列不断创新的、更为有效的经济法研究方法。从总体上说,在经济法研究过程中,应注意整体主义方法与个体主义方法的兼顾,从不同视角、不同层面、不同领域来研究经济法,体现经济、社会、政治、法律的结合,体现应对"复杂性问题"的不同思考路径,体现不同路径在方向上的殊途同归,这样才能实现方法体系的内在和谐,才可能不断取得较为正确的认识。 如同一般的科学方法论的研究一样,仅看到某个学科的方法论还是不够的,还应当强调方法论的共性。因此,基于共同基础的方法,同样在经济法的研究上也是可以适用的;各个学科的发展,也都是基于这样的路径来展开的。在传统的法学方法之外,引进经济学、社会学、政治学等相关学科的方法,有助于更好地解释和说明经济法上的问题。其实,经济法作为新兴的现代法,其研究仅靠传统的法学思维是非常不够的,有时甚至会产生错误的认识,因此,其方法论的更新不仅很有必要,而且对于整个法学方法论的发展也是一个贡献。 本文只是对经济法学方法论基本问题的非常初步的探讨,对于各类重要的具体方法,特别是容易被忽视的具体方法,还需要作具体的、专门的探讨。由于经济法研究方面可能涉及到的具体问题还有很多,因而还需要做一些遴选。基于经济法学的基本假设的重要性,基于横断学科方法对于经济法研究的必要性,还应当探讨经济法学的基本假设问题,以及由基本假设提出的一系列方法。[9]考虑到整体主义方法与个体主义方法的兼顾,不仅应当探讨总体上的、宏观上的方法,如系统分析方法、政策分析方法,而且还应当探讨相对具体的、微观上的方法,如博弈分析方法、本益分析方法,等等。对于这些在经济法研究方面较有代表性的方法,都需要作具体的探讨。这些方法是层层递进的,相互之间有着密切的关联,从而有助于形成经济法学的方法体系。 在具体的探讨中,如果运用前述方法体系中的相关方法,来研究经济法理论上的一些重要问题,特别是本体论、价值论、规范论、运行论、范畴论、发生论等各个方面的问题,则可能使问题的讨论更为深入。这也是整个学界的重要任务。 经济法学论文:我国经济法学研究论文 一、经济法学的研究目的问题 经济法学的研究目的直接决定着其研究方向,确立正确的研究目的是一个非常重要的原则性问题。从总体上说,经济法学的研究目的在于揭示和探索经济法产生、变化、发展的规律,促使理论研究的深化和成熟,从而更好地指导我国经济法制建设的实践,更好地为社会主义市场经济服务。为此,可把经济法学的研究目的具体分解为以下几方面: (一)经济法学作为法学中较新的分支学科之一,首先应把如何建立和完善其自身特有的基本范畴、如何构筑其科学体系确立为其研究目的。 由于“范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器,也是各门科学成熟的标志”[1],因此,经济法学研究的目的首先就应立足于如何完善其自身的基本范畴、如何构筑其科学体系之上,这是构筑经济法学原理的基石。但是,我国目前经济法学界对此方面的研究不够重视,致使经济法基础理论和原理的研究十分薄弱,而在与相关学科的争论、与其他学科划分研究对象及其范围上却投入较多精力。如果说在经济法学产生初期基于为了充分论证经济法存在的独立性,反驳否认经济法地位观点的需要而对有关问题进行争论、并极力确认经济法学的研究对象及其范围确有必要的话,那么,经过十多年来广大学者的辛勤努力而逐步把经济法学的研究引向深入,经过立法机关的勤奋工作而制定的大量经济法律、法规,以及经济法在改革开放中所发挥的极其重要的作用,已足以表明经济法的独立地位和不可替代的价值性。在此情况下,就没有必要再花费过多的时间和精力用于学科之间的论战、争抢研究对象及其范围,否则,不仅不利于经济法学自身的发展和成熟,相反还会阻碍其发展。“任何具体科学都有自己的基本概念和范畴,是否形成由概念和范畴所构成的理论体系,是这门科学能否独立的重要标志[2]”。实事求是地说,经济法学界对经济法学自身究竟应包括哪些基本范畴、每个基本范畴应包含的科学涵义是什么、如何构建经济法学的范畴体系这些带有根本性、全局性的问题尚没有给予深入、系统的研究,这固然存在经济法和经济法学产生时间短、研究幼稚等客观方面的原因,但也不能否认,存在于人们主观上对经济法学研究目的的认识偏差和对经济法学基本范畴研究重要性的忽视同样对经济法学的研究产生了消极影响,致使经济法学界迄今也未能向理论界提供具有充分说明力的、令人信服的、确能体现经济法学自身独立存在和成熟标志的基本范畴及其范畴体系的框架结构。与此形成鲜明对比的是,与经济法学处于并列地位的刑法学、民法学、行政法学等学科已经建立起来了法学界公认的、并为各学科所特有的比较成熟的基本范畴及其体系[3].所以,经济法学在建立其自身基本范畴及其体系方面可谓任重道远,经济法学界的确应将研究的重点转移到经济法学的基本范畴及其体系构成上来。 (二)经济法学作为法学中内容最为丰富的学科之一,理应把如何深化部门经济法学的理论研究确立为其研究目的。 如果说对经济法学自身基本范畴及其体系的研究构成了经济法学原理的基石和框架,并以此构成了经济法学总论的内容的话,那么,对部门经济法学理论的研究则是经济法学内容的具体展开和体现,并以此构成了经济法学分论的具体内容。研究部门经济法学的内容,一方面,应对已制定出的单行经济法的内容和理论予以研究。我国目前尚未制定一部经济法法典或经济法通则,而制定了大量适用于不同部门、领域、不同种类经济关系的经济法单行法和配套法即部门经济法,它们构成了经济法体系的主干,如何制定、修改、补充、完善、理解、实施、适用各种部门经济法,正是经济法学面临的重要课题之一;另一方面,经济法学的研究又不能仅局限于现行立法的既定范围内,对尚未制定单行法和配套法的部门经济法的理论也应予以研究。由于受多种原因的影响,我国经济法立法带有明显滞后性的特点,许多本应属于经济法学内容的单行法和配套法尚未制定出来,比如,作为经济法优秀的计划法、反垄断法等都没有出台,因此,经济法学的研究不能忽略或遗漏该部分内容,加强对它们深入、系统地研究,以更好地指导立法工作,同样是经济法学面临的课题。 (三)经济法学作为法学中实践性最强的学科之一,理应把加强最能体现其实践应用性的经济法立法[4]问题的研究确立为其研究目的。 “实践是认识的来源、动力、目的,也是检验认识的真理性标准”[5],为了使经济法学的研究更能适应实践需要,其研究丝毫不能脱离国家经济生活的重大实践,时刻关注着对我国在建立社会主义市场经济体制过程中法律现象的研究,对经济领域和经济生活中出现的新情况、新问题及时提出相应的法律对策,将它们归结到一点,就是要通过加强对经济问题的法律研究,并以此指导经济法立法活动,从而实现对经济关系的全面调整,达到国家干预、管理经济生活的目的。“法学的产生和发展是以立法的发展和对立法的研究为前提的,没有立法学的发展,不可能有法学体系的真正的完善”[6],同样,如果没有经济法立法学的发展,也不可能有经济法学体系的真正完善。因此,经济法学的研究目的应该立足于加强对经济法立法问题的研究,并把它作为其研究的优秀内容之一。尽管自从改革开放以来,我国经济法立法已经取得了令人瞩目的巨大成就,但是,立法上也有严重缺憾,立法技术水平和立法质量有待进一步提高,这与对经济法立法问题的研究不够重视以及由此导致研究薄弱有着直接的关系。经济法学界对经济法立法问题尚缺乏深入、系统的研究,至今几乎还没有关于经济法立法方面的专著,涉及该方面的论文数量也较少,并且大多是对立法概况的泛泛介绍,而对经济法立法的原理、制度和技术等问题的系统研究却非常薄弱,理论界尚未对经济法立法的专业性、技术性、特殊性引起足够的重视,而是简单把经济法立法与其他部门法立法混同,这种作法很难使经济法立法适应实践的需要。因此,对我国经济法立法进行深刻反思,加强对经济法立法问题的研究,认真总结我国立法中的经验和教训,以更好地指导对现行经济法的修改和今后的经济法立法工作,从而建立起适应社会主义市场经济的完善的经济法体系和经济法制,无疑具有重要意义。我国社会主义市场经济体制的确立和完善,迫切需要建立适应市场经济的法律体系,加强经济法立法正是其关键之一。而加强经济法立法和完善经济法制,又离不开经济法立法理论的指导,故随着适应市场经济法律体系的建立,经济法立法问题应该、也必将会成为经济法学界关注的重点问题。 二、经济法学的研究对象和范围问题 每门学科都有其特定的研究对象和范围,它决定着该学科研究的内涵和外延,故学科研究应以确立其精确、科学的研究对象和范围为前提。经济法学的研究也应恰当地确立其研究对象和范围,把研究的视野置于适当的限度内,准确地把握其研究对象、范围的广度和深度。如果把经济法学的研究对象及其范围确定得过宽或过窄,都不利于研究的深入和深化。 我国经济法学产生时间较短,学科建设比较薄弱,加之受其他原因的影响,经济法学的研究至今也未能恰如其分地解决其研究对象和范围问题。它自产生之时起即处于与相关学科、尤其是与民法学、行政法学的争论之中,学术争论虽然对经济法学的发展起到了一定作用,但同时也产生了一定的负作用,导致目前经济法学的研究过于看重其研究的对象及其范围问题,且将对象、范围界定的过宽,甚至存在无节制地扩大经济法学研究领域和范围的倾向,这在以经济法学专著和教材所体现的研究对象和范围上显得尤为突出。我国现行的很多经济法学教材或专著,包括颇具影响的几部统编教材或专著,在确立经济法学研究对象和范围上存在一定缺陷:即把本不应属于经济法学而应属于其他部门法学的内容硬性划入其中,如在现行的研究对象和范围中,有的把应属民法学内容、应属商法学内容、应属劳动法学内容、应属环境法学内容[7]列入其中,有的甚至把应属行政法学内容[8]、社会保障法学内容[9]、刑法学内容[10]都划入经济法学的研究对象和范围中,此外,几乎所有的教材和专著中都包括应属诉讼法学的经济司法、经济仲裁[11]的内容,还有的把应属法制史的经济立法史[12]的内容也列入其中,导致现实法与历史法不分、实体法与诉讼法不分,都将它们混为一体,使经济法学的研究对象和范围几乎涉及了法学内容的方方面面,其研究范围近乎于“诸法合体”状态,大大超出了其应该研究的领域和范围,致使经济法学成为了一个“覆盖面最广”的学科,严重阻碍了经济法学理论自身的发展和成熟:一是致使人们难免产生“经济法究竟是什么?”、“以经济法为研究对象的经济法学究竟包括哪些内容?”的疑问,进而引发了人们对经济法能否成为独立法律部门、经济法学体系是否存在、能否建立起来等一系列问题的怀疑,对人们科学地认识经济法和经济法学产生了严重障碍;二是导致经济法学的研究对象和范围过宽、过大,难于集中精力认真仔细地研究其自身内容,致使经济法学成为最为幼稚的学科之一;三是由于其研究对象和范围中混杂着不同性质的其他学科内容,混淆了经济法学与其他部门法学之间的界限,导致了法律学科与法律体系的不必要混乱,致使经济法学难于形成其科学体系。我国社会主义市场经济体制的确立,以及与之相适应的经济法制的日趋完善,为我国经济法学界深入研究经济法学自身的内容和基本范畴提供了良好的契机和条件。因此,经济法学的研究应该首先恰当地界定其研究对象和范围,而“并不是占领别的学科的研究领域。相反,它是开垦同它相邻的学科没有开垦也不能开垦而又必须开垦的领域”[13].“科学研究的区分,就是根据科学对象所具有的特殊矛盾性。因此,对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究,就构成某一门科学的对象”[14].据此,确立经济法学的研究对象,并划分它与其他部门法学内容界限的标准就是经济法律现象领域内所特有的某一种矛盾的质的规定性。经济法是调整国家干预、管理商品经济关系或市场经济关系的法律规范的总称,其调整对象是商品经济管理关系或市场经济管理关系,这是经济法的质的规定性,也是划分经济法学对象和范围的标准。简言之,就是以经济法的调整对象及其性质(即经济法调整的特定性质的社会关系)来划分经济法学与其他部门法学研究对象和范围的界限,即凡具有商品经济管理或市场经济管理性质内容的,应属于经济法学的研究对象,反之,则不属于其栐象。经济法学的研究应以此为前提条件,下功夫重点研究的确属于经济法学的内容,对于属于其他部门法学的独立性、独有性的内容,也应予以尊重和肯定,使它们各自归位,回到各自所属的部门法学体系中去,经济法学的研究不再涉及。具体说,经济法学的研究对象和范围包括以下几方面: (一)经济法学自身的基本范畴及其体系框架。 “任何一门比较发达的科学,尤其是基础科学,都是由一系列反映其研究对象的相互关系、相互配合的概念(范畴)所组成”[15],所以,确立科学的研究对象和范围仅仅是经济法学研究的前提,经济法学的研究既不能把其研究对象和范围确定得过宽、过大,也不能确定得过细、过小,“过宽过细或过大过小,都有背划分部门法的原意”[16],故应确立其恰当的对象和范围,但又不能只停留在确立和划分其对象和范围的表面上、形式上,而应以确立恰当的对象和范围为基础,进一步把研究深入化、具体化,即通过对经济法学自身内容认识、分析、比较的深化,总结、归纳出经济法学自身独有的基本范畴,“以严格可靠的概念、范畴为依据;形成或引进新概念、新范畴;明确范畴体系的逻辑起点;确定范畴序列和联系链条等等”[17],并以此作为构筑经济法学体系的基石。经济法作为国家干预、管理经济生活的法律手段,对维护和巩固社会主义市场经济秩序正发挥着日益重要的作用,它在调整对象、调整方法、基本原则、基本制度和内容方面与刑法、民法、行政法等都存在着明显区别。因此,应通过深入、系统的研究,对构成经济法学基本范畴的经济法概念、调整对象和调整方法、经济法性质和特征、经济法原则、经济法关系、经济法主体、经济法权利和义务、经济法行为、经济法责任等予以细致地探讨,深刻挖掘其内涵,探求它们相互之间的逻辑联系。只要加强研究,善于归纳分析,就能总结、概括出经济法学自身独有的基本范畴,并以之为基础,形成其科学体系。而经济法学自身基本范畴及其体系的科学建立和完善,正是经济法学理论研究成熟的标志。 (二)部门经济法学内容。 在把经济法的调整对象确立为划分经济法学对象和范围的标准的同时,可把以单行和配套经济法律、法规为基础而形成的部门经济法学的内容以经济行为法的体系框架体现出来。经济法是国家干预、管理社会经济生活的法律规范,它以经济法权利、经济法义务为优秀。而权利、义务设定的目的在于通过为经济法主体提供行为模式,实现对经济法主体行为的调控和规范,从而实现对社会经济生活的干预、管理。我们把这种经济法基于调整社会经济关系的需要而确认、调控、规范经济法主体行为形成的一系列法律规范,称为经济行为法。经济法就是通过确认、调控、规范主体行为为中介而展开和形成的行为规范体系。该体系所表现的部门经济法学的内容框架可作如下表述: 1.行为主体法。即规定经济法行为主体资格、种类及其法律地位的制度内容的法律规范。在国家干预、管理经济生活的过程中,形成了具有不同法律地位的经济法主体,主要可分为经济法管理主体(经济管理机关)和管理受体(市场主体)两大类,经济法对该两类主体的资格和法律地位应予以规定。如中国人民银行法、商业银行法、全民所有制工业企业法、集体经济组织法、私营企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商投资企业法等。 2.行为管理法。即规定对主体行为进行管理、调控的制度内容的法律规范。如关于宏观经济调控行为管理方面的内容有:计划法、财政税收法、金融法、投资法、价格法、固定资产投资调控法、对外经济管理法;关于行为运行管理方面的内容有:反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。 3.行为客体(对象)法。即规定经济法管理主体实施管理行为所指向的客体(对象)的制度内容的法律规范。如自然资源管理法、国有资产管理法、市场秩序管理法、产品质量管理法、房地产管理法、证券期货管理法等。 4.行为形式和程序法。即规定主体行为形式和程序的制度内容的法律规范。如预算法、税收征收管理法、企业登记管理法等。 5.行为监督法。即规定对主体行为进行监督的制度内容的法律规范。如统计法、会计法、审计法等。 (三)经济法立法问题研究。 一切经济法都来源于经济法立法,所有经济法制度和理论都应以经济法立法为契机。如果没有经济法立法,就没有经济法,离开经济法立法,经济法学的研究就会成为“无源之水”、“无本之木”。只有深化经济法立法理论和技术的研究,才能以成熟的立法理论更好地指导经济法立法实践,指导立法者不断地制定出更科学、更严密、更合理、更符合实际需要的经济法规范,更好地发挥经济法的作用,也才能促使经济法理论研究的深化和成熟。从此意义上说,经济法立法是把经济法学的理论研究与市场经济的实践需要结合起来的最好媒介,它既是经济法学研究的出发点,又是其归宿。因此,经济法立法应是经济法学研究的不可缺少的环节,主要应对以下问题展开研究: 1.经济法立法基本原理问题研究。即运用马克思主义立法学的基本原理,结合我国经济法立法实践的特点,研究我国社会主义市场经济条件下经济法立法的概念和特征、经济法立法的观念、经济法立法的历史[18]考察、经济法立法的指导思想和基本原则、经济法立法的制约因素等,揭示经济法立法的一般规律和原理。 2.我国与外国经济法立法的比较和借鉴。外国经济法立法产生时间比我国经济法立法产生时间要早得多,而且经过多年的探索和积累,已具有比较丰富的立法经验。我国经济法立法不仅时间比较短,并且现行立法大多是为了适应原有经济体制的需要而制定的,与市场经济的要求存在差距,故更有必要借鉴外国经济法立法的成功经验。通过把我国经济法立法与外国经济法立法进行比较,能够发现我国经济法立法存在的差距和不足,以便在立法中把立足我国国情和借鉴外国经济法立法的成功经验和精华结合起来,使我国的经济法立法更具科学性和可行性。 3.经济法立法制度问题研究。我国尚未制定一部统帅、协调所有经济法律、法规的经济法法典或经济法通则,而是形成了由单行和配套经济法律、法规为主干的分散立法体例。这种体例致使各个经济法律、法规之间在内容、级别、层次、效力等方面难于协调一致,既可能导致立法的矛盾和重叠,也可能导致立法空白。为了建立科学的适应社会主义市场经济的经济法体系,应加强对经济法立法制度问题的研究,主要研究我国经济法立法体制、经济法立法权、经济法立法主体、经济法授权立法、经济法立法程序等,以合理划分不同立法主体之间的立法权限,完善经济法授权立法制度,制定有效、科学的经济法立法程序。转4.经济法立法技术问题研究。经济法立法具有很强的专业性、技术性,又有不同于其他部门法的特殊性,故应研究经济法立法的体例结构、逻辑结构、立法语言和专有名词、术语的规范使用,确保经济法立法结构更加合理化、科学化。 5.我国经济法立法的改进和完善问题研究。即通过对经济法立法问题的系统研究,总结经济法立法的一般规律、特点和经济法立法的技术规则,借鉴外国经济法立法的成功经验,对我国现行经济法立法做出客观评析,发现其欠缺和不足,进而提出改进和完善我国经济法立法的方法和措施。 三、经济法学研究的方法论问题 不同学科的研究对象不同,其研究方法当然有别。方法论上的差别,往往会导致理论观点和理论体系的重大分歧,甚至是根本分歧。经济法学的研究不仅要确立其正确的目的、对象和范围,而且要确立其正确的方法论。选择和运用正确的研究方法,往往会使研究取得事半功倍的效果。在经济法学研究中,除了要坚持法学的一般研究方法外,还应结合经济法学的自身特点,运用以下方法论: 首先,应采用统一、科学标准的方法论。如前所述,经济法学理论是否成熟与完善,并不取决于其体系内容的杂而全,而取决于构筑体系基础和标准的统一性、科学性,恰恰相反,杂而全的体系内容只能说明理论及其体系的幼稚与欠缺。我国现行经济法学体系内容繁杂、体系混乱的原因就在于,没有确立建立经济法学体系的统一、科学的基础和标准、并始终如一地予以贯彻和实施,学者们往往出于各自不同的研究、教学目的和需要,出于各自不同的兴趣和爱好,确立自己的体系基础和标准,并据此建立各自的体系,致使体系杂乱,随意性大。为了促使经济法学研究的深化和成熟,应该克服那种随意确立体系标准的作法,在研究中坚持统一、科学的标准,把用以划分经济法与其他部门法界限最重要根据的经济法调整对象及其法律性质作为准确界定经济法学的研究对象和范围的标准,作为确立其体系的基础,净化体系的内容,把已经由其他部门法调整的诸种经济关系、并应属该部门法学的内容均排除在经济法学的研究对象和范围之外。“如果只是简单地把已经受到其他部门法调整的诸种经济关系都归经济法调整,并以此建立经济法部门,这不仅违背了唯物主义法学关于以社会关系本质属性作为划分部门法的基本理论,而且必然是以否定或贬低其他部门法为代价的,这势必会有害于我国法律体系的和谐统一”[19]. 其次,应贯彻理论与实践相结合的方法论。既注重经济法的实用价值,又注重其理论研究深度。一方面,为了注重其应用价值,经济法学的研究首先不能脱离现行经济法立法内容,应以现行立法为基础,对主要立法进行较全面地概括和论述,避免纯理论的空泛议论;另一方面,又要重视研究的理论深度,不能把研究内容只局限于现行立法内,也不能只是对立法内容予以简单介绍,而应在立足于对现行立法内容予以概括的同时,进一步根据经济法的性质和特点,对立法规定中的不足或欠缺、立法未能全面规定的内容进行评析、反思,进行超前性的理论概括和研究,避免只对立法予以简单、肤浅解释的作法,摆脱纯注释法学方法在研究中的影响。同时,应加强对经济法立法问题的研究,以更好地指导立法实践,提高立法质量,适应社会主义市场经济对经济法调整的要求。 再次,应采用比较借鉴的方法论。经济法学是一门新兴的边缘性学科,在研究中要借鉴相关学科的知识和理论,尤其要运用和借鉴经济学、民法学、行政法学等知识和理论。但是,运用和借鉴仅仅是研究问题的方法和手段,其研究的目的在于科学地建立经济法学自身的基本范畴及其体系,深化部门经济法学、经济法立法问题的研究,进而完善经济法学体系,促使理论研究的成熟,指导经济法制建设的实践。因此,在研究中应避免对相关学科基本范畴的简单、机械地照搬照抄,或者进行一些形式上的“创造”,诸如把民法学中的法人改造成为“经济法人”[20],并作为经济法学的范畴的作法是值得商榷的。此外,有些学者还把“经济权利”、“经济义务”、“经济责任”[21]、“经济行为”[22]、“经济立法”[23]等这些含糊不清的概念作为经济法学的基本范畴,笔者认为,这种作法同样不可取,因为它将使经济法学的基本范畴很不科学、很不规范,不利于经济法学研究的深化和理论的成熟,故应予克服。同时,对外国经济法学研究中的成功经验和精华,应予大胆借鉴和吸收,不能盲目排斥,但也应注意鉴别和选择,不能盲目照搬照抄。 最后,应重视系统论、控制论在研究中的运用。一方面,经济法是各种经济法律、法规的统称,是由一切经济法律、法规有机结合构成的统一体。从系统论的角度看,经济法是由诸多相互联系、相互作用的经济法律、法规和经济法律制度(要素)所构成的系统或整体,但又不是各要素的简单相加,所以,以经济法为研究对象的经济法学不能单纯地研究某一个经济法律或法规,更不能仅仅研究经济法的某一个具体制度,而应把由各种经济法律、法规构成的集合体、把所有经济法律制度构成的集合体作为一个整体来系统加以研究,揭示不同经济法律、法规或某一具体经济法制度在整个经济法系统中的不同作用,并进一步揭示经济法的产生、发展规律,进而充分认识经济法对社会经济生活所发挥的整体调整作用,防止和避免在研究中产生孤立、片面的的认识。因此,应该重视运用系统论的研究方法,只有这样,才能形成科学的经济法学体系。另一方面,为了有效地实现经济法对社会经济生活的干预、管理目的,实现社会主义市场经济秩序的高效、有序运行,经济法学的研究应注重对经济法主体行为的有效控制的研究。控制论中突出了其最基本的概念-控制[24],并且认为“控制概念中最基本的属性就在于它必须具有目的,没有目的,无所谓控制”[25],“一切有目的的行为都可以看作需要反馈的行为”[26],揭示出控制、行为和目的之间的关系。这对经济法学的研究颇具启迪意义。经济法通过规定经济法主体的经济法权利和义务,为经济法主体设定行为模式,借以实现对主体行为的法律调控和控制,进而达到对社会经济生活予以干预、管理的目的。因此,研究经济法学,不能只停留在静态的社会关系之上,而应该重视对主体行为的调控,通过研究经济法主体行为的特点和规律,有针对性地制定出能够有效控制主体行为的法律、法规,以实现经济法的目的。 经济法学论文:知识经济与经济法学发展研究论文 知识经济”概念一经提出,立即在世界范围内产生了广泛的影响并迅速传播开来。在国内,知识经济的概念也引起了科技、教育、经济、法学界的广泛关注。对经济法学界来说,知识经济时代的来临,既是机遇,又是挑战。 一、经济立法要注意科技优先和可持续发展理念 1.因为高科技发展所引发的环境问题、社会经济问题有赖于科技进步来解决,所以,“经济法制须内蕴以科技优先发展为优秀的立法理念”,激励各门类科学技术的开发和利用。同时,由于知识经济是一种人才经济,人才资源在现代经济中成为一个必不可少的要素,所以,在知识经济时代要更加重视知识,重视人才,切实保护科技工作者的利益。 2.知识经济是一种可持续发展的经济形态,它重视社会的整体利益,重视社会的整体发展。因此,现代经济法制应以社会利益为本位,以可持续发展理念为要义。立法一方面要着重激励高科技的开发、利用,另一方面,也要注意防范高技术发展的副作用。本世纪以来,科技空前发展的同时,环境污染、资源匮乏、森林面积减少等一系列问题非常严重,还有电脑病毒、因特网上的信息公害问题、网络贸易犯罪问题、驰名商标被抢注等问题日趋严重,经济立法工作者应该注意到这些问题,按照可持续发展的要求规范经济主体的行为,立足社会整体利益和长远利益,放眼中国未来的长远发展。 二、经济法学研究领域要拓宽 随着现代科技的飞速发展,电子商务、网上贸易、电子合同、电子货币蓬勃发展起来,但同时也带来经济安全、社会安全、商业秘密的保护以及税收、外汇、商品交易的控制以及国家利益和社会公益的保护等问题,亟待经济法学重视。经济法学应当适应知识经济的发展,拓宽研究领域。 1.因特网上的信息公害问题。因特网的发展,促进了信息的传播,但大量非法信息、盗版信息也充斥网上。这既是制定《网络法》和《信息法》时应该规范的问题,也是经济法学应该规范的问题,经济法学应该重点加强对信息消费者和网上商业秘密以及经济安全等问题的研究,切实保护信息消费者的合法利益,保护网上商业秘密不受侵犯,保障经济安全。
民事法律论文:侵权民事法律探讨法律论文 侵权民事责任通常是指社会主体对受法律保护的权益实施侵害或者基于特殊法律事实的发生而导致的损害所承担的一种赔偿或补偿的法律责任。而对于侵权民事责任的构成,无论是传统的四要件说??即一般的侵权责任构成应当具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个基本要件,还是近年来提倡的三要件说??即一般的侵权民事责任的构成仅需要具备损害事实、因果关系和过错三要素即可,甚至是认为侵权民事责任的构成必须具备损害要件、因果关系要件、违法性要件、过失要件和责任能力要件是五要件说,种种学说无一例外地将因果关系这一要件列入其中。虽然我国法律没有明确规定侵权民事责任的构成要件,但因果关系作为侵权民事责任基本的、必要的构成要件之一已经得到充分的肯定,并在司法实践中被最高人民法院的司法解释所采用(最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条),用以指导全国司法机关的审判实践。 一、因果关系的理解 因果关系是一个哲学概念。无论是在自然界,还是在人类社会中,任何一种现象的出现都是由一种或几种现象引起的。引起某种现象产生的现象称之为原因,被某种现象引起的现象称之为结果。客观现象之间的这种引起与被引起的关系就是因果关系。侵权民事责任中的因果关系是特殊的因果关系,它是哲学上因果关系范畴在民事法律上的运用。有学者认为侵权民事责任中的因果关系就是研究特定的损害事实是否系行为人的行为必然引起的结果,如果是,则具有因果关系,否则,就没有因果关系。这种认识有失全面,原因与结果之间不仅仅是必然的引起关系,还存在一种或然的,或者说是间接导致关系。甲与乙系老战友,久别重逢。甲喜悦之余擂了乙一拳,恰好引发了乙的心脏病导致乙死亡。甲的行为能够必然引起乙的死亡吗?不能。我们是否能够就此认定甲的行为与乙的死亡没有因果关系?也不能。因此说,侵权民事责任中的因果关系,既包括必然的因果关系,也包括偶然的导致关系。既存在直接的因果关系,也存在间接的因果关系。 1、因果关系中的原因 侵权民事责任因果关系中,究竟什么样的因素才是原因,存在众多的认识。过错原因说认为侵权民事责任中的因果关系就是过错与损害事实之间的因果关系。只有存在过错,行为人才对其造成的损害负责,才承担赔偿之责。反之,即使行为人的行为造成了损害,行为与结果之间有因果关系,若行为人没有过错,亦不承担赔偿责任。行为原因说认为,民法中的因果关系是指行为人的行为及物件与损害事实之间的因果关系,只有行为才能作为因果关系中的原因。违法行为原因说认为,侵权民事责任中的因果关系是指违法行为与损害事实之间的引起与被引起的关系,违法行为才是因果关系中的原因。还有侵权行为原因说、被控行为原因说等等。笔者认为,因果关系是一种客观的、事实上的联系,与社会主体的主观意志。通常所称的过错包括故意或者过失,是主体主观意志的体现。如果把作为人的主观意志体现的过错作为因果关系的原因来考察,会不会得出这样的一个逻辑:“某甲想伤害某乙某乙有受伤害的事实某甲故意伤害的过错引起了某乙受伤害"?显然不成立。事实是客观的,只能由客观现象引起。作为客观事实的损害也只能由客观情况引起。因此,过错不应当成为侵权民事责任因果关系中的原因。而违法行为原因说已经能够从因果关系是客观事物之间的联系这一角度考察因果关系的原因,符合民法上因果关系通常理论认识,但也存在一定的不足。将违法行为确定为因果关系的原因大大限制了原因的范围,不符合客观实际,在实践中也难以操作。首先,对于侵权民事责任中的因果关系,我们考虑的是引起结果发生的众多原因中主要的、异常的因素。火灾的发生肯定是存在氧气燃烧的原因,但这与法律无关,我们只考虑其中的异常的情况,是放火、失火还是自燃。同样,如果将违法行为作为侵权民事责任因果关系中的原因,我们只需要审查损害事实是不是行为引起的,这个行为是不是违法的,而不需要审查其他的任何因素。归根结底,就是在审查行为是否违法的问题。这样认定损害的原因显然有失偏颇,不够全面,结论是:只有违法的行为才能是损害发生的原因。而在实际的操作中,我们会不难发现造成损害事实发生的原因很多,不可能仅仅是违法行为。其次,违法的情形难以认定。民事法律制度中,通常是权益性的规定较多,禁止性的规定很少,也很少有属于“违法"这一序列的明确行为规定。这样,如果将违法行为作为因果关系的原因,必然是大大限制了因果关系中的原因范围。而我们在很多时候会将一些仅仅属于疏忽大意、过于自信等情况但又明显引起损害事实发生的行为作为原因,不适当地扩大了违法行为的认定范围,混淆了违法与过错的关系。甲误将过期的酸奶作为新鲜的给同事乙饮食,造成乙生病住院。甲违法吗?不违法,但其行为与乙生病住院这一损害事实有必然的因果关系。因此,笔者认为,侵权民事责任中的因果关系应当是一种行为(既包括积极的作为形式,也包括消极的不作为形式)与损害事实的关系,即使是在由于法律的规定责任人必须对他人的相关行为承担责任或对事件负责的情况下,也是由于行为人的行为引起了损害后果或者是责任人未尽义务的不作为造成了损害后果。在该因果关系中,原因和结果都是特定的,行为是原因,损害事实是结果。这样的认定不会与民事责任的构成相互冲突。有学者认为,否认违法行为作为损害事实的原因,就是否定违法行为是侵权民事责任的构成要件。首先,法律没有明确规定违法行为是侵权民事责任的必要构成要件。其次,即使最高人民法院的相关司法解释隐含了这样的观点,行为是因果关系中的原因与违法行为是民事责任的构成要件也是一致的。权利人向责任人主张损害赔偿必然是因为自己的合法权利遭受侵害(如果不是自己的合法权益受到损害而主张,必然会被法院驳回请求),既然行为人的行为侵害了他人受法律保护的合法权益,说明该行为本身就是一种违法的行为,而无须画蛇添足地说明违法行为才是侵权责任的构成要件。当然,是否承担责任,还要考虑行为人的过错和归责原则的规定等众多因素。 2、因果关系中的结果 在侵权民事责任因果关系中,一般都认为损害事实是因果关系中的结果。该损害事实包括物质损失和精神损失两个部分。这里值得注意的有两点,其一,法人也存在精神损害赔偿问题。我国民事法律既规定了公民的各种人格权和人身权,同时也规定了法人的名称权、名誉权等权利。应当来说,建立在法人人格基础上的法人名称权、名誉权受到侵害的,也存在精神损害赔偿的问题,但在司法实践中并没有得到认可。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条第4款规定:“公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的,侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失;公民并提出精神损害赔偿要求的,人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。"从该规定可以看出,法人因侵权造成的经济损失可以向侵权者提出赔偿请求,但可以提起精神损害赔偿请求的只能是公民个人,法人不具有这样的权利。第二点值得注意的是,公民因侵权造成的死亡赔偿金和残疾赔偿金已经列入物质损害赔偿的范围,不再仅仅是精神损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以司法解释的方式确立了死亡赔偿金和残疾赔偿金物质损害的地位,该规定与我国《国家赔偿法》对死亡赔偿金性质的规定相一致,符合民法的原理,也体现了法律规定的一致性和严肃性。但是该规定中死亡赔偿金的计算标准有有所不妥,其划分了城镇居民和农村居民的不同标准,未能体现对公民民事权利能力丧失的平等保护。 二、因果关系的认定 对于侵权民事责任因果关系的分析和认定,应当分两个步骤进行: 首先,确定行为人的行为或者依法由责任人承担责任的事件或行为是否在事实上属于损害事实发生的原因,即事实上的因果关系。 其次,确定事实上属于损害事实发生原因的行为或事件在法律上是否能够成为责任人对损害事实承担责任的原因,即法律上的因果关系。 1、事实因果关系的确认 确认某一行为是不是某一损害事实上的因果关系,通常可以通过以下几种规则予以确定。第一种是必要条件规则,其基本方式是“要是没有"。如果没有行为或事件的出现,就不会有损害事实的发生。行为或事件是损害发生的必要条件,凡属于损害事实发生的必要条件的行为或事件均系事实因果关系中的原因。第二种规则是实质要素规则,即某种行为或事件虽然不是损害发生的必要条件,但却是足以引起损害发生的充分条件,就构成事实上的因果关系。该认定规则不是对必要条件规则的排斥和修正,而是对它的补充,弥补了必要规则的不足。第三种是因果关系的推定规则。在某些情况下,运用通常的规则无法证实事实因果关系,法律规定了特殊的认定规则,这里包括因果关系的推定规则。该规则要求责任人举证证明应当由其承担责任的行为或事件不是造成损害结果发生的原因,如果不能举证的,则认定有事实上的因果关系。经常列举的例子,甲乙都有从楼上往下扔啤酒瓶的行为,其中的一个啤酒瓶造成了丙的伤害,但不能区分是哪一个啤酒瓶造成的,则认定甲乙均承担责任,即我们通常所说的共同危险行为。在该损害事实因果关系认定的过程中,我们采取了因果关系的推定规则。同样的,笔者认为我国《民法通则》第一百二十条的规定也是采用了因果关系的推定规则。该条认为“……如果能够证明损害是由受害人自己故意造成的,不承担民事责任。"除了能够证明损害是由于受害人自己故意造成的,否则就认为行为与结果具有因果关系,侵权人或相关事件及行为的责任人即应当承担民事责任。司法实践中也经常对因果关系进行推定。有一案例:某小学三年级学生在学校期间被发现跌倒在楼梯井底部,没有证据证明该学生是如何受伤的。经鉴定,结论是该学生高空坠落的可能性较大,则法院推定该学生系从楼梯井上部坠落,遂认定了学校未尽安全义务的不作为与损害事实的发生具有因果关系,判决其承担了一定的责任。这也是适用因果关系推定的结果。 2、法律因果关系的确认 在有证据证明行为是损害事实发生事实上的原因时,要确定责任主体是否承担民事责任,还要确认该行为在法律上是否成为损害事实的原因。对于行为能否成为损害事实法律上的原因,进而责任主体是否应当承担侵权民事责任,不同的学者有不同的观点。一种认为责任人应当对行为或事件造成的直接后果承担责任,否则不应当承担责任,即直接结果说。该观点否认原因和结果关系中存在中介的因素,排除了非直接后果责任承担的可能。而在实际的生活中,由于行为造成的非直接后果是大量存在的。比如,甲追打乙,乙仓皇奔走中被丙的汽车撞上。如果用直接结果说的理论,甲对乙的损害不承担责任,这种认定明显不合理,也不公正。第二观点认为原因与结果之间应当是一种必然的联系,只有行为或事件必然地造成损害事实的发生,责任人才承担民事责任,称之为必然因果关系说。同样地,该观点排除了偶然因果关系的适用,凡因偶然性的因素引起的损害不承担责任。在司法实践中,这种观点也存在相当的不足。还是上面的例子,甲擂乙的行为不必然导致某乙的死亡,但恰恰就是这一拳引发了某乙的心脏病并导致乙死亡(我们通常称甲的这种行为是损害发生的诱因)。按照必然因果关系理论排除了甲的责任承担明显不恰当,这种观点应当摈弃。应当来说,直接因果关系与必然因果关系的理论都比较容易掌握和操作,但又比较绝对和机械,不能变通解决实际中的一些特殊情况。还有一种可预见说的观点,该观点认为行为人对成为事实上原因的行为承担法律责任的前提是行为所造成的损害结果是他在行为之前所能够预见的,对超出其预见范围的损害结果不承担责任。至于说可预见的确定标准,则由法官根据具体案情来确定。这种观点带有一定的主观性。比较传统的学说理论是相当因果关系说。这种学说认为,造成损害的所有条件都具有同等价值,因而都是法律上的原因。一切被确认为事实上原因的行为或者事件都具有法律上的原因力。这种学说比较客观和简易,我国的法律基本上采用了这样的观点。虽然这样的理论有无限扩大归责范围的侵向,但这种不足在我国的民事法律制度中通过责任构成的过错要件加以了弥补,不会造成责任的无限扩大。我国侵权民事责任构成中过错要素的确定就限定了责任的范围并非是无限扩大,而仅限于与过错有关。根据现行的法律规定,除了公平责任外(这种公平责任适用的范围非常地有限),无论是过错责任、无过错责任还是过错推定,都强调了主体的主观意志。就因果关系的认定来说,相对因果关系说比较的客观和容易操作,克服了直接因果关系说与必然因果关系说绝对与机械的不足,弥补了可预见说的主观臆断性,有一定的实用性与合理性。 民事法律论文:无纸化证券交易下的民事法律论文 摘要:无纸化证券条件下,证券持有人原先对纸面证券的支配,演变为通过证券账户对其中的电子记录或者电子数据的支配。这种变化对传统民事法律有关证券权利的归属、变动、流转、实现等的制度和规则提出了一系列的挑战,需要从证券账户的性质功能、证券权益保护、集中交易机制、交收担保机制以及清算交收的需要等方面全面评估,抽象出专门的规则和制度,适时完善《物权法》、《担保法》、《合同法》、《破产法》、《证券法》等法律,明确界定和规范无纸化证券民事权利和义务关系。 关键词:无纸化/证券交易/民事法律关系 无纸化证券是电子科技在证券市场不断发展的产物,它是证券登记结算机构或者证券公司计算机系统处理的电子簿记系统内反映证券持有状态的电子数据信息。投资者通过其在证券登记结算机构或证券公司开立的证券账户持有证券,并通过该账户进行证券交易和转让。相比传统的有纸化证券,证券持有人原先对纸面证券的支配,演变为通过证券账户对其中的电子记录或者电子数据的支配。目前,我国资本市场的市值已在30万亿元左右,证券账户总数超过1.4亿。2007年,沪深证券交易所日均证券过户总金额达2000多亿元。也就是说,我国单在证券市场就有30万亿元左右的财产权益都是以无纸化的形式存在,而且每天的流转总量超过2000亿元。可见,以无纸化方式存在的证券财产已经成为社会财富的重要组成部分,也是党的十七大也提出的“创造条件让更多群众拥有财产性收入”的重要途径。 从本质上说,因无纸化证券权益确认和流转发生的法律关系属于民事法律关系的范畴,但是,由于权益载体“无纸化”的特殊物理环境,“权利表现为数字或电子符号;而这些符号又记载于特定的密码账户下面。”[1]上述变化客观上使得以有体物和以纸面凭证为载体的权利为考量对象的传统民事法律适应不了实践的客观需要,有关证券权利的归属、变动、流转和实现等的相关制度和规则要不存在一些难以适用的情形,要不就是缺少相应的明确规定。无纸化条件下,“电子证券法律规则的缺失对于所有证券市场的参与者而言都是一种不确定性,所有证券市场的参与者将无法按照法律规则明确相互之间的权利义务关系。”[2]由此可见,以促进证券交易效率提高和交易成本降低为目的的证券无纸化给证券的发行、持有和交易带来了革命性的变化,这种变化对传统民事法律制度的挑战是全方位的,亟需从无纸化条件下证券民事法律关系的特殊性出发,抽象出专门的规则和制度,完善《物权法》、《担保法》、《合同法》、《破产法》、《证券法》等相关民商事法律,明确界定和规范无纸化证券民事权利和义务关系。 一、各类证券账户的性质和功能需要法律明确规定 证券账户是用于记录投资者持有证券的余额及其变动情况的载体,证券账户记载的内容既是证券权益确认和流转的基础和前提,又是证券权益确认和流转的结果和目标。无纸化证券与证券账户不可分离,投资者对证券的持有只能通过控制证券账户来实现,不同的证券账户所代表和反映的证券权益也不相同。证券账户相当于投资者的“证券存折”,用于记录投资者所持有的证券种类、余额及变动情况。证券账户由证券登记结算机构以投资者本人名义为投资者开立,实践中多由证券公司等开户机构开户。证券以纸质凭证存在的条件下是不存在证券账户的,投资者只要持有合法取得的证券,就可以对证券进行处分,并拥有证券权利(质押、接受分红派息及投票权等);但无纸化条件下这一切权利的行使都需通过证券账户来进行。证券账户在无纸化证券的市场中扮演着首要角色,可以说,离开了证券账户,无纸化证券交易便无法实现。 证券市场目前存在多种账户类型,如普通证券账户、名义持有人(nominee)账户、融资融券账户、证券交收账户、专用清偿账户、基金账户、定向资产委托管理账户等,由于法律对于各类证券账户的性质、功能、各种证券持有关系中当事人的权利义务关系等没有明确规定,实践中暴露出来的矛盾和问题典型地反映出直接持有和间接持有体系的不同法律效果背后所依托的基础法律制度的差异:直接持有依托“一物一权”的传统大陆法系物权制度,是投资者同时作为名义上的所有者直接持有证券的体制;间接持有是指投资者将持有证券交付一个或多个中间机构(证券公司),后者再将投资者交付的证券交存到中央证券存管机构(CSD),发行人股东账户登记的证券所有者是最后的中间机构,CSD在登记机构取得股东或债权人的法律地位。 在大陆法系“一物一权”的法律语境下,账户登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人,投资者直接对发行人拥有请求权,被直接登记为其持有证券的所有权,相应地取得股东或债权人的地位。而名义持有人(nominee)账户的真正投资者的名称是不显示在账户名称中的,也不显示在股东名册上,因此这类账户的实际受益人的证券权益如何确认在法律层面也缺乏明确规定。有观点认为,间接持有依托“双重所有权”的信托制度,“间接模式实际上是信托方式,证券被登记在经纪-交易人、银行或专门存管人账户上,该中介机构作为证券的注册持有人或在册所有人(recordowner)拥有法定所有权(legalowner);而投资者作为最终持有人或受益人(beneficialowner)拥有收益权(beneficialownership)。”[3]一旦名义持有人和实际受益人对证券权属发生争议时,这一问题便凸显出来,实践中发生过投资者根据证券价值的涨或跌来选择主张所有权或是主张债权的案例,也成为间接持有制度的难点之一,对于如此重要的民事法律关系问题,我国仅有中国证监会的部门规章《证券登记结算办法》第18条有相关的原则规定“证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内,但依据法律、行政法规和中国证监会的规定,证券记录在名义持有人证券账户内的,从其规定。”而名义持有人制度下,投资者和发行人之间,以及投资者和中介机构之间到底是一种什么性质的法律关系?投资者对于无纸化证券的权利是“纯粹的契约性权利”、“共有权”、“信托所有权”还是一种完全不同于传统权利状态的“证券权益”?都没有做出具体明确的规定,这种法律规定的空白状态,必然会影响到证券市场的稳定运行和创新发展。“投资者的权利性质、权利的行使方式以及保护投资者权益的具体措施必须明确。否则,因为立法不明确所造成的法律风险将会极大地阻碍证券市场的发展。”[4] 二、物权法律制度需要明确证券权益保护的特殊规则 证券无纸化后,投资者对证券的所有权不再依据持有实物证券或者证券上的记名,而是以证券登记机构的电子簿记记录为依据,体现出非流动性的特点,类似于不动产物权登记;同时,以电子数据形式记载的证券权利,又具有高流动性的特点,类似于动产物权。证券交易的实际情况是,证券的交收不再需要交付证券或者变更证券上的记名,而是由证券登记机构对电子簿记系统中的证券账户记加或者记减记录而做出变更。显然,由于无纸化证券的特殊存在形式,其权利的归属依赖动产权利规则或不动产权利规则存在难以适用的情形。 ; 无纸化证券的权属确认和变动是通过证券登记来完成的。而无纸化证券的登记不同于物权登记,它是与证券账户结合在一起的,登记可以产生证券权利,如证券发行采用无纸化方式,登记即表明取得证券权利,而无纸化证券的登记又没有发放权利证书,这都与物权登记有所不同。不动产物权登记着眼于登记机构对于不动产设立、变更、转让和消灭的确认,是不动产物权变动的公示形式。而证券登记由于簿记记录的特殊性,往往在过户行为的同时发生,不存在权利变动和登记行为的分别实现。此外,从法律效力来看,证券登记的法律效力,不仅是对证券权利状态的记载和确认,即通过证券登记,可以确认证券合法持有人和处分权人的资格,也可以标明该证券上的权利限制状况,而且还体现为对证券行为状态的记载和确认,如要约收购登记,以判断证券行为结果是否确定和符合规则要求。但就证券登记结算机构进行的证券登记行为,是否可以作为产生无纸化证券权益设立、变更、转让和消灭的法律后果的行为,法律上并没有明确规定。证券登记的登记事项、登记程序、登记职责等也缺乏法律的明确依据。《证券法》第160条第二款的规定“证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果,确认证券持有人持有证券的事实,提供证券持有人登记资料……”。该条规定并未明确证券账户的登记记录具有确认证券权益归属的效力。而证券登记结算机构的《证券登记规则》作为商事特别规则规定了登记是确权依据,但由于其层级较低,司法实践中往往不予认可其效力,一些法官从传统物权法的概念原则出发,认为股票所有权的判断并非以证券登记结算机构的登记为准,证券登记是持有登记而非所有权登记,不能作为股票所有权的唯一判断依据,由此对无纸化证券交易制度造成了相当的影响。三、合同法律制度应当完善集中交易机制的规范内容 在无纸化证券交易环境下,上市证券在集中交易场所以匿名的,由中介人(证券商)介入、“多对多”的电子化方式集中撮合成交。卖出证券将经由卖出客户证券账户,卖出方证券公司证券交收账户、证券登记结算机构集中交收账户、买入方证券公司证券交收账户和买入客户证券账户等五类证券账户实现证券权益的流转。在这过程中,共同对手方(CentralCounterParty,CCP)制度是实现证券交易结算的重要制度基础。我国证券市场实践中,证券登记结算机构事实上担当着绝大部分交易品种和交易方式下的中央对手方,包括以集中撮合方式进行的A股、国债、企业债、回购交易、封闭式基金、ETF、LOF等。共同对手方制度的要义在于,登记结算机构介入证券交易买卖双方之间,成为“买方的卖方”和“卖方的买方”,这种交易模式完全不同于一对一的传统交易方式。这一制度要求结算机构作为共同对手方,介入卖买双方的合同关系,成为所有结算参与人唯一的交收对手。“中央结算机构与参与人的债权债务关系是一个不同于原参与人之间的新的债权债务关系,这两个债权债务是独立的,这不仅是因为当事人不一样,更主要的是因为债权债务关系基于不同的法律关系,参与人之间债权债务基于分别代表其客户的证券买卖协议;而中央结算机构与参与人之间的债权债务关系基于中央结算规则,如果发生纠纷,依据的不是证券买卖协议,而是按照中央结算规则产生的清算表。”[5] 共同对手方制度的优秀内容是责任更替和担保交收。责任更替的要义在于原来买卖双方达成的合同被双方分别以结算机构为共同对手方的两个新的合同所取代,买卖双方当事人之间的权利义务关系为共同对手方所承接,当事人只与结算机构一个对手方发生权利义务关系,进行资金和证券的交收。关于中央对手方的形成方式,英美法系国一般采取“约务更替”(novation)制度,也称为“合同更新”。我国是大陆法系国家,合同法中没有类似制度,相似的制度是《合同法》第88条关于“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定,但考虑到证券交易数量极大,且在瞬间完成,证券公司间达成的合同,无法依据《合同法》第88条,经过双方同意,将合同权利义务一并转让给结算公司。同时,根据共同对手方制度中的担保交收制度,共同对手方承担的履约义务并不以任何一个对手方正常履约为前提,即使买卖中的一方不能正常地向共同对手方履约,作为共同对手方的登记结算机构也应该首先对守约一方履行交收义务,然后再根据规则处置违约一方的资产和担保物,或者向违约方追索等办法弥补对手方违约造成的损失。由此可见,共同对手方(CCP)结算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律规定的合同履行规则和制度,现行法律难以为登记结算机构成为共同对手方制度提供合理解释。同时,《证券法》也没有明确证券登记结算机构的“共同对手方”地位,需要将现有部门规章《证券登记结算管理办法》中规定的共同对手方制度提升为法律层面的规定。 四、担保法律制度需要体现证券交收担保机制的特殊性 金融之本在于资金的融通和流动,而要保障资金融通和流动的顺利实现,则离不开有效的担保法律制度。在无纸化证券交易过程中,交易一方或各方不能按照约定条件足额、及时履行交收义务,其负面效果不只及于传统交易中的对方,由于实行中央对手方(CCP)交易制度,个别当时人的违约风险往往会演化成系统性的证券交收延迟或交收失败,在这里,违约风险呈明显的“敞开性”特点。防范和管理结算风险决定了证券登记结算系统的稳定连续运行,决定了证券交易能否得以最终完成,也决定了整个证券交易系统的安全。在证券交易结算中引入全面的担保机制,将最大限度的防范结算风险。无纸化证券交易条件下的“担保体系并不限于一般担保法意义上的担保,指为确保证券交易结算的顺利完成、确保证券与资金的交割交付而制定的有关机制,特别是在交收违约发生之后为确保交收完成的保障机制,这种机制的优秀要素在于在义务人的财产之上设置了某种他人权利,特别是中央登记结算机构的权利。……所以在某种意义上,这种担保机制并非为了中央结算机构自身利益,甚至可以说在结算关系上中央结算机构没有自身利益。”[6]事实上,建立在一对一的传统交易模式基础之上的担保法律制度,无法满足无纸化证券集中交易结算对于建立一揽子担保机制的需要,现行担保法律制度并没有表现出对于无纸化环境的完全适应性。 一是关于担保的成立强调订立书面的合同。而在集中交易的证券领域,书面合同的双方合意是不可能实现的。因此,无纸化证券的交易结算关于担保的设立大多以业务规则先行的方式解决。当事人一旦进入交易,即被视为接受交易结算规则,而无需另行签订单个的书面合同。因此有必要以专门的法律规定来确认以规则方式解决一揽子担保成立的效力。 二是担保的具体实现形式偏于单一。《物权法》仅规定质押以登记方式生效,而在当前的证券交易结算实践中,不同的交易品种的担保实现方式有一定程度的差异,有过户、有登记、有控制、有提交。如旧国债回购交易中,以回购登记为担保设立要件;而新回购交易中则为担保国债转入质押库为担保设立要件;交收担保品则以担保品提交入库作为担保成立要件;对于存在自营及经纪业务的结算参与人,客户资金交收账户不足时,登记结算机构可以直接动用自营账户内证券完成交收。因此在当前的实际证券交易结算中,担保物权具体实现形式需要有相应法律的专门解释规定。 三是没有规定让与担保制度。让与担保是适应商事实践的需要而发展起来的一种法律制度。在证券交易领域,让与担保以证券转入担保权人证券账户作为证券担保权益生效要件,转入担保权人证券账户的证券归属担保权人,若担保人到期履行债务,担保权人保证返还同质同量的证券财产。这种新型的非典型担保物权在金融创新实践中具有十分重要的作用。《期货交易管理条例》确立了有价证券充抵保证金制度,但由于缺少让与担保制度,影响到该项制度功能的发挥。中国证监会的《证券公司融资融券试点管理办法》基于实践的需要规定了相似性质的融资融券担保制度,但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到质疑。我国著名民法学者王利明教授认为,虽然《物权法》未规定让与担保制度,但是,目前开展的融资融券业务并不会受到影响。当事人可以根据《信托法》确立法律关系。但从为证券业金融创新提供制度基础的角度,他也指出,“在条件成熟的时候,也可以制定特别法来确立让与担保制度。”[7]与此相关联的是关于禁止流质的规定如何与应证券市场的发展和创新的需求相协调,使之更加有利于市场交易手段的完善和业务模式的拓展。事实上,已经有部门规章层级的《证券公司股票质押贷款管理办法》突破了原《担保法》和《物权法》的限制,质权人(银行)可以在股票市值降至平仓线时,出售质押股票。但直接转移担保品以偿债规定与我国现行物权法规定的禁止流质原则有所不符。 五、破产法律制度需要考虑证券清算交收的实际需要 《破产法》作为处理破产清算条件下特殊债权债务关系的专门法律,基于债权人公平受偿的基本法律价值取向,规定在破产程序启动后,不能有缺乏法律依据的个别清偿行动。破产程序一旦开始,即使是担保债权人也不能独自行使其担保债权。具体到强调安全与效率并重的证券市场,按照无纸化证券特殊交易规则要求履行职责的中央登记结算机构,会因为破产法缺乏特别的规定而面临相当大的法律风险。 一是清算交收系统的优先性应当予以明确。清算交收系统履约优先原则是国际上对清算交收系统保护的基本原则之一。如我国香港地区及欧盟均规定,清算交收系统相关规则优先于破产法律适用。“证券登记结算机构尽管具有债权人的法律地位,但并没有独立的利益,证券登记结算机构债权的实现维护的是整个证券市场的结算安全和全体结算参与人的利益。因此,证券登记结算机构的债权应优先于其他债权实现。”[8]企业破产法》第十六条规定,“人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效”。这可能成为证券登记结算机构在结算参与人进入破产程序后享有优先地位的障碍,不利于清算交收系统的安全和稳定。证券登记结算机构作为共同对手方,破产结算参与人在结算系统透支时,证券登记结算机构垫付资金完成已达成交易的交收,而该部分垫付的资金来自全市场结算参与人的资金。因此,如果不允许证券登记结算机构对担保物行使优先受偿权,侵害的将是全市场结算参与人的利益,违反公平原则。因此,清算交收系统的优先性是否需要从以下两个方面得到体现:一方面,结算参与人破产时,证券登记结算机构有权依据业务规则强制要求结算参与人完成进入破产程序前后已达成交易的交收,证券登记结算机构不应受到《破产法》自动中止原则的影响,而且即使结算参与人未提供担保,结算参与人的破产财产也必须优先用于履行交收义务,另一方面,结算参与人进入破产程序后,在债务人财产的分配顺序中,应当赋予证券登记结算机构作为债权人的优先地位或者法定的优先清偿顺序,证券登记结算机构对依据业务规则强行留置的违约交收证券和结算参与人提交的担保物有优先受偿权,且有权直接依据业务规则对担保物进行处分。这种优先权应当得到法律的确认,证券登记结算机构可直接依据业务规则行使这种权利,而无需征得法院事先同意。 二是破产管理人的撤销权应受限制。《企业破产法》第31条赋予了破产管理人有权申请人民法院决定是否解除破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的权利。然而,此项规定与国际通行的无纸化证券交易最终性原则存在一定的冲突。特别是,当作为结算参与人的证券公司破产时,执行《破产法》的有关规定,就可能影响集中交易和多边净额结算秩序,引发系统性风险。因此,对于证券交易所市场已达成的集中交易和已进入清算交收程序的合同,法律似应规定破产管理人不得行使撤销权,以维护清算交收系统的交收最终性。 民事法律论文:古代经济民事法律论文 内容提要:在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征,相对于西方,表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法,价值上表达了传统中国固有的文化理想,于今不乏启发意义。 一 本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内,直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样,撰写中国法制通史或断代的著作,一般不用担心受到质疑,但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政,尤其是经济、民事诸法,就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方,法学亦不例外。我们生活的这个时代,这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观,相对人类的多样性必有限制,文化多元也是人类的事实和理想选择,但现在还是无法想象,撇开这一套话语,我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题,这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样,对探讨传统中国法律问题的学者来说,还有一个既定的前提,即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格,从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则,显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法,解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险,我们又如何获得所谓的科学认识呢?这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆,或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。 实际上,我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说:……上面把中国古代社会的特征做了简单说明,是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察,看看两者是否合辙。如果合辙的话,那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则;如果两者不符合,我们就要处理其中的矛盾,也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则,或甚至试求建立一些新的原则。[1] 作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲,他的通识和成就并非人人所能达到,但他的成功实践为我们树立了榜样,他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此,我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。 二 自西方法学在清末经由日本传入中国以来,一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分,是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论,但不能简单说是一种错误的知识体系。[2]置于历史的境地,我们要看到,这些努力有如前述是情势使然,此外,还有其内在的根据。依我自己的经验,在没有相应的谨慎、互动和说明下,言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等,确与现代法学的理念和精神相去甚远,结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时,法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映,毕竟是人类对公正理想追求的体现,即使人类的法律千差万别,其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说:“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。”[3]这种功能性原则是全部比较法的基础,不承认这一点,人类法律就无法比较。因此,我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系,就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念,不仅限于法律的形式和固定的概念,注意到法律的成长是一个过程,直面法律的功能和目标,应该承认,传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里,我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念,而是在法律之前附加了相关“性”的定语,既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律,同时又相信,在属性和功能上,传统中国的法律能够与现代法学接通。 三 藉现代法学理论,从宏观上概括唐代的经济民事法律,有一些共同的特征值得提出。首先,唐代经济民事法律的制度化程度较高,但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们,人类的法律由习惯而习惯法,由习惯法而成文法,由成文法而法典化,这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度,早在春秋战国时期即已开始这一进程,演进到唐代,法典编纂达到了极高的水准,《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样,唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度,就法律渊源论,经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系(律、令、格、式)的主体和代表,国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因,除物权和债权有所限制外,各项制度都较完善,特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等,制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4]但与西方不同的是,欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典,20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律,尽管在唐代已有较高的制度化表现,但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。 为什么出现这种现象?要回答这个问题,性质上有点类于“李约瑟难题”。[5]历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解,也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑,这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实,对这样的历史文化之谜,任何个别的回答都是盲人摸象,唯有大家参与,才是破案的正途。我浅而又显的认识是,法典的编纂体例是现象而不是原因,“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象,西方亦不例外。同样,社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因,但中国的特殊性是:一方面高度制度化,一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此,要认识中国的特殊性,不妨先从正面来理解它的特殊性,即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见,社会结构的相对封闭和等级性,经济构成上的单一性,政治上的大一统,文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式,应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之,这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架,法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以,用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇,确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而,我们是否可以明白,唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的,框架不破,制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。 与唐代社会的变迁相适应,唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完备于前期,有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本,完善于唐高宗永徽年间,公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的优秀,其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇,均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律,从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7]来看,与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等,内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计,唐前期重大立法活动凡16次,律、令、格、式臻于完备。[8]唐代民事法律渊源与经济法律有所不同,经济法律集中在律、令、格、式成文法中,民事法律除成文法外,还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼,经贞观到开元年间,唐廷对礼不断增删修改,随着《开元礼》的颁布,“由是五礼之文始备,而后世因之,虽小有损益,不能过也。”[9]习惯或者说惯例由于不成文的原因,难以流传下来,因此,虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情,但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10]一书中的唐代部分看,有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中,说明这一时期已适用习惯。 “安史之乱”后,唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计,后期比较重大的立法活动只有7次,律、令、式都没有再修订过,唯一的一次修格,主要是编纂格后敕和刑律统类,也即对皇帝敕令的分类整理。[11]涉及经济、民事行为的敕令数量众多,是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的,属于特别法范畴,但由于敕令源于皇权,效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样,都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击,唐中央权威衰落,地方割据,均田、赋税、府兵等多项制度崩溃,政令常有不出都门的现象,前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺,制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动,经济、民事活动增加,社会迫切需要相应的规范加以调整。于是,灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有,作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化,概括地说,前期是经济民事成文法制度的全面确立时期,后期是国家成文法制度建设停滞,特别法、礼和习惯的上升时期。 国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱,虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预,不妨这样说,唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然,均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制;赋役是国家的物质基础和利益所在,赋役法不遗余力地为国家利益服务;官工“食在官府”,商人和商业由严格的城坊法令管制;专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型,表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期,朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论,但敕令对律、令、格、式的优先,一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降,同时也反映出特别干预的加深,尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。 唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征,官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制,而是采取“官有政法,民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期,有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等,都由律令予以明确的规定,违者治罪,同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益,依欧陆法律的分类,可归于公法,国家干预理所当然。民事法律专注私人事务,原则上属于私法,国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会,理论上天下一家、家国相通,官方自来以“为民作主”自誉,私人自主的空间十分有限。所以,其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。 唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是,调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制,经济犯罪可以刑事论处,这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则,绝大多数是任意性授权规范。与此相适应,民事调整方法一般不涉刑罚,即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看,唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法,但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为,一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异,这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚,基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果,符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解,实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12] 礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中,形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱,国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透,直如《唐律疏议》开宗明义所揭示:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[13]后人称赞唐律“一准乎礼”,可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上,追本溯源,脱胎于井田制的唐代均田制度,其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说,有材料表明,初唐政府是简朴和节俭的,它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论,对农民和土地予以特别的关注,以为有道的政府应“重农抑商”,商人和商业受到严格的管制,经济主要表现为饥寒无虞的民生,奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责,布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西,朝廷的理想是在文治的同时,通过武功而取得天下的信服。因此,经济必须为政治和军事服务,也不能有违道德和良心。这些以礼教为优秀的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14]中唐以后,由于社会的变迁,这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张,早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制,但唐廷宁愿在事实上与初唐相异,表面上仍不放弃原有的理想,以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此,礼教发挥了支配作用。很难想象,衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上,唐廷都不足以做到。所以,它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪,对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点,理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节,超现实的理想、滞后的理论与制度,对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。 礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处,凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看,礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面,尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击,[15]但礼教的支配仍重于国家,后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。 礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是,等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验,优秀是等差,转化为社会主流的意识形态礼教后,延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊,赋税征收上的差别,对工商的歧视,民事主体的阶梯性结构,物权和债权的从属性,婚姻上的“当色为婚”,家庭中父权和夫权的统治,继承方面对女性权利的剥夺和限制,在在都显示出礼教下的等差。[16]从法理上说,唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。 四 精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处,不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”,各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到,唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础,以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务,对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制,意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化,但如前所述,官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。 唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上,经济法律是成文法,民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面,经济与民事法律一致,通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外,民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源,不成文法是补充,两者及其各自内部形成一定的结构,礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。 成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长,这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备,律、令、格、式成文法乃“天下通规”,在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后,灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是,礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响,儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”,但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后,唐人的民族意识觉醒,社会趋向保守,儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重,礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说,唐前期是法律的礼教化,后期是礼教的普遍化。 依现代民法观,唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制,唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩,民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预,总体上表现出一种不放任的态度。同时,在民事契约领域,唐令又规定:“任依私契,官不为理”。[17]在出土的敦煌吐鲁番文书中,常见有“官有政法,人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定,也即“人从私契”,[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到,唐代的放任不是无限的,要受既定的法律限制,所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任,法理上应理解为公法性私法的表现。 唐代民事法律中另一个有趣的特点是,不发达中的发达。一般说,相对同时代的刑事、行政、经济法律,唐代民事法律不甚发达,尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而,一个有趣的现象是,唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化,但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达,依现代解释,显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样,传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识,主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而,由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系,不在意思自治的范畴内,其直接受身份影响甚于受财产影响,更何况在礼教等级的唐代,这种情况远非现代民法原理所能化解,因此,调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。 五 沿着现代法学的视线,透视唐代经济民事法律的这些特征,我们还能看到什么呢?这是我一直思考着的问题。有一天,偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始,法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准,[19]经济法大体可归于公法,民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系,自然也没有这样的分类。因此,简单的对接是有困难的。不过,借助这种分类作一次探险,未尝不可。藉此,我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中,透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之,唐代经济民事法律实际含有公、私两极,但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上,唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配,或者说后者对前者的依附与归属。 这种不同于西方的结构深究下去,就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态,理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源,所谓“道生一,一生二,二生三,三生万物”[20]是也。道的基本构成是阴与阳,两者的关系是对极中有包容,包容中有统摄,阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域,汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说: 凡物必有合。……阴者阳之合,妻者夫之合,子者父之合,臣者君之合。物莫无合,而合各有阴阳。阳兼于阴,阴兼于阳。夫兼于妻,妻兼于夫。父兼于子,子兼于父。君兼于臣,臣兼于君。君臣父子夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴。父为阳,子为阴。夫为阳,妻为阴。……阳之出也,常县于前而任事;阴之出也,常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴,任德而不任刑也。是故,……德礼之于刑罚,犹此也。故圣人多其爱而少其严,厚其德而简其刑,此为配天。 合是合成,兼是兼有,县是悬。在董仲舒眼里,万物的合成不出阴、阳两种要素,从自然万物到家庭社会到国家政法,莫不如此。阴阳虽相互兼有,但阳是处于前的积极要素,对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素,对阳有依附性。在古代中国人看来,阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑,天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此,相对于体现阳性的德礼,法律是阴;相对于体现国家、整体利益的公法,私法是阴;相对于公法性的经济法律,私法性的民事法律是阴。结论自然是,代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义,政治道德重于经济利益,国家意志优于当事人意思自治,经济法律先于民事法律,控制重于放任,民间屈从官方,个体服从整体,私契不违政法,权力大于权利等,诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。 西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的,体现了市民社会与政治国家的分野与独立,这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系,最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上,必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中,这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到,这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制,结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲,统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此,尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西,但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。 六 唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去,我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源,不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中,有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述,唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化,这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时,经济民事立法应遵循相应的规律,避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具,包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有,经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基,不能象唐代和传统中国那样,有大量的经济民事法律规范,却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时,尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”,以一般哲理直接担当法理的弊端。 第二个方面的启发是,对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解,这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方,政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想,也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动,所以公法文化突出。可以说,这已构成传统中国历史内在性[21]的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行中断和扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有它自己的历史路径。不同于中国的是,正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济推动,所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转入西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力,一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说,中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用,无视和否定以中央为代表的国家作用,既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到,这种作用要转换到以人为本、遵循规律,为经济建设服务,并与国际潮流相联通的轨道上来。 可能会有争议的另一个启发是,法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求,它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到,作为应对人类承担责任的大国,能否放弃对高远理想的追求?不放弃这样的理想,就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问,我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则,但不必排斥政治文化理想和道德关怀,何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具,而且由于这种政治和道德的滞后,最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到,历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上,土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定,赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁,工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制,专卖法律中“平准”的理念,民事行为中的放任与不放任,财产继承中“诸子平分”的原则等,都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀,即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论,但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀,防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。 民事法律论文:试论现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 [内容提要]:诚信原则与民事法律行为究竟存在着什么关系呢?笔者试图从历史的角度对诚信原则在现代民法和传统民法的法律表达形式进行比较分析,揭示二者在现代民法中之不可分离性。笔者探讨了诚信原则的含义和基本要求,主张诚信原则在不同的民事法律关系中存在着不同的效力规则,并探讨了诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态-诚信原则的基本规则体系。最后笔者探讨了认识诚信原则与民事法律行为不可分离性对我国未来民法典基本原则之确立的指导意义。 [关键词]:诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态 诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则,凡是存在着法律行为,①就应有诚信原则适用之必要,就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究,揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。 笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性,可以从以下几个方面予以判断:(1)诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心;(2)是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性;(3)是否通过判例赋予法官自由裁量权;(4)是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。 一、法典中价值判断和选择重心论 纵观各国近现代立法,笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现,必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求,表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则(即权利和义务、权力和责任的设定上)所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标,常常涉及着若干种价值目标互相作用,共同影响,如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次,或为目的,或为手段。因此,在一部法典中,对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握,即以哪一个价值目标为主导,以此对整个法律规则加以设计,如果价值目标重心不明确,层次不清楚,往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。 有人认为诚信原则,在法国民法典中仅适用于合同的履行,在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条,德国民法典第892条、926条,第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定,实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上,传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位,以私法自治为中心;现代民法以社会为本位,以私法自治和诚信原则并重为其价值选择 二、诚信原则在近代民法典中的表达形式 (一)诚信原则在法国民法典中的表达形式。 从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期,诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式,法官不能以诚信为一般指导原则,不能享有自由裁量权,不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。 法国民法典第1134条第一款、第三款规定:“依法成立的契约,对缔结该契约的人,有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定:“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力,仅要求契约应依善意履行,并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”,只能依其有关章节规定的情形与方式,仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定:“因占有债权的人(目前我国民法学界称为债权占有人)善意为清偿,清偿有效;即使占有人此后被追夺占有,亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条:“占有人,在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下,依据该证书作为所有权人而占有其物时,为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性,虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定:“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决,”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限,而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编,使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。 法国民法典这种以个人主义为本位,以权利为中心,以私有制为优秀,以私法自治(即意思自治)为主导,并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系,其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1] (二)诚信原则在德国民法典中的表达形式。 与法国民法典相比,诚信原则在德国民法典中的地位有所提升,功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出:现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译,即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube(忠诚和相信)。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国,常以In Treu (于诚实)或 Unter Treu(在诚实名义下)强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠,在诚实之外加Glaube(信用)二字,而以“于诚实信用”为誓辞,起确保履行契约义务的作用[2] 德国民法典第242条规定:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则,即动产(包括动产质权和权利质权)和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条[虚假行为]、第118条[缺乏真意]、第119条[因错误而撤销]、第123条[因欺诈或者胁迫而撤销]、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则;而在157条规定了“应遵守诚实信用原则,并考虑交易习惯”对合同的解释规则,并在该章第五节:“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则,即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源 。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系,但德国人在该法典中所创立的最重要的概念,即“法律行为”概念,主要作为实现私法自治的法的手段。[5] 笔者认为:法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。 德国民法典在诚信原则的规定上,虽然与法国民法典相比,有了较大的发展,然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制,并没有赋予法官自由裁量权,仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此,德国民法典仍然以私法自治为基本重心,同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面,以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的,德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。 因此,笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念,推动了诚信原则在民法体系中的发展,而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式,而在内容上标志着传统民法理念(私法自治的价值重心)正向现代民法理念(以社会本位为主、以诚信原则为表现形式)发展和转变。[7] 三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 (一)诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。 王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为:“‘民法’总则编是建立在二个基本优秀概念之上,一为权利(Subjektives Recht);一为法律行为(Rechtsgeschaft)。基于权利而组成权利体系,有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实,而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为,就现代民法而言,还有一个优秀概念,那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第(1)项]中所抽象和概括出的诚信原则,标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心,以私法自治为主导,构筑了一个私法自治的权利体系;德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现,即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念,但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动?权利行使应遵循什么基本原则?引起权利变动的法律行为应做何基本要求?显然光有意思自治原则是不行的,正如一匹脱僵的野马,不受控制,难以驾驭,以致各种冲突和危机必然产生,最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为,指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实,[9]其主观方面以意思自治为原则,客观上属于具有一定法律效果的行为,而诚实信用,即以善意真诚的主观心理为意思表示,以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体,正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。 1912年实施的瑞士民法典第2条第(1)项规定:“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”,同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务,诚信原则不再是仅约束债务人的原则,而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则,并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了(民事)法律行为与诚信原则的不可分离性,即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中(包括物权行为、亲属行为、继承行为等)。简言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第(2)项规定:“显系滥用权利时,不受法律保护”,这是第(1)项所规定的诚信原则之延伸,即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则,包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见,上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器,不仅无损于私法自治的根基,而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。 瑞士民法典第3条规定:“(1)当本法认为法律效果系属于当事人的善意时,应推定该善意存在。(2)凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的,当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定,即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。 该法第1条规定:“(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定:“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时,法官应公平合理地裁判。”据此可见,瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权,并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准,甚至承认法官立法,徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。 徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则,将之规定在总则部分的第2条第1款。同时,也将第933条及以后数条(如936、938、940条)对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则,将之确立在紧接着的第3条,由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外,考虑到不论是客观诚信还是主观诚信,都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号,遂于第4条将此点明示,规定了法官的自由裁量权。[10] 为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢?笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的,还必须有诚信的行为,此乃债权的标的“行为”所决定;物权关系中考察诚信时,一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础,故对其主观心理状态,是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上,主客观诚信不可分离,二者存在辩证统一关系。 然而,瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权(即裁判诚信)相结合的表达形式,表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性,立法不可能涵概一切社会关系,现实法律必然存有缺漏,并将填补缺漏的任务委诸法官,同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则,以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性,而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。 如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性,那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性,并明确赋予了法官自由裁量权,以此作为现代民法理念的一个里程碑。 如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求,而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则,同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移,但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一,互相制约,互相渗透和补充。二者缺一不可,共同作为现代民法的两条最基本原则,正如两块基石,共同构建了现代民法的辉煌大厦。 如果说传统民法以权利为中心,以私法自治为主导,忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用,反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟,那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视,所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握,正是成熟的执政阶级(资产阶级)“依法治国”的经验成熟的根本标志,正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。 然而,什么是诚实信用?什么是诚信原则的基本要求呢? (二)现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。 徐国栋教授在其《民法基本原则解释(第四版增订本)》(参见该书第129页)中,通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究,并基于主客观相统一的 哲学原理,建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”;第2款规定诚信对当事人的内心状态要求;第3款规定诚信对当事人的行为的要求,这两个方面是统一的,因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为;第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此,在未来的民法典的物权编中,过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11] 徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取,笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要,但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题,而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题,是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有,首先已具备占有的行为或事实这一前提,而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判,从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前,“善意”这一概念,已为法学界和司法界多数人所接受和理解,并对其认定标准已达成一定共识,如果用“诚信”取代“善意”,不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性,而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应,同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物,而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。 基于前面的论述,笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理,以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此,诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面: (1)善意真诚或勿害他人的主观心理,其反面就是在主观上有过错(包括故意或重大过失)或者有害他人的心理意识,主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念,一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有,另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”,如善意取得。 (2)守信不欺或严守约定的行为,这是客观上对“信”(或诚信)的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出,一个人如果违背了“信”,还有可能实现公平和正义?因而信是公平和正义的基础,是对承诺和协议的遵守和兑现,是对约定或契约的基本要求,是对公平和正义的基本保障,并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定,就意味着对基本交易规则的破坏,就意味着对正常社会秩序的破坏,就意味着对公平和正义的破坏。 诚信原则,这一商品经济(或现代市场经济)赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式,正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而,由于诚信原则所适用的法律关系性质不同,故而呈现出不同的基本诚信规则,例如:债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。 现代民法中诚信原则与(民事)法律行为的不可分离性,贯穿在所有的民事法律关系中,不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中,而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中,对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究,[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。 笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重,即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系,乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系,主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典,还是瑞士民法典,都禁止重婚,此为婚姻自由权滥用之限制,作为信守婚姻关系的基本要求,同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权,故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实,互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。 在继承关系中,法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格,德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销,同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围(见该法典第2339条),并对“特留份额”予以详细规定,作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第(1)项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定:“(2)有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的,其处分无效。(3)如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义,可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。 由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切(民事)法律行为的基本要求,已成为现代民法的最高指导原则,成为名符其实的“帝王条款”,己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志,这是现代民法活的灵魂 四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系 任何权力,若不受制约,必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果,这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则,赋予法官自由裁量权的同时,由于对该原则本身的理解存在差异,其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件,实质情节基本相同,但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展,使诚信原则,通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言,如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系,法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时,具有正当性的判例,常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。 什么是诚信原则的基本规则体系?对它如何认识和把握? 笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。 (一)、诚信原则基本规则体系的指导层次 这是第一个层次,即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个:公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系,尤其是作为交易领域的基本要求,又称对价原则;后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时,必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由,如果超过一定限度行使权利和自由,造成一定的损害,必将承担相应的法律责任,这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现,又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。 (二)、诚信原则基本规则体系的主体层次 这是第二层次,即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现,具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相 抵触。 1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。 (1)违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则,它既是对“信用”的直接违反和损害,又是构成合同责任规则的基础。 (2)侵权责任规则:主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则,即行为人侵犯他人人身权利、财产权利(除合同责任调整范围之外)所应承担相应法律后果的基本规则,它是指行为人主观上有过错,包括故意和重大过失(主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求),它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。 (3)善意取得规则主要适用于物权法领域,作为保障交易安全(物权变动)的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则(瑞士民法典933条)、不动产的善意取得规则(瑞士民法典第973条)及善意登记规则(瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则) 2、总则中的诚信规则,即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴,即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示,直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度,诚信原则与民事法律行为之不可分离性,体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”(即以是否明知或可知)为表现形式,并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如,表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础,而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权,乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益,并根据诚信原则确定该人应尽的职责,如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益,必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。 3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则:因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则(我国民法通则第58条,合同法第52条、第54条)。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。 (三)诚信原则基本规则体系的扩展层次 这是第三层次,即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导,在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则,这是基本诚信规则的扩展和延伸,或为成文立法所要求,或为判例所体现。 (1)在契约领域,诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点,向前延伸,即在缔约过程中,因违反了诚信原则,确立了缔约过失责任规则;在契约成立和生效阶段,因对诚信原则的违反,确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15];在契约签订生效后至履行前,有预期违约规则和情势变更规则;在契约实际履行过程中,有实际违约规则和加害给付规则;在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中,常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定,如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。 (2)在侵权领域,确立了无过错责任规则,这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则,即不以过错为要件,只要产品存在缺陷和危险可能而致损害,则应承担相应的责任。又称严格责任规则。 同时,依据诚信原则和公序善良俗之要求,如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法,确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。 (3)其他债权领域,例如:在无因管理中,确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中,确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中,极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。 (4)在物权领域,确立了善意占有规则,目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上,确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则,以避免该权利之滥用。 (5)新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托,又不同于,它是委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则,受托人管理信托财产必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见,诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。 从上述三个层次的简要分析,可以看出,诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为优秀和最高指导,辅之以两个一般指导原则,以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体,以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式,共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系,又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中,适用效力最强的是第二层次(主体层次),即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接,并作为整个规则体系的主体和基础部分,如果没有该部分,整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用,第三层次既是第二层次的具体化,又是第二层次的补充和扩展,也是第二层次效力的直接延伸。 法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则(包括具体规则)。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定,这是立法者意志的体现,这是诚信原则的法律权威性之所在,任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定,或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时,法官必须在该基本规则与具体规则的约束 和指引下做出新的判例或“造法。” 五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义 什么是我国民法的基本原则?如何确立我国民法的基本原则?我国民法通则第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”,第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗?笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析,并结合我国的实际情况和时代需要,认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心,两项基本原则”的指导思想。 “一个中心”,就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济,这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结,这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路,因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。 “两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿,另一条是诚实信用。二者缺一不可。 (一)平等自愿是构建现代民法的第一块基石。 平等自愿的实质就是私法自治,这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济,从本质上讲仍 然是商品经济。商品经济发展的 前提是主体地位平等,权利能力平等,在法律保护上平等。而自由,自愿,意思自治,正是商品经济向前迅速发展的内在动力,正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治,也就不可能有真正的商品经济,也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀,由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响,我们的商品经济还不发达,我们的民族性格中,等级、义务观念深厚,而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则,以此作为第一块基石,构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用,也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。 公平、等价有偿原则,是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则,主要适用于财产关系、尤其是交易领域,或者称之为对价原则。因为在交易过程中,诚信原则主要靠行为人自觉遵守,当无法进行事前判断时,常常要求对行为人进行事后判断,以便确认其行为本身是否符合诚信原则,是否具备合法性。如何进行事后判断?由于利益常常是行为的直接目的和结果,也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断,即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据,即以利益效果是否公平合理,是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中,对“善意”的要求常常是“善意有偿”,如果是无偿取得,并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式,但因其适用范围的局限性,如在人身关系中难以直接适用,因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。 (二)诚信原则是构建现代民法的又一块基石。 诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性,作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则,贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线,若超出了这一底线,该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果;又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段,不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用,而且对私法自治本身丝毫无损,并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证,必须作为构建我国民法典的又一块基石,又一项基本原则。 有人认为民法是权利法,应以权利为本位,而诚信原则以义务为本位,若将诚信原则视为民法之“帝王条款”,则造成民法体系构建之矛盾,并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论,借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律,缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。 诚然,民法乃人法、权利法,但人人行使权利时,若遵循了诚信原则,即履行了诚信之义务,这不仅对他人和社会有益,同时对自己权利之行使丝毫无损;不仅尊重了他人和社会之权益,同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位,但同时以人文为本位,体现着对人 的信任,对人格尊严的尊重,蕴含着深厚而丰富的人文精神,例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而,它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此,方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言,诚信原则的价值功能和作用,不知还有什么其他原则能与之相比?如此重要的原则,为何不能成为现代民法中的“帝王条款”? 现代商品经济对私法(民法)的基本规律和要求在于:诚实信用和私法自治(平等自愿)二者互相制约、互相渗透和补充,形成不可分割的对立统一体,私法自治是诚实信用的前提和基础,诚实信用是私法自治的有力保障,二者共同构成现代民法的两大最基本原则,这是与传统(近代)民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律,即必须以平等自愿(或私法自治)和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。 民事法律论文:非常损失规则的比较研究——兼评中国民事法律行为制度中的乘人之危和显失公平 【内容提要】以公平价格理论为切入点,从历史考察和比较法的角度分析了非常损失规则发展到暴利行为、显失公平制度的历史背景和思想基础。各国此类制度实质上与我国关于显失公平和乘人之危的立法具有理论联系。在此基础上,乘人之危只是显失公平主观构成要件一种具体表现形式,法律没有必要也不应该将其作为意思表示的瑕疵予以单独规定。 我国《民法通则》和《合同法》均对因乘人之危成立的法律行为和显失公平的法律行为作出了规定。对于这两种类型的法律行为,民法学界曾以极高的热情进行百家争鸣式的讨论,但其结果仍然是仁者见仁、智者见智,难以形成统一的认识。 从历史和比较法的角度看,我国关于乘人之危和显失公平的立法,应该是渊源于德国民法典、前苏联民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平制度,而所谓的暴利(wucher)(注:据《新德汉词典》(上海译文出版社1999年版),wucher一词可译为“重利、暴利、高利贷”,这是该词在我国法学界有“过分利得”、“暴利”、“高利贷”三种译法的原因。本文为论述的便利,一般将其称为“暴利”。),即使不像法国法的lésion(注:有学者将其译为“合同受损”。请参见参考文献[4],第五章。)一样,与罗马法上的非常损失规则(laesio enormis)有着直接的渊源关系,但至少在制度价值方面存在极大的联系(注:从词源的角度看,瑞士法中也以lesion一词指称暴利(见参考文献[7],P182.),和法语lésion以及西班牙语lesión一样,它们都直接来源于拉丁文laesio。)。因此,从历史源流和比较法的角度进行考察,对我国的相关制度应具有一定的解释力。 一、历史源流以及比较法上的考察 早期的罗马法不承认非常损失之瑕疵。即使是在后来,裁判官在特定的场合就遭受非常损失的行为授予恢复原状(restitutio in integrum)之利益,那也是到帝政时期才变得完善。在该时期,戴克里先(Diocletianus)皇帝和马克西米安(Maximianus)皇帝决定,在不动产的价金低于其价格的一半时,遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世基于人道主义将这项限制扩大适用于所有的买卖,推定在价金不足标的市价1/2时,出卖人表面上是自愿的,实际上是受了压迫,并非出于真心,故该买卖可以被撤销。这就是现代民法中的“非常损失”或“暴利行为”规则的发端。[1](P694) 早期罗马法对买卖合同中的价金问题持自由放任的态度,是因为法律只保障价金条款形成过程的公正。只要不存在欺诈或胁迫,买卖合同的价金条款“公平”与否,不影响合同的效力。[2](P120)有学者经过分析认为,前期罗马法所奉行的实际上是主观价值论。它只是保证在买卖过程中不存在欺诈、胁迫等影响价格机制发挥作用的因素,而对卖主的纯粹低价出售并遭受损失不加干预,这实际上是在买卖合同的价金条款上确立了程序公平观。[2](P122) 创立“非常损失规则”的戴克里先皇帝是一个脚踏两个时代的人物。一方面,他保留着盛期罗马人所具有的商品经济头脑,承认自由订价的合理性;另一方面,为了应付他那个时代的可怕混乱,他又不得不背弃自己的信仰,制定了土地买卖和动产买卖的限价令。由此他开创了后期罗马帝国时代。在该规则被优士丁尼承袭后,罗马法和罗马法学家的著作中出现了“公平价格理论”。其中所谓的“公平价格”(justum pretium),乃指某个时期内不受市场变动影响的价格,亦即与价值相符的价格。可见,建立在这种客观价值论基础上的后期罗马法,并不考虑不同的人对同一物件具有不同需求强度的因素。此后,随着基督教的因素注入罗马法,以及亚里士多德反商业道德态度的全面影响,在后期的罗马法中,价金必须公平与价金必须是金钱、必须确定、必须真实一起,被确认为买卖合同价金条款的有效要件。[4](P124-125) 在公元五世纪,也就是所谓的中世纪前期的黑暗时期,由于基督教的全面影响,非常损失规则无须被沿用。到了公元六世纪,波伦那学派在进行严格限制的基础上承认非常损失规则。在公元八世纪,巴托鲁斯扩展了非常损失的概念,而教会法基于公平价格之道德精神,为维护合同中的交易公正并扫除暴利,普及了该制度。[5](P299)(注:关于公平价格理论以及相关的道德教义在中世纪的发展,请参见〔美〕约瑟夫·熊彼特:《经济分析史》(第一卷),朱泱等译,商务印书馆1991年版,第131-166页。) 在法国法上,非常损失(la lésion)是指由于有偿法律行为的当事人在相互所获利益上的严重不等价,而使一方当事人所遭受的损失。 事实上,从文艺复兴以后,非常损失规则重新回到早期罗马法时的受限制状态。法国大革命时期,资产阶级的个人主义立法为扩张个人自由,扫除了司法专横,非常损失规则也就完全但又短暂地被废除了(注:该制度在1795年被废除,但在两年后又被重新承认。)。在法国民法典获得通过之前,就非常损失规则的采纳问题发生了激烈的争论,Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都赞成采用该制度,而Berlier则持反对态度。最后,拿破仑定分止争,仅对某些合同或针对特定的人承认非常损失规则。[3](P299)这里的所谓“特定的人”,是指未成年人(第1305条)。未成年人实施的依法不能独立实施的行为,其行为如属监护人或人可独立实施的行为,则非常损失构成合同相对无效的原因。而所谓的“某些合同”,则与罗马法的传统一致,是指不动产的分割或出售。[4](P106) 按照法国的传统理论,对于不动产的分割,构成非常损失的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上(法国民法典第887条);对于不动产的出售,其标准则为出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12(法国民法典第1674条)。这种客观标准也被委内瑞拉、秘鲁、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298) 对于这种依客观标准而认定的非常损失,理论上又存在两种解释。依主观解释的传统理论,非常损失构成意思表示的瑕疵。换言之,只要存在对待给付的不平衡,即可推定当事人的同意具有瑕疵,因为,如果当事人的意思表示是完全自由和自愿的,当事人肯定不会订立这样的合同。而依客观解释,非常损失又构成标的的瑕疵,因为非常损失之所以导致合同的相对无效,并不是基于对当事人的同意具有瑕疵的推定,而是因为这种损失违反了决定双方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112) 德国民法典、瑞士债务法和墨酉哥民法典对非常损失的态度明显不同于法国民法典。这些法典并不对损失进行数量上的评价,其强调的只是对待给付的不当失衡,此外,它更强调对受损害人的危难、轻率或无经验存在着滥用行为,这就是所谓的主观损失(lesión subjetiva)。[3](P298) 意大利民法典第1448条对于非常损失也要求同时符合主观和客观两个方面的标准,但它在客观标准方面又采用了法国法的做法。换言之,只有在一方当事人受到损失超过其给付或者他在合同订立时承诺给付的价值的一半(数量上的客观标准),并且 这种不均衡是在相对人利用其需要乘机牟取利益的情况下发生(主观标准),他才享有因损失而请求撤销合同的诉权。[5](P382) 二、评价及启示 (一)评价。从罗马法到法国法,非常损失规则一直以单纯的客观标准为其适用条件,而对主观要件不作任何要求。换言之,只要存在所谓的“非常损失”(主要从数量上进行衡量),受损害方就可以主张合同的相对无效。这实际上奉行的是“公平价格主义”。因此,即使是在法国法上,虽然对非常损失规则存在主观解释和客观解释两种理论(见上文),但由于法律只是对非常损失规则的适用规定数量上的客观标准,如法国民法典第887条、第1674条以及其他特别法的规定,[4](P107)所以这两种理论都要借助所谓的“公平价格”作为参照系数,并与合同约定的价格作数量上的对比,以便在达到法律规定的比率时确定“非常损失”的存在。 然而,所谓“公平价格”呢?如果按照罗马法的解释(见上文),这种价格只不过在抽象意义上存在。而依法国学者的见解,对于许多给付而言,人们可以参照市场通常价格来判断其公平性。但以这种方式获得的“公平价格”,是难以令人满意的。因为,一方面,以市场通常价格订立的合同不一定就是公平的。19世纪自由经济时期企业老板依“通常价格”付给工人的工资即为适例。另一方面,没有以通常价格订立的合同也不一定不公平。例如,当事人因个人爱好而以高价购买收藏品的合同就不能说是不公平的。[4](P112-113) 其实,所谓的公平价格不过是对合同价金的一种道德要求:按照亚里士多德和中世纪学者的学说,合同必须是合理地、而不仅仅是自由地产生的。公平价格理论本身意味着,合同规定的交换物应有相同的价值,它要求的是一种分配的公正性(实质性的公正),这是亚里士多德传统的“唯实论的”价值观念。[6](P12) 随着资本主义的兴起,分配的公正逐渐被程序的公正取代,这是资本主义范例的一大标志。按照这种范例的理解,每一份得到所有合同方不是强迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于对当事人的状况或合同客体的“本体性”价值的考虑之中,而是包含在各方的同意当中,包含在他们的意志决定当中。对一个合同的同意包含了相互有益的交换,这样也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此,现代民法制度基于意思自治的理念,对于合同价格条款的形成不在实质上作出一种道德评价,它只是谴责意思表示过程中存在的不公正性(如欺诈、胁迫等),从而在程序上对法律行为的质量进行控制(注:1865年的阿根廷民法典可谓是最早质疑非常损失规则的法典之一。其起草人萨尔斯菲尔德未在法典中规定非常损失规则,理由主要在两个方面:(1)虽然当时大多数国家就非常损失作出了规定,但从比较法的角度看,并不存在一个统一的原则以建立该理论;(2)“在商法典中,不存在因重大损失或非常损失而撤销买卖。有人认为商品是动产,但动产的价值往往和不动产相当甚至超出不动产。各种买卖的手段是相同的;而印刷术、经纪人行业、证券交易所等不为罗马人所知且在《七章律》(西班牙国王AlfonsoXdeCastilla统治时期的法律汇编)制定之时也不为人知的手段,提供了寻求更高价格的便利手段。如果法律允许修正我们所有的错误或所有的不谨慎,那么我们就可能不再对我们的行为负责。不存在欺诈、错误或胁迫而自由表示的同意,在符合法律所要求的形式时,应该使合同不可撤销。”见Código Civil de la República Argentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196.)。 不过,社会、经济的发展,以及宗教的、道德的传统影响,使得“合同即公正”的信念也一直受到怀疑。仅仅从意思表示本身不能违背自由、自愿的原则来理解法律行为的公正性,本来就存在着局限性。一方面,对待给付之间的不平衡虽然并非必然意味着不公正性,但其中至少存在不公正的可能性;另一方面,当事人一方利用对方一些客观存在的困难情势,如果不构成胁迫,也就难以成为意思表示的瑕疵而予以否定。因此,德国民法典第138条第2款规定的法律行为因暴利而无效,不同于因意思表示有瑕疵而可撤销,或者说,法官至少不必追究暴利是否构成意思表示的瑕疵。按照其正确理解,暴利本身明显违反善良风俗,即使产生暴利的乘人之危(如利用对方的窘迫)不足以构成意思表示的瑕疵。然而,这里所谓的“暴利”虽然本身违反善良风俗,但它只不过是第138条第2款规定的法律行为无效的一个纯粹物质条件。这项物质因素是从客观角度加以考虑的,它并不对意思表示进行考虑。在此之外,该款对暴利行为的构成还附加了一个主观要件,亦即当事人一方利用对方的劣势地位,这一点和意思表示的瑕疵有相近之处。但这里的意思表示不是受害者的意思表示,而是施加压力者的意思表示。承受压力者的意思表示被推定是完整的,施加压力者的意思表示则被视为有罪。在德国学者看来,法律所打击的非不平衡本身,而是施压人的行为。[7](P181-182) 由此可见,在德国法上,只有在对待给付不平衡是因为环境导致不正常时才受到法律的制裁。换言之,如果不存在不正常的不平衡,或者如果不平衡的不正常性不触犯舆论,从而不构成法律上所谓的不正常,那么利用对方的劣势即使非常厉害,法律行为仍然有效。在这种情况下,如果乘人之危构成诈欺或胁迫,法律行为即可被撤销。相反,即使乘人之危是一般的,但暴利所涉金额极高,法律行为也将因触犯善良风俗而告无效。当然,如果同时存在暴利和真正的意思表示的瑕疵,也就同时存在法律行为的无效和撤销原因,此时合同已告无效,不必再加以撤销。[7](P181) 德国法和瑞士债务法第21条规定的暴力行为制度,兼顾民法中公平和自由两大价值目标,在确定暴利或非常损失本身不是法律行为可撤销或无效的原因这一基本原则的基础上,于意思表示瑕疵制度之外建立了原因(利用对方的劣势地位)和结果(对待给付的不平衡)相结合的规则,可谓顺应现代立法和当代社会哲学中的公正与自由并重的思潮。这种立法例已为此后的墨西哥、台湾[8](P203-204)等国和地区的民法典所采用(注:事实上,美国法也有相同的理论。按照美国法院就显失公平(unconscionability)的构成要件确立的一系列原则和具体规则,现代意义上的显失公平由两种基本因素构成,即一方面,合同条件不合理地有利于一方而不利于另一方(实质性显失公平),另一方面,另一方在订立合同时没有作出有意义的选择(程序性显失公平)。参见王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第204-218页。)。即使是在以“公平价格理论”作为其初始立法基石的法国,维护主观解释理论的现代学者也主张改造原有理论,采纳德国法系的先进制度,这种动向在法国民法典修改委员会的意见中得到反映。[4](P113) 然而,一些法国学者也对德国、瑞士的此种立法例提出质疑。他们认为,在当事人利用对方危难、轻率或无经验得到证明的同时,一方当事人的误解、欺诈或胁迫往往也已得到确认。因此,以暴利行为的构成来确认合同的无效也就失去其意义。[4](P113)对此,德国民法典其实是有所考虑的,其第138条第2款的规定毕竟不同于第123条关于胁迫的规定。对于胁迫,法律要求胁迫人的行为是被胁迫人意思表示的直接原因,而第138条第2款没有要求乘人之危造成的逼迫必须是 获利人所为。逼迫一般是外界事物引起的,获利人只是加以利用而已。获利人可能是利用受害人的急迫需要主动作出意思表示,但也有可能是受害人遭受损害的合同是他自己提出要约,而由获利人加以承诺。[7](P182)我国学者在论述乘人之危和胁迫的区别时,也有相同的解释。[9](P93-94) 值得注意的是,现代法学界以及民法典修改委员会虽然倾向于对非常损失规则添加一方当事人处于不利地位和对方当事人利用此种地位两个条件,但由于在对不动产分割和买卖适用该规则时,法律毕竟已对所谓“非常损失”的确定规定了数量上的客观标准,所以它和意大利民法典的规定一样,依旧摆脱不了“公平价格理论”的阴影。 我们不否认,在现代社会中,存在大量“大众化的合同”(如雇佣合同、房屋租赁合同、保险合同、贷款合同等),这些合同的公正性往往可通过一般价格或费率的直接或间接确定来加以保证。例如,对于租赁合同和保险合同,可通过特别法在某一特定时期根据合理的测算确定租金收费率、保险费率,对于雇佣合同,可由法律规定最低工资标准,超过这些标准的行为完全可以视为本身违法而予禁止(注:尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第114页。我国法律规定其利率超过银行同期利率四倍以上的民间借贷属于高利贷,也为适例。)。这种方式虽然能确定一个普遍适用的“公平价格”的最高或最低限度,但对于大多数合同(例如买卖、有关知识产权的合同等)来说,其价格完全受市场机制以及当事人的需求程度决定,而以所谓的“公平价格”来判断是否存在对待给付之间的不平衡,显然违背市场规律。并且,正如前述,每一个法律行为主要通过当事人追求的目的意思来体现其交易意图,其中只要不存在意思表示的瑕疵以及违背法律禁止性规定的因素,价格的形成就应完全尊重当事人自己的意思,而法律不能假借正义的幌子将所谓的“市场普通价格”强加给根据具体情况进行交易的当事人,否则当事人的目的意思难以实现,意思自治原则和交易安全之价值目标也就会受到破坏。何况,以诸如“出售人因低价所受损失超过不动产价金的7/12”之类的标准作为判断依据,不但会增加该规定的适用难度,还往往不能照顾个案处理的公正性。因为,这种数量标准由于其确定性和僵硬性,会导致在某些情况下,虽然对待给付之间已明显不相称,但因未达到法定界线而不被认为显失公平;相反,在另一些情形下,尽管对待给付之间依具体情况并非不相称,但可能因超过界线而被认定遭受低价损失。这种适用上的困难又进一步加剧其在个案处理上的不公正性。 正因为如此,德国法和瑞士法在确定相互给付之间是否存在明显的不均衡时,一般赋予法官以自由裁量权,要求他们按照特定情况,不仅应考虑给付的通常价值,也应考虑当事人承受的风险(包括附加的义务和可能的违约责任)。如果给付本身存在巨大风险,则无所谓“不相称”(如射幸合同)。[7](P182-183)[10](P470)显然,德国法和瑞士法是不承认公平价格理论的。 (二)启示。从非常损失规则和暴利行为制度的历史发展脉络当中,我们不难发现它们都是通过关注合同当事人之间对待给付的价值平衡问题,从一个特定的角度来实现合同的公正。各国立法经验告诉我们,以公平价格理论作为这种制度的基石,除一些“大众化合同”之外,对于大多数合同类型而言是不妥当的。对此,我国民法通则虽然规定了等价原则(注:关于该原则,我国已有学者通过对大陆法上的非常损失规则和英美法相关判例的比较分析,否定了其存在价值。请参见徐国栋:《公平与价格——价值理论》,《中国社会法学》1993年第6期。),但在具体制度上并未体现该精神,而只是在一些特别法和司法解释中对诸如民间借贷之类的特定合同在利率或费率方面作出了禁止性或限制性的规定。除此之外,民法通则和合同法只是就乘人之危和显失公平的法律行为作出规定,以实现合同的个别正义。这种做法,基本符合社会主义市场经济的要求并顺应各国立法潮流。 就乘人之危和显失公平而言,许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是,通过上文的比较分析,此项“独创”在立法精神上和国外立法存在的理论联系,至少是清晰可见的。笔者认为,大陆法系各国关于非常损失和暴利行为的立法,对我国相关制度的完善应具有一定的启发意义。 我国学理上关于乘人之危和显失公平的理论林林总总。综其观点,可以归纳为以下几点:1.乘人之危属于意思表示瑕疵的范畴(意思表示不自由)(注:合同法第54条明确将乘人之危列入意思表示瑕疵的范围。),换言之,乘人之危的法律行为之所以无效,是因为当事人一方利用对方的急迫需要,迫使对方作出了违背其真意并使自己蒙受严重不利的意思表示[11](P232-233);2.显失公平行为的特征在于其内容(标的)有悖于公平、等价有偿原则,其结果是经济利益的明显不对称。但对于其性质,有人认为属于标的不合法的范畴,另一种观点则认为是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245) 如前所述,德国、瑞士等国的法律原则上不要求当事人之间的给付在客观上保持平衡,只要是不存在意思表示的瑕疵,对待给付之间的不平衡本身并不意味着不公平。所谓的暴利,必须“是环境使此种不平衡成为不正常”[7](P181)。换言之,必须是某种不公平的原因导致了对待给付之间的不正常失衡。因此,显失公平不是给付之间的纯粹不均衡,它还必须是一方当事人利用了对方的劣势地位。不过,显失公平的首要构成要素还是其客观性表征(即给付之间的明显不均衡),所以其最终落脚点还是在于法律行为标的的妥当性。正因为如此,德国、瑞士民法中的暴利行为和台湾“民法”中的显失公平,都被放在法律行为或合同之标的的章节中加以规定和论述。也就是说,显失公平属于标的不合法的范畴。 至于乘人之危,正确的理解应该是它必然包含一方处于危难或急迫需要的境地以及他人加以利用两个要素。如果仅仅在客观上存在危难情势,那么就不能据此认定该情形中成立的法律行为应受法律的规制,否则交易安全难有保障。而所谓“利用”,当指“为某种利益而用”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第70条明确指出,乘人之危必须是一方当事人“为了牟取不正当利益”。显然,对他人危难境地或急迫需要进行利用,只有在谋求的利益是不正当的时候,法律才加以制裁。那么,这种不正当性究竟如何体现出来呢? 在现实生活中,当事人地位的平等仅仅是个别的,而绝对平等只能在理论上存在,不平等的情形应该是多数的,并且,大多数合同的一方或双方当事人都有急需的情形。可见,利用他人的急迫需要而谋取利益不足以说明该利益的不正当性。因此,大陆法系各国(乃至包括美国在内的一些英美法系国家)的立法例,都规定只有在一方利用对方的危难并且所成立的法律行为或合同的内容显失公平时,才构成法律行为或合同无效或可撤销的事由。[12](P257-258);[7](P181-183)我国学者在论述乘人之危的构成要件时,也一致认为其中必须存在“意思表示内容对自己严重不利”这一要件。[11](P233)由此可见,乘人之危和利用对方的无经验、轻率一样,都只是显失公平主观构成要件的具体表现形式而已,其优秀问题仍然在于它们客观上导致了合同内容的显失公平。 据此,笔者认为,我国民法通则和合同法规定的乘人之危,没有必要作为单独的法律行为无效或可撤销的原因而存在,它作为显失公平的一种具体类型,完全可以合并规定于其中。因此,那些并未导致显失公平结果的乘人之危行为,除非足以构成诈欺或胁迫(注:乘人之危和胁迫之间虽然存在区别,但两者之间并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以构成胁迫,例如某人在他人急需周转资金时以高利率放款,但并未以某种他可控制的恶果逼迫他人承诺。但是,如 果一个人在进行意思表示时以他人所处于的危难境地产生某种恶果相威胁,而他又对这一恶果拥有某种控制力,那么在这种威胁不法时,就构成了胁迫。在这种情况下,乘人之危已转化为胁迫,从而构成意思表示的瑕疵。),否则不对合同效力产生任何影响。 三、遭受非常损失的行为或暴力行为的效力 受传统思想的立法例,认为存在非常损失的法律行为违反交易公正,该行为在公正被破坏时存在瑕疵,但这不妨碍交易的公正被恢复时法律行为继续有效。[3](P300)因此,以法国为代表的立法例(包括瑞士债务法)将此类行为的效力认定为相对无效,这种无效可因合同缺陷被“治愈”而转化为有效:一方面,受损害的一方虽然可在合同成立时起一定期间内(各国对期间的规定不一)向法院主张或单方宣告无效,但在该期间届满后,如果受损害方未作主张或宣告,合同就双方当事人产生效力;另一方面,在法国法系的国家,此类合同也可因当事人的承认而转化为有效。此外,法国民法典中增补的法律条文对其直接规定之外的一些非常损失的情形,更是采取积极措施,允许法官以减少给付的方式变更合同,这实质上意味着合同的部分无效(注:尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第108页。对此,瑞士学者虽然有相同的主张,但判例认为不得强迫获得暴利的一方接受部分无效。沈达明、梁仁杰:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第183页。)。更有意味的是,按照法国民法典第891条和第1681条的规定,获得不正当利益的不动产共有人或不动产买受人,甚至可以通过适当补充其过少的给付而积极挽救不动产分割或买卖的效力。 德国法在历史上对高利贷的态度几经变化,早期的德国甚至通过《禁息令》确定利息收取行为构成犯罪。之后,德国很快又允许了一定利息的存在。到19世纪中叶,作为自由经济思潮的表征,其《统一商法典》第292条为商人规定的最高利率之条款被废除,北德各邦甚至将之扩展到其他领域。但到1880年,信用高利贷(Kreditwucher)因其所规定的利率与提供的给付之间显然不相称而被禁止。1893年,这一禁令的效力扩及所有的暴利方式。基于这种历史情感,德意志帝国议会委员会在BGB第一稿草案的提案中,将暴利划入“违反善良风俗”一类。[10](P469-470)于是,在以德国民法典为榜样的立法例(包括墨西哥民法典)中,暴利行为往往被视为违反善良风俗而当然无效。但批评者认为,暴利的存在并不比欺诈、胁迫等更违反公序良俗原则,因此应对它们作同等对待,亦即赋予受损害的当事人以选择的权利。事实上,德国法院极少适用第138条第2款的规定,原因应在于其制裁过于严格。[3](P300)瑞士和台湾的立法则更是旗帜鲜明,明确将显失公平之法律行为的效力定为可撤销。 我国民法通则和合同法都将显失公平的法律行为或合同列入可撤销的范围(注:应注意的是,民法通则将乘人之危的法律行为列入无效的范畴,新合同法对此作出修改,视其为可撤销的法律行为。由于本文认为乘人之危应作为显失公平主观构成要件的具体表现形式而得到规定,所以也就未对乘人之危之法律行为的效力再作讨论。),受损害方在此情形下有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。并且,依照其规定和解释,撤销权人仅要求变更的,法院或仲裁机关不得撤销;撤销权人要求撤销的,法院或仲裁机构可以进行变更,也可予以撤销。这种较具灵活的做法符合各国立法潮流,应予肯定。但在此之外,笔者建议,不妨采纳法国法的做法,为获取不正当利益的一方提供积极补救的机会,使其能审时度势,在认为必要时主动增加或减少显失公平的给付,以挽救法律行为的效力。总之,对于显失公平之法律行为的效力,正确的态度应该是:“在交易的公正受到损害时,最好的补救方法是重新确立交易双方利益的平衡,而不是去摧毁已经发生的一切。” 民事法律论文:论我国商誉权民事法律制度的构建 [内容摘要] 商誉是一种无形财产,商誉权属于知识产权法律范畴。我国当前法律对商誉权的规定几乎是一片空白,零星的规定既单溥又缺乏可操作性,学界对商誉权又存在诸多模糊认识。作者认为应在基本法民法中的知识产权章节确定商誉权的内容,同时应制定一部单行的《商誉法》以适应时代的要求。在当前的司法实践中应树立超前意识,加大对商誉权的保护力度,在适用法律时,可在适用《反不正当竞争法》相关规定的同时,适用《民法通则》关于公平与诚实信用原则和侵权民事责任的一般规定。 [关 键 词] 商誉和商誉权,民事法律,制度构建,司法保护 我国刑法第二百二十一条规定:“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”这是我国首次将商业信誉、商品声誉纳入刑法保护的视野,不失为社会主义市场经济条件下法律的先进性,它为保护法人合法权益,促进经济健康发展起到了积极的作用。然而遗憾的是,我国民事法律制度关于法人的商誉权却鲜有明确的法律规定,《民法通则》关于保护法人名誉权等规定已不足于或完全不能涵盖商誉权的内容,《反不正当竞争法》第14条之规定亦显得异常的单薄,学界关于商誉权性质归属的激烈争论又显得多么的可笑。如此状况完全不适用中国加入WTO后面临的知识产权法律保护的严峻任务与使命,不利于中国经济与法律与国际接轨。而现实中法人商誉权频频遭不法侵害却苦于无法可依的尴尬处境,让我们不得不沉重地将目光投向如此一个命题:中国应该有自己的商誉权民事法律制度。 一、商誉的无形财产性及其信息化,完美性和创造性特征决定商誉权的知识产权法律属性。 商誉权是民事主体依法对其在工商业活动中所创造的商誉享有专有利益而不受他人侵害的权利。商誉权作为一种民事权利,已为法学界认同,但该项权利它究竟属于知识产权还是其他却存在诸多争议。有人认为其属于人格权,也有人认为应将商誉权看作一种复合权,兼具人格权和知识产权双重属性。笔者认为,只要对商誉稍作考究,并从国际法角度进行比较就不难看出,商誉权应归属于知识产权的范畴。 (一)关于商誉的一般性考究 商誉是商品经济发展到一定阶段的产物,它表示的是一种商业信誉,是商品生产者或经营者在它们的生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的,反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。 由于商誉本身是一种综合的社会评价,反映的是商誉主体的总体商业形象,决定了商誉表现形态的特殊性、多样性和复杂性。根据顾客的接触方式和程度不同,商誉可分为:〈1〉内在的表现形态。主要是指商誉主体的经营方式和管理水平。经营方式的优劣,管理水平的高低是商誉好坏的根源所在,只有建立在良好的经营管理之上的商誉才是良好稳定的,这种经营管理是一种内部行为,与顾客的接触是间接的,常常通过商誉的外在表现形态来反映。〈2〉外在的表现形态。相对于内在的表现形态来说,它与顾客的接触比较直接,透明度高。商誉的外在表现形式主要有以下几种:第一,商业道德;第二,商业质量;第三,服务质量;第四,资信;第五,价格。〈3〉与商品生产流通有直接联系的表现形态。这种关系往往是生产流通的前提或必然后果,或者是伴随生产流通而产生的,或者是一种信息传递,比较典型的是广告宣传,因为商誉本身是一种抽象的信息,而信息的有效传播途径就是新闻媒介,所以利用广告宣传来建立商誉本身是一种抽象的信息,而信息的有效传播途径就是新闻媒介,所以利用广告宣传来建立商誉也是可行的。 商誉的表现形态一般是具体的,多种多样的,它们相互配合,密切联系,处于一个完整的统一体中,共同反映和影响商誉。 对于商誉的特征,我们可以从三个方面进行认识:〈1〉从存在形态看,商誉处于一种信息状态,不占据空间而且难于控制,容易为他人获知。良好的商誉能带来良好的经济效益,商誉主体就会努力扩大影响范围;不良的商誉,商誉主体就会尽量缩小影响范围。但是,这种控制往往很难,因为商誉处于一种信息状态,其流向和强度是难以控制的,这是商誉的实质——一种社会评价所决定的,这也是容易被不法分子所利用的原因。〈2〉从表现形态看,良好的商誉具有完美性和创造性,良好的商誉能博采众家之长,经过提炼和重新组合,形成具有鲜明个性的完美形象,这种完美性和创造性正是商誉主体创利获益的关键所在。〈3〉从使用价值的实现来看,商誉的效益必须通过中间媒介,一般的物质商品从商店买来后就可直接用于生产或生活,使用价值的实现立即完成,而商誉仅仅是存在于商誉主体和顾客之间的一种信息,是促进他们进行联系的桥梁和纽带,其使用价值必须通过具体的商业经济行为并用货币形式来实现。〈4〉从商誉的本体看,它是一种综合的抽象,商誉作为财产是商誉主体整体素质的反映,必须依附于商誉主体,是离开了具体生产流通行为的综合抽象,这与具体的买卖合同行为不同。当然,在客观上,具体的买卖行为会对抽象的商誉产生影响。① (二)商誉是一种非物质形态的特殊财产。 商誉作为商法人经济能力的社会评价,已深化为具有价值形态的财产利益,因而从表现为一般人身利益的名誉中分离出来,并受到法律的特别保护。这是因为:〈1〉财产的本质在于能带来一定的利益,可通过转让等形式来实现其价值,不在于是否具有实体的形态。〈2〉从商誉的产生看,创造良好的商誉需要比社会平均 劳动量更多的劳动。这种超额劳动的实质是财产,它通过生产或经营过程以超额利润的货币形式流回生产者或经营者。这种超额利润就是商誉价值的体现。〈3〉从创造商誉的营利目的看,商誉主体花费金钱,时间和精力刻意创造商誉,就在于良好的商誉能创造比同行更多的利润。〈4〉从侵害商誉给予财产赔偿来看,商誉也是一种财产。 商誉权是财产权,已为经济界、法律界的相关文件所肯定。在国际会计界,无形决资产作为虚拟的、无实体形态的资产,其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产权,如特许经营权、商誉权。②在国际多边投资协议中,商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式。③这说明商誉权的财产性是不容置疑的。 (三)商誉权是一种特殊的知识产权 从权利本体内容来看,商誉权具有人身性和财产性双重属性。人身性表明商誉与主体相联系而存在,是企业特使人格形象的表现;财产性说明商誉区别于一般名誉与荣誉,具有相当的财产意义。从权利实体的产生来看,商誉的形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力,并由此获得社会、公众的普通认可和积极评价。这种经营管理中的资信,有些属于人的智力劳动的创造物,但多数却是来自企业生产经营活动的能力。可见,智力成果不是知识产权的唯一保护对象。换言之,将商誉权归类于知识产权,关键在于其无形财产权属性,或者说商誉的非物质性,在这个意义上,我们才能说商誉权符合知识产权的固有特征。这也符合《建立知识产权组织规定》的“知识产权包括……以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他智力活动而产生的权利,”从内容上说,商誉权具有人身性和财产性双重内容,与专利权、商标权、版权相似。从国外的实践和立法看,他们把专利、商标商号和商誉所享有的独立权利,称为工业产权。④我国与许多国家的双边互保投资协定也承认商誉权是知识产权。比如,我国与法国的《关于相互鼓励和保护投资的协定》〈1984年5月 30日〉规定,“投资”系指依据在其领土和海域内接受投资的缔约上方的法律用于投资的各种财产,尤其是:……〈四〉著作权,工业产权,专利技术,工艺流程,商号和商誉。 商誉权虽然属于知识产权的范畴,具有客体非物质性的本质特征,但与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相比较而言,该项权利还具有自身的显著特点: 1、非确定的地域性。商誉权虽为知识产权之一种,但其取得无须通过申请登记、授予等法定程序,其效力并不具有严格的领土性。商誉权虽不具有一国地域性的特征,但其效力范围可从两个方面来确定:一是其企业在后者有效登记地域范围内享有独占利益,即商誉权在特定企业所属的行政区域或行业内受到保护;二是在商誉权发生影响并受到侵犯的地域范围内具有排他效力,即商誉主体在任何地方合法进行生产经营活动并建立起商誉,遇有该商誉受到诋毁时都可以行使禁止权。 2、非法定的时间性。商誉权具有一般人格权的某种属性,即与特定主体相联系而存在,因此该项权利无法律限定的保护期间,即不具有一般知识产权的时间性特征。一般说来,商誉权与特定企业共存亡,只要企业存在,其商誉权就会继续存在。但在有的情况下,虽出现企业法人终止,但企业的商誉并不会立即随之消灭。当然,在这段时间内,商誉将因主体缺位而不能成其为权利,而只能作为一种自然状态存在。在主体的生产经营活动中始终处于不断的优劣变化的循环之中,它既不象物质产品那样具有最终形态性,也不象技术产品那样因申请保护加以固定化。因此,商誉权与著作权、专利权、商标权不同,其保护范围无法基于客体的表现形式(作品)、技术特征(专利)或标记构成(商标)来加以确定。诚然,商誉权“在一般的合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性,也可以通过专门的评估机构用科学的评估方法加以量化。需注意的是,在评估前,未量化的商誉权始终存在并受法律保护。”⑤ 二、从国际法的角度看我国现行商誉权民事法律制度的缺陷 在商誉权的国际保护领域,目前相关国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定,并将其纳人到知识产权法律体系之中。《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第10条之2列举了三种特别应予以禁止的行为包括“在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法”。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》明确规定知识产权包括制止不正当竞争的权利。何为不正当竞争行为,该公约虽未作出解释,但1993 年世界知识产权组织制定的《对反不正当竞争的保护示范法草案》第5条以巴黎公约的相关条款为依据,规定了诋毁商誉的不正当竞争行为:凡在工商活动中损害或可能损害他人企业或其活动,尤其是对该企业提供的产品或服务的信誉的虚伪或不正当的说法,应构成不正当竞争行为。与商业混淆行为一样,这种损害商誉的做法可以出现在比较广告之中、产品促销活动之中,也可以发生在工商活动中,例如与分包或供应商有关的活动当中。但是与混淆行为不同的是,典型的误导混淆行为是关于某人自己产品或服务的说法,为使消费者对自己的产品或服务产生虚伪的印象,而并不直接针对竞争对手。损害商誉的行为则是直接针对竞争对手的产品或服务或其他工商业活动。从国际公约的立法精神来看,归属于知识产权范畴的反不正当竞争权主要是一种禁止权,即是排除他人不正当损害竞争对手的行为(包括侵害商誉)的一种权利。作为不正当竞争行为的侵权对象的商誉权,应是具有财产权性质的民事权利,因此立法者主张给予类似物权的保护。 关于商誉的无形财产性质及其法律保护,在我国首先是通过国际间的双边条约加以确认的。1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》规定,“投资”应包括缔约的一方投资者在缔约的另一方境内,依照法律和规章用于投资的各种形式的资产,尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。1984年我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》,对“投资范围的解释亦将商誉包括在内。”以法律形式确定企业法人信誉的相关制度首推1986年《民法通则》,该法第5章“ 人身权”一节中专门规定了法人名誉权、荣誉权。该类规定将上述权利归类于非财产权,这与发生在工商业活动中的商誉权有很大差别。因此,仅仅以法人名誉权制度来代替商誉权的专门保护是不够的。1993年通过的《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序,促进市场经济健康发展的原则出发,对侵害商誉权的行为作出明确的规制。该法第14条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这一规定为我国保护商誉权,制裁侵害商誉的不正当竞争行为提供了直接的法律依据。与此同时 有关法律文件还从资产或产权的角度肯定了商誉权的性质和地位。1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》第37条确认:“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等。”同年财政部的《企业会计准则》和《企业财务通则》两个规范性文件都规定:“无形资产是指企业长期使用,但是没有实物形态的资产,包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等”。这说明,商誉权与著作权、专利权、商标权等权利一样,是企业财产的重要组成部分,可以单独地进行资产评估并以确定的资产值进行投资。这种资产的权利形态属于无形财产权的范畴。 虽然我国的商誉权保护制度已在相关法律文件中得以确立,但这些规范散见于多部法律之中,许多规范过于粗疏而缺乏可操作性,从而显得既零散又无系统性。如此状况已无法适应时代对法制的要求。 三、关于建构我国商誉权民事法律制度的基本设想 参考国际公约的有关规定与国外立法,从促进我国市场经济发展、维护市场良好秩序的需要出发,建构我国商誉权民事法律制度应分如下二步进行: 首先,在制定《民法典》时,在知识产权章节中规定商誉权的内容,从基本法的角度给人们一个初步的印象,增强和培养商誉权方面的法律意识。如果现在我国制定《民法典》尚不成熟的话,至少也应修改现有的《民法通则》,在其中知识产权这一节中增加商誉权的主要内容。这是因为,根据物权法定主义的原则,商誉权作为一种现实中存在的具体无形财产,其法律地位必须由民法予以确认。我国民法通则没有确认商誉权,仅仅从法人人格权中推导出商誉权并将这种权利归类于非财产权,这一立法缺陷应予修正。 其次,应制定一部单行的《商誉法》。单行商誉法主要包括下面的内容:商誉的取得、评估、投资、转让、合并、管理、侵权责任等。当然,制定单行法时,要综合考虑并协调好其与民法、商标法、反不正当竞争法之间的关系。我国目前对商誉权的保护大抵采取间接保护的方式,即对侵害商誉的行为,或确认为侵害法人人格权的行为,或视为不正当竞争的行为。间接保护方式不是完备的独立的权利保护制度,且特别法(如反不正当竞争法)没有细则性规定,因此在司法实践中多有不便。制定单行商誉法就是将现有法律的间接保护方式,改为直接保护的法律方式。 这样一来,我国就形成了商誉权保护的立体法律网络体系,即从民法典(基本法)到知识产权法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法(特别法)等不同层面对商誉权保护问题作出规定。 四、关于当前商誉权的司法保护问题 商誉的实质是人们之间的经济利益关系,它直接关系到他人对该生产者、经营者的信任程度,关系到其民事权利的得失。商誉主体在事实上能否与他人发生各种权利义务关系,它的商誉起着很大作用。如果它的社会评价受到歪曲,就会对其在民事交往或其它社会活动中产生不利的甚至可能导致破产的影响,商誉权就是商誉主体依法享有的商誉不受侵害的权利,商誉的保护通过商誉权的行使来实现。在基本法未修改,单行商誉法未制定之前,对商誉权如何进行司法保护成了时下非常迫切的问题。笔者认为,司法机关一方面应加大刑事保护的力度,另一方面要树立超前意识,按民事法律相关精神和原则进行执法,全面保护当事人的商誉权,制裁不法行为。 (一)商誉侵权的构成要件 笔者认为,构成商誉侵权必须同时符合如下四个要件: 1、主观上有过错。侵害商誉权的行为发生在竞争对手之间,这一行为的目的在于通过诋毁、诽谤他人的商业信誉和商品声誉,削弱对方当事人的竞争能力,从而使自己在竞争中取得优势地位。因此,故意行为才构成侵权行为。从过错心理方面来分析,行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果,但希望或放任这种商誉毁损的危害结果的发生,行为人的这种主观故意性是明显而确定的。出于过失而损害了他人的商誉,应以侵犯名誉权论处。 2、行为人具有经营者身份。这是确定商誉侵权的主体资格,即只有从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类特殊侵权行为,非经营者实施的侮辱、诽谤、贬低的行为则以一般侵权论。《保护工业产权巴黎公约》及世界知识产权组织的《对反不正当竞争的保护示范法》,均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式,其主体指向概为经营者。大陆法系国家主要适用竞争法保护商誉权,因此侵权行为人与受害人存在着商业竞争关系。在我国,最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定于1998年做出司法解释,从主体要件方面明确了侵犯商誉权行为与一般侵权行为的区别:(1)新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,主要内容失实,损害其名誉的;或者对经营者的某种行为或其产品、服务等所作的评论严重不当,如定性错误、乱下结论,致经营者名誉受到损害的,构成对名誉权的侵害,应按侵害他人名誉权处理。(2)消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论,借机诽谤、诋毁、损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。由此可见,新闻单位、消费者与商誉主体没有竞争关系,不互为竞争对手,因此不能作为侵犯商誉权行为的主体。他们所实施的商业诽谤或诋毁行为以侵害一般人格权论,不能适用《反不正当竞争法》的有关规定。 3、实施了商誉侵权行为。侵害商誉权的行为表现为捏造虚伪事实或对真实事件采取不正当说法,损害竞争对手商誉的行为。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作出的解释,凡是对某企业产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法,都是违反公平竞争原则,损害他人商誉的行为。 4、产生了侵权损害事实。侵害商誉权的损害事实,是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的社会评价降低,并由此造成了商誉的实际损害。损害事实认定的前提条件在于判断特定主体在某一特定区域内是否建立了自己的商誉。对于这一问题可从两方面来考察:第一,当事人提起侵权之诉必须是其有产品在该地区(受诉法院的司法管辖权地区,以下同)销售,或其服务业务在该地区开展,或在该地区有与生产和流通有直接联系的经济行为,抑或有从事生产和服务的分支机构;第二,必须有一定数量的消费者意识到当事人的产品或服务的存在。如果社会公众未能意识到特定主体的产品或服务在该地区的存在,就可以证明该主体未能在这一地区建立起商誉,从而也就不可能存在侵害商誉权的事实。损害事实认定的标准在于商誉损害的危害性结果的发生。商誉损害的内容涉及对商事主体的产品质量、经营现状、销售状况、履约能力及态度等经济能力进行贬损、误导以及施加不当影响的事实,上述事实的发生即是危害结果的发生。损害事实是关于社会评价降低的损害事实,它往往会造成特定主体财产利益的损失。侵害誉权行为,肯定会有商誉贬损的危害结果,但并非 当然或绝对发生实际经济损失。换言之,是否造成商誉的实际损失,不是侵害商誉权的必要条件。 (二)商誉的评估 商誉是一种财产,要使其成为量化的资产必须通过评估。由于商誉具有抽象性、综合性等特征,决定了价值计算的复杂性,作为一种特殊的产品,其价值量不能象一般商品那样直接以它所花费的社会必要劳动时间来计算,现可现可根据《国有资产评估管理办法》用一定的程序由特定的资产评估机构进行评估,具体可以这样进行: 1、基本因素,即对评估具有决定性作用的因素,具体地说,就是商誉所创 造的超额利润或新增利润。就超额利润来说,要测出该商品生产者或经营者的资本收益率和同行业的基准收益率,采用收益现值的标准,把两者相减就可得到。就新增利润的测定来说,要测出现阶段的资金收益率和以前一段相对时间的基准收益率,用同样的方法就可得到。超额利润是横向的比较,是同行业之间的比较;而新增利润是纵向比较,是自身前后两个时期的比较,这两种方法最好结合使用。同时,由于商誉自身的不定型性,必须用动态法和静态法两种方式计算,确定其评估值。 2、非基本因素,这是我认为还须考虑的因素,主要有:〈1〉商誉的形成成本,也即形成现阶段的商誉所付出的代价,商誉由于不可比性,无法在流通过程中自然地形成它的价值基础——社会必要劳动时间,社会往往只能承认每个商誉的个别劳动量为必要劳动量。因此,商誉形成的成本,就当然成为评估商誉的重要因素。〈2〉商誉的成熟程度,也即商誉信息的传播广度和顾客的接受深度,商誉作为联系生产者、经营者和顾客的接受深度,商誉作为联系生产者、经营者和顾客的“桥梁”,是促销创益的催化剂,因此,商誉的成熟程度就自然地成为测定因素,比较有效的方法可考虑民意测验。 总之,虽然对作为无形财产的商誉的评估是一项很细很复杂的工作,但却是可行的。这也恰恰证明了商誉的确是一种无形财产。 (三)商誉侵权案件的法律适用 商誉侵权从广义上来说,属于民事侵权的部分,同时该行为又属不正当竞争行为。但由于我国《反不正当竞争法》关于商誉侵权的法律规定显得过于单薄,而《民法通则》又缺乏相应的明确规定,那么在司法实践中在审理商誉侵权案件时如何适用法律便成为一个较为剌手的问题。笔者认为,法无明文规定并不意味着无法律精神和法律原则可行,况且任何一部法律都无法穷尽社会实践中所有的法律现象,按法律原则和精神办不但合法而且也是可行的。就商誉侵权行为来说,其违反的民事法律原则就是公平和诚实信用原则,而此原则我国《民法通则》和《合同法》均作了明确规定。特别是诚实信用原则,可以说是整个民法中的“帝王原则”。因而在审理涉及商誉侵权案件时,可以适用《反不正当竞争法》第14条之规定,同时可以适用《民法通则》关于诚实信用和民事责任及其承担方式的相应条款。 民事法律论文:透视唐代经济民事法律 关键词: 唐代/经济民事法律/意义 内容提要: 在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间可以作谨慎、互动的学术冒险,这不止是情势使然,也是基于不同法律文化的社会功能和人类本质要求的相同和相近。沿着现代法学的视线,我们透见到唐代经济、民事法律中一些共同的和各自的特征。这些特征,相对于西方,表现出国家与社会、官方与民间、整体与个体、权力与权利、公与私两极主从式的一元化结构。其功能表现为一种社会控制法,价值上表达了传统中国固有的文化理想,于今不乏启发意义。 一 本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内,直面和回答这样的问题让人有些犹豫。正像我们一直所做的那样,撰写中国法制通史或断代的著作,一般不用担心受到质疑,但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政,尤其是经济、民事诸法,就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方,法学亦不例外。我们生活的这个时代,这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性、价值观,相对人类的多样性必有限制,文化多元也是人类的事实和理想选择,但现在还是无法想象,撇开这一套话语,我们又如何进行科学探索。这使我们面对一个无法回避和克服的难题,这个难题是源于西方的现代科学是我们研究的前提条件。同样,对探讨传统中国法律问题的学者来说,还有一个既定的前提,即传统中国法律文化的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格,从法律的表现形式、编纂体例到概念术语、精神原则,显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具和分析方法,解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险,我们又如何获得所谓的科学认识呢? 这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆,或对他人的努力过于苛求的批评。这不可取。 实际上,我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说:……上面把中国古代社会的特征做了简单说明,是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科学的一般原则中作一番考察,看看两者是否合辙。如果合辙的话,那么我们可以说中国的材料加强了西方社会科学的这些原则;如果两者不符合,我们就要处理其中的矛盾,也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则,或甚至试求建立一些新的原则。[1] ?作为哈佛大学人类学系主任的张光直教授是华人的骄傲,他的通识和成就并非人人所能达到,但他的成功实践为我们树立了榜样,他的精深见解也为我们克服面临的困难指明了方向。谨此,我们可以而且应该在源于西方的现代法学和传统中国的法律之间进行谨慎、互动的冒险。 二 自西方法学在清末经由日本传入中国以来,一些优秀的中国学者和域外专家对此已作过不少可贵的尝试。他们将传统中国法律的研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分,是中国移植西方法学并使之中国化的努力。成败得失可以再论,但不能简单说是一种错误的知识体系。[2] 置于历史的境地,我们要看到,这些努力有如前述是情势使然,此外,还有其内在的根据。依我自己的经验,在没有相应的谨慎、互动和说明下,言之凿凿地谈论传统中国的刑法、民法、经济法等,确与现代法学的理念和精神相去甚远,结果有可能误解遮蔽了科学的理解。同时,法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映,毕竟是人类对公正理想追求的体现,即使人类的法律千差万别,其功能和本质自有相通之处。德国比较法学家说:“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,虽然最终的结果是相同的。” [3] 这种功能性原则是全部比较法的基础,不承认这一点,人类法律就无法比较。因此,我们不能以传统中国没有发展出西方式的法律体系,就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多样法律生活。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念,不仅限于法律的形式和固定的概念,注意到法律的成长是一个过程,直面法律的功能和目标,应该承认,传统中国有它自己的刑事性法律、经济性法律和民事性法律等。这里,我没有直接使用刑法、经济法和民法这类机械对应但易引起误解的现代法学概念,而是在法律之前附加了相关“性”的定语,既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律,同时又相信,在属性和功能上,传统中国的法律能够与现代法学接通。 三 藉现代法学理论,从宏观上概括唐代的经济民事法律,有一些共同的特征值得提出。首先,唐代经济民事法律的制度化程度较高,但没有独立的法典化。这是一个很令人疑惑的特征。法律科学告诉我们,人类的法律由习惯而习惯法,由习惯法而成文法,由成文法而法典化,这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度,早在春秋战国时期即已开始这一进程,演进到唐代,法典编纂达到了极高的水准,《唐律疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样,唐代经济民事法律的制度化也达到了较高的程度,就法律渊源论,经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系(律、令、格、式)的主体和代表,国家制度藉此构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因,除物权和债权有所限制外,各项制度都较完善,特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼等,制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。[4] 但与西方不同的是,欧陆法律进入近代后分门别类地诞生了独立的民法和民法典,20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传统中国的经济民事法律,尽管在唐代已有较高的制度化表现,但迄清末也未能孕育出独立的民法和经济法典。 为什么出现这种现象?要回答这个问题,性质上有点类于“李约瑟难题”。[5] 历来有论者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解,也有从社会发展和分工程度上理解的。无疑,这些都是线索。但确乎不能令人满意。其实,对这样的历史文化之谜,任何个别的回答都是盲人摸象,唯有大家参与,才是破案的正途。我浅而又显的认识是,法典的编纂体例是现象而不是原因,“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现象,西方亦不例外。同样,社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因,但中国的特殊性是:一方面高度制度化,一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同于西方的地方。因此,要认识中国的特殊性,不妨先从正面来理解它的特殊性,即传统中国何以形成这种独特的法典编纂。这是我们接近认识问题的前提。以我之见,社会结构的相对封闭和等级性,经济构成上的单一性,政治上的大一统,文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分析的思维模式,应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之,这些背景和基础是传统中国法典编纂的既定前提和无形框架,法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以,用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇,确实很难解读浓缩了诸多传统中国特色的法典编纂结构。进而,我们是否可以明白,唐代经济民事法律的制度化始终是社会框架内的,框架不破,制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。 与唐代社会的变迁相适应,唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以“安史之乱”为界可分为前期与后期。[6] 唐代的基本制度大都形成并完备于前期,有关经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观律》为底本,完善于唐高宗永徽年间,公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。《唐律疏议》是唐代法制的优秀,其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断狱》诸篇,均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主要法律,从史料和后人辑录的《唐令拾遗》[7] 来看,与经济民事直接相关的《户令》、《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等,内容大都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“式”同样完型于前期。有论者统计,唐前期重大立法活动凡16次,律、令、格、式臻于完备。[8] 唐代民事法律渊源与经济法律有所不同,经济法律集中在律、令、格、式成文法中,民事法律除成文法外,还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼,经贞观到开元年间,唐廷对礼不断增删修改,随着《开元礼》的颁布,“由是五礼之文始备,而后世因之,虽小有损益,不能过也。” [9] 习惯或者说惯例由于不成文的原因,难以流传下来,因此,虽然我们现在难以判断其在唐前后期的具体形情,但从张传玺教授辑录的《中国历代契约汇编考释》[10] 一书中的唐代部分看,有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中,说明这一时期已适用习惯。 “安史之乱”后,唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计,后期比较重大的立法活动只有7次,律、令、式都没有再修订过,唯一的一次修格,主要是编纂格后敕和刑律统类,也即对皇帝敕令的分类整理。[11] 涉及经济、民事行为的敕令数量众多,是唐后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况的,属于特别法范畴,但由于敕令源于皇权,效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普通法的形情与民事法源中习惯和礼的上升一样,都是唐代社会变迁的反映。经“安史之乱”的冲击,唐中央权威衰落,地方割据,均田、赋税、府兵等多项制度崩溃,政令常有不出都门的现象,前期有关经济的均田、赋役、货币等律令成为具文。民事调整也出现很多空缺,制度的瓦解和商品化又加速了人、财、物的流动,经济、民事活动增加,社会迫切需要相应的规范加以调整。于是,灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会、填补空缺的重要法源。还有,作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐前后期经济民事法律的变化,概括地说,前期是经济民事成文法制度的全面确立时期,后期是国家成文法制度建设停滞,特别法、礼和习惯的上升时期。 国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱,虽然两者轻重的分布各有不同。这是我在研读中感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干预,不妨这样说,唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然,均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制;赋役是国家的物质基础和利益所在,赋役法不遗余力地为国家利益服务;官工“食在官府”,商人和商业由严格的城坊法令管制;专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型,表现出国家利益的至上性和国家干预的坚强有力。唐后期,朝廷代表国家通过法律对经济的全面控制虽远不能与前期相提并论,但敕令对律、令、格、式的优先,一方面表明国家制度化了的全面强制力的下降,同时也反映出特别干预的加深,尤其是国家意图通过法律控制经济及人的愿望并不因法律形式的变化而变化。 唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征,官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制,而是采取“官有政法,民从私约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期,有关民事主体的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等,都由律令予以明确的规定,违者治罪,同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益,依欧陆法律的分类,可归于公法,国家干预理所当然。民事法律专注私人事务,原则上属于私法,国家干预应尽量减少。但中古的唐代还是一个等级化的礼教社会,理论上天下一家、家国相通,官方自来以“为民作主”自誉,私人自主的空间十分有限。所以,其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。 唐代国家干预在经济民事法律中所引起的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是,调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制,经济犯罪可以刑事论处,这与法律的性质一致。民事法律贯彻主体平等、意思自治原则,绝大多数是任意性授权规范。与此相适应,民事调整方法一般不涉刑罚,即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现。从契约文书看,唐代民事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法,但所有违犯律令和部分触犯习惯、礼教的民事行为,一律都被视为犯罪。与经济法律的调整方法无异,这些犯罪通用《唐律疏议》中的刑事和行政处罚,基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政处罚。这是私法公法化的结果,符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是家国同构的社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解,实际是以王朝为中心的政治国家观念与权力发达在法律上的体现。[12] 礼教是传统中国文明的基本特征。它的精神和内容内化在传统中国人的思想、制度和行为模式中,形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱,国家之外即是礼教。这首先表现在唐代法律体系的礼教化上。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀的渗透,直如《唐律疏议》开宗明义所揭示:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者也。” [13] 后人称赞唐律“一准乎礼”,可谓一语中的。反映到唐代经济民事法律上,追本溯源,脱胎于井田制的唐代均田制度,其框架和精神仍不脱西周的礼制。放宽说,有材料表明,初唐政府是简朴和节俭的,它的最高统治者推崇的是理想化了的儒家正统理论,对农民和土地予以特别的关注,以为有道的政府应“重农抑商”,商人和商业受到严格的管制,经济主要表现为饥寒无虞的民生,奢侈性的工艺品和金钱、物欲要受到法律的限制和社会的谴责,布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西,朝廷的理想是在文治的同时,通过武功而取得天下的信服。因此,经济必须为政治和军事服务,也不能有违道德和良心。这些以礼教为优秀的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论根据。[14] 中唐以后,由于社会的变迁,这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张,早期奉为准则的经济法律首当其冲受到时代的挑战。现实主义的做法应是与时俱进、革新旧制,但唐廷宁愿在事实上与初唐相异,表面上仍不放弃原有的理想,以致不合时宜的经济法律制度依然如故。官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此,礼教发挥了支配作用。很难想象,衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上,唐廷都不足以做到。所以,它夹在旧制度和新现实之间痛苦不堪,对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国社会的特点,理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节,超现实的理想、滞后的理论与制度,对变化的现实仍保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现了这一点。 礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法之习惯、礼、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处,凭藉的即是“礼法合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看,礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面,尽管唐前期礼教受到了胡化和功利主义的冲击,[15] 但礼教的支配仍重于国家,后期礼教化更是得到了社会与国家的广泛支持。 礼教在唐代经济、民事法律中所引起的另一个共同特征是,等级性身份法的制度构成。礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验,优秀是等差,转化为社会主流的意识形态礼教后,延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配上的悬殊,赋税征收上的差别,对工商的歧视,民事主体的阶梯性结构,物权和债权的从属性,婚姻上的“当色为婚”,家庭中父权和夫权的统治,继承方面对女性权利的剥夺和限制,在在都显示出礼教下的等差。[16] 从法理上说,唐代经济民事法律贯彻的是身份而不是契约原则。 四 精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了唐代经济、民事法律的一致之处,不同的内涵和功能又铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”,各项制度无不以它为指导。从具体问题的分析中可以看到,唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础,以实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务,对商人和商业通过身份、重税、专卖、货币变化等多项经济法律措施予以抑制,意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情形有很大变化,但如前所述,官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。 唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上,经济法律是成文法,民事法律由成文法和不成文法构成。在成文法方面,经济与民事法律一致,通为律、令、格、式和经整理的敕令。此外,民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐代基本的民事法源,不成文法是补充,两者及其各自内部形成一定的结构,礼为其纽带。这是经济法律所不具有的。 成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长,这是唐代民事法律变迁中一个深有时代特色的特点。唐前期中央强大、社会稳定、制度完备,律、令、格、式成文法乃“天下通规”,在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后,灵活制宜的敕令和不成文法之习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是,礼教地位的上升。唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响,儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“一准乎礼”,但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之乱”后,唐人的民族意识觉醒,社会趋向保守,儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊重,礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的反映。可以说,唐前期是法律的礼教化,后期是礼教的普遍化。 依现代民法观,唐代民事法律上不放任中的放任也颇具特色。基于国家的介入和限制,唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩,民事主体的民事行为受到国家/法律的积极干预,总体上表现出一种不放任的态度。同时,在民事契约领域,唐令又规定:“任依私契,官不为理”。[17] 在出土的敦煌吐鲁番文书中,常见有“官有政法,人从私契”的惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定,也即“人从私契”,[18] 表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到,唐代的放任不是无限的,要受既定的法律限制,所谓“官有政法”。“政法”即是国家的不放任法。这种不放任中的放任,法理上应理解为公法性私法的表现。 唐代民事法律中另一个有趣的特点是,不发达中的发达。一般说,相对同时代的刑事、行政、经济法律,唐代民事法律不甚发达,尤其在物权、债权领域没有建构起系统、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而,一个有趣的现象是,唐代有关民事主体的身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化,但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的发达与不发达,依现代解释,显而易见与商品经济对财产关系的限定有关。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所形成的简单财产关系。同样,传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识,主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而,由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上是一种人身关系而非财产关系,不在意思自治的范畴内,其直接受身份影响甚于受财产影响,更何况在礼教等级的唐代,这种情况远非现代民法原理所能化解,因此,调整这部分领域的法律呈现出相对发达的状态。 五 沿着现代法学的视线,透视唐代经济民事法律的这些特征,我们还能看到什么呢?这是我一直思考着的问题。有一天,偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单的法律分类。西方从罗马法开始,法学家将法律分为公法与私法两大类。这种曾受中国大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准,[19] 经济法大体可归于公法,民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系,自然也没有这样的分类。因此,简单的对接是有困难的。不过,借助这种分类作一次探险,未尝不可。藉此,我们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与权利的二元结构中,透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之,唐代经济民事法律实际含有公、私两极,但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精神上,唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力对权利的兼容与支配,或者说后者对前者的依附与归属。 这种不同于西方的结构深究下去,就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传统中国文化多么千姿百态,理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源,所谓“道生一,一生二,二生三,三生万物” [20] 是也。道的基本构成是阴与阳,两者的关系是对极中有包容,包容中有统摄,阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种原初自然哲学推及到社会政治法律领域,汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的一段话可为经典。他说: 凡物必有合。……阴者阳之合,妻者夫之合,子者父之合,臣者君之合。物莫无合,而合各有阴阳。阳兼于阴,阴兼于阳。夫兼于妻,妻兼于夫。父兼于子,子兼于父。君兼于臣,臣兼于君。君臣父子夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴。父为阳,子为阴。夫为阳,妻为阴。……阳之出也,常县于前而任事;阴之出也,常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴,任德而不任刑也。是故,……德礼之于刑罚,犹此也。故圣人多其爱而少其严,厚其德而简其刑,此为配天。 合是合成,兼是兼有,县是悬。在董仲舒眼里,万物的合成不出阴、阳两种要素,从自然万物到家庭社会到国家政法,莫不如此。阴阳虽相互兼有,但阳是处于前的积极要素,对阴有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素,对阳有依附性。在古代中国人看来,阴阳之道对世界有广泛而彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑,天子与臣民、国家与社会、整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此,相对于体现阳性的德礼,法律是阴;相对于体现国家、整体利益的公法,私法是阴;相对于公法性的经济法律,私法性的民事法律是阴。结论自然是,代表阳性的国家与礼教对代表阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配性。唐代经济民事法律中的国家与礼教中心主义,政治道德重于经济利益,国家意志优于当事人意思自治,经济法律先于民事法律,控制重于放任,民间屈从官方,个体服从整体,私契不违政法,权力大于权利等,诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。 西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的,体现了市民社会与政治国家的分野与独立,这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系,最后还以国家整体的名义包容和替代了社会个体的存在与独立。在此基础上,必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特定的理想深蕴其中,这是我们理解历史文化所着立场的一个方面。但同时要看到,这样的法律必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制,结果是个体和民众的权益被削弱以至牺牲,统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。因此,尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西,但本质上它还是一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。 六 唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去,我们的工作与其说是寻求某种历史文化资源,不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中,有三方面给我以启发。首先是法的创制和学科建设上的。如前所述,唐代经济民事法律有较高的制度化而未独立的法典化,这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。同时,经济民事立法应遵循相应的规律,避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具,包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。还有,经济民事法律必须有自己的学理体系和法理根基,不能象唐代和传统中国那样,有大量的经济民事法律规范,却没有相应的经济法律学和民法学。这提示我们在创建有中国特色的现代法学时,尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”,以一般哲理直接担当法理的弊端。 第二个方面的启发是,对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个角度可以透视传统中国的特性。依我的理解,这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对于西方,政治在传统中国社会的进程和历史的转折关头具有决定性的作用,经济在性质上被视为政治的一部分。经济的发展不能有违政治目标和文化理想,也不能有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持并由其控制和带动,所以公法文化突出。可以说,这已构成传统中国历史内在性[21] 的一个突出方面。近代以前,中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始,中国的路向被强行中断和扭转,原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样,西方有它自己的历史路径。不同于中国的是,正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样,经济基础决定上层建筑,政治最终为经济服务,社会发展由经济推动,所以私法文化发达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区,从而不同时速、不同强度地冲击、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规模和文化传统上都是一个巨人,但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的路向,由传统转入西方主导下的近代。时至今日,中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力,一种是传统中国政治道德对社会经济的控制力,一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结构和历史惯性,构成当代中国历史内在性的主要方面;后者源于西方历史方向的现代性,成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会,并将在相互激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前,直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家。法制的情形亦不例外。具体说,中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事法制建设中的重要作用,无视和否定以中央为代表的国家作用,既不可能也是对传统政治法律资源的浪费。但同时务必认识到,这种作用要转换到以人为本、遵循规律,为经济建设服务,并与国际潮流相联通的轨道上来。 可能会有争议的另一个启发是,法律中“公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是一种价值追求,它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理想。但我们是否还应该看到,作为应对人类承担责任的大国,能否放弃对高远理想的追求?不放弃这样的理想,就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问,我们的经济民事法律首先要坚持的是现代法制原则,但不必排斥政治文化理想和道德关怀,何况两者之间还有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具,而且由于这种政治和道德的滞后,最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到,历史场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律上,土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定,赋役法中从以人丁为本到以资财为本的立法变迁,工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制,专卖法律中“平准”的理念,民事行为中的放任与不放任,财产继承中“诸子平分”的原则等,都体现了那个时代特有的政治文化理想和道德关怀,即对一定等级秩序的大同世界和适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论,但经济民事法律应体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀,防止因过分现实而迁就时俗应是没有疑问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。 民事法律论文:浅析民事法律行为的一种新分类——兼论与物权行为理论的关系 [论文关健词〕负担行为 处分行为 物权行为理论 [论文摘要〕我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别,把合同生效等同于合同履行,混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别,不利于公平合理地保护买受人和第三人的合法权益,所以很有必要正确区分处分行为与负担行为。但区分负担行为与处分行为并不等于承认和接受物权行为理论,物权行为理论不适合中国现实。 一、问题的提出 有这样一个案例①这个案件发生在河北白洋淀附近的一个县城。这里搞旧城改造,有一个拆迁户回迁到一处铺面房。有一个经商的人提出以较高的价格购买这个拆迁户的铺面房,拆迁户考虑后答应了。于是双方就签订合同,约定合同签订后六个月拆迁户将房屋交付给经商户。合同签订后,经商户还把房款交给了拆迁户。合同签订三天后,另一个商户也找到这个拆迁户,提出要以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户非常高兴,就以更高的价钱又把这个铺面房卖给了第二个经商户,并签订了合同,还主动迅速地办理了房屋过户手续。半年后,第一个买受人要求拆迁户交房时,发现房屋已经被第二个买受人占有。于是,第一个买受人就去咨询律师,律师说,你这个合同既没有诈欺,又没有胁迫,也没有乘人之危,你这个合同是有效的;合同既然有效,而且这个房屋是特定物。既是特定物,那么这个房屋的所有权应该在买卖合同生效时转移,因此,在合同生效时房屋的所有权就已经是你的了,别人占着你的房屋就是侵权,你可以侵权为由,向法院起诉。于是,第一个买受人就以第二个买受人侵犯其房屋所有权为由,向法院提起诉讼。法官最后支持了第一个买受人的诉讼请求,但法官在判案时认为,侵权的成立,一般是要以侵权人的过错作为要件;无过错的侵权必须要有法律明确的规定,而且根据合同发生侵权,很难适用无过错的归责原则。因此,追究第二个买受人的侵权也有点问题。所以,一审法院判决侵权成立,但应按公平原则处理,由两个买受人分担损失。于是法官判令房屋归第二个人所有,但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房屋价款。法官的判决做出后,两个人都不服。第一个买受人认为,我已经给了出卖人全部的房屋价款,房屋我一天未住,凭什么只给我返还一半房屋价款?第二个买受人认为,我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房屋价款,凭什么要我返还一半房屋价款给第一个买受人?两个人都向该地区中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的观点。那个法官认为,既然侵权成立,就不存在公平责任的适用问题,第二个买受人应当返还房屋给第一个人,如果他愿意返还,就是法定租赁。因此,二审法院判决第二个买受人按月支付第一个买受人房屋租金;如果不支付租金达到六个月时,法院就要强制执行,收回房屋的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决不服,就拒不履行判决书指定的义务。判决6个月后,第一个买受人申请法院强制执行,第二个买受人看到一辈子挣来的家产被夺走,一气之下,和执行法官发生了打斗。法院要拘留第二个买受人时,发现第二个买受人是该省人大代表,因此,法院后来向河北省人大打报告,以第二个买受人妨害执行公务为由,要求河北省人大终止其人大代表资格,一边对其进行司法强制。该省人民代表大会常务委员会的领导了解案情后,不仅未批准法院的要求,而且支持第二个买受人拒绝履行法院判决。当事人及法院为此争执不下,后来双方共同到北京找专家咨询,请专家拿出权威性意见,与会的专家们意见相互也不一致。 为什么这样一个事实简单清楚的案件最后搞成这么复杂的局面?为什么真正引起纠纷的罪魁祸首—房屋出卖人没有受到任何处理,而由无辜的两买受人来承担一切后果?大家都觉得这不公平、不公正,但问题究竟出在哪呢?是法官的素质差吗?并不尽然!真正原因是我国现行立法和司法解释混淆了物权和债权法律性质的区别,把合同生效等同于合同履行,混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别,从另一角度说就是没有正确区分处分行为与负担行为。其实,现实生活中一物二卖、无处分权处分及不即时清结合同所引起的类似纠纷非常普遍,如何正确地处理这类纠纷,公平合理地保护双方当事人和第三人的合法利益,是摆在我们立法和司法工作者面前的一项紧迫任务。正确地认识和区分负担行为与处分行为是处理这类纠纷的关键。 二、正确区分处分行为与负担行为 最早对负担行为和处分行为进行区分的是德国的潘德克顿学派。潘德克顿学派发现,从法律技术上来看,请求权的法律后果发生在特定的相对人之间;支配权的法律后果发生在特定人和特定物之间,但其最终法律后果是发生在权利人和除权利人之外的其他全体世人之间。这两种权利从法律的本性到权利保护的制度,都有重大的区别。这是从权利变动的角度进行区分的,而从法律行为的效力角度又可以分为负担行为与处分行为。 负担行为是指使一个人相对于另一个人一(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为。③换言之,是指以发生债权债务为其内容的法律行为,亦称为债务行为或债权行为。负担行为是发生债的原因之一,负担行为之成立就在当事人之间产生债的法律关系。一方当事人依此约定负有履行给付的义务,另一方依约定有权接受债务人应履行的给付,从而获得一定的利益,债的标的是给付,债权人有权请求债务人为某种行为或不为某种行为。因此,负担行为的主要特征在于因负担行为的作成,债务人负有给付的义务,其意义在于当事人间能产生一项或多项请求权,在本质上属于发生债权法上效果的法律行为。例如,在买卖合同中,物之出卖人负有交付其物于买受人,并使之取得该物所有权的义务;买受人对于出卖人,有交付约定价金及受领标的物之义务。 处分行为是指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为与负担行为不同,它并不是以产生请求权的方式为作用于某项既存的权利作准备,而是直接完成这种作用的行为。一旦该行为有效,就会发生权利变动的结果。其中,当事人的意思表示以物权发生变动为内容的,其结果是物权的变动,而非负担行为中债权债务的设定,其性质为物权行为。在处分行为中,处分即为权利的转让、权利的消灭,在权利上设定负担或变更权利的内容。例如,移转标的物的所有权、让与债权;抛弃所有权或免除债务;设定质权,等等。另外,处分行为的“处分人”仅仅是指其权利被转让、被设定负担、被消灭或被变更内容的人,而并不是取得权利、免除负担的人。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为系物权变动之意思表示,与登记、书面或交付相结合之法律行为。物权行为,有为单独行为,如所有权的抛弃。有为契约行为,又称为物权契约,所谓物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契约,为不动产物权变动最主要的原因,如所有权的移转、地上权的设定、典权的让与、分割共有物等。而准物权行为,是指以债权或无体财产权作为标的之处分行为,如债权让与、债务免除、股东权的转让、放弃等。 在掌握负担行为与处分行为的概念和特征之后,我们再进一步了解它们之的相互关系,可分为四种情形:1、负担行为与处分行为同时并存,即时买卖为其适例,如甲出卖手表给乙(买卖契约、负担行为),并依让与其所有权的合意交付之(物权契约、处分行为)。2、先有负担行为,后有处分行为者,如不特定之买卖。3、仅有处分行为而无债权行为者,如动产所有权的抛弃、因不当得返还原物等。4、仅有负担行为而无处分行为者,如雇用、租赁等。因此,负担行为和处分行为之间是有区别的,并不能完全等同,它们各自有其独立的生效要件。在负担行为,其生效要件有:①当事人有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③内容不违反强行法和不违反公序良俗原则。在处分行为,其生效要件有:①处分人有处分权;②有移转物权的合意;③不动产应登记,动产应交付。从效力上看,负担行为有效仅在当事人间设立债权债务关系,不发生物权的变动。而处分行为生效即发生物权变动的效力,并且,负担行为与处分行为这两个行为的效力并不互相牵连。负担行为之无效不导致处分行为的无效,处分行为的无效也不导致负担行为的无效。 有了以上认识,让我们再回过头来看河北那个案件,无论第一个买受人抑或是第二个买受人,从请求权的角度看,这两个合同都是成立的,有效的,所以两个买受人都应该得到合同的保护,都能够依据法律享受到法律上的请求权的保护。但是从作为支配权的不动产物权角度来看,第二个买受人由于履行了登记手续,所以他的物权变动符合公示的法定要件,他的物权取得有效的,所以,只有第二个买受人才能够得到了真正的物权,这种物权的取得当然应该得到承认和保护。第一个买受人由于没有进行不动产物权变动登记,所以,他并没有取得物权,依据合同他只取得了债权。对于第一买受人合法权益的保护,他完全可以作为生效合同的当事人,请求他的合同相对人即出卖人履行合同,要求出卖人交付合同约定的房屋。由于房屋产权已经合法变动给第二个买受人,所以,出卖人存在交付不能的问题,这时,第一个买受人可以要求出卖人为“代物履行”。如果出卖人不能替代履行,则第一个买受人可要求出卖人承担返还购房价款责任及双方约定的或合同法规定的违约责任,违约责任不足以保护买受人时,买受人还可以主张损害赔偿责任。第二个买受人作为第一个买受人与出卖人合同关系之外的第三人,他已经取得了现实的物权,应该受到保护。这样,当事人各方的利益都可以得到公平的保护。事实上,只有这种处理,才真正科学地解决问题。 三、区分负担行为、处分行为与物权行为理论 在现实中区分负担行为与处分行为是否就必然意味着接受物权行为理论呢?要说明这个问题,首先要了解什么是物权行为理论。物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》中提出,萨维尼谓:“私法上契约,以各种不同制度形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付( Tradition ),他方面还包括移转所有权之意思表示。次项物权契约,但却忘记Tradition之中亦有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”王利明教授对这一论述进行了剖析,认为其包含了三项重要原理:第一、物权行为的独立性原理。第二、交付必须体现当事人的独立的意思表示,由于这一独立意思、表示与原因行为无关,便产生了物权行为的无因性理论。第三、交付必须以所有权的移转为目的,物权行为的实施旨在使物权产生变动。 从萨维尼的观点可以看出物权行为理论是从区分债权契约与物权契约(从另一个角度说就是区分负担行为与处分行为)基础上发展起来的,但它除了具有物权变动的功能之外,还具有独立性,无因性之特征,并且物权行为的独立性及无因性是物权行为理论的优秀特征,甚至有人认为它是物权法的基本原则。而处分行为只是物权变动,并不必然具有独立性和无因性之特征。实际上,即使在德国民法上,物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一,此外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等许多法律事实。连物权行为论者自己都承认这样的事实:物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性,即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动,如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动,亦即发生物权的原始取得的情形,依法理可以直接发生物权变动的结果,其自然不适用物权行为的原则。因此区分负担行为与处分行为,并不等于承认物权行为理论。 物权行为理论存在自身难以解决的弊端。因物权行为理论无因性的特征,导致物权变更与债权合意完全分离,当物权变更以后,如发现原来据以变更的债权契约无效或不合法,无因性就使出卖人的物权请求权变成了债权请求权,造成一种不公平的现象。比如,甲与乙签定买卖100吨小麦的合同,并于半年后交付完成。后发现双方签订的合同违法被法院宣告无效,根据物权行为理论无因性的特征,100吨小麦的所有权已经合法转移,并不因原来的合同无效而无效。那么甲就丧失了100吨小麦所有权,不能以所有者的身份要求乙返还,而只能以不当得利之债要求乙归还,这只是一种债权,万一乙后来破产,则甲只能以普通债权参加破产清偿,如乙的资产不足以支付所有债权,则甲就有可能拿不回100吨小麦的价值,甲的利益就受到了侵害。可见,无因性理论使法律的天平毫无区分地倾向于买受人和第三人,而牺牲了出卖人本应该拥有的权利,使正义的天平不再平衡。在民法普遍建立善意取得及公示公信制度后,其交易保护机能被这些制度抽空,物权行为无因性之生存空间逐渐丧失。 另外,一个国家的法律的更新和变换应是承上启下,任何时代的法律都一贯地彼此相互继承和承接,而不可能推翻先前所有去移植一个全然不同的法律体系,其原因一是由于风险太大,二是立法成本太大。如果我们无视以往法律的规定和司法审判实践的做法,转而继受德国或法国的模式,那么我们改变的将是整个体系,定会要求我们对现有的诸多法律规定作出相应调整。另一方面,物权行为理论本身是一个非常复杂、抽象的理论,自该理论产生至今一百多年来聚讼纷争,难以把握。即使是德国人在学习抽象原则(无因性理论)的时候也常常感到很棘手。如果我们采用物权行为理论,我们每一个人,尤其是法官必须在相关问题的认识上抛弃已有的知识,转而去接受一个新的知识体系。“改换脑袋”过程中所付出的代价,恐怕不是坐在书斋里的书生能够想像得到的。朱苏力先生曾经指出:现代的作为一种制度的法治不可能靠“变法”或移植来建立,而必须从中国本土资源中演化创造出来。 所以笔者认为,我们应当区分负担行为与处分行为,但不等于一定要引进西方的物权行为理论。就连德国民法学者都禁不住发问:“中国为什么要接受一个欧洲近代被少数国家接受的、一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢?” 民事法律论文:试论现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 [内容提要]:诚信原则与民事法律行为究竟存在着什么关系呢?笔者试图从历史的角度对诚信原则在现代民法和传统民法的法律表达形式进行比较分析,揭示二者在现代民法中之不可分离性。笔者探讨了诚信原则的含义和基本要求,主张诚信原则在不同的民事法律关系中存在着不同的效力规则,并探讨了诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态-诚信原则的基本规则体系。最后笔者探讨了认识诚信原则与民事法律行为不可分离性对我国未来民法典基本原则之确立的指导意义。 [关键词]:诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态 诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则,凡是存在着法律行为,①就应有诚信原则适用之必要,就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究,揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。 笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性,可以从以下几个方面予以判断:(1)诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心;(2)是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性;(3)是否通过判例赋予法官自由裁量权;(4)是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。 一、法典中价值判断和选择重心论 纵观各国近现代立法,笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现,必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求,表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则(即权利和义务、权力和责任的设定上)所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标,常常涉及着若干种价值目标互相作用,共同影响,如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次,或为目的,或为手段。因此,在一部法典中,对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握,即以哪一个价值目标为主导,以此对整个法律规则加以设计,如果价值目标重心不明确,层次不清楚,往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。 有人认为诚信原则,在法国民法典中仅适用于合同的履行,在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条,德国民法典第892条、926条,第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定,实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上,传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位,以私法自治为中心;现代民法以社会为本位,以私法自治和诚信原则并重为其价值选择 二、诚信原则在近代民法典中的表达形式 (一)诚信原则在法国民法典中的表达形式。 从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期,诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式,法官不能以诚信为一般指导原则,不能享有自由裁量权,不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。 法国民法典第1134条第一款、第三款规定:“依法成立的契约,对缔结该契约的人,有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定:“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力,仅要求契约应依善意履行,并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”,只能依其有关章节规定的情形与方式,仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定:“因占有债权的人(目前我国民法学界称为债权占有人)善意为清偿,清偿有效;即使占有人此后被追夺占有,亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条:“占有人,在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下,依据该证书作为所有权人而占有其物时,为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性,虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定:“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决,”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限,而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编,使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。 法国民法典这种以个人主义为本位,以权利为中心,以私有制为优秀,以私法自治(即意思自治)为主导,并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系,其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1] (二)诚信原则在德国民法典中的表达形式。 与法国民法典相比,诚信原则在德国民法典中的地位有所提升,功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出:现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译,即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube(忠诚和相信)。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国,常以In Treu (于诚实)或 Unter Treu(在诚实名义下)强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠,在诚实之外加Glaube(信用)二字,而以“于诚实信用”为誓辞,起确保履行契约义务的作用[2] 德国民法典第242条规定:“债务人有义务依诚实和信用,并参照交易习惯,履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则,即动产(包括动产质权和权利质权)和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条[虚假行为]、第118条[缺乏真意]、第119条[因错误而撤销]、第123条[因欺诈或者胁迫而撤销]、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则;而在157条规定了“应遵守诚实信用原则,并考虑交易习惯”对合同的解释规则,并在该章第五节:“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则,即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系,但德国人在该法典中所创立的最重要的概念,即“法律行为”概念,主要作为实现私法自治的法的手段。[5] 笔者认为:法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。 德国民法典在诚信原则的规定上,虽然与法国民法典相比,有了较大的发展,然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制,并没有赋予法官自由裁量权,仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此,德国民法典仍然以私法自治为基本重心,同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面,以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的,德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。 因此,笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念,推动了诚信原则在民法体系中的发展,而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式,而在内容上标志着传统民法理念(私法自治的价值重心)正向现代民法理念(以社会本位为主、以诚信原则为表现形式)发展和转变。[7] 三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性 (一)诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。 王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为:“‘民法’总则编是建立在二个基本优秀概念之上,一为权利(Subjektives Recht);一为法律行为(Rechtsgeschaft)。基于权利而组成权利体系,有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实,而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为,就现代民法而言,还有一个优秀概念,那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第(1)项]中所抽象和概括出的诚信原则,标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心,以私法自治为主导,构筑了一个私法自治的权利体系;德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现,即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念,但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动?权利行使应遵循什么基本原则?引起权利变动的法律行为应做何基本要求?显然光有意思自治原则是不行的,正如一匹脱僵的野马,不受控制,难以驾驭,以致各种冲突和危机必然产生,最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为,指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实,[9]其主观方面以意思自治为原则,客观上属于具有一定法律效果的行为,而诚实信用,即以善意真诚的主观心理为意思表示,以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体,正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。 1912年实施的瑞士民法典第2条第(1)项规定:“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”,同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务,诚信原则不再是仅约束债务人的原则,而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则,并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了(民事)法律行为与诚信原则的不可分离性,即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中(包括物权行为、亲属行为、继承行为等)。简言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第(2)项规定:“显系滥用权利时,不受法律保护”,这是第(1)项所规定的诚信原则之延伸,即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则,包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见,上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器,不仅无损于私法自治的根基,而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。 瑞士民法典第3条规定:“(1)当本法认为法律效果系属于当事人的善意时,应推定该善意存在。(2)凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的,当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定,即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。 该法第1条规定:“(2)无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定:“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时,法官应公平合理地裁判。”据此可见,瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权,并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准,甚至承认法官立法,徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。 徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则,将之规定在总则部分的第2条第1款。同时,也将第933条及以后数条(如936、938、940条)对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则,将之确立在紧接着的第3条,由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外,考虑到不论是客观诚信还是主观诚信,都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号,遂于第4条将此点明示,规定了法官的自由裁量权。[10] 为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢?笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的,还必须有诚信的行为,此乃债权的标的“行为”所决定;物权关系中考察诚信时,一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础,故对其主观心理状态,是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上,主客观诚信不可分离,二者存在辩证统一关系。 然而,瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权(即裁判诚信)相结合的表达形式,表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性,立法不可能涵概一切社会关系,现实法律必然存有缺漏,并将填补缺漏的任务委诸法官,同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则,以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性,而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。 如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性,那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性,并明确赋予了法官自由裁量权,以此作为现代民法理念的一个里程碑。 如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求,而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则,同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移,但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一,互相制约,互相渗透和补充。二者缺一不可,共同作为现代民法的两条最基本原则,正如两块基石,共同构建了现代民法的辉煌大厦。 如果说传统民法以权利为中心,以私法自治为主导,忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用,反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟,那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视,所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握,正是成熟的执政阶级(资产阶级)“依法治国”的经验成熟的根本标志,正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。 然而,什么是诚实信用?什么是诚信原则的基本要求呢? (二)现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。 徐国栋教授在其《民法基本原则解释(第四版增订本)》(参见该书第129页)中,通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究,并基于主客观相统一的哲学原理,建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”;第2款规定诚信对当事人的内心状态要求;第3款规定诚信对当事人的行为的要求,这两个方面是统一的,因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为;第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此,在未来的民法典的物权编中,过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11] 徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取,笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要,但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之,则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题,而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题,是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有,首先已具备占有的行为或事实这一前提,而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判,从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前,“善意”这一概念,已为法学界和司法界多数人所接受和理解,并对其认定标准已达成一定共识,如果用“诚信”取代“善意”,不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性,而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应,同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物,而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。 基于前面的论述,笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理,以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此,诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面: (1)善意真诚或勿害他人的主观心理,其反面就是在主观上有过错(包括故意或重大过失)或者有害他人的心理意识,主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念,一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有,另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”,如善意取得。 (2)守信不欺或严守约定的行为,这是客观上对“信”(或诚信)的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出,一个人如果违背了“信”,还有可能实现公平和正义?因而信是公平和正义的基础,是对承诺和协议的遵守和兑现,是对约定或契约的基本要求,是对公平和正义的基本保障,并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定,就意味着对基本交易规则的破坏,就意味着对正常社会秩序的破坏,就意味着对公平和正义的破坏。 诚信原则,这一商品经济(或现代市场经济)赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式,正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而,由于诚信原则所适用的法律关系性质不同,故而呈现出不同的基本诚信规则,例如:债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。 现代民法中诚信原则与(民事)法律行为的不可分离性,贯穿在所有的民事法律关系中,不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中,而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之,一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中,对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究,[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。 笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重,即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系,乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系,主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典,还是瑞士民法典,都禁止重婚,此为婚姻自由权滥用之限制,作为信守婚姻关系的基本要求,同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权,故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实,互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。 在继承关系中,法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格,德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销,同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围(见该法典第2339条),并对“特留份额”予以详细规定,作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第(1)项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定:“(2)有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的,其处分无效。(3)如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义,可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。 由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切(民事)法律行为的基本要求,已成为现代民法的最高指导原则,成为名符其实的“帝王条款”,己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志,这是现代民法活的灵魂 四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系 任何权力,若不受制约,必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果,这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则,赋予法官自由裁量权的同时,由于对该原则本身的理解存在差异,其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件,实质情节基本相同,但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展,使诚信原则,通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言,如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系,法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时,具有正当性的判例,常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。 什么是诚信原则的基本规则体系?对它如何认识和把握? 笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。 (一)、诚信原则基本规则体系的指导层次 这是第一个层次,即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个:公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系,尤其是作为交易领域的基本要求,又称对价原则;后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时,必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由,如果超过一定限度行使权利和自由,造成一定的损害,必将承担相应的法律责任,这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现,又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。 (二)、诚信原则基本规则体系的主体层次 这是第二层次,即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现,具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相抵触。 1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。 (1)违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则,它既是对“信用”的直接违反和损害,又是构成合同责任规则的基础。 (2)侵权责任规则:主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则,即行为人侵犯他人人身权利、财产权利(除合同责任调整范围之外)所应承担相应法律后果的基本规则,它是指行为人主观上有过错,包括故意和重大过失(主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求),它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。 (3)善意取得规则主要适用于物权法领域,作为保障交易安全(物权变动)的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则(瑞士民法典933条)、不动产的善意取得规则(瑞士民法典第973条)及善意登记规则(瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则) 2、总则中的诚信规则,即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴,即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示,直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度,诚信原则与民事法律行为之不可分离性,体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”(即以是否明知或可知)为表现形式,并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如,表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础,而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权,乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益,并根据诚信原则确定该人应尽的职责,如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益,必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。 3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则:因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则(我国民法通则第58条,合同法第52条、第54条)。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。 (三)诚信原则基本规则体系的扩展层次 这是第三层次,即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导,在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则,这是基本诚信规则的扩展和延伸,或为成文立法所要求,或为判例所体现。 (1)在契约领域,诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点,向前延伸,即在缔约过程中,因违反了诚信原则,确立了缔约过失责任规则;在契约成立和生效阶段,因对诚信原则的违反,确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15];在契约签订生效后至履行前,有预期违约规则和情势变更规则;在契约实际履行过程中,有实际违约规则和加害给付规则;在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中,常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定,如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。 (2)在侵权领域,确立了无过错责任规则,这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则,即不以过错为要件,只要产品存在缺陷和危险可能而致损害,则应承担相应的责任。又称严格责任规则。 同时,依据诚信原则和公序善良俗之要求,如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法,确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。 (3)其他债权领域,例如:在无因管理中,确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中,确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中,极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。 (4)在物权领域,确立了善意占有规则,目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上,确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则,以避免该权利之滥用。 (5)新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托,又不同于,它是委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则,受托人管理信托财产必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见,诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。 从上述三个层次的简要分析,可以看出,诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为优秀和最高指导,辅之以两个一般指导原则,以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体,以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式,共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系,又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中,适用效力最强的是第二层次(主体层次),即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接,并作为整个规则体系的主体和基础部分,如果没有该部分,整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用,第三层次既是第二层次的具体化,又是第二层次的补充和扩展,也是第二层次效力的直接延伸。 法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则(包括具体规则)。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定,这是立法者意志的体现,这是诚信原则的法律权威性之所在,任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定,或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时,法官必须在该基本规则与具体规则的约束 和指引下做出新的判例或“造法。” 五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义 什么是我国民法的基本原则?如何确立我国民法的基本原则?我国民法通则第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”,第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗?笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析,并结合我国的实际情况和时代需要,认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心,两项基本原则”的指导思想。 “一个中心”,就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济,这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结,这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路,因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。 “两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿,另一条是诚实信用。二者缺一不可。 (一)平等自愿是构建现代民法的第一块基石。 平等自愿的实质就是私法自治,这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济,从本质上讲仍然是商品经济。商品经济发展的 前提是主体地位平等,权利能力平等,在法律保护上平等。而自由,自愿,意思自治,正是商品经济向前迅速发展的内在动力,正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治,也就不可能有真正的商品经济,也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀,由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响,我们的商品经济还不发达,我们的民族性格中,等级、义务观念深厚,而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则,以此作为第一块基石,构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用,也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。 公平、等价有偿原则,是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则,主要适用于财产关系、尤其是交易领域,或者称之为对价原则。因为在交易过程中,诚信原则主要靠行为人自觉遵守,当无法进行事前判断时,常常要求对行为人进行事后判断,以便确认其行为本身是否符合诚信原则,是否具备合法性。如何进行事后判断?由于利益常常是行为的直接目的和结果,也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断,即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据,即以利益效果是否公平合理,是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中,对“善意”的要求常常是“善意有偿”,如果是无偿取得,并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式,但因其适用范围的局限性,如在人身关系中难以直接适用,因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。 (二)诚信原则是构建现代民法的又一块基石。 诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性,作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则,贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线,若超出了这一底线,该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果;又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段,不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用,而且对私法自治本身丝毫无损,并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证,必须作为构建我国民法典的又一块基石,又一项基本原则。 有人认为民法是权利法,应以权利为本位,而诚信原则以义务为本位,若将诚信原则视为民法之“帝王条款”,则造成民法体系构建之矛盾,并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论,借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律,缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。 诚然,民法乃人法、权利法,但人人行使权利时,若遵循了诚信原则,即履行了诚信之义务,这不仅对他人和社会有益,同时对自己权利之行使丝毫无损;不仅尊重了他人和社会之权益,同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位,但同时以人文为本位,体现着对人 的信任,对人格尊严的尊重,蕴含着深厚而丰富的人文精神,例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而,它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此,方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言,诚信原则的价值功能和作用,不知还有什么其他原则能与之相比?如此重要的原则,为何不能成为现代民法中的“帝王条款”? 现代商品经济对私法(民法)的基本规律和要求在于:诚实信用和私法自治(平等自愿)二者互相制约、互相渗透和补充,形成不可分割的对立统一体,私法自治是诚实信用的前提和基础,诚实信用是私法自治的有力保障,二者共同构成现代民法的两大最基本原则,这是与传统(近代)民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律,即必须以平等自愿(或私法自治)和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。 注释: ①本论文所使用德国民法典创立的“法律行为”与我国《民法通则》中首次使用的“民事法律行为”应属于同一概念。严格意义上讲,我国民法通则中的“民事法律行为”仅指“合法行为”在法理上存在缺陷,它另创立的“民事行为”与德国民法典中的“法律行为”为同一概念,包括效力待定及不合法行为(无效,可变更或可撤销的民事行为)。笔者认为民事法律行为应指“权利主体基于其意思表示产生一定私法效果的一种法律事实”,即使不合法的行为,也包含着“意思表示” 这一要素,必然产生相应的私法效果,故应恢复传统民法“法律行为”的本来含义。笔者将另著文阐述这一见解。 民事法律论文:对民事法律关系内容构成的反思 世界太丰富多彩了,太生动活泼了,以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中 --古斯塔夫·拉德布鲁赫 民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓,才能把握民法及民法学的精要,起到纲举而目张的效果。不仅如此,早在1985年即有学者指出,制定一部科学的民法典,也离不开民事法律关系理论研究的深化与民事法律关系体系的确立。因为,民法的调整对象即是作为民事法律关系基础的商品经济关系;民法基本原则是商品经济也是民事法律关系本身性质的表现;民法的任务也必须通过民事法律关系的产生、变更或消灭来实现。1本文即是应对民事法律关系研究深化的要求,对民事法律关系内容构成的反思。过去,我国民法学界将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务2,现在看来对民事法律关系的这种描述过于简单。其实,法律关系是一个内容复杂的综合体,具有有机性、规范性、时间性等特点。 一、民事法律关系内容构成的积极要素 德国著名法学家拉伦茨认为,法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构,它们一方面表现为各种的权利(Berechtigung),另一方面表现为各种法律上的负担(Belastung)。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利,但这一权利是广义的权利,除了我们通常所指的狭义权利(Recht)外,还包括以下内容: 1、权能(Befugnisse) 权能是权利或法律关系的部分内容,它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如,当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能,当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物,改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权(如役权、用益权或担保物权)的形式,将其个别权能在一定时间内交由他人行使,随着这些权利的消灭,这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其优秀的请求给付权能外,还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等,这些权能在个别情况下可能并不存在,但这并不能使债权丧失其特性。4 将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对,因为一般认为权能既然是权利的组成部分,不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时,也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利,但已经具有较强的独立性,如上列之处分权(能)、抵销权(能)、出质权(能)、让与权(能)等,应当在法律关系中的构成中占有一席之地,这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来,不至于淹没在权利之中,以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。 民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利,其中有很多仅是权能,只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为,看一个法律地位是“权利”,还是“权能”,要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如,形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5 对于形成权是权利还是权能,尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身,虽称之为权利,究其实质并非权利,而是一种权能,即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为,我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分,所谓权利的作用,无非就是指权利的效力。所以,支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力,也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能,对于债权而言,我们知道债权具有请求权(能)、受领权(能)、保有权(能)、处分权(能)、执行权(能)、私力救济权(能)等不同权能7,请求权不过是债权的一项优秀权能而已;对于物权而言,物权除了占有、使用、收益和处分等权能外,物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利,因此,抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如,同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能,先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能,而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。 诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权,笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已,权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如,父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权,就是其法定权的表现;所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现,债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。 通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论,可以看出,权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。 2、权限(Zustandigkeit) 韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出,所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用,其由此所生之效果,皆归属于该他人。如人有权限(通常称为权),其以本人之名义所为之意思表示,直接对本人发生效力。依同理,法人之机关所具有之权限,当然与权利不同。再如,股份有限公司的股东享有盈余分配请求权,此乃法律所赋予个人的权利,至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位,行使所谓“表决权”,则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之,在这种情形下的权限,乃基于团体内部机关的地位而持有,为团体之利益而行使,就个人本位而言,尚不得视为权利。8 对于这种法律关系构成要素的权限,拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”(ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen)为例进行了说明,并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的,但例外时也可以属于其他人。9 综上我们可以总结为,权限概念指称一种特殊的法律地位,基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利,而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容,这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。 3、取得期待(Erwerbsaussichten) 基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望,但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度,如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利,其与期待权的区别在于,只有当取得权利的期待受到法律充分地保护,足以对抗他人对其进行的侵害,而且该法律地位具有一种独立的经济意义,权利人可以像对待既得权那样处分时,我们才可以称之为期待权。11 拉伦茨教授认为,以上内容都应是法律关系的组成部分,并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见,一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利(Recht)相区分,我们姑且将所谓的广义权利(Berechtigung)称之为法律关系内容构成的积极要素。 二、民事法律关系内容构成的消极要素 与法律关系中的广义权利相对的,是各种法律上的负担(Belastung),我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素,这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务(Rechtspflicht)这一常规要素外,还包括以下内容: 1、法律上的拘束(rechtlicheGebundenheit)或屈从(Unterwerfung) 在有些情况下,与一个人的权利相对应的不是法律义务(Rechtspflicht),而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时,形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在,当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时,他所能做的只是必须接受这种法律后果。 法律义务(Rechtspflicht)则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为(Sollen),义务可以是针对特定行为的作为(Tun),也可以是不作为(Unterlassen)。而法律上的拘束,德学者也称之为容忍义务(Duldungspflicht),但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如,针对所有权人的所有权,所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务,该义务作为一种不作为义务,属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权,他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为,而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务,它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务,而且更对此负有义务,即当限制物权人对物进行合法利用时,所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束,而并非仅仅是不作为。 对于容忍义务与不作为义务的不同,德国著名民法学家冯?图尔教授说的好,“对于容忍义务,从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议,但这种反对或异议他本来是有权提出的”,而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为,他本来就不能或不允许阻止,就更无所谓容忍了”。14 从另外一个方面笔者认为,如果我们说相对于作为义务而言,不作为义务属于消极的义务的话,那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为,而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么,而是权利人依法或依约做了什么,他要无条件地接受,要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见,这种法律上的拘束(rechtlicheGebundenheit))更为消极。 正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性,我国学者张俊浩教授曾称,形成权是没有义务与之对应的权利,但他同时也指出,如果把这种义务的内容理解为尊重,那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然,此义务非彼义务! 德国学者伯蒂歇尔(Botticher)在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时,则精辟地使用了屈从(Unterwerfung)一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16 葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权,与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务,而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务(拉丁文:facere)或不作为义务(拉丁文:nonfacere)。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性(或约束)。法律义务相对于本义权利。在这种义务中,义务主体尽管可能受到制裁,事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为,对于故意或因过失而不履行义务之人,法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从(sujeicao),屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后,强加于其权利义务范围的后果。屈从者,不可抗拒之必须状况,受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权,屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务,它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况,它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18 综上所述,显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务,也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此,对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要,特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19,对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击,应引起我们的充分重视,相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。 2、职责(Obliegenheiten)20 职责是一种对当事人的行为要求(Verhaltensanforderung),这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”(VerhaltensanforderungimeigenenSache)。21克布勒(Kobler)所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”(RechtsgeboteimeigenenInteresse)。22这种职责,按照赖默尔?施密特(ReimerSchmidt)的说法,它是一种强度非常弱的义务(PflichtgeringererIntensitut)。23法律并不强求当事人履行这种职责,如果当事人不履行这种职责,他并不因此而承担损害赔偿的责任,而只是受到很轻的制裁,一般地他会失去一个较为有利的法律地位,或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于,职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。 职责(Obliegenheiten)概念最初常见于保险法中,例如,在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔?施密特教授(ReimerSchmidt)将其从保险法引入到民法中来的,并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现,下以我国《合同法》为例进行分析: 我国《合同法》第119条规定,当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务,但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大,那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务,并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责(Obliegenheiten)是附属于当事人的责任,要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责,人们期待是任何人都能做到的,如果他不这样做,那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位,他就负有责任去避免损失扩大,但此种职责并未赋予对方当事人以请求权,以请求其为之。只是若其不如此做,根据职责的要求,将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。 我国《合同法》第157条规定,买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的,应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定,当事人约定检验期间的,买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定,未约定检验期间的,买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定,买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵,时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做,出卖人当事人无权请求买受人这样做,只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的,视为标的物的数量或者质量符合约定(《合同法》第158条第1款第2句)。对于未约定检验期间,买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定(《合同法》第158条第2款第2句)。即便是标的物的数量或质量不合约定,由于买受人未尽职责(Obliegenheiten)??及时检验并通知出卖人,他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的,也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。 对于这样一种所谓的“不真正义务”,韩忠谟先生曾评论道,买受人应为如此通知,虽系属法律上的一种“义务”,且无一定相对人,然按买受人如遵循规定而为通知,则可请求出卖人负瑕疵担保责任,并得行使契约解除权或减少价金请求权,反之,如怠于通知,亦只不过失却上列权利,而陷自己于不利益之后果而已。由此可见,法律之科人以此种“义务”,纯属技术规定,作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后-?即权利之对应的义务,义务人有所违反,须负损赔之责??当然异其性质。30 对于此种职责,郑玉波先生称其为“间接义务”,并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权,法律通常会规定持票人应为一定行为,如提示或作成拒绝证书等,倘若持票人不照办,则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出,这种职责与义务之不同在于,通常因违反义务而承担损害责任时,原则上以义务人有过失为要件;而这种职责的违反,其不利益后果的发生无须行为人有过失。31 综上各方家所论,可见此种职责(Obliegenheiten)显与义务有别,且实践和法律规定上并不少见,应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。 3、负担(Lasten) 在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外,拉伦茨/沃尔夫认为,还包括负担。这里的负担与职责不同,是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者,拉伦茨/沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定,债务人因不可归责于己的原因而违反债务的,不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因,债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”(Lasten)不注意、不履行,将会产生对其不利的法律后果,至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”,既是为了自己利益进行的约束,同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益,负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人,也是对方当事人所更愿意看到的,因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务,但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以,一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。 三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性 1.民事法律关系的有机性 通过以上所讨论,我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务,除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外,法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容,也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的,而是有机地联系和结合在一起的。 对此,拉伦茨教授曾明确指出,法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成,也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系,而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体(einGanzes)、一个有机体和结构组合(ein Organismusund Gefüge)。37 法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性,即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等,组成了一个超越各个要素而存在的整体38,即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如,在所有权法律关系中,所有权通常被我们看作是一项完整的权利,但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和,所有权也有可能和义务结合,所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权,而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且,在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务,个别的给付义务可因清偿而消灭,形成权可因其行使或不行使而失去效能,债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更,债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易,整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形,债权债务关系的要素虽有变化,但债的效力依旧不变,即债权债务关系仍继续存在,并不失其同一性。40 拉伦茨教授更是由此对冯·图尔(von Thur)教授的“权利乃私法之优秀概念”的观点表示反对,而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利,但法律关系并不限于此。并进一步指出,承认债之关系是一个有机体,承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性,承认所有权具有社会义务,承认亲权的义务权(Pflichtsrecht)属性,承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同,就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为,只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41 对于权利和法律关系,应以何者为私法之优秀概念的问题,在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔(von Thur)教授1910年提出权利乃私法之优秀概念42之前,法律关系是居于私法的优秀位置的。古典的罗马法学时期,法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念,直到注释法学时代,诉权的实体法基础才引起人们的注意,但距今日权利之私法优秀概念的地位还有很大距离。萨维尼(Savigny)就不认为权利是私法体系的中心,对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德(Windscheid)将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中,认为实体法上的请求权在先,诉权在后,并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利,从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的优秀地位。43近来在民法学原理上出现了回潮,有学者对权利在私法中的优秀地位提出了批评,要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待,主张在私法中应以法律关系取代权利之优秀地位,认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此,通过以上讨论,我们可以看到,仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来,从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此,非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的优秀地位。 2.民事法律关系的规范性 民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系,但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象,必须借助于民事法律事实方能实现,可见,民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下: 民事法律规范(透过媒介:民事法律事实) 民法的调整对象(平等主体之间的社会关系) 民事法律关系(此时的社会关系披上了法的外衣:权利和义务) 法乃社会关系的调整器,作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系:平等主体之间的人身关系和财产关系,这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同?其不同在于,作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后,披上了法的外衣,即具有(广义)权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系,而是进入了规范世界,具有了规范属性。所谓法律关系的规范性,即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待,而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面: 1)法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象,并举例说,出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的,也可能是冷淡的或紧张的,但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的,而只能是按照规范的观点(nachnormativenGesichtspunkten)。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然,与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系,例如合同当事人之间长期缺乏信任关系,会导致一方行使解除权。但无论如何,这种生活关系对法律关系的反作用,也只能从规范观点的角度出发来确定。 2)法律关系具有意志性。通过上面的图示,我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的,而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志,但这种意志是抽象的,具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时,法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。 3)法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体,而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察,得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分,是法律研究技术的必要手段,同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象,从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”,使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体,这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。 3.民事法律关系的时间性:作为时间现象的法律关系 所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的,所以法律关系虽然不存在于一定的空间,却具有时间性。法律关系是一种时间现象(zeitlicheErscheinung)。48当然,法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。 在债法关系上,法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言,“债权含有死亡基因,目的已达,即归消灭。”49债权是动态财产权,其社会机能在于跨越时空障碍,实现财产的流转,保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段,债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值,没有永久存在的债权。特别是合同关系,从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系,也是有结束时间的规定的,它从一开始就是暂时的,并随着时间的推移而逐渐结束。 形成权的时间结构与债权很相似,它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权,例如终止权、撤销权、选择权,一旦行使,即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的,即使不行使,这种权利也会因在一定时间内(除斥期间)不行使而消灭。一句话,形成权是一项可消耗性权利。 物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性,所有权的时间性虽不很明显,但所有权同样具有一定的时间结构首先,所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的,同时这种支配也必将结束,至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同,它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己,不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反,它在时间上的存在本身就是它的意义,51就是它的目的。而且,从本质上讲,所有权关系的时间结构不是暂时的,而是长期的持续的。 人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构,也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上,保护期届满就不再受到法律的专有性保护,而成为人类的共同财富。当然,这些权利的时间结构与所有权相同,其之存在即其目的。与债权那种“目的已达,即告消灭”的时间结构显有不同。 四、一点反思:法学向常规外细微处的发展 撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时,书中赫然写着法律关系构成的各种(广义)权利(verschieden Artenvon Berechtigungen)和各种负担(verschiedenen Artenvon Belastungen)。细读下去,作者更加明确地指出,法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利(subjektiveRechte)、取得期望(Erwerbsaussichten)、权限(Zustandigkeit)和义务(Pflichten)、其他的拘束(sonstige Gebundenheiten)、职责(Obliegenheiten)、负担(Lasten)等全部要素构成的,而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52 再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书,书中也指出,权利与义务乃法律关系之优秀,法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出,韩忠谟先生也认为除了权利与义务外,法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。 又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》,惊讶地发现,他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权,法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务;形成权则相对于屈从(sujeicao)。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系,权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知,德国学者伯蒂歇尔(Botticher)在论述形成权相对人所负有的特殊义务时,其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55 由此而起的种种信息使我不由得诘问自己,民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务?是否还包括其他内容? 对此,拉伦茨教授给予了明确的回答,“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志,但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容,它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为,传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号,认法律关系即权利义务关系。其实,法律关系包容之范围较权利义务关系为广,权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57 在这样一些观点的引导下,笔者努力形成了此文,并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中,积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等,而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比,文中的许多观点和论述未必能站得住脚,例如,权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等,这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是,我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务,除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为,法律是对社会生活关系的反映,社会生活关系永远是丰富多彩,作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则,我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘,无以应对。58 美国著名分析法学家霍菲尔德(Hohfeld)教授就认为,将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系,是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象,如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等,也能说明一些问题,但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果,仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利(right)??义务(duty)、特权(privilege)??无权利(no-right)、权力??责任(liability)、豁免(immunity)??无能力(disability)等四对概念,以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59 社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起,而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的,这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁,限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累,在一些基本理论方面已渐成共识的情况,我们既要重视对既有理论进行细化研究,更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究,以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。 本文观点未必准确,但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路,以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念,如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来,相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。 将“权限”概念引入法律关系之中,可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如,对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说,单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说,人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚,在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。 同样,不论是拉伦茨的“法律上的拘束”(rechtlicheGebundenheit)概念,还是伯蒂歇尔(Botticher)的“屈从”(Unterwerfung)概念的提出,都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权,并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务,而与形成权相对的则称之为屈从,详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念,我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此,本文的目的也就达到了。 民事法律论文:论代位权在民事法律中的应用 摘要:我国《合同法》第一次明确提出了代位权的制度。代位权是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权,而对债权人的债权带来损害时,债权人为了保全自己的债权,向人民法院请求以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。本文从代位权的性质、构成要件、在民事法律中的应用及实践等方面谈了笔者自己的一些观点。代位权是债权的一种效力,并非从属于债权的特别权利;它属于实体法上的权利,是强制执行的一种补救。代位权的构成要件应考虑债权的合法性,怠与行为的存在,损害结果的发生,代位权客体的范围等几个方面的因素。笔者根据代位权理论及其在民事法律中的实践,就代位诉讼中被告的确立,债务人应负责任的问题,债权范围的确定等方面提出了自己的见解。 关键词:债权人代位权制度、保全债权、法律适用 依我国《合同法》之规定,当事人之间订立合同,应体现公平原则。在实践中,有时合同订立后,债务人的财产因客观、主观原因而减少或者应增加而未增加,使债权人的合法债权难以实现,从而出现不公平现象。法律上为避免上述情况出现,设置特别制度以维护债权人的合法权益。对于债务人财产客观原因而减少,债权人可以通过不安抗辩权以及其它补救措施予以救济;对于债务人因主观原因减少,债权人则可通过合同履行的保全措施予以消除。代位权是债的保全措施的一种,是我国《合同法》规定的一项新的法律制度。该制度是对债的担保制度和违约责任制度的补充,同时又优于其它制度,本人试从该制度的理论与实践中出现的问题作如下论述。 一、代位权概述 考查外国立法,代位权作为一种法律制度正式确立于法国。法国法系之民法(法国民法典1166条,西班牙民法典111条)及日本民法(其法典432条)都有代位权的规定。所谓债权人的代位权,是指债务人应当行使却不行使其对第三人(债务人)享有的权利而有害于债权人的债权时,债权人为保全自己债权,可以自己的名义代位行使债务人的权利。 代位权的性质体现在以下几个方面: 第一,代位权是债权的一种效力。《中华人民共和国合同法》第七十三条明确规定了债权人的代位权制度。虽然说债权人与次债务人之间没有直接的债权债务关系,然而法律赋予了债权人向次债务人请求债务人债权的权利,它所体现的仍然是债权的法律效力。我国学者赵旭东主编的《合同法学》认为:“代位权是从属于债权的特别权利”。①对此,笔者持不同看法,因为,代位权是债权法律效力的体现,是债权的一种效力,并非从属于债权的特别权利。 第二,代位权是强制执行的一种补救。代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足,对债权的不能获偿起了预防及补救作用。债权人享有的是代位权,而不享有代位权的客体,代位权行使的结果归属于债务人。债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿,它体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。我国台湾学者史尚宽认为:“债权人以保全债务人财产,增大债权之担保资力为目的,惟强制执行准备之效用”。②说的也是这个意思。 第三,代位权是债权的从权利。代位权是依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系的,它不能单独产生或存在。 二、代位权的构成要件 第一,债权人须对债务人享有合法的债权。这里的“合法”应包括债权人对债务人及债务人对次债务人均享有合法的到期债权,并不包括其它实体权利及诉权。该债权也不包括专属于债务人自身的债权,如:继承权、损害赔偿请求权等。 第二,债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。笔者认为,无须债务人的债权到期后持续一定的期间才视为迟延履行,因为这一期间极难确定,债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证。而且期间的规定会增加代位权实现的风险,所以不规定债务人的债权到期后须达到一定的期间,才能行使代位权,只要到期即可。“怠于行使”是指债务人即不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。丁文军在《新合同纠纷案件判解研究》中说:“债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利,仍为怠于行使到期债权,只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权利时,才能阻碍代位权的行使。”③就是说债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利,才不构成“怠于”,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理,都属于“怠于”之列。 第三,“怠于行为”须对债权人造成损害,债权人有保全债权的必要。它是指债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权,使其作为债的一般担保的财产减少,债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时,债权人才能行使代位权。同时,笔者认为,关于对债权人造成损害,如果将这种损害作为具体的条件,要求债权人就此举证证明自己的债权受到具体的实质性损害,与债权人更为不利,举证更加困难。根据举证责任分担以及难易程度司法解释仅规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为债权人的债权受到损害。司法解释对债务人不行使债权的主观原因不予考虑,采用了客观评价标准。只要债务人对次债务人的债权已到期,债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利,便属于“债务人怠于行使到期债权,对债权人造成损害”。 三、代位权的效力 《合同法解释》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该条规定使债权人得到了“优先受偿权”,使债权具有了排他效力。然而,根据债权平等原则,债权人行使代位权的结果效益归债务人享有,其行使代位权的费用从利益中得到补偿,债务人与第三人之债的关系因此消灭。即行使债务人对第三人的请求权所获财产应归于债务人,此财产仍为债务人之总债权的担保,债权人不得直接以此财产受偿。这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系,学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力,数个债权,不论其发生先后,均以同等地位并存,这便是债权的平等原则。《合同法》规定的代位权制度打破了债权平等原则,赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。这种规定与民法中“债权平等原则”这样的原则性规定相左,我认为是不妥的。 四、代位权在民事法律中的实践 (一)代位诉讼中被告的确立。在债权人提起的代位权诉讼中,次债务人应当作为被告,这一点没有争议。但是债务人处于何种地位,有的认为,债务人应当为有独立请求权的第三人。因为债务人对次债务人享有直接到期债权,债权人对次债务人享有间接的到期债权。有的认为,债务人应为无独立请求权的第三人。因为债权人提起的代位权诉讼,债务人仅对处理结果与之有法律上的利害关系,因此只能处于无独立请求权第三人的地位。有的认为,债务人应当与次债务人作为共同被告。债务人怠于行使债权,必然与次债务人有关,其诉讼地位与次债务人相同,作为被告。有的认为,债权人所主张的是债务人的债权,债务人应列为原告。还有的认为,债务人在特定条件,有可能提供证据,协助法院查明案件事实,不主张任何实体权利,不必列原告、被告或者第三人,应作为证人。司法解释根据债务人在诉讼中的特殊性、复杂性,仅规定“可以”追加债务人为第三人,将确定债务人诉讼地位的权利赋予法院。笔者认为,债务人在代位诉讼中的地位可以因案而异,有时可不作为诉讼参加人。因为债权人行使代位权是直接向次债务人主张权利,理论上无需债务人的辅助。次债务人应诉也无须征求债务人的意见。代位诉讼没有债务人也可以发生、进行和完成。所以,债务人并非当然的诉讼法律关系主体,我想这也是《合同法》、《合同法解释(一)》规定“可以”的缘故。 1、债权人可以以次债务人为被告,债务人作为第三人向人民法院提起代位诉讼;债权人未将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人作为第三人。 2、债权人以次债务人为被告,债务人在代位诉讼中又起诉债务人的债务人在其诉讼中为原告。《合同法解释(一)》第22条第2款规定:“债务人的起诉符合条件的,人民法院应当受理……”。这也说明债务人在代位诉讼没有超过债权人代位请求数额的,人民法院可合并处理,债务人应为原告。 3、根据债权人代位权的性质,将债务人列为共同被告是不妥的。因为,债权人行使代位权的内容是债务人的债权,债务人不能成为自身债权的被告,这与代位权的性质相矛盾。 (二)债权人代位权成立后,债务人应负责任的问题。依《合同法解释》第十九条,“在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由债务人负担,从实现的债权中优先支付”。对此,笔者认为,应该对债务人“怠于行使债权”的动机有个认识。怠于行使权利,是说应行使并能行使而不行使,且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利,但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失,抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态,而部分债务人则是抱着懒洋洋无所为所谓的态度,还有一部分债务人是碍于次债务人业务或其他关系,而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权,直接影响债权人的利益。尽管目前《合同法》规定了代位权制度,但是,要债权人能清楚地了解债务人有“怠于行使债权”的行为也并非易事。债务人的债权对于债权人来说,本身就是一个谜,具有很强的隐蔽性,更不用说认定债务人有“怠于行使债权的行为”。因为在一般情况下,债权人是没有权利来查阅债务人的客户档案的。如果说,债权人在费尽周折取得代位胜诉后,债务人仅仅是被动履行了自己应尽的义务,那么会有越来越多的债务人怠于行使其到期债权,无非在代位诉讼中败诉之后,间接地履行自己的义务,这样会对正常的市场秩序产生很大的破坏性,不利于市场经济的健康发展。对此,笔者认为:为了震慑债务人的怠于行为,应对其怠于行为进行惩罚,而不仅仅是让其支付代位诉讼费。在债务人代位诉讼败诉后,不必考虑其主观上是出于故意、无所谓、还是碍于与次债务人的面子关系,而怠于行使其债权,因为债务人的动机在诉讼中是极难认定的,只要债务人有怠于行为的存在,就要进行处罚,这样才能促使其更积极地行使自己的到期债权,维护债权人的利益。 (三)代位权是对债的相对性原则的突破。一般来说,依债权相对性原则,债权人不能向次债务人行使请求权,不能限制债务人的处分权。债权人更不能起诉与自己无债权债务关系的第三人。然而,这样理解相对性原则过于绝对,不利于充分分保护债权人的利益。债务人以积极或消极的方式随意处分自己的权利,进而损害债权人的利益。因而在法律制度上给诚实信用原则的确立及保障交易安全留下隐患,而法律设立代位权的目的就是更好的保护债权人的利益。因此,法律突破了债权相对性原则,确立了债的保全制度,即债权人的代位权制度和债权人的撤消权制度。当债务人的行为危及债权时,债权人可以代替债务人通过法院行使债务人的权利。 (四)《合同法解释》第二十条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。该规定明确表示次债务人可向债权人直接清偿。而依照传统的债权人代位权理论,行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产,而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。其理论依据是:债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿,债权人不能享有代位权的客体。可以说,该理论在逻辑上是严密的,但在实践中却有明显缺陷。即该规则对债权人行使代位权的激励不足,对债权人行使代位权的努力结果,其他债权人可无条件分享,在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。事实上,反对适用该理论的主要理由不在于行使代位权的债权人不享有优先受偿权,而是担心债务人对债权任意处分,以及对债权平行受偿的绝对化理解。因此,要保证该理论有效运作,首先,自债权人行使代位权起,债务人对该债权的处分权便受到严格限制,不得行使任何不利债权的行为。其次,债权人地位平等不等于平均受偿,也不等于无条件的按比例清偿。在适用该理论时,应当考虑债权人行使债权的先后、债权人责任财产的合理变化、适用按比例清偿的法定条件,以及是否为行使代位权的债权人等等。总之,法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先爱偿权,但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿。这样,才能更加符合法律设立代位权制度的初衷。 (五)债权范围的确定。首先,《合同法》第73条规定的“债权人”是指全体债权人,因为每个债权人的地位应是平等的。有人认为,该条第一款所述的债权人是指行使代位权的债权人,该理解有助于激励和保护行使代位权的债权人的积极性。其实这种说法,是出于保护行使代位权的债权人的考虑。因为,该条中的债权人是指可能遭受损害并有权行使代位权的所有债权人,并非特指某个债权人。其次,债权人行使代位权的必要应以什么作为标准。依法律规定:债务人对第三人行使的债权应当是到期债权,而对债权人的债权并未明确规定为到期债权。一般说来,债务人是否履行债务需待债务到期方能判断,在此之前不能判断债权人利益是否受到伤害。因此,全体债权人的到期债权是债权人行使代位权的范围。但是,债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前。如果债权人的债权在到期之前已有充分证据证明该债权将无法履行也不能行使代位权,或不能将其债权纳入代位权的行使范围,那么人们就怀疑该制度的合理性。故而有学者认为,通过司法解释来规定债权人提前行使代位权的情形。这样,才能避免对个别债权人的债权造成损害。债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值,同时兼顾债务人的处分权。因此,行使代位权条件应从严掌握,代位权行使的范围则应适当扩大。因为,无论是对债务人还是对债务人的债务人,代位权的行使都不构成实体性的损害,但是对债权人的利益却提供了有力的保障。 五、代位权在民事法律中的应用需进一步完善 (一)应尽快制订统一的《民法典》 由于我国目前没有制定统一的《民法典》,所以关于代位权的制度存在着许多不一致的观点,仅代位权的概念就有许多说法。其实现行的代位权制度突破了传统的规定。1、解决了债权人代位权行使动因不足的问题。传统的债具有相对性,代位权行使的结果效益直接归属于行使权利的债权人,大大调动了债权人行使此权利的积极性。2、节省了当事人的诉讼成本。如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人,债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权,这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂,徒增当事人的诉讼成本,即不符合诉讼经济原则,也不利于债权人债权的实现,将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人,可以大大简化诉讼程序,减少中间环节,便于及时清结债权债务。可见代位权制度在民法中占据有十分重要的位置,具有许多优点,它与债的担保制度与违约责任制度一起,共同构成了维护债权人债权的稳固的三角架。可是目前的代位权制度仅在《合同法》中有表述,在《民法通则》中没有提及。因此说,应尽快制定统一的《民法典》,提升代位权的地位,更好地保护债权人的利益。 (二)抽象的法条具体化。《合同法》第73条的规定,程序性内容过于概括,不能满足实际需要。需要将民事诉讼法上的抽象规定具体化,或者直接规定民事诉讼法上欠缺的程序,以便司法实践的操作。就债权人代位权而言,代位权是债权人的实体权利,在该权利实现的第一个环节,程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面:1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件。这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中,债务人的权利受一定的限制,其中包括了程序法上的权利限制。4、行使代位权的债权人以及其他债权人对因代位权行使而取得的财产如何受偿的程序等。这些程序上都直接影响债权人代位权制度目标的实现。 另外,从该条规定可以看出,行使代位权的“必要”没有具体标准,只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说,该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险,不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中,除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的,可视为有行使代位权的必要:1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿;2、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书;3、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权。这些具体的事项都应在法条中明确,便于实践中运用与操作。 总之,债权人的代位权制度在我国的确立是对债的相对性规则的突破,是债的对外效力的体现,也是保护债权人利益的重要规则和制度。随着该制度的不断完善,债权人的利益将会得到更加充分的保证。 民事法律论文:关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的几点思考 当今社会,信用卡的使用在人们生活中已越来越普及,它以携带方便,功能多而受到人们的青睐,尤其是它具有透支功能,使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而,任何事物都具有二重性,信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限,可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支,二者的法律责任各异,相比而言,善意透支的法律责任简单明了,而恶意透支的情况就较为复杂,下面就分别加以分析。 (一)持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则,持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支,所透支金额自然应该由持卡人自行承担,即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担,那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任,这种情况较为明确,不是讨论的重点,讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同,因而有必要加以分析。 (二)持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,因为此时恶意透支的当事人只涉及两方,一方是银行,另一方是持卡人,并没有涉及到双方的第三方,即担保人或特约商家。在这种情形中,恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外,银行未及时发出止付令也是重要的原因,因此,对信用卡透支所造成的损失,应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定,并按发卡银行与持卡人的过错大小,明确各自应承担的法律责任。首先,应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任,数额巨大构成犯罪的,不仅应追究其刑事责任,发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,也可以单独提起民事诉讼,要求其承担全部透支额的返还责任,并赔偿损失。其次,根据民法的过错责任原则,发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时,在持卡的恶意透支人未归还前,由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失,应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外,还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,在这种情形中,由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店,因而较前述两种情形复杂,自然,从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任,如(二)— —1种情形所述,但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任,因而银行往往会把责任推给第三人,即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言,他们之间是一种担保合同关系,双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额,担保合同有最高担保限额约定的按约定办,无约定的就相对复杂,主要表现为:是在银行规定的最高透支限额内(如牡丹卡为5000元)或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内(如中银卡章程规定,透支3万元以上应发出紧急止付令)还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够,因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务,从表面来看,这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定,然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动,同样应遵守《民法通则》,该法第一百四十条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿,只能自行承担。”,因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时,担保人可以以此作为抗辩理由,对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任,这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定,因为在持卡人大量恶意透支的情况下,银行没有及时发出止付令或紧急止付令,造成损失扩大,银行是有过错的,对于扩大部分的损失,银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言,他们之间是另一种合同关系,银行在发现持卡人恶意透支后,有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大,而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额(如牡丹卡为5000元,普通卡为1000元),若超过,则不允许结算,若不超过,自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错,他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任,当然,如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算,则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题,下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗,而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担,是一个涉及到如何协调和保护各方当事人(即持卡人、银行、特约商店、担保人)利益的问题。自然,从根本上说,责任应由非持卡人,即恶意透支人来承担,但是,当非持卡人无法找到时,这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 (一)持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起,当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现;后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者,由于持卡人将信用卡与身份证放在一起,客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险,因而持卡人自身有过错,根据民法通则中的过错责任原则,持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任;对于后者,虽然持卡人无过错,但光由银行承担损失不尽合理,故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任,只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任;然而,问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额(如牡丹卡5000元,普通卡1000元)两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额(如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元)的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然,如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令,那么,银行的损失就可减少许多,然而银行未尽到这种通知义务,因而银行自身也有过错,故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定,持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为,在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平,而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理,因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品,银行就应对其安全性负责,就象生产商对自己的产品质量应该负责一样,况且这种条款属于格式条款,是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的,因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额,也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额(如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令)而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时(指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失)承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 (二)银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者,作为银行而言,由于它没有尽到及时发出止付令的义务,因而不仅持卡人有过错,而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任,范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者,作为银行而言,由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务(当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻,也不尽合理),则过错更大,故在持卡人无过错,而银行过错大的情况下,银行承担的责任也应在前者基础上加大,责任应主要由银行承担,承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现,则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 (三)特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时,理应尽到将身份证(无论是伪造的还是偷的)上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务(当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联,而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻,也不尽合理),而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞,因而有过错,而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错,根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定,对于非持卡人在本商店消费的这部分金额,特约商店应该与银行共同承担赔偿责任,具体划分为:低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责,高于此限额的部分则由银行负责。 (四)担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时,不是用自己的财产担保,而是请他人向银行保证,那么,对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额,在持卡人无力承担是情况下,担保人该不该承担呢?这得看担保人与银行所订的担保合同。通常,担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体,因其属于债的一种,而债的主体双方均是特定的、明确的,而不是任意的,因而不可能对持卡人本人(被担保人)以外的任何人发生担保的法律效力,更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为,要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任,于情于理于法都讲不通。此外,担保人之所以为持卡人担保,主要是因为他对持卡人的信用感到放心,所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保,有悖于担保人的真实意思,既违反了公平和诚实信用等民法原则,也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任,这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同,但鉴于信用卡章程的规定:“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”,如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责,而持卡人无力支付,则对这一部分损失,担保人应在自己的担保限额内承担责任,概括而言,担保人承担担保责任要满足两个条件:(1)只针对被担保人(持卡人)本人应负责的部分(主体条件);(2)承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内,而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任(限制条件)。 当然,关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂,以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考,望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:信用卡透支后承担民事法律责任的几点思考 当今社会,信用卡的使用在人们生活中已越来越普及,它以携带方便,功能多而受到人们的青睐,尤其是它具有透支功能,使得人们在急需用钱时可解燃眉之急。然而,任何事物都具有二重性,信用卡透支在方便客户的同时也会因为透支后在承担民事法律责任方面当事人各持一词而产生一些纠纷。本文旨在对信用卡透支后在不同情况下如何承担民事法律责任的问题作一些思考。 一、 持卡人透支后民事法律责任的承担 持卡人透支是指持卡人超过信用卡备用金帐户余额在银行取现或在特约商店进行消费。根据是否超过银行规定的限额和期限,可以把持卡人的透支分为善意透支和恶意透支,二者的法律责任各异,相比而言,善意透支的法律责任简单明了,而恶意透支的情况就较为复杂,下面就分别加以分析。 (一)持卡人善意透支后民事法律责任的承担 根据我国《民法通则》和《合同法》中关于自愿、公平、等价有偿原则和诚实信用的原则,持卡人在不超过银行规定的限额内进行透支,所透支金额自然应该由持卡人自行承担,即在合理期限内归还。如果持卡人确实无力承担,那么则由银行从持卡人的保证金额中扣除或者由持卡人的担保人承担连带责任,这种情况较为明确,不是讨论的重点,讨论的重点是持卡人恶意透支后由于涉及到第三人和不涉及到第三人时的民事法律责任完全不同,因而有必要加以分析。 (二)持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 1、持卡人恶意透支但不涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由持卡人自己交纳保证金而没有由他人提供担保并且持卡人只在银行超过规定的最高透支限额取现而并非在银行的特约商家进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,因为此时恶意透支的当事人只涉及两方,一方是银行,另一方是持卡人,并没有涉及到双方的第三方,即担保人或特约商家。在这种情形中,恶意透支行为之所以得逞除了持卡人的故意外,银行未及时发出止付令也是重要的原因,因此,对信用卡透支所造成的损失,应当按照信用卡协议和信用卡章程的规定,并按发卡银行与持卡人的过错大小,明确各自应承担的法律责任。首先,应由持卡的恶意透支人承担民事赔偿责任,数额巨大构成犯罪的,不仅应追究其刑事责任,发卡银行还可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼,也可以单独提起民事诉讼,要求其承担全部透支额的返还责任,并赔偿损失。其次,根据民法的过错责任原则,发卡行在技术上完全有能力防止恶意透支行为发生却由于故意或者过失没有及时发出止付令是造成损失发生乃至扩大的重要原因时,在持卡的恶意透支人未归还前,由于发卡银行自身过错所造成的信用卡透支损失,应由发卡银行自行承担。 2、持卡人恶意透支且涉及到第三人时的民事法律责任的承担 由他人为持卡人担保并且持卡人除在银行超过最高透支限额取现外,还在银行的特约商店进行超过最高透支限额的消费就属于此种情形,在这种情形中,由于不仅涉及到银行与持卡人双方而且还涉及到持卡人的担保人和银行特约的商店,因而较前述两种情形复杂,自然,从根本上讲还是要由银行和持卡人按过错程度的大小分担责任,如(二)— —1种情形所述,但在持卡人无力承担或持卡人逃逸后往往无法追究其赔偿责任和刑事责任,因而银行往往会把责任推给第三人,即持卡人的担保人和特约商店。 对于银行与担保人而言,他们之间是一种担保合同关系,双方争议的焦点是担保人对持卡人恶意透支承担责任的限额。对于限额,担保合同有最高担保限额约定的按约定办,无约定的就相对复杂,主要表现为:是在银行规定的最高透支限额内(如牡丹卡为5000元)或是满足发出紧急止付令的最低条件的限额内(如中银卡章程规定,透支3万元以上应发出紧急止付令)还是对全部恶意透支额承担连带赔偿责任。这就涉及到担保人能否以发卡银行没有及时发出止付令或紧急止付令作为拒绝承担全部恶意透支金额担保责任抗辩理由的问题。笔者认为应该能够,因为虽然发卡银行的担保条款大多规定担保人要对持卡人的债务无条件地承担全部清偿责任而发卡行对担保人不承担任何义务,从表面来看,这种规定也似乎符合《担保法》第二十一条关于保证责任范围的规定,然而我们应该看到信用卡担保作为一种民事活动,同样应遵守《民法通则》,该法第一百四十条规定:“当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿,只能自行承担。”,因而当发卡银行对持卡人监控不力、不及时、止付处理不迅速导致持卡人恶意透支取现或消费时,担保人可以以此作为抗辩理由,对超过允许善意透支限额部分的债务拒绝承担担保责任,这完全符合《民法通则》第一百四十条的规定,因为在持卡人大量恶意透支的情况下,银行没有及时发出止付令或紧急止付令,造成损失扩大,银行是有过错的,对于扩大部分的损失,银行应自行承担责任。 而对于银行与特约商店而言,他们之间是另一种合同关系,银行在发现持卡人恶意透支后,有义务及时通知商店终止结算以避免损失扩大,而商店在接到通知之前的义务只是注意持卡人每次透支的金额是否超过允许善意透支的最高限额(如牡丹卡为5000元,普通卡为1000元),若超过,则不允许结算,若不超过,自然就无权终止结算。因而只要特约商店尽到了注意义务即不存在任何过错,他对持卡人恶意透支所造成的损失就无需承担赔偿责任,当然,如果发现持卡人透支消费超过允许善意透支的最高限额而仍给予结算,则特约商店对在本商店透支消费的这部分金额在持卡人未归还前应承担赔偿责任。 以上讨论的是持卡人善意或恶意透支时如何承担民事法律责任的问题,下面要探讨的是非持卡人恶意透支后民事法律责任的承担问题。 二、 持卡人恶意透支后民事法律责任的承担 当持卡人的信用卡遗失、被盗或信用卡与身份证一起遗失、被盗,而拾得或盗得信用卡的人用信用卡恶意透支取现或到特约商店恶意透支购物消费就属于非持卡人恶意透支。对于其所造成的损失如何合理承担,是一个涉及到如何协调和保护各方当事人(即持卡人、银行、特约商店、担保人)利益的问题。自然,从根本上说,责任应由非持卡人,即恶意透支人来承担,但是,当非持卡人无法找到时,这种损失就只能根据过错的大小程度由上述四方当事人承担。 (一)持卡人应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,持卡人应负的民事法律责任也可分为持卡人有过错时的民事法律责任和持卡人无过错时的民事法律责任。前者指持卡人将信用卡与身份证放在一起,当信用卡遗失或被盗后被拾得者或盗窃者取现;后者指信用卡被盗或遗失后小偷或拾得者用伪造的身份证取现。对于前者,由于持卡人将信用卡与身份证放在一起,客观上加大了信用卡遗失或被盗后的风险,因而持卡人自身有过错,根据民法通则中的过错责任原则,持卡人应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任;对于后者,虽然持卡人无过错,但光由银行承担损失不尽合理,故持卡人也应对非持卡人的透支金额承担赔偿责任,只不过可在上述基础上减轻持卡人的民事法律责任;然而,问题的关键在于承担责任的限度是在持卡人自己信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额(如牡丹卡5000元,普通卡1000元)两者之和的范围内还是在银行发出紧急止付令所规定的最低金额(如中国银行的中银卡为冒用金额超过5000元)的范围内或是对非持卡人恶意透支的全部金额承担赔偿责任。显然,如果银行在接到持卡人的挂失申请后及时向商家或下属分支机构发出紧急止付令,那么,银行的损失就可减少许多,然而银行未尽到这种通知义务,因而银行自身也有过错,故由持卡人来承担全部恶意透额并不合理。而根据银行信用卡章程和协议的规定,持卡人对信用卡遗失或被盗后在挂失前和挂失后24小时内被恶意透支所造成的损失应承担全部责任。笔者认为,在挂失前所造成的损失由持卡人承担也许还算公平,而“挂失后24小时内造成的损失由持卡人承担”的规定则随着信息技术的发展和电脑网络的普及显得不尽合理,因为信用卡既然作为银行提供的一种金融工具、金融产品,银行就应对其安全性负责,就象生产商对自己的产品质量应该负责一样,况且这种条款属于格式条款,是发卡行凭借自身的优势强加于持卡人的,因而持卡人有过错时承担责任的范围不应是非持卡人恶意透支的全部金额,也不应是银行发出紧急止付的条件所规定的最低限额(如中银卡为冒用金额超过5000元时就应该发出紧急止付令)而应是以持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和为限。而持卡人无过错时(指不存在身份证与信用卡一起摆放并已经挂了失)承担责任的范围则应是以银行发出紧急止付令的条件所规定的最低限额为限。 (二)银行应负的民事法律责任 根据持卡人是否有过错,银行应负的民事法律责任可分为持卡人有过错时银行应负的民事法律责任和持卡人无过错时银行应负的民事法律责任。对于前者,作为银行而言,由于它没有尽到及时发出止付令的义务,因而不仅持卡人有过错,而且银行也有过错故应对非持卡人恶意透支所造成的损失承担民事法律责任,范围就是对超过持卡人信用卡上的存款加上银行允许善意透支的最高限额之和的部分承担责任。对于后者,作为银行而言,由于银行未尽到仔细核对持卡人与身份证的义务(当然也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联的情况下要银行尽此义务过于苛刻,也不尽合理),则过错更大,故在持卡人无过错,而银行过错大的情况下,银行承担的责任也应在前者基础上加大,责任应主要由银行承担,承担责任的范围就是超过银行发出紧急止付令的条件所规定最低限额以外的部分。如果恶意透支不仅以取款方式实现而且还以消费方式实现,则又会涉及到另外一个当事人— —特约商家。 (三)特约商家应负的民事法律责任 特约商家在非持卡人刷卡结算时,理应尽到将身份证(无论是伪造的还是偷的)上的照片和恶意透支人的相貌、将信用卡上的笔迹与恶意透支人的笔迹进行核对的义务(当然同样也有人认为在目前全国身份证管理系统没有互联,而且笔迹可以摹仿的情况下要特约商家尽此义务过于苛刻,也不尽合理),而特约商家未履行此项义务致使非持卡人恶意透支得逞,因而有过错,而银行没有及时通知特约商家终止结算也有过错,根据《民法通则》中有关侵权责任归责原则的规定,对于非持卡人在本商店消费的这部分金额,特约商店应该与银行共同承担赔偿责任,具体划分为:低于必须发出紧急止付令的最低条件所规定的限额以内的部分由特约商家负责,高于此限额的部分则由银行负责。 (四)担保人应负的民事法律责任 如果持卡人申请信用卡时,不是用自己的财产担保,而是请他人向银行保证,那么,对拾得者或盗窃者的恶意透支行为所造成的透支金额,在持卡人无力承担是情况下,担保人该不该承担呢?这得看担保人与银行所订的担保合同。通常,担保人与银行所订的担保合同规定的被担保人只是持卡人本人这一特定主体,因其属于债的一种,而债的主体双方均是特定的、明确的,而不是任意的,因而不可能对持卡人本人(被担保人)以外的任何人发生担保的法律效力,更何况非持卡人的恶意透支行为是一种违法犯罪的行为,要无任何过错的担保人去为违法犯罪者的行为承担责任,于情于理于法都讲不通。此外,担保人之所以为持卡人担保,主要是因为他对持卡人的信用感到放心,所以如果上述情况发生时要担保人为非持卡人的恶意透支担保,有悖于担保人的真实意思,既违反了公平和诚实信用等民法原则,也不合理。故笔者认为担保人不应对非持卡人恶意透支行为承担责任,这与前面提到的担保人应对持卡人的恶意透支承担责任完全不同,但鉴于信用卡章程的规定:“持卡人对信用卡遗失在挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责”,如果法院判决持卡人对挂失前及挂失后24小时内所造成的损失负责,而持卡人无力支付,则对这一部分损失,担保人应在自己的担保限额内承担责任,概括而言,担保人承担担保责任要满足两个条件:(1)只针对被担保人(持卡人)本人应负责的部分(主体条件);(2)承担责任的限额在自己的担保合同所约定的担保限额内,而不是对非持卡人恶意透支造成的所有损失承担责任(限制条件)。 当然,关于信用卡透支后如何承担民事法律责任的问题还很复杂,以上所谈的还只是我对此问题所作的几点不成熟的思考,望能以此起到抛砖引玉之作用。 民事法律论文:审计的真实性与注册会计师的民事法律责任研究 注册会计师的法律责任是一个世界性的问题。谈到注册会计师的法律责任就会出现这样的矛盾,即注册会计师根据独立审计准则进行审计活动,当出现诉讼时,法官根据法律确定注册会计师的法律责任,双方会由于专业的限制而形成认识的盲点,或者由于两者思维方式的不同而在一些基本问题上形成分歧,如以注册会计师为代表的会计界和法律界对“真实性”的认识就存在着显著差异。法律界往往因为不理解审计的本质,因而未能对注册会计师的生存规则——独立审计准则给予应有的注意。注册会计师在执业中应充分关注这种认识上的差异,取得与法律界和公众的沟通,才能更好地保护自己的合法权益。 一、真实性——会计界与法律界的不同认识 审计的本质决定了审计上的“真实性”涵义。《独立审计基本准则》第8条规定:按照独立审计准则的要求出具审计报告,保证审计报告的真实性、合法性是注册会计师的审计责任。《独立审计实务公告——验资》第4条第2款对真实性作了明确的解释:验资报告的真实性,是指验资报告应如实反映注册会计师的验资范围、验资依据、已实施的主要验资程序和应发表的验资意见。《独立审计基本准则》第9条规定:注册会计师的审计意见应合理保证会计报表使用人确定已审计的会计报表的可靠程度,但不应被认为是对被审计单位持续经营能力及其经营效率、效果所做出的承诺。显然,由于审计的固有风险,对于遵守执业准则但仍然未能揭示被审计事项中的错弊,而出具的审计报告是真实的报告而不是虚假的报告,按照独立审计准则的精神,注册会计师是没有责任的。 然而,在汉语中,真实与虚假是相对的一组概念。法律上的“虚假”概念与汉语中的“虚假”概念具有相同的意思,从《股票发行与交易管理暂行条例》第18条和第73条可以看出立法者认为“虚假报告”是指“内容不真实的报告”,只要审计报告反映的内容与实际不符,就是“虚假报告”。显然根据法律的精神,满足了审计准则中的真实性并不能够排斥法律上的虚假性。审计中的真实性是一个过程上的真实,即注册会计师的审计报告应如实地反映整个审计过程,审计报告符合真实性要求的意思是注册会计师的审计履行了正当的程序。而法律上所要求的“真实”强调的是内容的真实、结果的真实而不仅仅是程序的真实。 考察审计产生与发展的历史可以发现,过程的真实性与结果的虚假性之间的矛盾是审计活动本质所蕴含的。在审计成本的约束下,审计固有风险是永远存在的,注册会计师的“合理保证责任”无法彻底避免或消除审计结果的“虚假性”,这与注册会计师的主观状态无关。但是我们应当看到,注册会计师作为审核有关财经信息的中介机构,与股东及其他信息使用者的利益高度相关,一个职业存在的合理性在于它是否发挥了社会赋予它的功能。当注册会计师向社会提供它的职业产品——审计报告时,法律上关注的首要问题是这些产品是否具备预期的质量和功能,而不是制造这些产品的程序是否被遵循,只要不真实的审计结论提供给投资者,造成投资者的损失,注册会计师就应当承担法律责任。 二、“过错”是确定法律责任的关键 审计准则中的“真实性”与法律上的“虚假性”不是同一语境中的概念,两者并不互相排斥。但是,会计并不能用自己特有的“真实性”概念来对抗法律上的“虚假性”概念。过程“真实”而结果“虚假”的审计报告只是注册会计师承担法律责任的必要条件,而不是充分条件。 我国的《民法通则》对于民事责任实行过错原则,承担民事责任要有4个条件,其中优秀的条件是当事人主观上有过错。根据法律的一般解释,所谓“过失”,是指对损害后果应当预见但却由于疏忽大意而没有预见或者虽然预见但却轻信可以避免。《民法通则》根据“故意”追究责任的思想也体现在《注册会计师法》中,与《注册会计师法》第20条和第21条第3款的“明知”相似。民法对“过失”的认定与《注册会计师法》第21条第3款的“注册会计师根据执业准则、规则应当知道委托人的不法行为而没有指出的,应当承担责任”中的“根据执业准则、规则应当知道”情形相似。根据法律,如果由于出资人或者其他出证人的联合欺诈,致使注册会计师即使严格按照执业准则也无法发现错弊,由于注册会计师主观上没有过失,也就谈不上承担民事法律责任了。 根据以上的分析,可以看出审计准则中的“真实性”与法律上的“过错(过失)”相对应,满足了审计中的“真实”,就不存在法律上的“过错”。如果根据法律判断“有过错”,则审计报告肯定不存在审计意义上的“真实性”,审计准则的“真实性”在法律上就以是否“过错”的形式表现出来。遵循准则并不与法律责任相矛盾,独立准则在法律诉讼中仍然有其权威性。注册会计师出具了与事实不符的审计报告,并不一定要承担民事责任,关键要看注册会计师在主观上有没有过错。 三、“过失”与“职业谨慎”相联系 注册会计师在完成一项审计工作时,要遵循独立审计准则规定的科学程序;更重要的是要有善于执行职业判断的能力,审计的灵魂在于职业判断。遵循程序容易做到,因为程序在审计准则中规定得十分明确,关键在于职业判断,并且在职业判断过程中保持应有的“职业谨慎”。注册会计师只有始终保持“职业谨慎”,以“适当的关注”在每一个环节上做出谨慎的职业判断,而不是仅仅满足于采取了审计准则上规定的每一个步骤,才能保证审计工作的质量。 “过失”是确定注册会计师法律责任的关键,法官判断注册会计师是否有“过错”或“过失”是要看他是否遵循了必要的程序,更重要的是看他在选择程序或在对相关证据判断时是否保持了其应有的“职业谨慎”与“关注”。在实际的法律诉讼中“欺诈”或“故意”具有客观性,容易判断,而对“过失”的判断往往带有一定的主观性、任意性,法官的裁量权也较大。随着经济的发展,围绕注册会计师的“过失”而产生的诉讼会越来越多。对注册会计师来说除了要面对审计风险外,更重要的是法律风险。一旦审计报告未能揭示财务报表的错弊,如何认定注册会计师在职业判断的过程中的过错或过失,如何认定注册会计师在进行判断时保持了“应有的职业谨慎”,对错弊给予了“适当的关注”是一件很难的事情,也会成为会计界和法律界争论的焦点。 一个记录完整的工作底稿就能够证明注册会计师是否遵循了必要的执业程序,没有一个简单的证据能够证明注册会计师是否保持了“应有的职业谨慎”。在法律诉讼中,判断注册会计师是否有过失,需要通过法庭调查或法庭辩论来证明,如律师结合特定案件的背景,质询注册会计师选择某种程序的理由,要求其说明判断证据或者做出结论的理由。 四、面对民事法律责任注册会计师的选择 1.加强注册会计师与公众的沟通,减少与公众认识的对立。由于公众不了解审计活动的特性和会计的特有语言及规则,对注册会计师的工作产生过高的期望,这种期望差距是注册会计师陷入诉讼的最主要原因,注册会计师有责任也有必要缩小这种差距。会计界应尽量让公众了解其语言及特性,从而引导公众对本行业的期望和判断达到一个合理水平,减少不必要的诉讼。 2.加强会计界与法律界的沟通。会计界要理解法律责任的确定依据,理解法律的目的、任务和法官判案的依据。同时会计界也要通过保持与法律界的充分沟通,让法律界了解审计的本质、明白独立审计准则设计的合理性,使法律界认识到注册会计师只承担“合理的保证责任”,是在特定审计成本下发现或纠正重大错弊,这对股东来说是一种利益最大化的选择,而不是一个对注册会计师提供保护的制度。并在此基础上充分注意《独立审计基本准则》和《注册会计师法》在确定注册会计师法律责任中的作用。 3.严格遵循独立审计准则,在审计程序上保证程序的真实性和合法性。由于“过失”是确定注册会计师法律责任的关键,注册会计师应在执业过程中严格根据独立审计准则的要求,充分考虑审计风险,实施适当的审计程序,以合理确信能够发现导致会计报表严重失实的错报和舞弊行为,避免出现明显的“过失”。 4.保持职业谨慎,是减少诉讼风险的重要保证。注册会计师要在审计活动中保持“应有的职业谨慎”,必须注意执业纪律、提高业务能力,深入了解被审计单位的经营业务和财务状况。尤其是对出现财务困境和面临破产的被审计单位要特别谨慎,以免卷入诉讼。执业纪律是职业谨慎的外在保证和表现,业务能力和对被审计单位业务的熟悉程度决定着对谨慎“度”的把握,两者结合从内外两方面保证做到谨慎。只要注册会计师在执业时保持认真谨慎的态度,一般就不会发生过失,至少不会发生重大过失。 5.健全会计师事务所质量控制制度,防范审计风险。①谨慎选择委托人,选择具有诚实品格的被审计单位,严格签订审计业务约定书,取得被审计单位的声明书;②组织得力的审计组,委派合格的主审人员,确保审计质量;③聘请熟悉注册会计师法律责任的律师,做到每个重大审计项目都与律师沟通,取得律师的理解和信任。这些都可以在一定程度上减少审计的法律风险。? 民事法律论文:对“第三者”应当追究民事法律责任 “第三者”现象是目前社会上普遍存在,争议较多的一种现象。我国的法律对此有所涉及,许多的法律学者一直对此争论不休。夫妻间因婚姻的成立而产生的同居义务和忠实义务及与之对应的配偶权,是夫妻的本质性的权利义务,夫妻任何一方结合起来,使其违背同居和贞操义务,进而侵犯他方配偶的配偶权,致他方配偶人格丧失,精神损害和情感伤害等时应承担共同侵权责任。 李文共分五部份,拟在法律和道德界限的基础上,分析第三者所应承担的民事法律责任,第一部份是绪论;第二部份是“第三者”的行为应受法律调整;第三部分是“第三者”侵犯了当事人的配偶权;第四部份是关于“第三者”应承担的侵权责任;第五部份分析了新婚姻法的有关规定;第六部份是结束语。 目前,第三者问题成为困惑大多数家庭的普遍问题。第三者如果不能承担有关的侵犯责任,如果不受到法律的制裁,此社会现象会更加漫延下去。我呼吁,为了千百万个家庭的幸福美满,必须追究第三者的侵权责任。 关键词:第三者 追究 民事法律责任 一、绪 论 “第三者”并不是一个法律概念,但被形象地指称与有配偶者通奸或非法同居的自然人。“第三者”的确让人头痛,不仅让配偶一方或双方头痛,也让修改婚姻法的立法者们头痛,甚至婚姻法学家们也对他感到头痛。第三者应交由道德评判或是法律规范?各自的后果将会是什麽?是否会导致“对偶婚”的重现或“法律道德主义”的泛滥,或是“历史的倒退”?等等问题,让人莫衷一是。 随着婚姻法修正案的颁行,明确规定“禁止重婚,禁止有配偶者与他人同居”,“夫妻应当互相忠实”,并规定因此而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。算是部分回应了社会上要求对“包二奶”“第三者”现象进行处理的高潮的回声。但其只是针对过错配偶方而规定,没有涉及“共犯”第三者。法律回避或是说以沉默的方式否定了对第三者处罚的请求。笔者认为这是不够合理的。在支持向过错配偶方索赔的同时,也应同时支持向第三者索赔,因为他们其实是“一体”的,不然,将导致其与民法,民事诉讼法的相关理论的不一致和矛盾。笔者将从以下几个方面阐述追究第三者民事法里责任的必要性。 二、“第三者”的行为应受法律调整 “追究第三者民事法律责任”的反对论者反对追究第三者民事法律责任的重要理由之一就是,法律与道德各有其自身的调整范围,在第三者所涉及的私人领域里,法律不应过分介入,否则将导致法律对私人生活的过分干涉,并致法律道德主义的泛化。它具体是指“将法学家或立法者认为‘不道德’的行为通过法律规定为‘非法’,从根本上混淆了‘道德’和‘法律’两个不同领域。”在他们看来,似乎法律和道德是两不相容的范畴。但是笔者认为法律对某事介入与否并不在乎其是否属于道德的调整范围,而在乎其有无可能“波及他人”,有无“外溢性后果”,且道德能否对其进行有效的调整。 考查法的起源,可以知道,在原始社会并没有法,有的只是原始规范。具体表现为禁忌习俗和礼仪等。随着生产力的发展和社会关系的复杂化,社会对规范的要求就不限定在原有的基础上,它将关系到社会重大的、带全局性的内容分离出来,由另一种规范进行调整。道德由此产生。在法律没有出现之前,社会关系皆由道德进行调整。随着生产力的进一步发展,社会关系的进一步复杂化,及由此导致的社会矛盾的尖锐化,使道德已无力对现实的社会关系进行有效的规范和调整。此时,法律应运而生。法律的出现,将道德的一部分内容分离出来由法律来规范、调整。因此,可以说,法律是道德的后防,在道德有足够的力量调整社会关系时,法律无用武之地。但当道德对某些社会关系已无力调整时,法律就以道德所不具有的强制实施力量----国家强制力对其进行规范,以维护经过长期社会生活而建立起来的道德体系,进而维护社会关系的和谐和社会生活的稳定。 历史上婚姻家庭制度经历了蒙昧时期的血缘群婚制和亚血缘群婚制,野蛮时期的对偶婚制,及至原始社会末期出现的一夫一妻制,进入阶级社会后,各统治阶级都以法律的形式确认一夫一妻制,并规定了违反之后的严厉处罚措施。一夫一妻制在长期的历史发展过程中逐渐作为一种习惯、道德形式确立,并为人们所接受。它规范了男女两性的性关系,使人的性要求通过婚姻得到合理满足。它也保证了子女血缘的清白,利于防止近亲结婚,避免发生乱伦等,并因此而促进了人类社会的发展、社会生活的和谐运作。时至今日,采行一夫一妻制来规范婚姻关系已成为现在社会(除部分伊斯兰国家之外)的普遍共识。 但目前我国一夫一妻制已受到极大挑战,随着改革开放而致的人们价值观和道德观的多元化,及第三者固有的强大的诱惑力,第三者日渐发展,并渐成燎原之势。离婚案件中由30%是通奸为理由提出离婚的,且另一项调查表明,有45%以上的民众对婚外恋表示明确的反对态度。虽然反对者甚重,但第三者数量照增不误。可见,道德对此体现的力量有多弱小,道德的约束力主要通过社会舆论这种不太确定的压力和自我良心这种内心的力量进行约束,主观性太强,法律此时便有了介入的必要性与可能性。 反对论者认为婚姻家庭领域内第三者的出现属私人生活领域,情感世界,法律不应过多干预。但这不应当成为配偶一方侵害他方因婚姻的缔结而享有的利益并致他方损害而不受制裁的借口。配偶双方因婚姻的缔结而享有并承担一些由婚姻的本质所决定的排他性的权利、义务,如忠实义务、同居义务,及相对应的配偶权。如果没有这些义务的存在,婚姻就不能从本质上与其他社会关系区分开来。正是由于这些特定的存在,婚姻才成其为婚姻,并显示出其与其他社会关系的本质不同。而这些本由夫妻专有的部分权利义务却由于第三者的介入,而受到不利影响,一方的配偶权因第三者与另一方配偶的共同行为而受到侵害,基于婚姻享有的一切都没有了,人格受到侮辱、精神受到伤害,对当事人打击极大。 有侵害、有侵权,就应当有补偿或制载是法律的一般原理,特别当这种侵害已不是特殊现象时,法律有义务对此进行规制。同居义务和忠实义务不论法律有无明确规定(新婚姻法有忠实义务的规定)都是婚姻的本质性义务,都应受到法律的保护(决不因为明文规定出来而出现“历史的倒退”,相反的是,法律不对第三者加以规制而任其发展的话则有些像野蛮时期的对偶婚制,那才是社会的真正倒退呢!)当配偶一方因对方义务的不履行而受到精神损害和情感伤害时,法律当然应该以规制,以保持婚姻关系的和谐。 法律对行为的调整与否的标准不在乎其是否属于道德的专属调整领域,而在于其是否具有“外溢性”后果。只有那些纯粹对他人和社会无害的行为法律才明确表示不予介入。如上所述,“第三者”日渐泛滥,对配偶一方造成人格上侵害,精神上损害和感情上的伤害,甚至因此而产生暴力现象,如用暴力赶其配偶出门,公开怂恿离弃或杀害妻儿或非婚生子女等,造成极坏社会影响,道德的力量在第三者强大的诱惑力前显得如此不堪一击,法律应当介入了! 反之,如果像反对论者所宣称的,“把道德的东西还给道德”,那么,根据性心理学家蔼理士的理论,“大多数人,无论男女,是单婚而多恋的,那就是说,他们只故意有一次永久的婚姻,而同时希望这种婚姻关系并不妨碍他或她对于其他一个或多个异性发生性的吸引”。〔2〕在目前道德调整力度不足的情况下,必然出现“合法婚姻的女方,只是丈夫的主妻;合法婚姻的男方,只是妻子的主夫。夫妻双方仍有与其他异性发生性关系的自由”的情况。这与人类历史上的对偶婚制并无两样,它“只能加剧世风日下,道德体系混乱的局面,诱使人不分是非,不讲责任,视不道德为最道德,视违法为合法”,〔3〕而且必然导致社会混乱、暴力频生。因此目前似乎应当疾呼“把法律的东西还给法律吧”。 三、“第三者”侵犯了当事人的配偶权 赞成法律介入的学者多主张以侵权行为法规制第三者行为,并为此提出了配偶权的概念。杨立新认为:配偶权是指配偶间互为配偶的基本身非权,表明夫妻之间互为配偶的身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负有不得侵犯的义务。配偶权的具体内容尽管众说不一,但都包括同居义务和忠实义务两个最基本的方面: (一)同居义务 同居义务是男女双方以配偶身份共同生活的义务,包括共同寝食、相互扶助和进行性生活,是因婚姻成立而产生的夫妻间的本质性义务。它是婚姻关系存在的标志,也是婚姻关系得以持续的基本要件之一。同居义务的履行是婚姻存在的重要价值之一,是配偶双方合理的满足生理需求、进行情感交流、繁衍种族的重要途径。它不是某一方单独负有的义务而是双方平等、共同负有的与对方生活的义务。早期民法曾基于浓厚的夫权思想而将同居妻单方义务,而后随着男女平等思想的发展,各国相继规定同居为夫妻双方平等的义务。 同居义务的发生和终止,需有法定事由的出现。同居义务的发生始于婚姻关系的有效成立。男女双方正式办理结婚登记手续之后,婚姻关系有效成立。男女双方既负有同居义务。同居义务的终止源于离婚或一方或双方死亡而致婚姻关系的解除。无正当理由,同居义务不得终止或中止。 同居义务包括共同寝食、相互辅助和进行性生活等。共同寝食是共同生活的基本内容,是婚姻关系存在的基本特征。相互扶助是指夫妻双方应在生活上、精神上互相扶持,互相帮助,不应出现一方独享权利,一方担负义务或权利义务分担失衡的情形。这是婚姻关系得以正常存续的重要条件。进行性生活是夫妻共同生活的重要内容,是由人的生理本能决定的,为规范人类两性关系将其规定为夫妻同居义务的内容之一。但是基于男女两性的心理、心理差异及维护男女人格的平等,此义务不应过分强调。否则,易于导致家庭暴力、婚内强奸等恶性事件的发生。 有正当理由或经双方平等协商时,可暂不履行同居义务,如因生理原因,公事私事及人身自由限制等不算对同居义务的违反。 (二)忠实义务: 忠实义务也称贞操义务,是指配偶的专一性生活,不为婚外性行为的义务。它也是一夫一妻制下夫妻的当然义务。在原始社会中前期,是无所谓贞操观念的,只有到了原始社会末期,随着私有制的出现,产生了私有继承观念,有私产者要将自己的私有财产继承给自己的亲系子女。为达此目的,要求对偶方所生子女确为自己的亲生子女。此时贞操义务才逐渐确立起来。但是由于此时贞操义务的确立只是为了保障妻子所生的子女确为自己的亲生子女以继承其私有财产,故对妻子的贞操要求极严,当丈夫违背贞操义务时,最多影响到夫妻关系和家庭持续,不会影响到自己子女的血统,因此对男子几乎无要求。既使其违反贞操义务,其处罚也远远宽于女性。直到现代,各国才相继规定男女互负贞操义务,体现男女平等的精神。 我国前两部婚姻法都未规定夫妻的忠实义务,这其中有着较为复杂的原因。首先,我国的立法传统受家本位思想的影响较深,偏向于强调夫妻对家庭和家族乃至社会的责任,而忽视了对婚姻内部关系的调整。因此,在发条上表现出来,就只看到了夫妻作为一个整体与外界的关系而不见夫妻之间也是有独立性的主体。其次,我国长期提倡集体主义,强调的是个人对社会对国家的责任和贡献,重视公法关系,而忽视了私法中具有个体之间的权利和义务关系。再次,立法者的立法思想问题,其认为忠实义务是夫妻之间最基本的要求。对于这种最根本也是最明显的义务是用不着法律的特别规定的。为此,新婚姻法明确规定夫妻有忠实义务,实为一大进步。 但实际上,不管婚姻法有无明确的规定,忠实义务都是随着一夫一妻制的确立而存在的。只要承认一夫一妻制,就应当认可贞操义务的存在。从我国颁布的诸多司法解释也可以看出这一点。 忠实义务的存在,是规范人类性行为重要途径,它保证了夫妻关系的稳定、性行为的纯洁、避免了因血缘关系混乱而带来的一系列问题。而且“从其本质来说就是排他的”,忠实义务的规定也是符合人性的。 夫妻间因婚姻的成立而产生的同居义务和忠实义务及与之对应的配偶权,是夫妻的本质的权利义务,是随一夫一妻制的产生而产生的,不论法律对此有无明确的规定,它们都是切实存在的,夫妻任何一方违背这两个义务都应承担一定的责任。第三者与配偶一方结合起来,使其违背同居和贞操义务,进而侵犯他方配偶的配偶权,致他方配偶人格损失,精神损害和情感伤害等时应承担共同侵权责任。 四、“第三者”应当承担侵权责任 用侵权行为为法追究第三者(连同过错方配偶)责任是合理的,它以损害的存在为追究责任的前提,有相当大的弹性,能适应不同时代和不同的人的道德观的不同。但若发生损害,又能及时予以救济。它还能避免国家公权力的过分干预。将提请损害赔偿的主动权交给当事人,“不告不理”,而又适当发挥了法律的引导、评价、预测的功能。 对于第三者侵权责任的构成,一般坚持“四要件说”: (一)损害行为:任何侵权事实的发生都必由一定的行为导致。第三者以作为的方式通过与过错方配偶实施通奸、非法同居等违法行为而侵害了无过错方配偶的配偶权。由于配偶权是夫妻因婚姻成立而享有的人身权,其具有绝对权的性质、任何人负有不作为的义务。第三者与过错方配偶通奸、非法同居的行为侵害了其权利,属二人共同实施的共同侵权行为。若同时还发生其他侵权行为,如使用暴力进行侮辱、虐待等,可另行构成独立的侵权,受害人可请求相应的补偿和惩罚形式。 (二)主观过错:第三者实施违法行为时主观上出于故意,明知是自己应履行的义务而不履行或故意、放任自己的行为侵害他人的合法婚姻关系。过失不能构成侵权。从实践看,实施婚外性行为的双方,即第三者和过错方配偶都具有直接或间接的侵权故意,不存在过失。 (三)损害事实:是配偶身份利益受到损害的事实。损害事实的存在与否是第三者应否承担迫害赔偿责任的根据。由于第三者和过错方配偶结合,共同侵犯无过错配偶的身份权,使合法的婚姻关系受到破坏,配偶的身份利益受到损害,而且由于忠实义务的违反,破坏了配偶身份的纯正和夫妻感情的专一。这些都将给无过错方配偶造成极大的精神痛苦和情感伤害,为恢复这些损害,还可能造成一些辅助性的财产损失。 但精神损害的确定,实际上应取决于两个因素。一是具体的个体实际产生的精神痛苦和精神创伤。如果某些个体因道德观、价值观的变化而对第三者与过错方配偶的行为采取超然的态度,自不存在损害的事实。相应地,也不能请求损害赔偿,但如果其确因第三者与过错方配偶行为采取超然的态度,自不存在损害的事实。响应地,也不能请求损害赔偿,但如果其确因第三者与过错方配偶行为而遭受精神痛苦和创伤则应考虑另一因素,即社会的一般观念,如果整个社会都因道德观和价值观的多元化和“进化”而将第三者看得与吃饭、穿衣一般平常。而独极个别人因心理极脆弱或精神之不健全等因素而产生伤害,则内因才是原因,外因只是条件,此时不能请求对方承担赔偿责任。 从这一方面看以侵权责任规范第三者,并无法律道德主义之嫌,因为它已实际上容许了多种道德观的存在,而只是以损害为标准确定责任。 (一)因果关系:即第三者与过错方配偶的行为与无过错方配偶所受的精神痛苦和情感伤害具有直接的因果关系。其精神损害是由第三者与过错方配偶行为直接造成,而并非由于文中所述心理脆弱或精神不健全等自身因素所致。这也是考虑责任存在与否的重要困素。 (二)相关问题:第三者与过错方配偶侵权致无过错方配偶损害的赔偿主要是精神损害赔偿。由其配偶身份利益受损而致精神痛苦或情感伤害。考虑赔偿额时应根据受害人精神损害程度、加害人主观过错和加害人经济负担能力等一般方法,由法官裁定赔偿金额。对于因恢复损害而致的辅助性财产损失,应由受害人举证,据实赔偿。 关于赔偿义务主体,有不同说法。有人以为,既可以是第三者与过错配偶任何一方,也可以是双方,应依受害人请求而定。但笔者以为,第三者与过错配偶结合起来实施一个侵权行为,这个行为中缺少任何一方都是不能成立的。因此,他们应构成共同侵权行为。在民事诉讼中,由于其诉讼标的同一,因此他们必须共同参加诉讼,作为共同被告。即使原告只起诉其中一方,人民法院也应当依职权追加另一方共同被告,承担连带责任。否则既不利于案件事实的查清,也不利于赔偿责任的公平分配。 关于起诉时间,从理论上说是不应该限制在离婚时提起的。在其遭受损害之后,其就应当有权请求损害赔偿。但如果如此规定的话,将使许多感情尚未破裂的夫妻不着国补救其婚姻而是对簿公堂,往往促使着婚姻的完全破裂。若双方对离婚尚未达成一致,又要再起诉。既不利于当事人又增加人民法院的工作负担。而且,在夫妻财产制多采取婚后所得共同制的情况下,损害赔偿金的给付也成问题。因此,建议规定侵权之诉应于离婚诉讼之时或其后提起。 五、关于新婚姻法 新婚姻法规定夫妻应当互相忠实,并规定因重婚和与他人同居而导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。向谁请求赔偿?新婚姻法未明文规定。但司法解释规定赔偿主体为离婚诉讼当事人中过错方配偶,因此排除了追究第三者民事责任的可能性。司法实践中,我们无疑应当遵循司法解释的规定,但对于规定本身的合理性尚可进行探讨。 笔者以为,理论的创设不是为理论而理论,其从根本上是为社会生活服务的。随着社会生活的需要和发展而创立并修正的。在现实中针对特定的社会现象,应采用何种理论及以此理论为根据而制定的规定进行规范,应根本上取决于社会现象的现实状况。“一切从实际出发”,而不是纯理论本身。 从这个意义上讲,理论上,我们可以选择契约理论,以过错方不履行因婚姻成立而产生的人身契约义务为由,而强制其承担违约责任并不追究第三者责任。但我们也可以根据侵权理论,认定第三者与过错方配偶实施共同侵权行为,而责令双方承担相应的公家权责任。甚至基于契约理论也可引进第三人积极侵害债权理论而追究第三者责任。 从这个意义上讲,理论上,我们可以选择契约理论,以过错方不履行因婚姻成立而产生的人身契约义务为由,而强制其承担违约责任并不追究第三者责任。但我们也可以根据侵权理论,认定第三者与过错方配偶实施共同侵权行为,而责令双方承担相应的公家权责任。甚至基于契约理论了可引进第三人积极侵害债权理论而追究第三者责任。 但在实践中,我们应根据社会生活的现实决定采用何种理论,或至少交由当事人自己选择。 上文已述及当前第三者的泛滥及道德调整的无力,及因此而产生的诸多社会问题。如果仅规定追究过错配偶责任而暗地纵容第三者的存在,显然不足以维护当事人权益,不利于社会关系的协调,也不利于社会生活的稳定。 第三者从一夫一妻制产生以来就没有消失过,并且各国都存在。但现代各国的态度是不一致的,为何对于同一问题会有如此不同的观点,这是因为各国的婚姻家庭观念不同,各国的现状也不同。各国只能根据自己的国情、“时情”制定自己的法律,解决自己的现实问题。 中国几千年来形成的家本位的观念,已积沉成为民族的特征,不是轻易能够改变的。我们的立法也应尊重这一国情,和现代第三者泛滥的时代背景,来规范人们的生活而不宜盲目追赶所谓世界潮流,或害怕“开历史倒车”。 六、结束语 法律,应根据现实生活的需要来决定,是否对某种社会关系进行调整,“法律如果不建立在老百姓喜怒哀乐的基础上,注定是没有生命力的,法律如果抛弃老百姓,老百姓也注定要毫不留情地抛弃它”。面对目前突出的“第三者”现象法律不能坐视不理。 民事法律论文:论电子票据认证机构的民事法律责任制度构建 [论文摘要]:本文介绍了国外关于认证机构民事法律责任的有关立法,分析了我国现行的法律制度,并在此基础上进行了比较研究,笔者试图构建认证机构的民事法律责任制度的大体框架,以期对我国的电子认证立法提出一些建设性的意见。 [关键词]:认证机构,电子票据,电子签名,民事法律责任 引 言 电子票据是电子商务中基本的支付结算方式,而认证机构又是电子票据得以顺利进行的基础。没有认证机构,整个电子交易系统不可能建立,因此必须完善认证机构的相关立法。而在认证机构立法中,其民事法律责任的立法又是电子票据的关键性问题。因为它直接关系到认证机构与用户、证书信赖人之间的交易风险的分配,为各方当事人乃至立法者所极其关注。然而我国认证机构立法方面几乎是一篇空白,理论上也多是集中在对认证机构的设立、市场准入、技术标准的研究,对认证机构的民事法律责任制度的研究更是语焉不详。而国外的相关立法显得比较完善,因此笔者借鉴了国外的立法成果,结合我国的现实情况,试图构建我国的认证机构的民事法律责任制度。本文第一部分确定了认证机构的行政性质和法律地位;第二部分介绍了美国等国家的立法,采取比较法的方法总结出各国在民事责任立法方面的一般规律;第三部分在第二部分的基础上,结合我国的法律制度所作的制度安排,在这部分笔者大胆引进海商法中的有关制度,如责任限制和责任基金,以完善认证机构的民事法律责任制度。 一、认证机构的法律性质和地位 认证机构作为电子交易中的信息确认方,要阐述它的民事责任,首先要解决它的法律性质以及法律地位问题。而各国对认证机构的设立方式采取的不同的态度,折射出各国对认证机构的性质上的认识的不同。结合我国的电子市场的发展现实,笔者认为,认证机构作为公共服务机构应具有双重性,即一方面其是作为网络服务中心而存在,另一方面其又是作为特定的行政主体而存在定的行政主体,而且行政性质占主导。 作为网络服务商,它所提供的是一种信用服务,通过为参与电子交易的当事人提供由其签发的个人身份证书、持卡人证书、商家证书、帐户认证等使交易双方相信对方的身份,从而保证交易的安全进行。作为特定的行政主体:(1)作为“网上”的工商行政管理机关。电子商务市场的建立是进行电子交易的前提,电子商务市场准入的谨慎则是保证电子交易安全的有效措施之一;(2)作为“网上”的税收管理机关;(3)作为“网上”的海关。电子商务以电脑为依托,冲破了一切国家的地域、管辖权的限制,较多的涉及了跨国贸易。电子商务跨国贸易具体又可分为在线贸易和离线贸易两种交易方式。离线交易与传统交易方式在关税方面并不会产生多少差异,只有在线交易才会对现行关税法提出挑战。由于电子商务跨国在线交易的过程“无形无踪”,只在电子空间内就可以完成而无需通过海关,海关也就无法对其进行监督。因此传统交易下的海关关税制度便无法适用,这一责任便落在认证机构身上。 二、认证机构的民事法律责任的国外立法举要 (一)美国的相关立法。美国如今已有49个州颁布了与电子签名有关的法律。有少数几个州的法律只允许电子签名用于与政府机构的交易中。尽管随着电子商务的逐步发展,欺诈和财政损失的潜在风险也在增长,但是只有四个州制定了综合的法律用以规定在公开和私下交易的认证机构对信赖当事人的责任标准。犹他州在1995年就制定了电子签名法。这一制定法规定了认证机构在当事人作出证书的行为和责任标准,接着华盛顿州明尼苏达州和伊利诺斯州也进行了这方面的立法。 1.犹他州的电子签名法。犹他州确定了认证机构的资格标准和许可要件,并第一次承认电子签名在商业中的法律效力。除此之外,还规定了认证机构在公钥制度中的最低行为标准。最值得指出的是规定了当认证机构在发出证书时的基本义务和相应的担保,在证书上表明的信赖限度和责任,并且规定了由于信赖存在缺陷的证书所产生的损害赔偿方法。犹他州的电子签名法规定,认证机构必须通过可靠的系统(trustworthy system)提供服务。根据该法,注册了的认证机构在发出证书时必须对信赖证书中记载的信息当事人保证下列情况的准确性: (a)在证书中记载的信息和经认证机构确认的列明的信息的准确性; (b)对证书的可靠性有影响的可预见的信息材料在证书中应有所提及; (c)签署人已经接受证书,并且(d)认证机构的发出的证书符合本州现行法的规定。 如果认证机构违背其保证义务而对因信赖的当事人造成损害,法律对赔偿的数额作出了一定的限制。犹他州签名法对证书引入了双重限制,即信赖限制和责任限制。对于信赖限制,该法规定依信赖行为的风险总额不得超过证书的信赖限制。 除了法律的规定之外,认证机构也可以通过自己的运营程序确立责任限制。签名法进一步规定,除非认证机构在其运营程序中放弃责任限制,否则认证机构不对超出信赖限制的损失负责,即使超出信赖限制的损失是由错误的或伪造的电子签名造成,只要认证机构的行为符合法律规定的实质构成要件。所谓的实质构成要件是指按照可靠的系统提供服务和不参与会产生不合理风险的商业活动。 然而,根据犹他州签名法,即使损失是由于证书的错误陈述造成,认证机构也只对证书中 写明的信赖程度负责。认证机构对直接损失负赔偿责任,免去了间接损失和惩罚性赔偿,也免去了利润、利息和精神痛苦的赔偿。 犹他州的签名法还规定了一种固定的补偿方法以弥补当事人因信赖所造成的损失。该法要求认证机构在注册时必须向犹他州的商务部提供适当的担保。这项担保确保当事人获得一定的补偿。要从担保中获得补偿,受损害的当事人必须在认证机构违规的两年内向商务部提交一份书面的通知书面通知必须列明请求的数额和理由以及其他商务部要求提供的相关的信息。利用担保的补偿方法比诉讼的方法简捷得多,但是担保的数额毕竟是有限的。正如前面所提及到的,补偿数额不能超过信赖限制的范围,最重要的是,担保的总责任不能超过担保物的价值。因此,在先的请求权在其有效期内由担保满足,那么在后的请求权可得到的数额会相应减少。 2.伊利诺斯州的电子签名法1999年生效,被称为“电子商务安全法”。伊利诺斯州电子签名法与犹他州电子签名法有很大的不同。例如认证机构的免责的实质要件,即认证机构必须以可靠的方式提供服务,不是必需的。伊利诺斯州法要求认证机构以可靠的方式提供服务,但如果认证机构在其证书操作规则中有明确的声明除外。(certificate practice statement)这就是说允许认证机构改变其运营标准和以不同于法律规定的方式提供服务。伊利诺斯州法既没有明确规定担保的方法也没有规定信赖限制。然而,当认证机构在证书操作规则中没有相应的规制标准和程序,受损害的当事人可以诉之于法律的规定。 (二)日本《数字签名及认证法》。日本《数字签名及认证法》关于认证机关的责任问题,如果是因为认证机关的原因产生的认证内容错误,数字签名及认证法在这方面没有做出相应的规定,应当依据其他法律做出处理。大体有以下几种情况: 第一,如果是认证机关工作不负责任(这里指的是民间的认证机关),没有认证确认其本人的身份而发出了认证证明书,致使经营者信任证明书的可靠性而做了交易因此遭受了损失的,可以依据民法的规定追究认证机关责任人的民事责任。 第二,法定代表人到法务局,自然人到地方公共团体的认证机关办理认证时,该认证机关的职员在履行职务时,行使的是公权利,这时给人造成的损害(故意的或者过失的),因为认证机关是地方公共团体的组成部分,所以应当依据国家赔偿法负有赔偿的义务。 第三,如果是完全不相干的其他人员冒名去办理印鉴登记申请的,由于地方公共团体认证机关的职员的审查不严,错误地发出了印鉴证明书的,对地方公共团体可以依据国家赔偿法要求赔偿,则是最近几年司法实践所认可的。 认证机关的责任范围限制没有具体规定。但如果无限制地扩大范围,就会给认证机关在经济上造成很大的压力(主要指民间认证机关),使其是否能够存续成为问题。因为认证机关与利用者之间的关系是一种合同关系,认证机关作为合同一方的当事人在享有权利的同时,要承担相应的责任。应当在权利与责任之间寻找一个平衡点,要在责任范围方面研究出一个方案,其出发点应当以民法的公序良俗为原则来进行设定。 (三)新加坡《电子交易法》。《电子交易法》第45条(a)款规定,只要按照该法的要求行事,认证机构就不必承担基于对签名者虚假或伪造的数字签名的信任而造成的任何损失。同时,如果用户的密钥或证书被盗并进行了非法使用,该用户将不得不自行承担在通知认证机构之前所造成的损失。该法第45条(b)款则规定,认证中心对签发证书时在证书中的误述或任何未遵守该法案的行为不必承担超过证书上所规定的有限的责任。 显然该条给予证书授证中心以特殊的保护。因为安全认证机构在从事签发电子凭证,证明电子签名正确性的业务活动中,承担着很大的法律责任的风险。例如,如果申请电子凭证的一方提供了虚假的身份信息,而安全认证机构没有通过仔细核查发现,没有及时告知接收电子签名文件的一方,就需要承担责任。又如,当某个电子凭证已经失效,安全认证机构又没有及时告知对方,也需人承担责任。在电子商务中,安全认证机构的地位类似于网络服务提供者,既重要又危机四伏,如果不对其法律责任的风险加以适当的限制,安全认证机构就可能很难生存下去,安全认证市场也会萎缩、消亡,因此,各国电子商务立法基本都考虑到对安全认证机构的责任需要加以适当限制。新加坡“电子商务法”也不例外。该法虽然没有为安全认证机构规定一般的责任限制,但是规定经政府管理机构许可的安全认证机构可以在其签发的电子凭证中说明其承担责任的限额,因此被许可的安全认证机构的责任风险实际上受到了限制。 我们不难看出上述各国对认证机构的民事责任的规定有所不同,其深层原因在于各国对认证机构的设立要求、法律地位上的不同。然而,笔者通过比较,发现各国的立法者的思路是相似的,即对于认证机构的给予一定限度的保护。正是基于认证机构在电子票据法中的优秀作用和基础地位,一些极具特色的民事责任制度相应地被创设和引进。例如引进海商法的赔偿责任限制制度、责任担保的创设、归责原则的多样化。 三、我国认证机构的民事法律责任制度构建 与上述各国比较,我国在电子票据方面的立法和理论研究都显得相当滞后,对认证机构的民事责任制度的研究更是语焉不详。因此在我国现有制度框架内,一方面借鉴上述国家的成熟做法,另一方面大胆引进其他法律部门的理论,是我们构建认证机构的民事法律责任制度的必由之路。笔者认为,我国在对认证机构的民事责任立法中应该考虑以下几个方面: 1.归责原则。认证机构的法律责任可能是侵权责任,也可能是违约责任,由于两者的性质不同,所以归责原则的选择上也会不同。因此笔者认为基于归责原则的多样化,立法上必须加以区别对待: (1)违约责任归责原则。电子认证机构根据证书申请人的申请向其签发认证证书,那么,证书申请人就与认证机构基于要约和承诺形成了法律上的合同关系。如果认证机构与证书申请人之间发生纠纷,双方均可根据合同条款提起法律诉讼。 学者们多数认为应采取过错责任原则,理由是认证机构正处于发展之中,不宜让其承担过大的风险。但笔者认为采取过错推定原则为宜。首先,虽然认证机构是新兴的服务机构,法律制度的设置给予一定的保护是合理的,但这只能够限定在一定的范围之内。相对人的利益也应该纳入我们的考虑范围之内。如果我们只考虑问题的一个方面,忽视或者轻视了另一个方面,也许都不利于扶持电子认证机构的发展。这是因为,如果对认证机构的保护是以对证书用户的损害为代价,那么这种保护只能是形式上的,实际上并不真正有利于这些电子认证机构,因为它必然会导致人们对电子认证并不安全的认识,从而影响电子认证市场的发展。其次,从法律经济学的角度上看,认证机构与证书申请人之间的信息是不对称的。认证机构拥有比申请人更加多的信息(资源),因此认证机构更具有优势,把资源分配给最有优势的人是有效率的。 但是基于公平原则的考虑,法律必须对这种天然的不平等加以矫正。最后,归责原则和法律责任是紧密相连的,法律上对认证机构给予责任限制的保护,因此再在归责原则上给予倾斜是没有必要的。 (2)侵权责任的归责原则。各国法律几乎都有明确规定,经批准合法成立的电子认证机构,在对证书上所记载的申请人签发电子认证证书时必须保证:该认证证书无认证机构所知的虚假信息;该证书合乎法律规定的所有实质要件;该认证机构于签发此证书时无逾越其许可的限制。由此,如果认证机构违反上述法定的保证义务,致申请人受到损害,即使申请人与认证机构之间所签订的合同并无如此约定,申请人仍然可以依法向认证机构请求损害赔偿。笔者认证机构的侵权行为的性质与一般的侵权行为没有太大的区别,因此认为适用过错原则是比较合理的。 2.违约形态和赔偿范围。 认证机构的违约形态一般是不完全履行。不完全履行是指债务人虽然履行了债务,但其履行不符合债务的本旨。 认证机构的违约责任大多是由于身份认证差错而对申请人造成损失。关于赔偿范围问题,犹他州签名法规定如果损失是由于证书的错误陈述造成,认证机构只对直接损失负赔偿责任,免去了间接损失和惩罚性赔偿,也免去了利润、利息和精神痛苦的赔偿。但华盛顿州的电子签名法并没有排除“利润、利息、或者机会利益的赔偿”条款。笔者认为,华盛顿州的做法比犹他州的做法更加合理。我们不难看出,犹他州的违约责任的赔偿范围与一般的侵权责任没有区别(在不存在精神赔偿的情况),这完全混淆了两者的法律性质。合同是双方当事人的合意,因此对违约责任的赔偿范围也应该相对宽松,否则违背了意思自治这一基本原则。我们不应该在法律上刻意缩减认证机构的赔偿范围,我国认证机构的违约责任的赔偿范围应该与《合同法》所规定的违约责任赔偿范围相一致。同时,我们也要考虑到申请人难以进行集体谈判,因此谈判能力较认证机构薄弱得多,在谈判中往往处于被动的境地。所以为了防止认证机构滥用其经济上的实力损害申请人的利益,应该引入法定违约金,作为证书的默认条款。 3.民事赔偿责任限制制度。责任限制制度是海商法上的特有制度。航运产生之初,由于造船等技术的落后,船东要承担巨大的风险,因此为了限制船东的债务,鼓励航海事业的发展,从而创立了责任限制制度。海商法的责任限制包括单位责任限制和综合性责任限制。笔者认为,在网络商务的起步阶段,为扶植认证机构的发展而给予其某些特别保护,应当是非常必要的。如果让提供电子认证服务的机构承担过大的执业风险,将会挫伤认证机构的积极性,从而不利于电子商务以及其他电子交易的发展。因此我们认为应该大胆引进责任限制,国外的立法给予了我们最好的例证。笔者认为责任限制制度的内容应该包括下列内容: (1)责任主体。这里的责任主体仅指根据法律可以限制自己的赔偿责任的人。除认证机构适用责任限制外,笔者认为,为了保护整个电子票据交易系统的安全,应该把责任主体范围扩展。责任主体应该包括认证机构雇佣人、证书持有人、证书申请人、证书接受人、或者证书信赖者、及其他证书使用相关的人。 (2)责任限制权利的丧失。如经证明损失是责任人故意或明知可能造成损失而轻率地作为或不作为造成的,责任人无权援引限制赔偿责任。例如认证机构与第三人串通发出了认证证明书,致使经营者信任证明书的可靠性而做了交易因此遭受了损失的,可以依据民法的规定追究认证机关的民事责任,认证机构不受责任限制的保护。 (3)责任限额,即责任主体依法对所有限制性债权的最高限额,而限制性债权是指责任主体可根据责任法律限制其赔偿责任的债权请求。确定责任限额的方法一般有如下两种:一是如海商法那样,规定一个固定责任限额;一是采用浮动责任限额,以每次认证行为所涉及的交易金额或申请人交纳的费用的一定比例确定。但要核定认证行为所涉及金额的大小是相当困难的;而另一方面,申请人交纳的费用与损失通常是没有必然联系的。相比之下,固定责任限额更可取。 (4)责任基金制度。犹他州电子签名法要求认证机构在注册时必须向犹他州的商务部提供适当的担保,这项担保确保因信赖受损害当事人获得一定的补偿。笔者认为这一制度极有借鉴意义。认证机构在电子票据交易,甚至整个电子商务的交易系统中都处在优秀地位。一旦认证机构出现问题,交易系统就有可能崩溃,因此必须保证认证机构的正常运作。所以引进责任基金制度是有必要的。 责任基金是指责任主体要求限制责任的申请一经法院审查认可,就须向法院提交一笔与责任限额等值的款项,作为分配给所有限制性债权的基金。责任主体设立责任基金后,向责任主体提出限制性债权的任何人,不得对责任人的任何财产行使任何权利;已设立基金的责任主体的财产被扣押,法院应该及时下令释放或退还。 4.交叉认证的法律责任。不同的认证机构产生不同的认证机构的用户群体,形成各自不同的封闭性的信任环境,这种状况无疑会对电子票据的发展造成较大的影响。因此,不同认证机构颁发的数字证书实现互通是必然的要求,而实现数字互通的主要手段主要是依靠交叉认证,通过交叉认证,使得不同认证机构的证书用户可以互相识别对方的证书,从而能够识别对方的身份,保障电子交易的安全。 多个认证机构进行交叉认证时,认证机构与证书用户之间、认证机构之间的法律关系发生了变化,相应的法律责任也有所不同:(1)信息披露的责任;(2)在进行交叉认证时,一旦用户接受证书。认证机构必须造档案库中公开;(3)认证机构有责任记录和保管其他认证机构的证书;(3)认证机构进行交叉认证时,须明确因自身原因而给对方认证机构造成的损失,应承担相应的民事赔偿责任,进行交叉认证的机构对其证书用户的损失负有连带赔偿责任。 结 语 本文通过美国、新加坡等国之间的立法比较,得出了关于民事法律责任立法的一般思路和一般原则;通过对海商法的相关制度的借鉴,试图把一些极具特色的制度移植到认证机构的民事责任制度中,以期构建我国的认证机构的民事法律责任制度。笔者主要关注一些关键的法律制度和原则,例如归责原则、违约形态、赔偿范围、责任范围和交叉认证的法律责任加以详细的阐述,而对于民事法律责任的其他一般制度没有加以细化。值得指出的是,交叉认证法律责任问题是我国面临的最急待解决的问题之一,但是本文由于篇幅和结构所限,不能给予更加系统的论述。 民事法律论文:试论网络虚拟财产的民事法律保护 论文摘要 21世纪是以计算机为优秀的信息时代,随着网络产业的迅速发展,网络已经融入人们的日常生活,成为人们生活不可分割的一部分,网络虚拟财产纠纷也日益增多。网络虚拟财产是数字化的新型财产,我国对网络虚拟财产的立法保护仍处于空白状态,本文将主要从网络游戏虚拟财产为主来讨论网络虚拟财产的民事法律保护问题。 论文关键词 网络虚拟财产 民事法律保护 网络仲裁 随着网络的普及和网络产业的快速发展,网络虚拟财产方面的纠纷将与日俱增,这也使现有的法律对虚拟财产保护的缺失愈发的明显,目前法律还没有对网络虚拟财产有明确的法律规定,为了有效应对层出不穷的虚拟财产纠纷,有必要弥补现有的法律空白,保护网络玩家对网络虚拟财产的权益。 一、虚拟财产的概念和特点 虚拟财产从广义上来讲,通常是数字化的、非物化的财产形式,包括网络游戏、e-mail、QQ,微博等网络信息类产品,这些信息流和数字媒体都可以纳入虚拟财产的范畴之中,外延广泛。从狭义上来讲,本文主要指网络游戏的虚拟财产。随着互联网的迅速发展,网络游戏日益盛行,据相关专业人士介绍,截至目前,中国网络游戏整体用户规模超过3亿人。由此产生了以网络游戏为依托的网络虚拟财产,主要包括网络游戏空间中的游戏账号、游戏货币、游戏武器装备等等,这些虚拟财产在一定条件下可以转换成现实中的财产。本文主要讨论的是网络游戏中的虚拟财产法律问题。因此,网络虚拟财产是指在网络游戏中为玩家所有的,存储于网络服务器上的,以特定电磁几率为表现形式的无形财产。 虚拟财产是否也应该被列入法律的保护范围,像传统的财产一样受到保护,这就需要对虚拟财产本身性质和具有的特点进行分析,和其它传统财产进行比较,不难发现虚拟财产具有如下几个特点: (一)虚拟性 虚拟财产是虚拟的,是非物化的仅存在于通过网络才能感知的虚拟世界中,依赖于网络虚拟环境存在的。 (二)有价性 网络游戏用户花费现实货币购买网币,获得游戏所需要的基本条件,通过大量时间精力练功升级或购买取得各种游戏设备,又可以通过交易平台进行买卖将账号装备等虚拟财产转换为现实货币,因而,虚拟财产具有使用价值和价值不言而喻。 (三)稀缺性 虚拟财产不是数量无限的,数量大多由游戏运营商掌握,也受商业运营策略的影响。受市场供求关系的影响,网络运营商也会对虚拟物品数量进行控制。 (四)可交易性 虚拟财产的交易主要通过在玩家和游戏服务商之间转让的形式进行,也可以通过离线交易的方式在玩家间转让。 (五)时限性 网络虚拟财产的存在是有时限的,它存在于游戏运营服务阶段,受游戏经营状况及市场行情的影响,一旦游戏停止运营,依附于游戏的虚拟财产也会随之消失,因而具有明显的时限性。 (六)可支配性 玩家能通过一定的方式对其虚拟财产进行支配。主要是通过登陆账户对其网络虚拟物品进行支配,以玩家的身份占有、使用,甚至买卖网络虚拟商品。因此,网络虚拟财产是可被支配的。 二、虚拟财产保护的必要性 确认权利归属和保护交易安全是民法的主要作用。但我国目前的民法中没有关于保护虚拟财产的条款。《宪法》也只规定了实体财产,而没有明确的规定虚拟财产的合法性;《民法通则》规定的个人财产范围并没有具体说明包括虚拟财产;《消费者权益保护法》规定的消费者权利中也没有提及游戏玩家对虚拟财产享有的权利。法律的精神和现实的需要都要求在法律上承认虚拟财产的合法地位并加以保护。有的学者认为,民法中的"财产"不包括虚拟财产,不应对虚拟财产进行保护。但是在网络游戏中一些高级物品往往需要玩家投入时间、金钱、精力所取得,有些网络财产甚至可以用人民币进行交易,网民及玩家可以在网络之外公开买卖虚拟的物品、货币或账号,甚至还出现了出售虚拟财产的职业。因此玩家为获得虚拟财产所花费的时间、金钱、精力其实是产生财富的一种劳动,这种合法的财富应该获得法律的认可和保护。随着社会的发展和时代的变迁,法律对新型的权利的保护也应该与时俱进。 司法实践中,网络虚拟财产的纠纷多是第三人在网络用户不知情的情况下通过盗窃等非法方式对网络虚拟财产进行侵犯。对玩家网络虚拟财产的侵权,第三人毋庸置疑应对玩家所受损害承担侵权责任。但是,往往在追究责任时查找不到第三人,在这种情况下,受害玩家可否请求网络游戏服务商承担补充赔偿责任呢?当前有些服务商对玩家提供的保护措施不到位不充分,导致玩家账号装备丢失、被盗,没有尽合理限度内的安全保障义务,这会引起玩家的抱怨不满,甚至升级到过激行为。因此,对网络虚拟财产进行立法保护不仅可以为虚拟财产纠纷的解决有法可依,也可以在出现纠纷的时候只要运营商能够提供证据证明其已经尽到义务时就可以不用承担额外的责任,明确网络运营商的义务,减轻其负担,维护良好的网络秩序,促进网络经济的健康发展。 从世界范围来看,许多国家已经在立法上和司法上承认和保护网络虚拟财产,而且这将成为一种趋势。美国、韩国、以及中国的台湾地区明确规定,电子数据属于法律保护的财产范围。在网络游戏最发达的韩国也已明确规定,网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商品而具有财产价值。服务商无权对游戏玩家的这些私有财产随意的进行修改或删除,只是为虚拟财产提供存放的场所,而这种网络虚拟财产的性质与银行帐号中的钱财并无本质的区别。因此,对网络虚拟财产进行立法保护不仅可以为网络纠纷的解决提供明确的法律依据,同时也符合世界立法发展的趋势。 三、虚拟财产民事法律保护的构想 (一)通过立法明确虚拟财产地位和法律属性 我国现行法律对虚拟财产这一特殊财产并没有明确的立法或司法解释方面的界定。由虚拟财产引发的纠纷也无法通过现行法律予以解决。介于网络虚拟财产纠纷越来越多并迫待解决,笔者建议通过司法解释方式确定其法律属性及地位,以满足信息时展的需要。 因此从立法层面来看主要是完善相关法律及出台相应的法律解释。《民法通则》第75条规定:公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。可以通过对其中“其它合法财产”的扩大解释以明确将网络虚拟财产纳入法律保护的范围。③出台相应的法律解释虽然能较快的解决部分问题,但还是需要单独制定一部能够全面保护网络虚拟财产的单行法,比如像法律界人士建议的《网络虚拟财产保护条列》,具体化有针对性的法规才能在解决网络虚拟财产纠纷时有法可依,有理有据。 (二)实行网络实名制来保障诉讼主体的确认 由于大多数网络游戏的注册是面向大众的,很多游戏玩家并没有用自己的真实身份注册,运营商也不清楚玩家的真实身份,一旦虚拟财产被骗被盗或丢失,往往游戏玩家很难追回损失,肇事者却逍遥法外。即使进入诉讼程序,网络用户也往往很难证明自己的合法身份,大部分都面临着败诉的危险。因此,笔者建议实行网络实名制管理,游戏玩家尽量用自己真实信息注册,以避免诉讼时败诉的风险。而且,实名制也能够在源头上控制网络虚拟财产纠纷,规范化网络管理。 (三)设立虚拟财产纠纷网络仲裁机构 现实司法资源是有限的,而随着网络产业的快速发展,有关网络虚拟财产方面的纠纷也必将与日俱增,为了能够及时有效应对出现的网络虚拟财产纠纷并减少由此对司法机关产生的压力,笔者认为有必要设立针对网络虚拟财产纠纷的网络仲裁机构,例如网上仲裁委员会,发生纠纷后双方如不能和解就可以选择网络仲裁机构进行网络仲裁解决。如果网络仲裁仍不能有效解决纠纷,可以再进入诉讼程序。与诉讼程序相比较,网络仲裁不受时空限制,可以较灵活快捷的解决争议。建立网络游戏仲裁机构网站,机构人员可以由网络技术专业人员、以及法律专家组成,用网络会议的形式实现在线开庭,审理案件,仲裁文书可以以电子邮件的方式发给当事人。网络仲裁机构的成立方案和运作模式,可由有关部门研究制定,以更有效的解决虚拟财产纠纷案件。 四、结语 综上所述,随着我国互联网的发展,虚拟世界所形成的产业已成为我国的经济增长点之一,网络虚拟财产不仅有现实的需要,而且可以通过交易成为一种现实化的商品,具备一般商品的属性和商品流动的特性,具备法律的财产属性。将网上虚拟财产纳入法律保护,不仅必要而且可行。随着我国网络游戏产业迅猛发展而产生的虚拟财产纠纷越来越多,法律滞后于网络的发展的事实愈发凸显,在实践中出现的大量有关网络虚拟财产的纠纷因缺乏相关法律依据而无法可依,这不仅不利于保护网络玩家的虚拟财产,而且也会对互联网产业的健康发展造成严重影响,因此需要通过立法来填补虚拟财产法律保护的空白,加快对网络虚拟财产的民事法律保护已经成为急需解决的现实问题。