时间：2022-06-16 22:19:02
海口市公证工作始终坚持围绕市委市政府的中心工作，服务社会经济发展，服务百姓生活并取得了巨大的成绩，得到了机关团体、广大群众的认可。随着城市房屋产权改革的深入和房地产市场的发展，房产逐渐成为社会公众的重要财产。经济的增长、城市化进程的加快，使得房屋产权交易异常频繁。频繁的交易同时也带来了房屋交易纠纷的居高不下，以海口地区为例，20__年的房地产纠纷率已近千分之六。交易纠纷不仅仅意味着交易目的的失败，还带来了社会成本的增加以及影响到社会经济秩序的和谐。如何全面贯彻落实科学发展观，更好地发挥公证法律服务在房产管理中的职能作用，不仅关系到海口社会的经济和谐发展，更关系到维护海口社会的和谐稳定。对此，本课题调研组对海口市房产局、海口市椰城、椰海公证处等相关部门进行了工作调查，对如何在房产管理中充分发挥公证法律服务职能进行了一些初步的探讨。
一、海口市房产管理中公证法律服务的现状及产生原因
市属的椰城、椰海两家公证处于20__年改制，现有公证员14名，年业务量约500--600万。随着我国《公证法》、《物权法》、《房屋登记办法》等相关法律、法规的出台，公证行业预期的法定公证事项不但没有得到充分体现和保证，而原来一些必办的公证事项，尤其是涉及房地产流转方面的公证业务也在萎缩，海口市仅07、08两年涉及房产公证方面的业务量就下降了 26.7 %，公证法律服务被进一步边缘化。由于公证事项没有立法保证，除涉外、财产继承、赠与等公证按照国际惯例和一些部门需要公证配合的复杂事项外，受当事人的法律意识、经济市场的运行程度、行政干预等不确定因素影响较大，证源巩固和拓展较难。海口市司法局20__年8月与市房产局、市政府服务中心联合印发的【20__】98号《关于在房产管理中加强公证法律服务的联合通知》，因属于行政部门文件，其法律效力较低。
不动产交易登记前不经公证，导致海口市房产交易活动中主体间实际地位不平等现象更为严重。一方面，在我国立法原意是双方当事人之间的法律地位平等。但在实际的房产交易过程中，双方当事人的地位很不平等，其平等往往只是形式上的平等。现在的消费者购置房产，除了对房屋的地段、结构、层高、环境等基本要求外，越来越多地考虑有利于身体健康，人与环境自然的和谐以及更高质量的物管需求。但由于都市生活与工作节奏的快速运转，消费者没有更多的时间来调查了解相关情况、学习相关知识。基于房产销售商与消费者在房产交易知识和经验方面的巨大差距，销售商倚仗其优势轻车熟路，趋利避害的宣传、介绍以及显失公平的格式合同，隐含诸多瑕疵的承诺等等，消费者在购房时一时是无法发现问题的，当他们发现问题时，可能已时过境迁，其合法权益难以得到维护。
另一方面，房产交易不设前置公证，而采取自愿公证原则，无法有效制约交易中的欺诈行为。现实生活中，购房者对房产交易活动中的复杂性缺乏足够的认知，对房产交易活动认识不深，在中介的诱导下，很难辨别真伪，能够认识公证能为其提供有力帮助的人也不多。近几年，海口市房产交易未设前置公证，引发的纷争时有发生，欺诈问题也十分严重。比较常见的有：
（一）故意隐瞒房产质量，受让方在不知情甚至在被蒙蔽的情况下进行交易。
（二）出让方怠于履行房产过户义务，使受让方在足额交付房款后迟迟不能得到产权证。
（三）私自出让其共有房产，侵害他人利益。
（四）夫妻关系存续期间，一方以自己的名义或私下买入的房产，离婚时未作分割，离婚后擅自进行处分。
（五）伪造委托书，非法处分他人房产。
（六）为达到独自继承或者多分得遗产的不法目的，故意隐瞒法定继承人的真实情况，甚至使用威胁、利诱等手段迫使权利人签订对其有利的遗嘱或赠与书（赠与合同）。
不动产登记前不经公证，将导致房产交易活动不规范，使巨大的投入无法实现预期的目标，将会严重损害群众的重大财产利益，如果按照《物权法》第二十一条的规定，登记机构工作人员故意或过失，以及当事人弄虚作假等欺诈行为给他人造成损害的，应当承担赔偿责任以及连带和追偿责任。但该规定实施难度较大，连带责任的份额也很难区分，不
能做到防范于未然，可能引发更多的连锁诉讼纠纷。由此必将直接影响社会的和谐稳定。在房产交易中实行自愿公证，不利于公证机构在房产交易过程中发挥应有的职能作用。有时当事人中有认识公证重要性者提出公证要求，但因自愿公证是交易双方都要有提出公证的意愿才能实施，若另一方不愿意，公证程序就无法进行，特别是有欺诈行为或隐瞒瑕疵的一方，更不愿意进入公证程序。因此不设前置公证的区域，申办公证者寥寥无几，但房产交易纠纷总是居高不下。自愿公证既不能有效地保证当事人的合法权益，也不能维护交易过程中的诚信与公平、公证，更不能发挥公证机构在房产交易中维护公平正义的应有职能。
二、建议与措施
（一）加强与相关部门沟通，进一步拓展房产交易中公证法律服务领域。
近期国际金融危机快速扩散和蔓延，使我国的金融、房地产市场面临严峻考验，企业发展、民商事活动受到冲击和影响，经济发展面临的困难明显增加，这对公证机构的发展来讲既是挑战也是机遇。公证法律服务与社会发展形势息息相关，公证机构要在保稳定、保增长、保民生这样的大形势下，密切关注海口经济社会发展的重点，大力拓展房产管理中公证法律服务的领域，发挥公证职能作用，要深刻分析和把握公证工作面临的新形势、新问题、新特点，有针对性地提出对策和办法，采取有效措施，解决实际问题，扭转房产交易中公证业务下降的局面。
司法行政机关要加强对公证服务方向和服务领域的政策引导，密切关注城市经济社会发展和公证服务需求变化的趋势，做好拓展领域、服务民生、保障发展的文章，指导公证工作力求在服务的广度和深度上实现新突破，要重点拓展房地产流转领域的公证事项。
司法行政机关、公正机构应当主动与房产管理部门进行协调、沟通，大力开拓房产登记、二手房买卖公证，如此不但能解决全市房产公证业务下降的问题，而且能起到帮助房产部门分担风险、提高工作效率，维护交易双方合法权益的作用。
（二）通过地方立法将房产管理中的房产登记确定为法定公证
房产登记法定公证是依法维护当事人合法权益的必要保证，房产登记是物权变动最重要的环节，实行法定公证是保障市场秩序的需要，是化解和减少政府登记部门登记责任风险，提高登记效率和安全的必然保障。
应当看到，《物权法》虽然没有确定必办公证事项，但也没有排斥公证，仍给公证留下了许多发展空间，房屋登记机构按照目前的登记收费成本，不可能对登记进行全部实体审查，因此有可能将登记中存在的风险向外转嫁，能承担保障实体审查效果又能承担转嫁责任的组织只有公证机构。
目前，房产交易法定公证具有一定的现实条件和基础。我国已有22个省（市、区）制定出台了关于公证工作的地方性法规、政府规章和规范性文件，其中涉及物权领域的一些事项成为必需公证事项。如:云南省建设厅与司法厅联合下发了《关于在房屋登记活动中充分发挥公证的法定证明效力的通知》[云司证(20__)21号]，要求在房屋登记活动中充分运用公证的法定证明效力，进一步发挥公证的职能作用做出了七条具体的规定，包括在登记中，应当直接采证经公证的遗嘱、委托等法律文书；涉外、涉港澳台的房屋所有权转移、抵押等应当办理公证或认证等，并要求各级司法行政机关和公证协会加强对此类公证事项的监督，并建立公证质量保障机制、服务承诺制、纠纷解决机制、错证赔偿机制以及房产和公证信息系统交换平台，确保公证职能作用在房地产登记活动中的有效发挥。
（三）坚持以人为本，狠抓公正服务和质量
加入WTO后的中国，房地产中介市场这块蛋糕的诱惑力越来越大，二手房、写字楼和住宅租赁市场的预期利益至少还有十几年的荣景，房地产中介服务仍然大有可为。笔者就以中介服务最为活跃的上海为例，2002年之前在上海，外资中介机构在国内主要从事的是中高档物业，如以豪宅、休闲不动产、商业不动产等为主的租赁买卖业务，而本土传统的中介机构则主要从事中低端的物业，如普通二手房、商品房……
今天的房地产中介服务，不再是单一的房地产咨询、价格评估，还有房地产经纪等活动，房地产中介企业也不再是单一为卖方（即一级房地产市场中的房地产开发商和二级房地产市场中的房屋产权人）服务，更多的要对消费者即购房者负责，充当着"中间人"这一角色。在这些专业的交易活动中必然产生专业类型的风险，因此参与房地产中介法律关系的各个主体需要对房地产中介活动中可能出现的各种法律风险加以了解并作出积极的预防措施。
二.房地产中介活动中的法律风险
房地产中介从法律角度解释是一种民事法律关系。这种民事法律关系中各个主体的联系主要是通过与房地产中介有关的合同。在房地产中介活动中常见的合同有委托合同、居间合同、行纪合同等。作为房地产中介机构以及房屋产权人（使用人）、购房者等合同主体其签订合同最基本的目的是在交易过程中尽可能地避免风险，实现交易目的，获得预期利益。
(一).通过中介进行房屋买卖是目前房地产中介机构容易出现法律风险的一项业务，其中比较常见的法律问题有：
1.来自交易主体方面的风险。
交易主体的风险一般指房屋买卖或租赁合同的主体缺乏必要的法律要件，就是说出卖人并非房屋所有权人或者未获得房屋所有权人的有效授权。
对于不同的房产所有人，其在房地产市场进行交易的动机各不相同，有的人想卖小房换大房，有的人想低价买高价卖，有的人则是由于出现法律纠纷或陷入债务危机，还有的人是由于婚姻变故或是家庭纠纷。例如，夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋；房屋产权共有人未经其他共有人同意私自将房屋出售；职工不告知单位便把单位拥有部分产权的公房出售等等。上述情况在认定合同法律责任时一般认定合同效力待定，或者直接认定合同无效。
买方委托中介机构选购房屋，是出于对中介机构专业人士的信任和信赖，因此，对于交易主体是否合法，房地产中介机构应当进行严格的审查，如果中介机构未尽审查义务，导致合同无效，给交易一方造成损失了，就应当承担相应的责任。
2.来自交易标的物的风险。
交易标的物即是用于交易的房屋，中介机构应当对房屋的有关情况予以调查，如果出现下列情况，中介机构应当告知该交易标的物不能进行转让：①交易标的物为非法建筑或已被列人拆迁范围；②房屋权属有争议或者房屋已出租他人，出卖人未依规定通知承租人而侵害承租人优先购买权的；③房屋已设定抵押，未经抵押权人书面同意转让的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有权属转让的；④交易房屋存在严重的质量瑕疵等。
如果房地产中介机构明知该房屋存在上述情况而未尽告知义务，给合同一方（一般指买方）造成损失的，应当承担赔偿责任，当然如果是委托人（一般指卖方）刻意隐瞒制造虚假证明等而给房地产中介机构造成经济损失的，则由委托人承担相应的赔偿责任。
3.来自交易合同、交易手续方面的风险。
房屋属于不动产，其交易规则有别于一般动产。房屋产权及相关权利的发生、变更等均需到政府有关部门进行登记，出卖人仅将房屋交付买受人使用并不意味着就此产生房屋所有权变更的法律后果。买卖双方要交纳相关税费，办理产权过户手续，房地产管理部门才会核发过户并颁发产权证书。
但是在房屋交易过程中，如果双方对交房时间、付款期限等约定不明引发争议，其中一方的权益必然受到损害。为保证交易目的的顺利实现，房地产中介机构还应提示交易双方对诸如交房时间、付款方式等条款作出明确的约定，这样做的目的也是为了使房地产中介机构避免不必要风险和损失。
房地产中介机构如何防范以上述及的诸多的法律风险，关键是应当在交易前对交易房屋的产权等情况作一个彻底的了解，谨慎与委托人签订房屋买卖合同及其他委托、独家等关联合同。同时为了避免给委托人造成损失，还应认真审查该房屋产权证明、有无权利限制等情况，如中介机构未能尽到谨慎审查的义务，致使房屋产权人或购房者因此遭受损失的，房地产中介机构应承担赔偿责任。
(二).房地产评估过程中出现的法律风险：
1、过失引起的风险。
这一风险包括估价师未尽到义务、受客观条件限制，对可能存在的事项未能如实披露等。
一般情况下，估价风险与主观因素关联较大，如因专业能力和工作态度导致产生风险。专业方面的风险如估价人员未能正确掌握房地产价值标准对估价的影响，使估价目的与估价方法、估价价值不匹配，或估价报告文字叙述不当，造成委托方误解，或估价人员对评估参数及评估信息资料真实性的甄别、价格含义等缺乏正确的把握，而导致估价结果与事实相差悬殊，从而引发估价纠纷风险。
由工作态度引发的风险，主要表现有估价人员工作态度不认真，估价报告质量低劣，或受自身执业能力限制，使估价结论发生较大偏差，在未明确委托评估房地产的情况下，就盲目估价，导致估价不实。另外在对国家相关政策理解不够充分的情况下，轻率确定经济性贬值率或贬值额，以及估价人员与委托方有利害关系，使估价结论失去公允性，从而发生经济纠纷的风险。
2、非过失风险，主要系客观因素引发的风险。
包括估价师与他人恶意串通、明知对方有隐瞒行为仍出具虚假估价报价等。除估价人员本身原因外，由客观外界不确定因素引发的风险也比较多，通常情况下有，委托评估房地产的情况未能真实告知评估人员，或有意拖延提供有关证件而造成评估不准确造成了经济纠纷，例如隐瞒产权不明晰、产权证明文件不完整等情况，致使估价严重失实。同时，法律、经济政策等方面不可预料的变化也会导致某些风险。另外，由于我国统计资料的存在不系统、不完全、严重滞后的问题，给估价操作带来难度，易造成估价失实而引发争议。委托方对估价报告使用不当，也容易产生风险，造成经济纠纷。
根据建设部《城市房地产中介服务管理规定》，其中专章对房屋中介机构从业人员和机构、业务的管理予以了规定，对于其法律责任未有专门明确，只是强调了违反管理规定的一般罚则，即行政责任问题，对于刑事责任规定了"房地产管理部门工作人员在房地产中介服务管理中、贪污受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任"。广泛的法律责任还包括民事法律责任，通常，合同责任既包括合同约定的责任，同时也包括法律规定的责任。其中，合同各方对于违约责任的约定只要不违反法律规定，违约方就应当按照约定向守约方承担责任；对于没有约定的情形，应当按照法律规定追究违约方责任。
中介机构为委托人提供法律法规、政策、信息、技术以及居间业务等方面的服务，可以根据合同约定的违约责任和《合同法》的有关规定承担民事法律责任，承担法律责任的方式有返还财产、赔偿损失、支付违约金、赔礼道歉等，可以单独适用，也可以合并适用，对此《民法通则》第一百三十四条已有明确规定。
三.如何减少房地产中介机构的行业风险，促进行业良性发展
(一).房地产中介机构自身应尽妥善谨慎的审查义务。
房地产中介机构在经营活动中应尽的谨慎审查义务，前面已经陈述，此处不再赘述。
(二).设立房地产中介机构行业责任险，转移部分风险，促进行业的良性发展。
1、何谓行业责任险。
行业责任险，又称为专业赔偿保险，是指保险公司承保专业人士在履行专业服务过程中因疏忽、过错，造成其委托人或其它利害关系人的财产损失或人身伤亡，而应当承担的赔偿责任。
行业责任险是化解执业风险的有效手段之一。在一些发达国家，法律规定某些从事专业服务行业的专业人员必须购买行业责任险，即常说的强制保险。行业责任险，作为责任保险的一个重要组成部分，从诞生至今已经有一百多年的历史。1885年，在英国出现了世界上第一张行业责任保单——药剂师过失责任保单，但由于种种原因，行业责任保险在20世纪60年代以前一直难以得到众人的重视，发展十分缓慢。而此后，随着经济的发展和法律的完善，发达国家因行业过失引发的纠纷和诉讼案件日益增多，因此，行业责任保险开始逐渐引起大家的关注，市场对行业责任保险的需求被极大地激发。目前，在发达国家的保险市场上，行业责任保险已经涵盖了医生、护士、药剂师、美容师、律师、会计师、公证人、建筑师、工程师、房地产经纪人、保险经纪人和人、公司董事和高级职员等数十种不同的行业。可以说，行业责任保险在发达国家的保险市场上占有十分重要的地位。
2、我国已推行的有关行业责任险。
和发达国家相比，我国的责任保险起步较晚，水平也不高，据业内人士介绍，国外责任险业务占其财产险业务总量的比例平均在15％以上，而目前我国责任保险业务量只占整个财产险业务的3％左右，并且主要集中在汽车第三者责任险、雇主责任险、产品责任险、公众责任险等少数险种上，行业责任保险所占比例虽然很少，但这一领域的市场潜力和发展空间值得期待。正因如此，近段时间国内各家保险公司显然加快了行业责任保险的市场开拓和营销，例如中国人民保险公司在近年先后一口气推出了医疗责任险、律师责任险、建筑工程责任险等新的责任险种，并准备继续推出校园（方）责任险、物业管理责任险等全国性的新险种。
行业责任保险的不断发展不仅对合理规避行业责任风险、保障当事人权益具有重要的意义，同时社会经济的发展、科学教育水平的提高和人们保险意识的增强是造成行业责任保险迅速走俏的主要原因。一方面随着经济水平的不断提高，公众对专业人士履行职责的期望值在不断升高，消费者的自我保护意识也在不断增强，法律环境的进一步完善也给消费者依法保护自身权益提供了强有力的保障，这使得行业责任引起的投诉和纠纷近年来呈快速上升势头。另一方面，随着我国社会主义市场经济建设的不断发展，那些原先不同程度带有"行政色彩"的专业职业，如公证、会计、律师、医生等都已经开始逐步走向市场化，它们成为自主开展业务、独立承担责任的法人机构，因此，一些过去由国家负担的行业赔偿责任将逐步由机构和个人自行承担，这些都有效地激发了市场对行业责任保险的需求。此外，随着改革开放的深化和社会经济的发展，会计、公证、律师等行业成了社会上的热门行业，和老百姓的关系也越来越紧密，但同时这些专业行业也面临着来自社会各个方面的道德风险，如假证明、假报表、假材料等实在让人防不胜防，因此，买份保险转移一下风险也就成了情理之中的事了。
3、房地产中介机构设立行业责任险的必要性和重要性。
我国目前尚未设立房地产中介机构的行业责任险，因此除了在合同中对风险的防范作出约定外，如能积极利用社会保险手段来转移部分风险，对于保障整个房地产中介市场经营活动的顺利发展，是非常必要的。对一个还没有打开大门的发展中保险市场来说，差距代表着挑战和机遇，也意味着巨大的市场潜力和发展空间，占据了这一市场的主动权，就有可能在这一业务领域大有作为。对于保险公司而言，谁先开辟新的险种，谁就可能占领先机，而且房地产中介机构的市场规模正是推行这一行业责任险最有利的市场保障。
房地产中介机构参保行业责任险，从而使作为被保险人的房地产中介企业在承办房屋中介业务过程中，因过失给委托人及其利害关系人造成的损失，可由保险公司在赔偿限额内负责赔偿。有了这种专业保险的保障，房地产中介机构无疑吃了一颗定心丸，在业务开展和企业规模发展上自然就可以免除太多的后顾之忧。设立房地产中介行业责任险有利于保障安全交易，即使产生纠纷也会将风险转移，对保障当事人合法权益也起到了积极的作用。
房地产中介行业责任险设立的目的是为了培育更加有竞争力的房地产中介市场，实现房地产中介行业加速整合，进入良性循环发展，从而实现房地产中介企业和保险企业的双赢。如今，我国的社会主义市场经济正走向进一步的完善和健全，市场经济乃是一种信用经济的观念日渐深入人心，信誉立则企业兴，信誉失则企业衰。诚信是社会形成过程中逐渐发展出的社会契约之一，也是社会得以健康发展的前提之一。诚实信用原则要求房地产信息的真实、准确，是房地产中介机构提供房地产中介服务的基本条件，不偏不倚如实地向客户提供信息，既是对房地产中介机构的职业道德的要求，也是其专业水准的体现。房地产中介机构提供的信息不实、或作宣传时故意夸大、掩饰租售房屋的优、缺点，必然会损害当事人权益的，设立房地产中介行业责任险有益于房地产中介真正在品牌化道路上发挥诚信作为一种隐性资源的优势。
但并不是说房地产中介机构投保了行业责任险就可以高枕无忧，因为房地产中介行业责任险仍然属于一种财险，对于造成损失产生赔偿责任的责任人，保险公司仍有进一步索赔的权利。房地产中介机构仍然需要加强业务学习与交流，提高房地产评估师、经纪师以及相关从业人员的整体执业水平，健全中介机构内部管理制度。
4、设立房地产中介机构行业责任险的应注意的免责条款。
关键词:房地产居间;房地产管理法;权利义务
城镇住房制度和国有土地使用制度改革以来,我国房地产业得到了快速发展。与此同时,房地产中介服务业也日益兴隆。但是近年来,房地产中介服务实践中暴露出了许多问题,其中最易产生纠纷、存在问题最多的是房地产居间服务①领域:从事房地产居间的中介公司的资质、从业人员的素质良莠不齐,整体诚信水平不够理想;一些中介公司不遵守职业道德,信息披露不真实,欺瞒诈骗,成为消费者眼中的“黑中介”。②目前我国除个别地方性规定外,规范房地产居间服务的全国性法律、行政法规和规章寥寥无几,导致人民法院在审理房地产居间纠纷案件时缺乏有效的法律依据,不少消费者的合法权益因此无法受到保护。2009年初,我国住房与城乡建设部全面启动了五年立法规划,《城市房地产管理法》的修订是其中的重点。借助《城市房地产管理法》修订的契机,如果能将“房地产中介服务”设为未来新法中单独的一章,对目前房地产居间服务领域暴露出来的问题作出统一、全面的规定,不但可以进一步规范和完善房地产居间服务,而且可以为司法部门处理房地产居间纠纷提供明确的法律依据。本文着重从立法论的角度,对房地产居间的一些法律问题进行探讨。本文的房地产居间,是指提供订立房地产交易合同的信息或媒介服务并收取费用的经营活动,属于房地产经纪服务的一种。
一、房地产居间商的尽职调查与如实报告义务
如果房地产居间商向委托人提供的信息不实,由此导致委托人遭受损失,则房地产居间商是否需要赔偿?这涉及房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题。我国《合同法》第425条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”但对于房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题,学术界和实践中都存在争议,主要有两种观点:一种观点认为,根据《合同法》第425条的规定,房地产居间商只在故意隐瞒事实或故意提供虚假情况时才对委托人承担赔偿责任,其只需将自己知晓的情况报告委托人即可,不负有积极调查的义务。审判实践中已有法院采此观点。如在“罗家聪与广州市百富诚金发物业有限公司居间合同纠纷上诉案”中,原告百富诚金发物业有限公司、被告罗家聪与业主黄继红三方一起签订《房屋居间买卖合约》后,被告以查知该屋卖方曾将户籍迁入该屋而使其购房使小孩入读地段内小学的计划落空为由,拒绝给付原告居间服务费。该案的一、二审法院均认为:原告作为居间商只是向委托人提供了订立合同的机会,买卖双方在原告撮合下见面协商合同事宜,被告应自负对卖方关联证件和事实的审查责任,根据《合同法》第425条的规定,由于被告不能证实原告有故意隐瞒或提供虚假重要情况的证据,故其仍应向原告支付居间服务费。
另一种观点认为,房地产居间商不但要将自己所明知的情况报告委托人,还应当尽到必要的调查、核实义务,以保证相关信息的真实性。因为居间商是“从事房地产居间活动的专业人士,委托人正是基于对居间商的信任而委托其进行居间活动的,委托人相信以居间为职业的居间商在该类居间行为中具有超越常人的辨别能力,其能为委托人订立合同提供真实信息和便捷途径,故居间商应对信息的真实性负责”③。目前,我国有些法院采此观点。如在“广州市德诚行地产有限公司与聂杰华居间合同纠纷上诉案”中,一、二审法院均认为:原告德诚行地产有限公司在向被告聂杰华提供房屋买卖中介服务时,本应详细了解房屋情况以确定房屋是否存在瑕疵并向被告如实报告,但其疏于审查而未能履行如实报告义务,存在一定过错。基于此,判令被告向原告支付部分佣金和咨询费。
笔者认为,房地产居间商不但有如实报告义务,而且负有一定程度的积极调查义务。首先,房地产居间商是从事营业性中介服务的专门机构,而不是民事上的一般居间人。一般来说,委托人都是因为相信以中介服务为职业的房地产居间商在房地产居间活动中具有高于普通人的专业知识和辨别能力,能为委托人提供真实、准确的信息,所以才委托其提供订立合同的服务的。其次,委托人一般都会支付一笔不小的中介费给房地产居间商。从对价的角度看,房地产居间商与民事上一般的受托人、居间人不同,其所收取的报酬较多,因而应承担较重的法律义务。最后,我国不少已经实施的或正在起草的地方性法律文件都对房地产居间商的尽职调查与如实报告义务作了明确规定。如《深圳市房地产业协会经纪行业从业规范》第14条规定“房地产经纪机构在从事房地产经纪业务时,应当核查委托人的身份证明及物业权属证明,以及该物业抵押、质押、出租、产权纠纷等真实情况,并与委托人签订经纪合同或合同”,《广州市房地产中介服务管理条例》、《宁波市房地产中介服务条例》、《汕头市房地产经纪服务管理办法》、《贵阳市房地产中介服务管理暂行规定》(征求意见稿)、《苏州市房地产中介管理办法》、《杭州市房地产中介服务管理办法》(征求意见稿四)也都作了相关规定,这些规定反映了各地的现实需要。1999年我国台湾地区《民法》债编修正时,增加了第567条第二款“以居间为营业者,关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力,有调查之义务”。我国澳门地区《商法典》第713条也规定:“对于与法律行为之评价及安全有关且能影响法律行为之订立之情况,居间人有义务就其所知通知当事人。”
笔者建议,我国《城市房地产管理法》应增加这样一条:“从事房地产居间业务的房地产中介服务机构应对与房地产交易有密切关系的事项进行必要的调查、核实。从事房地产报告居间业务的房地产中介服务机构应当向委托人、从事房地产媒介居间业务的房地产中介服务机构应当向双方当事人如实报告上述事项及调查核实的结果。”其中“与房地产交易有密切关系的事项”一般包括:(1)交易标的物的基本情况,如房地产的坐落位置、面积、产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况,抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况;(2)当事人的基本情况,如当事人的真实身份、信用情况、是否显无履行能力等;(3)与房地产交易有密切关系的其他事项。实践中房地产中介服务机构一般需要对房地产的产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况以及抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况向房地产登记机构及其他相关部门进行核实;对房地产的坐落位置、面积、是否存在明显瑕疵等进行实地调查;对当事人的基本情况进行必要的审查。
二、居间费用的承担
居间费用是指居间商进行居间活动所支出的费用,一般包括交通费、复印费、通讯费等。关于居间费用由谁承担的问题,理论上和实践中一直存在很大争议。我国《合同法》第426条、427条明确规定,居间商促成合同成立的,居间费用由居间商负担;居间商未促成合同成立的,可要求委托人负担居间费用。但有些学者对《合同法》的这一规定提出了质疑,认为居间费用的负担原则上从当事人约定;当事人无约定时,应依民事居间或商事居间而不同:若为商事居间,居间费用由居间商负担;若为民事居间,居间商可以要求委托人承担必要的居间费用。④理由是:第一,居间费用是居间合同的条款之一,依合同自由原则,当事人有权自主约定,只有在当事人未约定时才适用法律规定;第二,将居间费用的负担与合同是否成立联系在一起没有根据;第三,在商事居间中,居间商从事居间活动是一种营业行为,这种营业行为不可避免地存在一定的市场风险,按照市场经济的基本法则,居间商应承担这一风险。⑤
从国外立法来看,在当事人对居间费用有约定或存在惯例的情况下,各国(地区)都规定尊重当事人的约定或者惯例;而在当事人对此没有约定的情况下,各国(地区)采取的态度是不一样的。如《德国民法典》第652条第二款和我国台湾地区《民法》第569条都规定,不论居间商是否促成合同成立,居间费用的承担都依当事人之自由约定,在没有约定的情况下由居间商承担,居间商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756条规定:“除非有相反的约款或惯例,实施了他人委托事项的居间商,即使未完成该事项,也有费用偿还请求权。”⑥
笔者认为,尽管我国《合同法》与《德国民法典》、我国台湾地区《民法》对于居间费用承担问题的规定不同,但在实务操作中的结果可能不会相差很远。从我国房地产居间司法实务来看,法院对居间未成时因必要费用的计算、支付等引发的纠纷案件,一般要求居间商证明:(1)该费用的必要性;(2)该费用的关联性。“作为原告的居间商举证证明这些较为困难,往往也不经济,加之有时其还需维持与委托人的友好关系,因此实践中居间商在居间未成时一般并不要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”⑦笔者认为,基于房地产中介服务机构与作为消费者的委托人之间的地位并不平等的现实,如果允许当事人就居间费用的承担自由约定,很可能会造成不公平的格式条款大量出现,损害消费者的合法利益。而赋予居间商居间费用请求权并不会过分加重委托人的负担,因为居间商请求居间费用必须证明费用产生的必要性与关联性。居间商通过诉讼程序向委托人请求居间费用时,法院可在费用的必要性与关联性上进行具体判断,以平衡当事人之间的利益。综上,在《城市房地产管理法》中有必要进一步明确房地产居间费用的承担问题,具体可规定如下:“房地产中介服务机构提供居间服务,未促成合同成立的,有权要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”
三、房地产居间商与其促成的合同的关系
在房地产居间活动中,有不少房地产中介服务机构和服务人员在居间合同或其促成的房地产买卖、租赁等房地产交易合同中增加约定“若房地产交易合同的一方当事人未履行房地产交易合同,其应当向房地产中介服务机构支付一定的违约金”。这种合同条款是否有效?司法实践中有法院认为,居间商不得享有交易双方当事人的合同权利,因此,居间活动所促成的合同中不得约定“当事人未履行合同义务时向居间商承担违约责任”。也有法院认为,这一约定是居间活动所促成的合同的当事人将其合同权利部分地让与居间商享有,该让与行为不违犯法律的强制性规定,故这种合同条款合法有效。
笔者认为,我国《合同法》第424条规定,居间合同是居间商向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。据此,居间商的义务是促成委托人与他人订立合同或者向委托人报告订立合同的机会,其不是所促成的合同的当事人,不享有所促成的合同中的权利,也不负担所促成的合同中的义务。居间商一旦促成了合同,就有权请求报酬,如果不存在因居间商的原因造成合同无效或可撤销的情形,即便居间商促成的合同的当事人有违约行为,居间商也不会有任何损失。因此,当居间商所促成的合同的一方当事人违约时,其不能请求违约方向自己承担违约责任。我国台湾地区《民法》第574条就明确规定,居间商就其媒介服务所促成之契约,无为当事人给付或受领给付之权。此外,房地产交易合同的一方当事人将其享有的违约金请求权转让给居间商的,必须有明确的转让协议,转让方不再对另一方享有违约金请求权。实践中通常都是居间商单方在居间合同中设置“委托人如违反对交易合同另一方当事人的义务,必须向居间商支付违约金”之类的条款,交易合同的另一方当事人并未明确将自己享有的违约金请求权转让给居间商。因此笔者认为,有必要在《城市房地产管理法》中规定:“房地产中介服务机构从事房地产居间活动,对于其所促成的房地产交易合同,不享有合同权利,不负担合同义务。”
四、委托人私下签订购房协议的法律后果
实践中有不少委托人在委托房地产中介服务机构提供居间服务后,一旦获得了某些缔约信息,就私下与对方当事人进行交易,避开中介服务机构,以逃避支付居间报酬的义务。这种现象常被称为委托人“跳单”。委托人“跳单”使得房地产中介服务机构从事居间活动的目的落空,给中介服务机构造成了损失。目前,我国对于委托人“跳单”的纠纷还没有统一妥当的解决方式。在居间合同中约定了违约金条款的情况下,有的法院会判决“跳单”的委托人支付违约金⑧,但在没有违约金条款的情况下,“如果诉诸法院,中介服务机构有可能只能要求委托人为此支出必要费用或请求损害赔偿(如果有损失的话),不太可能获得中介费用”⑨,中介服务机构还要支付诉讼成本、承担诉讼风险。委托人“跳单”违反了诚实信用原则,对房地产居间服务业的发展相当不利,有必要对此进行立法制。
笔者认为,如果房地产中介服务机构与委托人约定了关于“跳单”的违约金条款,那么法院在裁判时应依当事人的约定。如果当事人未作此类约定,房地产中介服务机构应有权要求委托人支付报酬。理由是:房地产中介服务机构提供居间服务收取报酬的一般条件包括:(1)房地产交易合同成立;(2)房地产交易合同的成立与房地产中介服务机构提供的居间服务之间具有因果关系。实践中的委托人“跳单”有两种情况:一种情况是,房地产中介服务机构向委托人提供了有关缔约机会的信息,但尚未提供具体的媒介服务时,委托人避开中介服务机构,直接与对方当事人接触、磋商并订立合同。在这种情况下,委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就,应准用《合同法》第45条第二款的规定,视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。另一种情况是,房地产中介服务机构为委托人与对方当事人提供了有效的订立合同的媒介服务后,委托人直接与对方当事人订立合同,且向房地产中介服务机构谎称缔约失败,以逃避支付报酬的义务。在这种情况下,房地产中介服务机构收取报酬的一般条件实质上已经成就。因此,在上述两种情况下,房地产中介服务机构均应有权要求委托人支付报酬。目前,有些地方性法律规定也支持了这种观点,如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定:“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的,一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”我国台湾地区学者林诚二也认为,委托人“跳单”的情况应类推适用台湾地区《民法》第101条第一款之规定,视为居间契约仍存在,该契约系因居间服务而成立,故居间商仍得请求报酬。⑩为了遏制委托人“跳单”的现象,《城市房地产管理法》应对委托人私下签订购房协议的法律后果作出规定:“房地产媒介居间服务中,委托人为逃避支付报酬的义务,利用房地产中介服务机构提供的媒介服务,私下签订房地产交易合同的,当事人有约定的从其约定,没有约定的,提供居间服务的房地产中介服务机构有权要求委托人支付报酬。”
注释
①按照《城市房地产管理法》第57条的规定,房地产经纪机构属于房地产中介服务机构。建设部颁布的《城市房地产中介服务管理规定》第二条规定,房地产经纪是指为委托人提供房地产信息和居间业务的经营活动。因此,房地产居间是房地产中介服务的一种。
②俞明轩、王菡珏:《中国房地产中介服务业现状与展望》,牛凤瑞主编《中国房地产发展报告》,社会科学文献出版社,2006年,第160页。
③王恩兆、苏仲轩:《论房地产居间合同》,《经济研究导刊》2008年第8期,第126页。
④曾庆俊:《居间合同研究》,山东大学2007年硕士学位论文,第24—25页。
⑤参见段仁元:《论居间合同的报酬与费用》,《人文杂志》2001年第2期,第92页。
⑥费安玲、丁玫:《意大利民法典》,中国政法大学出版社,1997年,第451页。
⑦王恩兆:《房地产居间合同若干法律问题研究》,中国人民大学2009年硕士学位论文,第50页。
⑧参见高万泉、李鸿光:《买卖房屋跳开“中介”为何被判违约》,《人民法院报》2005年4月11日。
自70年代末期中国实行改革开放政策以来，房地产开发经营活动得到了蓬勃发展。为适应房地产经济发展的需要，我国已颁布了一系列有关的房地产法律法规，这些法律法规对房地产开发经营活动给予了原则性、范围性的规定并发挥着法律的准许和禁止、支持和限制、奖励和处罚等调整作用。但是，由于我国的房地产事业还处于起步发展阶段，与之相适应的法制建设工作也处于起步时期，法律体系还很不完善。同时，即使是已有的法规，也还存在着权威性不高、约束性不强的问题。这些都极大地制约了房地产经济的正常运作和发展，因此，亟需改善房地产法律环境，即尽快建立健全房地产法律体系。
要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作，这是最基本的常识和前提。但多年的经验告诉我们：当立法实践需要有立法理论加以说明、指导的时候，人们往往并没有钻研这样的立法理论，提不出也不想去提出为立法实践所需要的立法理论。因此，一方面已积累的房地产立法实践经验没有得到认真、及时的总结，立法实践中出现的问题得不到科学的解答，发展着的立法实践没有系统的立法理论予以指导；另一方面，大批的人力、财力、物力被投放至离立法实践甚远的或零散的、分割的细部研究领域中，使许多理论或陈旧、或脱离实际、或不足以系统指导实践。于是，尽管近20年来我国的房地产立法实践取得了令人鼓舞的成就，但实践中出现的问题却没有得到科学、合理地说明，从而导致了一系列令人尴尬的现象，比如，针对同一法律客体，以各部门起草的法律草案为基础的不同法律有不同的规定，让执法者不知所措；又如，作为强制性的规范，法律条文的执行应该是钢铁般的不容置疑，但我国的法律条文中“应该如何如何”的字样比比皆是，常使人疑为道德准则而不是国家法律。凡此种种现象并不是偶然、个别地发生，而是在我国房地产立法实践中一而再、再而三地大量出现着，已经成为一种“痼疾”。要解决这个“痼疾”，传统的理论、现成的学科或零散的议论都是不够的，必须要从根源上解决这些问题即必须从房地产立法学的角度来总结我国已有的房地产立法实践经验和教训，探讨未来房地产立法的构想和不同层次、不同角度房地产法律法规的协调及房地产立法技术的提高等问题，从而从根本上切实地、逐步地实现房地产法律体系的完善，而不是匆忙地、粗枝大叶地、仅为了填补法律空白而草草地制订、颁布一部又一部既缺乏操作性又时有冲突或相互矛盾的法律、法规。
正是基于这个启示，本论文借助立法学的理论来分析我国建国以来房地产法制建设的过程并着重运用这一理论对我国现阶段的房地产立法原则、立法体制及立法技术等问题做集中探讨，在借鉴其他国家和地区的立法经验的基础上提出具体的、可行的房地产立法建议。
2 我国房地产立法的特点与问题
经过多年的努力，我国房地产法律体系已初见轮廓，为房地产业的健康发展起到了一定的法律保障。但是，实事求是地讲，由于房地产业在我国是一个新兴产业，对其发展规律的了解和管理的经验还积累得不够，以此为基础制定的法律法规也不同程度地存在许多问题，因此，在构建我国房地产法律体系方面尚有很长的路要走。
要切实推进我国的房地产法制建设，就不能只从法律本身做静态的评价，而应着眼于法律的创制，从动态的角度总结过去立法的一贯作法，探讨其特点及存在的问题，从而寻求解决完善房地产法律体系的根本方法。
2.1 我国房地产立法的特点
2.1.1 从立法原则上看， 房地产立法是对房地产经济活动实践经验的总结
我国的房地产立法工作是从社会主义经济基础和社会生产力发展的实际情况出发，考虑房地产开发建设、市场经营的实际需要，把过去国家和省、自治区、直辖市或经济特区的一些经过实践检验被证明为行之有效的办法、规章、决定、指示等总结提高，使之条理化，再经过上上下下讨论、层层审查，并按照法定程序由国家立法机关审议通过公布为长期适用的法律法规。因此，我国房地产立法更多地体现为“滞后性”立法且立法所需的时间较长。
2.1.2 从立法过程上看， 我国的房地产立法属于行政部门立法模式
一般说来，我国现阶段房地产立法的程序可概括为以下5个步骤：
第一，全国人大或其常委会主持房地产法律的立项；第二，委托相应的房地产主管和行政部门论证起草；第三，草案上报国务院法制局作初步审查论证；第四，全国人大法工委再行审查论证；第五，全国人大或其常委会审议通过。因此，我国的房地产立法受部门利益左右的程度较大。
2.1.3 从立法内容上看， 我国房地产立法是原则性与灵活性相结合的产物
一般说来，立法要明确、具体、周密和严谨。但是，在我国，为了使法律法规符合各个地区的实际情况，立法者在立法时往往不做过细的规定，以便各地因地制宜地适用法律。因此，我国的房地产法律条文比较简单，规定也比较原则。
2.1.4 从立法依据上讲，政策是我国房地产立法的主要基础， 而且在某种程度上起到了法的规范作用
《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的，应当遵守国家政策。”实践中，由于土地使用权经常变动且住房制度改革尚未成型，经常会遇到法律没有规定的房地产财产关系，这时就需按政策对这些社会关系加以界定，而一旦政策改变了，所调整的社会关系也必须重新界定。所以说，我国的房地产政策时常起着法律的作用。当然，这种以政策代替法律的局面不利于社会政治、经济关系的稳定，更不利于推进我国的房地产法制建设和法治化进程，应尽早结束。
2.1.5 从立法技术上看，我国房地产立法质量不高
随着社会经济和信息技术的发展，立法对立法者的技术要求也越来越高，更多地体现为一种科学活动。这就要求立法时要更加注重法律规范自身的严谨性、结构的逻辑性、语言文字的准确性和不同法律法规之间的协调性。换句话讲，对一部法的创制应视为一个系统工程，需要综合考虑其本身的规律性及其与相关法律的关联性。在这一方面，我国的房地产立法还做得远远不够。因此说，科学性不强、质量不高也是我国房地产立法的一个重要特点。
2.2 我国房地产立法中存在的问题
有什么样的立法就有什么样的法律体系，法律体系的整体质量是衡量立法工作的重要标准，这个原理对房地产立法也同样适用。虽然近年来我国颁布了大量的房地产法律、法规，形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并列、诸多规章相补充的法律体系的框架，但立法质量特别是法律体系的整体质量却有待进一步提高。否则，就会使法律、法规的作用得不到应有的发挥或法律体系的整体效益相互抵销，无法达到立法应有的效果。
从根本上讲，房地产法律体系中出现的这些问题是房地产立法中存在问题的综合反映，集中表现在“缺”和“乱”两个方面：
所谓“缺”，是指构筑房地产法律体系核心的法律和作为房地产立法体系支柱的一些重要的单行法尚未出台，法律体系残缺不全，这是房地产立法不完善的表现。从立法学角度看，有无作为龙头的基本法，是某一法律体系是否完善的重要标志。我国房地产经济的发展需要一部完整的、先进的房地产法为其保驾护航，虽然我国已制定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》，但从结构和条文内容看它们都不具有房地产基本法的性质，充其量只能被称作“准基本法”，实在难当此任。就单行法而言，一些反映房地产经济一般要求的重要法律如住宅法、物业转让法等至今仍未出台。没有这些发展房地产经济所必需的配套法律，房地产法律体系就不可能完善，其缺陷也不会消除。
所谓“乱”，是指现有的房地产法律、法规支离破碎、杂乱无章。①立法层次结构不清。如《土地管理法》和《城市房地产管理法》的关系就非常混乱。首先，从标题上和理论上无法确定二者是从属关系还是并列关系；其次，从内容上看，二者既有从属又有并行还有矛盾的部分。这两大重要法律之间的混乱关系给房地产的执法和司法实践带来了无穷的后患。②法律规范之间交叉重复。由于对“房地产”的概念认识不统一，对房地产的管理也非常分散。每个相关部门受部门权力职能和利益的影响，在承担房地产法律法规的起草任务，设计具体条文时，不可避免地要考虑或追求本部门的利益得失，同时，每个机关在起草法律草案或制定法规、部门规章时，都强调法律的“完善”，而不考虑与相关法律的关系，结果造成大量的重复立法，损害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地产行政部门为主组建班子，制定法律草案的立法行为带有偶然性和短期性特征，致使职业立法阶层在我国难以形成，不利于法律的长期发展。在现行房地产立法过程中，立法班子都是临时组建的，法律出台后，则予以解散。由于机构职能和人员不固定，立法者不可能长期关注法律的发展和完善，这使我国经济立法解释相当薄弱。为解决日新月异的社会发展与法律适用的矛盾，最高司法机关不得不大规模地动用司法解释权予以弥补，在某些相关法律空白地带频繁出现超越权限进行解释的现象，从而使以制定法为传统的中国在法制发展过程中出现了违宪的“法官造法”个例。
3 优化我国房地产立法原则
“滞后立法”、“同步立法”、“宜粗不宜细”的指导思想使我国的房地产立法工作走了许多弯路，必须加以转变。否则我国房地产立法将难以改善和发展。
3.1 变“滞后立法”、“同步立法”为“超前立法”
在房地产立法中，“超前立法”是十分必要和完全可能的。当然，“超前立法”并不是脱离现实经济生活关系的空想立法，而是在深刻认识和领会社会主义市场经济规律的基础上，在科学预测现有经济关系发展趋势的前提下，进行有根据的立法。它是符合辩证唯物主义认识论的，反映了法律对经济基础的反作用。显然，“超前立法”较“现实法论”而言是更高层次的要求，是完善房地产立法所必不可少的。西方国家和港台地区的房地产立法已经证明了“超前立法”对完善法制的重要作用。如1930年《台湾省土地法》等虽然随着社会经济关系内容的变化而进行了多次修订，但它的基本结构和基本规则至今仍保持不变。之所以如此，原因就在于它们反映了台湾的土地市场经济的一般规律，因而，具有内在的、质的稳定性。
3.2 变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法
“宜粗不宜细”的立法指导思想在改革、开放初期，对于加快立法，曾起到过积极的作用，但也造成了房地产立法工作中的一些不良后果。改变这种不良现象，必须彻底摒弃“宜粗不宜细”的思想，采取“明确性”立法思想。以往强调房地产立法“宜粗不宜细”，以便于人们掌握和法院灵活办案，是片面的。实际上，如果房地产立法缺乏明确性，不仅人们对房地产法的丰富内涵掌握不了，而且法院办案也会无法可依或无所适从。因此，从立法的实际意义出发，必须变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。
3.3 建立灵敏的立法反应机制
我国现行的立法原则往往把立法视为一种任务，只要法律制定出来并获得通过就完成使命，不注意对法律在实践中的实际效果的考察和评估，也未能根据实际状况对法律进行及时的修改和补充，从而在执法和司法实践中出现了许多“有法不可依”的尴尬情况。鉴于此，笔者建议在人大常委会及各部门分别设立相应的常设机构对已颁布的法律法规的实施情况进行调研和评估，并及时根据实施的情况对有关法律进行修改、补充和废止，建立灵敏的立法反应机制。
4 完善我国房地产立法体制
我国目前以部门立法为基础的房地产立法体制存在的许多问题，严重影响了立法质量的提高，有待进一步完善。
4.1 改变现行的部门立法模式， 建立一支超脱于部门利益之上的专业、常设的房地产立法机构
立法的最终目的是维护大多数人的利益，不是为了划分哪一个部门权限和利益。因此，必须割断权力和利益的纽带，真正贯彻全心全意为人民服务的宗旨。这里参考西方国家的立法助理制度，建立我国自己的由法律专家、实际专业人士和有关专家组成的专业常设立法机构，对现行的立法体制做一个重要补充是非常必要和重要的。这一机构可以隶属于全国人大常委会法工委，其成员可分为两部分，一部分为常设法学家，负责草拟法案及审议草案的技术性工作，并在法律通过后，倾听各方意见，对法律及时加以修订；另一部分为可更换的专业人士和相关专家（随所立法律而变动），主要负责特定法律草案的专业性和可操作性的把关问题，同时兼有收集各方意见和反馈信息的义务。设立这一超越各部门利益的常设机构有助于提高所立法律的专业性、严谨性和公平性，也有助于加强立法机构同群众的联系，从而有利于立法质量的切实提高。
4.2 进一步完善立法程序，规定立法过程所需的时间， 保证所立法律的时效性
立法在某个程度上的特点是“定”，一旦某项政策或规定以法的形式明确下来，就要在一定的时间内执行，不能朝令夕改地经常变动，这就要求在立法工作中尽可能地为进一步的改革留下余地，以法律一定时间内的时效性来保障法律、法规的相对稳定性。要做到这一点，一方面要从提高立法预测水平入手，解决未立法律的时效性；另一方面，则是要完善立法程序，针对已列入立法日程的法律草案，规定每一部法律制定过程所需的明确的时间表和工作进度表、杜绝法律制定过程中的审而不议、议而不决、决而不定或法律调研中的走过程式的调而不研、研而不究的拖冗作法，以保证所立法律的时效性，从而避免“去年出现问题、今年提出立法动议、后年才出台法律”的“雨后送伞”式的立法状况。
4.3 在房地产立法工作中维护国家法制的统一
随着房地产立法步伐的加快、立法数量的增多，不同法律部门、不同效力层次的法律规范之间呈现出错综复杂的关系，就更需要维护国家法制的统一。首先，要求依照法定职权立法，防止超越职权立法。部门立法（制定规章）、地方立法（制定地方性法规和政府规章）从性质上讲，都应该是对国家立法（制定法律和行政法规）的补充，是国家法律体系的组成部分。但是，我国社会主义法律体系必须是统一的，部门、地方不能各搞各的法律体系。在立法实践中，就房地产立法而言，笔者认为：既然法律、行政法规已经规定了国务院行政主管部门主管（负责、管理、监督）全国的各项工作，行政主管部门就可以制定部门规章来行使管理权。部门规章是行使管理权的一种具体表现，只要不同法律、行政法规相抵触，应当在全国范围内有效，地方性法规不应当与之矛盾，这是保证国家行政管理权统一的需要。否则，法律规定的行政主管部门的权限就难以落实。反之，法律、行政法规没有规定国务院行政主管部门主管的事实，地方性法规均可以规定，部门规章不得与之矛盾。这样，就可以较好地解决房地产地方性法规与行政规章之间的矛盾。其次，从法律体系内部关系讲，必须坚持行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规和规章不同宪法、法律、行政法规相抵触，规章也不能互相矛盾，以保证法律、法规的正确执行。
5 提高我国房地产立法技术
房地产立法作为现代立法的一种，是一项科学性很强的活动，它必须具备一定的条件，以科学的、系统化的手段来进行方能有效。这是提高房地产立法质量的基础，也是最关键、最具实际意义的一步。
5.1 做好房地产立法预测工作
对我国房地产立法来说，进行立法预测有特殊重要的作用。目前房地产立法的任务非常繁重，如何分别轻重缓急、有计划、有步骤地立法，如何使房地产立法同社会需要、法律的实施及立法内部相协调是我国房地产立法亟待解决的问题。解决这些问题的方法很多，如通过法规汇编和法典编纂的方式来修订法体系中相互矛盾的地方。但法规汇编和法典编纂只能解决已然的问题即现存的法律体系中已经存在的不协调问题。而对未然的、尚未出现的问题则必须通过立法预测来解决。进行房地产立法预测可以对立法的整体状况、法与法之间的关系进行预先的把握，从而对将要发生的问题起到“防患于未然”的预防作用，应该说立法预测才是治本的方法。
5.2 编制和实施房地产立法规划
房地产事业的发展、科学技术与统计信息技术的进步、房地产法所要调整的社会经济、政治、文化关系的发展本身都具有很大的计划性，在这种情况下，房地产立法如果没有科学的预测与计划，而是盲目地、走一步看一步地进行，就会永远落后于实践的需要，亦即总是“亡羊”之后才去“补牢”，是不能适应社会发展需要的。而且，房地产立法也是系统化的科学工程，如果没有计划，各个房地产法律、法规之间、房地产法与其他法律部门之间、各项法律规范与它们所调整的对象之间是难以协调一致的，因此必须加强房地产立法的规划工作。
5.3 提高房地产法的语言文字水平
立法质量的提高从某种程度上说是法的语言文字水平的提高。一般说来，法的语言文字应用陈述的方式来表达，可以用直接陈述的方式，也可以用间接陈述的方式。但不论采用什么方式，法的语言文字的基本要求、基本风格、基本特点都是相同的。一是明确、具体，即用明确的、清楚的、具体的、明白无误的语言文字来表述法的内容。只有法的语言文字明确、具体，才不会引致歧义，也才便于正确执行、适用和遵守。要做到这一点，“应该”、“可以”等字样的使用应特别谨慎；二是通俗、简洁，以便法律、法规的受众理解、掌握和遵守。立法者立法时要抛弃晦涩难懂、故作深奥的语言和文风，避免使用地方语言。多余的字句要删除，重复的现象应避免；三是严谨、规范。在一般情况下，立法者应按通常含义来准确地使用语言文字，特别是一些与日常生活中的含义不同的概念和词汇，否则就会给执法和司法实践留下后患。
5.4 加强房地产法的修订、补充和编纂工作
法的修订、补充和编纂也是立法技术的重要环节，对于法体系的完善有积极的促进作用。通过法的修订、补充和编纂可以及时修改法中不合时宜的部分，增设为社会发展所需的法律条文，并将其汇编成册，便于保证法的时效性，也有利于法学研究和实际工作者的查阅、适用和援引。首先，要加快制订房地产基本法的进度。房地产基本法是构筑房地产法律体系的基础，也是房地产法典的核心内容，对制订其下各层次的法律、法规提供了法律依据。这也是理顺我国房地产法体系内部各层次关系的前提；其次，要对现行各房地产法律法规进行修改、补充。该删除的删除，该修正的修正，该合并的合并，该补充的补充，为下一步制定房地产法典创造条件；最后，要制定房地产法典。制定一部体系完整、结构协调、内容完善的房地产法典是提高房地产立法水平的根本措施和现实工作的客观要求，也是历史的必然，更是检验我国房地产立法技术水平的重要标志。
6 结论
我国房地产立法尚存在许多问题。究其原因，一是由于我国房地产市场经济处于起步阶段，对许多新事物，新现象的发生缺乏处理的经验，但更重要的原因则在于我国房地产的立法制度不尽合理，从而导致一些法律失误重复出现。因此，必须从根本上解决这问题，即从立法学的角度来寻找我国房地产立法的原则（或指导思想）、立法体制及立法技术方面的不足，以求真正的总结教训，明示未来。
「参考文献
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3 ［台］郑玉波著。民法物权。三民书局出版。1971
4 （美）伯纳德·施瓦茨著。美国法律史。中国政法大学出版社。1989
一、公民住房权：房地产的应然与实然
作为论证话语的视野架构，厘清公民住房权含义以及在此界定下的房地产应然与实然是现实与理论的需要。公民住房权是舶来品术语，历史较为悠久，存在于多个文献资料，随着时间变迁与经济社会发展得以逐步丰满。
1.人权条约下的含义界定：房地产的应然
从国际范围来看，许多重要的国际人权公约都明确规定了对公民住房权的保障。1948年《世界人权宣言》第25条规定，人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的包括住房在内的生活水准;1966年《公民权利和政治权利国际公约》在第1条指出，所有公民有权为他们自己的目的自由处置他们的天然财富和资源，并且在任何情况下不得剥夺一个公民自己的生存手段;1966年《经济、社会及文化权利国际公约》第11条规定，人人有权为他自己和家庭获得相当的包括住房在内的生活水准。从这些最基本、普遍性的人权条约可以看出，公民的住房是人权命题中的应有之义。针对公民住房权，国际社会采取了更为具体的行为：1991年适足住房权特别报告员的任命、1991年《第4号一般性意见──适足住房权》、1994年《住房权国际公约(草案)》、1995年《迈向住房权利的战略计划》、1995年《适足住房权特别报告员最终报告》、1997年《住房人权：联合国事实清单第21号》、1997年《第七号一般性意见：关于强迫驱逐》、1999年联合国住房权计划的批准和2001年联合国人居中心升格为联合国人类住区规划署等。
其中1991年《第4号一般性意见──适足住房权》首先在第1条强调了适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利，对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。同时这一《意见》对公民住房权的具体含义作了精细的表述：(1) 适足的住房权利适用于每个人且不应受到任何歧视;(2)住房权利是所有人不论其收入或经济来源如何都享有的、适足的安全、和平和尊严地居住某处的权利;(3)所有人不论使用的形式都应有一定程序的使用保障;(4)合适的住房要有符合要求的服务、材料、设备和基础设施的提供;(5)住房有关的个人或家庭费用是力所能及的;(6)适足的住房必须是适合于居住的;(7)适足的住房应处于便利就业选择、保健服务、就学、托儿中心和其他社会设施之地点;(8)适当的文化环境。
按照公民住房权自有含义，社会中的个人主体具有适足居住的权利，而要达此目的，房地产这一载体是必须存在的介质。综合人权公约对公民住房权的阐述，笔者认为，这一人权意义下的房地产应然具有的内涵大致可以从这些方面理解：(1)在市场经济情势下，房地产业存在一个基本的底线，即是社会中的各个阶层要具有力所能及支付水平下的适足居住空间;(2)社会中的各个阶层个人主体拥有人权含义的公民住房权，不意味着这些主体都拥有公民住房权对应的房地产这一载体的所有权;(3)国家具有提供针对社会中的各个阶层适足居住的房地产的义务;(4)严格限制房地产的剥削性，这是因为房地产的天然代际传递性与天然代内财富转移性，使得房地产非常容易成为公民个人财富转移工具;(5)房地产的合理利润与超发货币承载工具条件下的超额利润要做严格区分，国家不能将房地产视作滥发货币的倾倒地;(6)房地产具有人权性与资本性二重性，协调两者关系要按照人权高于资本、资本服务于人权的原则进行;(7)房地产存在的目的在于服务于房地产创造者，特别是这一主体中的弱势群体，房地产不能反噬劳动者;(8)房地产的具体形式受限于国家的法律法规政策。作为房地产的具体体现之一的小产权房，自然具备普遍意义上的房地产的应有含义。我们在讨论小产权房法律出路时，无疑应当遵循公民住房权意义下的房地产应有含义的要求，进而使用这一含义作为标准来检验小产权房法律出路的设置。
2.社会实践中的人为解构：房地产的实然
不少决策制定者对于公民住房权这一概念的理解，目前还存在极大的误区。他们简单地将住房权利等同于住房救济，将公民住房权的内涵和外延大大窄化。这种对公民住房权概念的错误理解往往基于一个预设，即大多数居民都能够通过住房市场获得公民住房权的满足，政府只需关注那些被排除在市场之外的社会群体。〔1〕这一存在于政府决策者头脑中的基本认识被体现在了具体的各级政府的各种会议文件、工作报告以及法律法规政策中，压缩之后的公民住房权的主体对象在现实中基本上限定于低收入阶层。至于那些无法从市场经济条件下通过自己支付货币成本获得住房，又不符合窄化之后的政府在文件中致力于解决的收入阶层人群的公民住房权被忽视了。我们如果仔细考究这一窄化的动因可以发现，政府作出这样选择的一个最基本的利益动机在于政府意图，以及实际上已经获得的巨额地租收益。
我们只要梳理下现行有关住房，尤其是直接体现公民住房权的保障性住房的法律就可以发现是存在极大的缺陷的：首先，是位阶较低，现实层面的关于廉租房、经济适用房这些保障性住房的法律法规政策多是地方性的，欠缺全国性的统一性的法律配套体系;其次，是内容空洞、模糊，从享有保障性住房的资格条件、主体对象范围等来看，具体的操作性比较差。我们不能忽视的是，学界理论的研究也是重点关注政府的现实操作。我国关于公民住房权的研究近乎空白，缘于相当一部分学者认为住房问题，对国家而言是一个产业和经济问题;对民众而言是个高房价问题;对学者而言是一个实践并难以上升到理论高度的形而上的问题。目前研究住房政策和住房立法的学者以从事房地产、区域经济、财政金融研究者居多。〔2〕
另外，政府为此进行的财政支出所占整个政府的财政支出是比较低的，即使是已经建成或者通过其他路径转换的廉租房、经济适用房大多自身结构较差、位置偏远、生活不便、社区配套不完整，对比前文论述的公民住房权语境下的应有含义就发现差距是巨大的。政府的目光盯着的是那些可以带来土地财政收入的商品房，这些房地产无论是地段、基础设施、周围的环境，基本上都是上佳之选。尤其是近10年来的政府在体现公民住房权的房地产上的不作为，现在已经很难在那些发展成熟的城市好的区域完成体现公民住房权的房地产建设，房地产实然上已经走向了背离体现公民住房权的道路。在这种情形下，位于城市内部区域的小产权房浮上台面，在理论上学者已经开始探讨。如有学者主张，小产权房的出现有着复杂的经济、社会、法律原因。如果仅仅为了消除违法性而对小产权房一拆了之，势必会造成更为严重的利益混乱，甚至有可能影响到社会稳定。考虑到公租房政策实施过程中的种种不足，小产权房在保障住房权利方面的社会功能应该得到肯定。在当前的法律背景下，我们可以将小产权房改造为公租房，从而建立集体公租房制度。〔3〕毕竟小产权房转为保障性住房，可缓解中低收入者无力购买商品房尴尬的境况、扩大保障性住房的来源，增加供给，平抑商品房价格、有效缓解城市化带来的人口在城市聚集的社会压力、遏制游离于国家政策控制之外小产权房的地下市场，所以，意义非常重大。〔4〕
二、小产权房：非独立房地产
小产权房其实是一个老问题。在20世纪90 年代房地产市场启动之初，特别是在一些快速工业化的区域以及城市化快速发展的城市，得不到国家法律法规政策独立、完整赋权的小产权房不断涌现。但是小产权房的内涵、类别等并没有一个法律上的规范界定，更多的是在社会实践以及学者理论的总结之后渐次统一为主流的认识。现在无论是理论界还是普通民众对小产权房的直接反映是将其与农村土地、农民身份连接在一起的。按照学界的理论通说，我们可以将小产权房定义为：小产权房是指在农村集体土地上违法或违规修建的，没有获得县级及以上国土和房屋产权管理部门发放的具有法律效力的国有土地使用权证和房屋所有权证的房屋和其他建筑物。〔5〕
1.小产权房的农村土地依赖
历史上小产权房的种类很多，除了本文论述的小产权房，还有存在于国有土地上的小产权房：(1)1988年的房改提出住房制度改革，将原来依赖于国家财政、个别单位自己财力已经或者将要建造的公有住房私有化。从公有住房的房改政策可以清楚看出，这一类的所谓小产权房实际上是有全部产权的，以后出售也不用补交土地出让金，只要满足出售的年限即可，而且从1998年下半年开始停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化;(2)划拨的建设用地是允许建造住房的，但是划拨的建设用地如果没有满足法定条件，对外销售的此类建设用地上的商品房无法获得现行法律的完整产权。这一类的小产权房只要依法缴纳土地出让金和取得批准，就是完整的产权房，法律对此类的小产权房不是禁止而是限制。这两类国有土地上的小产权房更多地是历史原因造成的存量住房，而且能够购买这些小产权房的主体是有限的，从整个规模上来看也不是在社会实践中人们通常理解的小产权房。
无论是哪一种小产权房，都离不开现行的土地制度。按照宪法规定，我国现行土地制度是一种二元制度，在所有权层面存在两个权利不同的主体。农村土地的所有权主体是农民集体，但是其权利是有限的：(1)农村宅基地除了法律另有规定，只能分给本集体的农民进行用于解决自己家庭居住的建设，农村宅基地的所有权仍然属于农民集体，本集体农民只有无偿使用权，出售后不再有权获得;(2)农村土地中的农业用地只能用于农业目的，这一点从土地用途转变的审批机关的高位阶性可以看出来;(3)农村土地中的建设用地除法律明文规定之外，基本上是用于农村集体的公共基础建设、集体企业等用地。现行的土地法律明文规定，集体所有的土地不能直接用于非农的商品房开发，如果要在农村集体所有的土地上进行商品房建设并出售，必须先经国家征收，转为国有土地，再出让给开发商，开发商向国家缴纳了土地出让金和税费后，再建房出售给买房者。因此，集体组织自行开发的商品房因土地使用性质不合法，即房屋建设所使用的土地不具有国家认可的建设用地属性，所以不能办理国家承认的产权证。〔6〕
现在的小产权房在满足城市工作的打工者居住方面起到了巨大的作用，如果仅仅是着眼于公民住房权对于公民居住的需求满足，抛开农村土地的非经济性功能，小产权房某种程度上符合公民住房权的应然含义下对于房地产的要求，特别是在公民的支付能力方面。但是，关键点是小产权房立足于农村土地，天然依赖于农村土地，它并不是独立的、符合现行法律法规政策的不动产，它的价格低廉的原因在于农村土地的全部经济价值没有反映在其价格中，更不论农村土地的人权价值了。小产权房的农村土地依赖性决定了其在客观上是农村土地的一部分，不因为已经具有非土地的形态而改变这一点。
2.小产权房的农民身份依赖
类似于二元结构的土地制度，我国的公民身份被人为划分为城乡二元结构下的农民与城市居民两种不同的户籍身份，这不是简单的人口管理措施而是与每一个人的教育、就业、财富、社会保障等捆绑在一起的人身地位制度。城乡户籍制度与城乡土地制度是一个互相配合的体系，农民的身份与农民因为这个身份获得的土地权利与义务是联系在一起的。当前的农村集体土地所有制以农民这个特定的成员资格和身份关系为基础，将农民固着在土地上，一旦农民农转非，身份的变更就会导致土地权利的失去。农民使用农村土地建造住房的权利与义务必须符合国家关于土地的法律法规政策，限定用于农业用途的耕地以及农村的建设用地不能建设用于满足农民居住的住房，农民只能在农村宅基地上建造住房。农村宅基地上的住房按照现行法律法规政策是一种受限的房地产。按照我国《土地管理法》规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民建住宅需要经过批准;农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的，不予批准。从法律的规定我们可以看到，可以申请宅基地的只限于农村村民。〔7〕虽然《宪法》第10条第4款、《物权法》第151条-第153条以及《土地管理法》第43条、第59条-第63条既未禁止农民转让宅基地上的住房，亦未对受让对象作出限制。但自1999年以来，以国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》为代表的一系列政策性规定，则对宅基地使用权及其上住房的转让作出超出法律范围的限制，从不同角度将宅基地使用权和宅基地上房屋的取得和使用对象限定为本集体成员之内的农民，禁止将宅基地上房屋出售给非本集体成员尤其是城镇居民。房屋和土地管理部门不为转让给非本集体成员的农民宅基地和房屋发放产权证。司法实践中，法院也对此种转让行为持否定态度。〔8〕
无论小产权房是建设在原有乡镇企业因为破产等原因闲置的土地上，还是建设在用于集体设施建设的土地上，还是建设在耕地上，还是建设在农村宅基地上，现在社会实践中的建设主体主要是农民或者是与农民有关的相关主体。比如农村集体、乡镇政府等。这些主体通过各种的回避手法，利用自己与农村集体土地有关的身份建设小产权房，特别是有权获得农村宅基地的农民在自己的宅基地上通过建设高层小产权房。按照学界的理论通说以及社会公众的约定认识，小产权房是农民以及与农民有关的相关主体利用土地的二元漏洞、城乡二元户籍缺陷建造起来获取利益的房地产。小产权房可以提供廉价的可供居住的房地产，可以部分缓解现实的高房价、住房保障体系的不健全带来的公民住房权的缺失。小产权房的这一功能是建立在城乡户籍与土地的二元基础上的，如果抹去小产权房的农民烙印，小产权房也就不再是廉价的房地产，这一点也可以从现实中的政府对于小产权房的实践转正操作得到佐证。
三、小产权房的合法化：资本利益下的短期化进路
学界基于现实公民住房权的载体即房地产的供需关系的失衡、房地产的持有主体的不公平性，从实现公民住房权的成本最小化出发，主张在现有法律法规政策情势下扩张公民住房权的载体即房地产的涵盖范围。农村土地上的小产权房作为已经存在的现成房地产自然被看作是扩张的第一选择。为了达此目的，学界从经济学、法学等理论与实践、国内与国外多个视角作了充足的准备。考察这些论证的理由，基本上可归为与农村土地本身的资源性相关的理由，差别在于是直接论证农村土地资源本身，还是通过讨论农村土地的农民主体利益间接实现农村土地资源的发展权。但是，诸多纷繁复杂小产权房合法的理论是单纯实现公民住房权，还是通过借助公民住房权这一新时期的时髦理由服务于别的目的?真正的要实现的目标是什么?这是我们讨论公民住房权与小产房时必须解决的问题。
1.土地资源优化理论的介质
具体到我们国家农村土地资源优化，学者们引进、借鉴欧美等西方发达国家、地区的土地发展权理论，试图将这一理论适用于中国农村土地，解决目前小产权房的问题。所谓土地发展权是因限制土地发展而形成的，若无限制，则无土地发展权一说。对土地发展的限制一般有两种类型，城市规划中的分区控制，这是常见的限制;第二种类型不属于分区控制，比如为了保护耕地限制农地转化为商业用地，为保护生态将某一范围内的土地统统划入保护区限制开发。〔9〕从土地发展权内涵上看是指改变土地现状用途或提高建设用地强度等利用方式，进行非农建设开发的权力。改变现状用途一般特指由农地或未利用土地(包括生态用地)转变成建设用地，提高建设用地强度一般特指增加原有建设用地的密度、容积率或投资强度，例如在农村居民点用地上进行更高强度的城市开发。〔10〕这一定义实际上是在狭义上使用了土地发展权即农村土地发展权，政府通过土地利用总体规划，确定了农地的不同用途和分布，进行小产权房建设意味着将土地从利用效益低的土地用途转变为效益高的用途。〔11〕目前，小产权房问题从形式上看是实践与法律的冲突，实质上是实践代表的利益分配与立法精神的冲突。在国家的垄断征地市场时，农地增值收益的大部分被国家与房地产开发商分享，而在小产权房开发中则被农村集体经济组织所占有。〔12〕
学者们意图选择小产权房这一极具中国特色的介质，连接国际土地发展权理论与中国的农村土地，这样运作的理由是通过合法化小产权房，从而实现农村土地的资源优化。农村土地在新时期倡导公民住房权的趋势下，建设小产权房可以增加整个社会房地产供给总量，在满足农民自身居住要求的同时，在一定程度上能够满足城市部分居民的住房要求。〔13〕另外，农民通过出售、出租等形式处置小产权房，增强了经济要素的流动性，满足了局部市场需求，农民因此得到实惠，从而有利于增进农村资源流动性，增加农民收入。〔14〕从演化视角来看，农民增加小产权房开发行为等于在相对封闭的农村社会结构中嵌入了一种经济形态或活动模式，这种模式有助于和其他社会结构进行连接并产生网络化效应。〔15〕这一连接过程实际上是将农村土地单纯的看作资源，视作与其他自然资源一致的普通资源。在这样的前提下，按照市场经济理论操作模式自然可以与资本自由交换，尤其是在房地产业已经成为国家支柱产业的实践条件下，利用农村土地已存的小产权房合法化以及未来进行房地产业开发，无疑现阶段看来比进行农业获得收益大得多。但问题的关键在于，仅从农村土地经济价值来看，将其简单视作普通资源是一种静态的观点。普通的自然资源无论是不是附属于土地，一旦被利用，就完成了作为自然资源的状态，不会以原有状态产生持续的利益。农村土地无论被以何种方式利用，土地还是土地，被利用的农村土地会随着经济社会的发展持续增值。换言之，土地发展权等诸多土地资源优化理论视野下的小产权房合法化，实际上是社会资本通过小产权房这一介质支付农村土地的阶段利益成本，未来农村土地的持续收益随着小产权合法化成为了资本的收益。小产权合法化表面扩张了公民住房权的载体范围，实际上却是牺牲了农村土地的更大利益，是资本利益优先的路径。从长远来看，小产权合法化后，我们后代的公民住房权具体的载体会失去存在基础即土地。小产权合法化更有利于资本而不是社会主体的公民住房权。
2.土地实质私有目标的过渡
政府十余年来着力发展商品性房地产，尽管是在满足人民居住要求的理由下进行，看似在提供数量极其庞大的公民住房权的载体，但实际上极其庞大的资本，通过各种渠道拥有商品性房地产，几近形成了房地产私有化不可逆的趋势。农村土地作为最后一块基本没有被资本侵袭的领域，一直是资本及其力量谋求的目标。为了实现这一目标，资本及其力量从国内外已存的理论中找寻支撑，达到最终私有化农村土地的目的，前文已述的土地资源优化就是其中之一。但现行法律法规政策关于我国土地二元体制下的公有制规定成为了资本及其力量难以突破的障碍，按照宪法以及关于土地的规定，农村土地是农民集体所有制，具有强烈的身份性。农村宅基地只能是农村集体中的农民有权获得，建设用地的利用主体基本上也是农村集体，除了四类荒地之外的土地尤其是耕地的承包经营权须是农村集体的成员，其他的主体无权获得，这一点无论是直接的土地法律法规政策还是间接的通过抵押等担保方式都无法获得。农村土地长期压制下的与国有土地之间的巨大级差地租令资本极为垂涎。在无法直接获得农村土地使用权以及所有权的情形下，寻求迂回通路成为了资本唯一的选择。农村集体、集体成员以及其他主体在商品性房地产开发大潮中，为了获得利益的回报，利用法律的空白在农村集体土地上建造了大量的小产权房。这些主体建造小产权房的目的无疑是为了进入市场或租、或售，此时在农村集体土地与资本之间就有了一个可能的连接桥梁。一旦小产权房合法化，在遵循市场经济基本原则的基础上，资本通过拥有合法后的小产权房就可以占有、使用农村土地更进一步，由于农村土地现在的所有权不同于国有土地的全国同一性，它是分散的，资本进而甚至会逐步拥有农村土地的所有权。学者们原来设想通过合法化小产权房来扩张公民住房权的载体范围，企图以此在一定程度上解决公民住房权问题。但是国有土地开发商品性房地产的现实历程说明，通过商品性房地产通路来解决公民住房权问题的结果只能是将公民的住房权纳入资本的支配，毕竟资本的核心是获取利润，而不是解决人权问题。在市场经济框架下，合法化小产权房只会是又一次的国有土地开发商品性房地产的历史重现。不同于已经市场化的国有土地使用权，农村土地市场基本上没有建立，匆忙合法化小产权房会将原来人为压制下的农村土地收益送给资本。多年来的房地产超高收益使得资本不会仅仅满足于得到土地使用权，土地所有权才是资本的终极目标，农村土地上的小产权房合法化只是资本在目前无法直接介入农村土地的情势下选择的一条过渡路径而已。
四、小产权房的非法化：人权价值下的长期化进路
与主张小产权房合法化的学者比较，主张小产权房非法化的学者不是很多，梳理这些学者的主张主要有：一是农村土地上的小产权房合法化后会占用农村耕地，从而危及中国的粮食安全，持这一主张的学者在非法化理论中是最多的;二是合法化农村土地上的小产权房，可以使少部分郊区农民受益，但并不能惠及多数农民，也不能很好地解决城乡结构与差距问题，反而会导致一个庞大的土地食利集团的形成，产生一系列新的问题。〔16〕无疑，这些学者的主张都有一定的道理。但笔者认为，农村土地上的小产权房非法的更深层次的理由在于，小产权房带有目前我国农村土地制度下天然具有的人权价值，匆忙合法化小产权房会失去这一人权价值。
1.土地上人权保障的载体：公民住房权的应然要求
人权作为现代社会人尽皆知的普世价值要素之一，平等、自由、尊严是其抽象意义上的普遍含义，这些含义的主体不是只对部分人而是对社会中的全体成员，涵盖了代内、代际成员，人人平等、人人自由、人人尊严的生活在社会中是我们应当追求的目标。前文表述的诸多人权条约对于人权含义的确认、范界的框定表明人权即是抽象的，更是具体的。平等、自由、尊严的人权内涵正是通过具体领域的点滴实践，逐步真正的使人成为人人平等、自由、有尊严的社会主体。公民住房权是普遍意义上的人权在社会主体居住上的具体体现与要求，笔者前述公民住房权自身的应然含义以及这一含义下的房地产的应然含义明确了人权在人类居住上的要求。社会主体天然有权人人平等、自由、有尊严的获得居住的空间，具体来说就是公民有权人人平等、自由、有尊严的获得或者自己建造或者有政府提供适足居住的房地产。
按照这一标准，考察农村土地就可以发现，我国现行法律法规政策规定下的农村集体成员可以在人人平等、自由、有尊严的条件下无偿获得建造自己住房的宅基地，虽然只有农民这一部分性的社会主体有资格获得，但是这一制度的人权光辉是不能抹杀的。农民在农村宅基地建造的住房在空间、社会文化、基本设施等方面基本符合公民住房权适足居住的要求。城市居民要想获得或者改善自己的居住条件，同时要得到法律认可的话就要承受越来越离谱的高房价，而目前的高房价违背市场规律，违背社会上多数人的利益和期待，违背人们的社会正义感。对比一下城市居民的住房权，我们应当得出这样的结论：在二元公有制之下，农村土地制度是符合公民住房权的要求的，也符合联合国人居署在内罗毕会议上制定的一套具有重要参考价值的住房权指标体系，包含住房适足性指标、强制驱逐指标、露宿指标、平等性指标、法律保障指标、国际融入等指标。〔故此，农村土地上的房地产作为公民住房权的载体应当是保持彰显其人权性而不是相反。小产权房合法化后，短时间内部分不具有农民身份的主体可以获得低于现在市场高房价的房地产，看起来似乎更大程度上实现了公民住房权。但是笔者前面已经说明资本介入进来其目的不会是为了公民的住房权，根本的目标是私有化土地，这会在根本上动摇为实现公民住房权的基础。农民可以在人人平等、无偿获得的宅基地上建造住房是以农村集体土地公有制为前提的，私有化后的农村土地重新获得意味着要承担市场成本，不再是无偿的。小产权房非法化后，短时间内部分不具有农民身份的主体无权获得低于现在市场高房价的房地产，看起来似乎更大程度上远离了了公民住房权。但是，这也切断了资本介入公民住房权的载体通路，保持了农村土地上的房地产的人权性，长期来看有利于社会整体公民住房权的实现。需要说明的是，笔者不是因此而主张禁止房地产的商品化，只是要限制房地产的商品化比例，这一问题笔者另文详述。小产权房是农民在实现自己的公民住房权过程中的被短期利益诱惑下的副产品，剪除这一横生的副产品冗枝，更有利于公民住房权这棵大树的成长。
2.土地上居住衡平的实践：公民住房权的实然体现
快速
【关键词】房地产业， 宏观调控， 法律问题。
房地产业指从事房地产经营管理服务性企业的总称，包括内容：土地的开发和再开发；房屋的开发和建设；地产的经营；房地产经营，包括房屋的买卖、租赁、抵押；房地产中介服务；房地产物业管理；房地产金融。作为国民经济中的一个独立的产业，它影响了众多相关产业，也是国家宏观调控的重点。加强对房地产市场的宏观调控，是政府的重要职责。快速
房地产市场的宏观调控就是国家采用行政、法律、经济手段从宏观上对房地产市场进行指导、监督、调节，以保证其供需平衡，弥补市场经济的缺陷，保证房地产市场稳定的运作。在宏观调节的手段中，法律手段是不可或缺的，这要求宏观调控要有法可依，依法调控。这样才能使宏观调控实际有效，房地产市场健康稳定的发展。
一、国家对房地产市场宏观调控的措施。
快速
自1998年下半年停止住房实物分配至2002年，是房地产市场发展的升温期，这段时间的宏观调控措施大多以“规范、鼓励、支持、优惠”为主，但房地产市场一直波澜不惊。2003年后，房地产市场发展迅猛，房价不断上涨，房地产市场的过快发展使泡沫经济现象日益突出。为了抑制过热的房地产投资活动和稳定房价，国家相继出台了多项政策，涉及到房地产投资、信贷、财政等多方面。
2003年6月，中国人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》，该文件是我国第一轮房地产牛市启动之后，国家第一次采取抑制房地产过热的措施，表明国家对房地产市场的态度由支持转为警惕；8月，国务院《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》，将房地产业定位为拉动国家经济发展的支柱产业之一，明确提出要保持房地产业的持续健康发展。2004年8月，银监会《商业银行房地产贷款风险管理指引》，金融监管部门发出了加强房地产贷款监管的重要信号。2005年3月，国务院出台《切实稳定房地产价格的通知》
（老国八条），房地产市场调控首次上升到政治高度；4月，建设部等七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》，要求把解决房地产投资规模过大、价格上涨幅度过快等问题作为当前加强宏观调控的一项重要任务。2006年5月，建设部等九部委出台《关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》（国十五条），要求新开工商品房90平方米以下面积占总面积的70%以上。2006年的房地产市场调控政策密集，但却是“一边调控一边涨价”。2007年，央行六次加息，仍挡不住房地产市场价格暴涨，地王频现。2008年12月，为应对国际金融危机，国务院办公厅下发《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》，采取松绑二套房贷、取消城市房地产税等措施全方位刺激房地产市场。2009年12月，温家宝总理主持召开的国务院常务会议就促进房地产市场健康发展提出增加供给、抑制投机、加强监管、推进保障房建设等四大举措，同时明确表态“遏制房价过快上涨”；同月，财政部等五部委联合《关于进一步加强土地出让收支管理的通知》，规定开发商拿地首付款不得低于全部土地出让款的50%。2010年1月，国务院办公厅《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国十一条），严格二套房贷款管理，首付不得低于40%，加大房地产贷款窗口指导；4月，国务院了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国十条），被称为“史上最严厉的调控政策”，但由于各级部门的落实问题和房地产市场的复杂情况，国十条的威力未能完全释放。2011年1月，国务院办公厅《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》，对转让房屋、限购措施、差别化住房信贷、落实住房保障和稳定房价工作的约谈问责机制等做出明确的规定。二、国家房地产宏观调控措施所出现的法律问题及解决方法。
国家调控房地产市场的措施不可谓不多，但这些调控手段虽然有一定效果，但并不显著，一些文件规定在操作层面上缺乏可行性，理想状态下的条文在实际执行过程中力度不够，没有从根本上遏制房价上涨速度过快的问题。这些问题主要表现在以下几个方面：
一是宏观调控法律规范体系不完善。从上面的调控措施可以看出，国家对房地产市场进行调控大都以下发文件、通知等形式进行，立法层级较低、高度不足，缺乏完整的法律框架和结构。地方政府在执行过程中往往抱有“可做可不做”的态度，在没有法律强制力的保障下，大部分文件无法自上而下顺利执行，变成“只是说说而已”的空文，无法起到积极良好的执行效果，自然会有矛盾产生。所以完善我国房地产市场调控体制的当务之急，就是要完善其法律规范体系。
二是国家房地产市场宏观调控措施力度不够。虽然调控政策本身是为了房地产市场更加平稳健康地发展，但在实际操作过程中效果并不十分明显。笔者认为可以采取以下措施：一要合理配置土地资源，提高土地使用率。二要清理房地产市场不合理收费，不同房屋实行大差别税率。三要扩大保障性住房适用范围，保证“居者有其屋”，从而进一步抑制房地产的价格异常升温。四要尽快出台规范房地产市场专门的法律法规。
三是宏观调控的主体权力义务范围不明确、调控主体之间关系不明确。对房地产市场进行宏观调控是各调控主体的权力，也是其义务所在。调控主体是“将”，执行主体是“兵”，将要管兵，兵要监督将，多头管理应有明确的监督机制，不能形成“都管都不管”的局面。对于调控主体来说，一要建立上级监督和相互监督的机制，多头管理出现矛盾时可请第三方裁判，明辨是非，追究责任。二要明确每一级执行主体的权力义务，保证文件规定上传下达，渠道畅通。三要保证信息公开，保证每一个调控主体和执行主体都能掌握相对应的信息。
四是缺乏民众参与互动。由于传统思想的束缚，大部分民众总认为宏观调控是政府的事情，参与意识不足；但另一方面，参与渠道的缺失也直接导致民众真正的想法没有途径表达出来。一项宏观调控措施的实施涉及到社会的方方面面、涉及到各个阶层和利益群体，如果有若干个民间甚至是官方的专门组织机构来组织民意，可能调控措施会更具有可操作性，也会取得更好的调控效果。在这方面应该引导和鼓励民众学习参与的积极性。
房地产市场宏观调控是关系到国计民生的重要工作，只有多部门、多角度、多层面积极配合、协调一致，我国的房地产市场才能够平稳健康地发展，才能让更多的中国人想要一个属于自己的家的简单愿望能够实现。虽然道路坎坷，但前途光明。
参考文献：
［1］刘宇星房地产市场宏观调控法律难问题研究［D］江西财经大学20091201.
>> 论房屋租赁权的性质与保护 创意的法律权保护 浅谈房屋租赁合同的相关法律问题 浅谈房屋租赁的法律风险与防范 无证房屋租赁的法律问题研究 房屋租赁过程中的法律风险 房屋承租人优先购买权制度适用中的法律问题探析 微博作品的著作权法律保护探析 探析我国卫生法律制度对健康权的保护 养老权的法律保护 论平等权的法律保护 肖像权保护的法律研究 论商号权的法律保护 论商誉权的法律保护 法律对婚房权的保护 试析配偶权的法律保护 学生档案知情权行使中隐私权的法律保护机制探析 商品化权法律保护模式探析 公共租赁住房法律关系的特征探析 农村房屋租赁权物权性质研究 常见问题解答 当前所在位置：l,2013-10-02访问]［1］笔者对于房屋租赁权以经济法、社会法的角度出发得出建立起对房屋租赁权法律单元保护体制，以调制现实生活中的房屋租赁人与出租人二者的权利冲突，确保房屋租赁人权利的实现。
二保护新疆房屋租赁权的法律困境
（一）租赁与房屋租赁概述
1租赁和房屋租赁涵义
“租赁，是指出租人把出租财产交给承租人使用，承租人支付租金并在租赁关系终止时将原租赁财产返还给出租人的交易或行为”。[[2] 中国大百科全书[M].北京：中国大百科全书出版社，1984（1）：837.][2]具体到房屋租赁方面，《中华人民共和国城市房地产管理法》明确规定：房屋租赁是指房屋所有人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。
2房屋租赁权的性质定位
传统上房屋租赁权的性质有三种学说：物权说、债权说、物权化的租赁权。物权说主张房屋租赁权属于用益物权；债权说主张房屋租赁权属于债权；租赁权物权化说主张房屋租赁权属于租赁权在债权的基础上具备部分法律化的物权效力。
（二）新疆房屋租赁法律制度的架构
1公共租赁房的法律制度架构
新疆响应中央号召，根据自治区实际相继一系列文件，2011年2月9日自治区政府办公厅转发《关于加快发展我区公共租赁住房实施意见的通知》，其中确定了新疆公共租赁房的基本原则和科学规划；2012年2月15日，乌鲁木齐市开始实行《乌鲁木齐市公共租赁住房管理办法》。
2廉租房的法律制度架构
新疆2006年10月16日新疆维吾尔自治区建设厅转发《建设部关于印发城镇廉租住房工作规范化管理实施办法的通知》，要求进一步完善城镇廉租住房制度；尚未建立廉租住房制度的市、县（市），务必在年底前建立，设置廉租住房管理机构，配备专门管理人员；新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府2008年8月21日《乌鲁木齐市城市廉租住房保障资金管理办法》；2008年9月27日新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州人民政府关于转发《州直廉租住房建设督查情况报告》的通知。
3商品房市场租赁的法律架构
新疆维吾尔族自治区政府1996年8月29日颁布了《新疆维吾尔自治区城市房屋租赁管理规定》，1997年11月20日进行了修正，2004年6月29日进行再次修订。虽然经过修改在租赁范围以及合同细节方面都有所改进，但对租赁人权利的保护方面还是存在缺失。
（三）保护新疆住房租赁权的法律困境
国家在房改起步期提倡“废福利分房行住房货币化”，但实践中仍存在公房低价买卖现象。这使得商品房积压供过于求。租赁方获得更多选择权，对于出租方来说处于平等地位，因此双方的租赁合同相对公平。
在法律制度方面，民法足以保护双方的合法权益。伴随着改革开放的脚步，市场经济体制逐步确立起来，商品房成为大势所趋，从1998年后，房地产成为拉动内需的支柱产业，房地产投资比例逐年大幅增长，我国房价不断增长，新疆房价从2007年以后一路水涨船高。中低收入人层买不起房转而租房，房屋租赁市场进入炎热的“处暑季”，租赁房开始变得供不应求。而出租方大部分是为了赚取租金或者为了避免卖房的空档期的损失而出租房子。无论出于什么目的，出租房的价格都会高于其本身价值而赚取超额利润。因此，处于卖方的房产时代，拥有所有权的出租人与具有紧迫租房需求租赁人订立的租赁合同存在不公平的现象也是司空见惯，因此租赁人权利受到侵害的风险系数明显上升。但是由于租赁合同是双方的自愿合意，租赁人是否处于真意难以界定，该合同在民法上仍然认定为合法有效。另一方面合同是体现民法上“私法自治精神”的典型，国家干预此合同缺乏法理依据，因此从民法上全面保护租赁人的合法权益显得捉襟见肘。我国市场经济条件下，租赁人的权利保护是完善法律制度的一大困境。
三新疆房屋租赁权法律保护的分析
（一）构建租赁权的法律保护单元的瓶颈
在一个市场经济国家，经济法的发展是必然，它是保障经济发展自由的法，而不是反自由、反竞争的法。本质上，法在保障自由的同时也限制不正当行为自由，经济法当然也不例外。经济法应该与民法构成一个法律保护单元，不断完善经济法体系，用经济法的相关制度来调整包括房屋租赁权在内的传统民商法等法律所无法调整的法律关系，使租赁人的权利保护切实落到实处。
(二)国家经济管理职能分析
新中国建立初期，中国实行苏联式的计划经济,严重窒息了我国的经济活力。后来对于国家职能一直持保守状态，认为“把国家从最低水平的野蛮状态引导到最高水平的富裕，除了和平、低税和一定程度的正义以外，不需要别的东西，其他一切东西，都会在具体时间的自然发展中产生。阻碍这种自然发展，强使它向其他方向发展以及在某些方面要阻止社会进步的一切政治，都是不自然的，它必然要引起为支持自己而采取的反压制的行动”[亚当斯密.国富论[M].杨敬琏译，陕西：陕西人民出版社，2001:189.]3，国家作为”守夜人“最好。
确立国家的经济管理的职能后，对租赁权出现问题时才可以适时干预。原因在于当租赁人遭遇不公平时，突破私法自治行为的界限，经济法上认为出租者剥夺租赁者的剩余价值已经损害了租赁者的分配权利，而分配权利也属于消费与在生产能力的范畴，从而国家经济的可持续发展受到影响。此时国家运用经济管理职能可以调整二者的剩余分配关系，保护租赁者的合法权益。
新疆地方政府对于新疆地区也应该同样发挥好经济管理职能。
（三）国家公共福力制约理论的社会法分析
“在公法学上，控制租金、限制出租人解约自由也早有其坚实的理论基础，即已被先进立宪主义国家所接受的财产权的公共福利制约理论”。[[4] 何庭洁.对房屋租赁权进行经济法保护的思考[D].湘潭市：湘潭大学，2009.][5]正当事由制度起源于日本二战期间地租房租统制令的配套措施，由于实施地租房租统制令使房屋出租人追求租金最大化从而出现解约常态化，为维护社会稳定以及保护租赁人合法权益实施了限制出租人解约权的制度。
“日本宪法第29条第二款规定“： 财产权的内容，由法律规定之，以适合于公共福利。”它明确了第一款所保障财产权的内容可以由法律加以一般性制约。通说认为这里所称的 “公共福利”，不只是意味着以各个人权利的公平保障为目标的自由国家性质的公共福利，同时也意味着以确保每个人合乎人性尊严地生存为目标的社会国家性质的公共福利。”[[5] [日]芦部信喜，宪法[M],林来梵.凌维慈.龙绚丽译，北京：北京大学出版社，2006:204.][5]出租人与租赁人的法律关系通常是受平等当事人之间的民法原理调整，然而对于租赁型房屋，出于保护租赁人的目的，许多国家都出台特别规定，从而对民法基本原理进行补修。因而对于保护租赁权，既在于保障居住利益，又在于保护生存的人权需要。
四构建新疆房屋租赁权法律保护单元体系
（一）完善廉租房和经济适用房的法律保护制度
当前，我国在房屋的宏观调控方面着力完善廉租房与经济适用房制度。因此，新疆可以借鉴韩国的做法，对社会阶层进行分层统计，“针对收入、家庭状况、居住状况和信用状况建立完善并能够及时更新追踪的动态信息库，在规范性文件中明确定位收入水平处于下位的低收入阶层的区间范围”[[6] 凌维慈.论居住保障与财产权限制[J].政治与法律，2008（2）：50.][6]，使廉租房制度落到实处。
经济适用房方面，我国2007年颁布的《经济适用住房管理办法》中的审批程序太多周期太长。新疆政府可以做出相关改进比如实行直接补贴货币给购房者，政府把开发权放活市场。实施此项制度后购房者的选择机会增加，不仅可以调整经济适用房的供求关系而且货币直补后，二手房也会解决低收入的无房户们的燃眉之急。新疆可以在实践中，将其上升为地方性法规等规范性文件，严格规定货币补贴的标准、程序等事项。
（二）发挥房屋租赁备案的经济法作用
具体方面，第一制定关于房屋租赁登记主体的规章，新疆政府可以规定房屋出租者登记备案的绝对义务，未在法定期限内履行登记义务的，租赁者可以自行登记，房屋出租者还要承担相应的迟延履行责任；第二发挥政府相关部门的经济审查职能。规定最高租金比例额度标准，当出租者租金额超过了该标准时，房相关部门可以责令其修改，若其在法定的期间内未做修改时，赋予房地产管理部门相应比例的罚款权；最后，实行房屋租赁金累进税收制。完善房地产管理部门与税收管理部门联动机制，规定备案登记后二部门对相关信息共享，并依据此信息进行征收租税。
（三）构建房屋租赁的“正当事由制度”
关键词：房地产法课程教学改革
房地产法是国家制定和认可的，用以调整房地产社会经济关系的法律规范的总称。房地产法教学的内容基本相同，主要包括以下几方面：房地产权属法律制度、建设用地制度、国有土地上房屋征收与补偿法律制度、城市规划管理法律制度、房地产开发建设管理法律制度、房地产交易法律制度、房地产权属登记法律制度、房地产税费法律制度、物业管理法律制度、住房公积金法律制度等。由此可知，房地产法教学不仅涉及民法基础知识，还广泛涉及经济法、税法等法律知识。因此，提高房地产法课程的教学效果不仅要求教师具有渊博的法学知识，还应在教学方法方面作深入探讨。
一、房地产法课程传统教学模式存在的问题分析
房地产法是房地产经营与管理专业的专业必修课程，安排48学时的理论教学，要求学生掌握的房地产法基本理论，能够运用所学房地产法律、法规、政策来分析和解决现实生活及工作中的实际问题。这是房地产专业人才必需的.但传统房地产法课程的教学模式存在许多弊端，难以适应房地产经济活动所涉及的社会经济关系。（1）课堂教学采用以封闭的理论教学的方式，学生对现实社会经济环境，对实际房地产经济活动缺乏感性认识，学生实习时目的性差，很难做到有的放矢的主动参与。⑵课堂教学中，教师作为传授知识的主角，把学生仅仅当成一个受教育者。学生被动接受教师所教的知识，其主要目的是完成考试的任务。学生把学习的目的放在追求高分上，而不是今后实际工作需求的，陷入了记笔记—抄笔记（甚至复印笔记）—考笔记—忘笔记的不良循环，学生不主动参与，这样的教学束缚了学生的思维，难以培养其发现问题、分析问题、解决问题的能力，社会适应性差。⑶教学手段落后，基本上是单一的“黑板+粉笔”，再加上教学内容主要以解释法律条文的为主，教学内容缺乏生动性、实际性，学生容易产生厌学情绪。⑷满堂灌教学，重理论轻实践，课堂上技能操作训练很少，课后的社会实践更是缺乏，学生只有理论知识，但运用知识解决问题能力弱，受不到法学思维和房地产法律实务的基本训练，难以培养自觉的法律意识，很难达到课程教学目的。
综上所述，我们必须以实际工作需要为前提，根据房地产开发与管理专业执业素质不断变换的要求，稳步推进教学改革，培养出知识、能力、素质协调发展的能够满足时展需要的应用复合型人才。
二、房地产法课程教学改革探索
1.拓展教学内容，增加现实政策应用的内容
房地产经济活动涉及的社会关系复杂，房地产法课程框架体系应该是一个以调整房地产法律关系的法律法规为主，其他法律法规中的相关条款内容也要参与适用。因此，我们在教学中拓展教学内容，以房地产策划、房地产经纪和房地产估价相关工作所需的法律知识为主线，重点简述房地产开发的主要环节及相关法律的规定和房产交易的主要法律制度来安排教学，建构了“以法理为基础，以房地产法律为核心，以房地产部门规章为主干，以其他有关法律规范为补充，以房地产业务内容为主线”的框架体系.在教学中，既讲法律对房地产经济关系的规范，又把法律、法规与现实政策结合起来针对现实生活中的具体应用具体剖析、讲解。进而调动学生的学习兴趣，培养学生解决实际问题的能力。
2.改革教学方法，引用案例教学法
案例教学法是根据教学目的要求，将已发生或将来可能发生的问题作为案例，组织学生对案例进行调查、阅读分析、讨论交流研究活动，提出各种解决问题的方案，并对之进行论证说明，促使学生加深对知识的理解，从而提高其发现问题、分析问题和解决问题的能力。
房地产法是一门实践性很强的学科，与人们的生活密切相关，房地产法的教学仅仅依靠教师对一般理论和法律规范的讲授很难起到理想的效果，在房地产法教学中运用案例教学法，能将干涩的房地产法律知识和理论与经济活动中活生生的事例结合起来，使学生更加直观地感受法律在生活中的运用，从而更好地理解所学法律知识，提高学生解决实际问题的能力。同时，传统教学模式以教师为主，学生往往没有参与到教学活动中，导致很多学生对课堂教学没有积极性。运用案例教学法将法律知识和理论与现实生活有机联系起来，教学过程中让学生积极参与对案例的讨论，在师生互动的过程中激发学生的学习热情和兴趣。
3.改善教学手段，运用现代教学手段
房地产法规课程教学内容不断拓宽，而课时数量有限，我们必须改变传统教学中一只笔、一本书、一块黑板就能完成教学的状态，，充分运用现代教学手段。运用多媒体课件组织教学，运用大屏幕投影仪、录像带、网络视频等现代教学手段。现代教学手段的运用，在有限的课堂时间中大大增加了课堂教学的信息量；在有限的课堂空间范围内，扩大了学生的视野，提高了学生的学习兴趣。
三、房地产法课程考试改革探索
由于房地产法课程实践性较强，同时综合运用能力要求较高，尤其在现实案例方面。以往在笔试测试中很难全面的测试学生对于法律法规的整体掌握情况，只能考核其中的基本概念和理论，很难考核出法律法规的现实运用情况；同时由于考试时间的限制，即使有案例分析的考题，也仅能就少数法规的一部分内容进行测试，而且试题多偏重理论性，不能较全面地考核学生对生活中的现实案例的综合分析和解决能力。因而有必要改变以往的考核方式，变单一的笔试测试为笔试和案例分析相结合的方式，结合本课程教学方法改革在教学过程中采用案例教学法，在每个法律制度完成理论知识讲解后引用典型案例进行分析，并要求学生撰写案例分析报告，根据报告质量给予案例分析成绩，这样既可以考核学生对于基本知识的掌握情况，也能考核学生对于基本知识的综合运用情况，同时提高学生的学习兴趣；也改变了学生突击学习，死记硬背的状况，培养良好的学习习惯，督促学生加强平时学习，并且学会知识的应用，全面系统地掌握房地产法律制度与政策的知识。使学生能更好地理解房地产法是如何在生活中产生作用的，通过书面作业的形式还能起到对学生写作能力的培养。
因此，建议课程考试采用笔试和案例分析相结合的方式进行。对于理论性较强的法律制度知识采用笔试测试，仍采用闭卷考试方式，重在基本知识掌握情况的考查；对于应用性较强的现实案例采用实训的方式，即让学生结合课堂所讨论的案例或者是学生自己感兴趣案例，运用所学房地产法知识和理论进行分析、论证，撰写案例分析报告。考试成绩的构成包括以下三方面：（1）平时成绩占总成绩的20%，由作业、出勤和课堂表现等综合评定。（2）案例分析成绩占总成绩的30%，结合课堂所讨论的案例或者是学生自己感兴趣案例，运用所学房地产法知识和理论进行分析、论证，撰写案例分析报告，根据报告质量和课堂参与情况给予案例分析成绩。（3）期末笔试成绩占总成绩的50%，采取闭卷考试的方式进行。
参考文献：
[1]刘远山，余秀宝.房地产法教学中案例教学法的运用中国电力教育，2011（12）.
[2]汤腊梅.房地产法规课程教学改革探讨，湖南城建高等专科学校学报，2002（9）.
商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态，严重地损害了当事人的合法权益，妨碍着房地产市场的健康地发展，给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。
商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。
长期以来，由于我国物权立法的缺位，社会忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的法律条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。
对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。
以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。
本人试图在现行法律制度框架之下，分析和研究有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的方法，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。
一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。
1、房地产法律制度的形式。
在目前的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的内容，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。
2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。
2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。
建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。
《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。
《深圳经济特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。
关键词:按揭;增值财产;性质认定;财产分割
Abstract: Housing is people want to settle down in the August 2011 Marriage Law of the People's Republic of China judicial interpretation after the implementation of the mortgage processing houses in divorce proceedings became the focus of controversy, which relates to Article X of the husband and wife real estate most attention. defined for couples before marriage or after marriage, mortgage real estate ownership and housing value-added part of the segmentation problem, thecountry district court verdict also the same. To this end, this paper analysis on the controversial part in such cases, identified with the value-added part of the split focus on exploring the nature of such housing, and put forward a legislative proposal, to be helpful to China's judicial practice.Key words: mortgage; value-added property; nature identified; division of property
中图分类号：D922.223 文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2012）
一、按揭房屋概述
“按揭”来源于英文“mortgage”，是早期从香港传入中国大陆的，原指“压住”，后指对他物的担保[参见中华全国律师协会组织编写:《中华全国律师协会律师业务操作指引》，北京大学出版社2009年版，第269页。]。
按揭房屋是指将尚未投入使用的或在建的商品房对外出售，由购房人以此房作抵押，交付部分首付款后，再向银行借贷另外不足的款项购买房屋的方式。
在我国，按揭房屋涉及到三个法律主体[李希:“试论按揭的法律属性”，载于《政治与法律》，1998年第3期，第24—25页。]，即按揭房屋的购买人、房地产开发商或其他卖房人和提供贷款的银行。在三个法律主体之间中存在四种法律关系，其一，按揭房屋购买人与开发商之间房屋买卖合同关系；其二，按揭房屋购买人与银行之间的借贷合同关系；其三，按揭购房人以房屋为抵押标的与按揭银行之间的抵押担保关系；其四，房地产开发商与按揭银行之间的因保证发生的法律关系。
二、英美法系国家处理离婚诉讼中按揭房屋的学说
（一）初始所有权理论。
即划定财产所有权取得的第一时间来进行分类。一个典型的案例是丈夫在婚前购买不动产财产，并且交付了定金，同时签订了分期付款合同并以抵押物作担保，夫妻双方结婚后，用夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产支付房款并赎回了抵押物。后来双方离婚时，妻子要求对该不动产物权予以分割。法院根据初始所有权理论，对妻子的请求不予支持。
（二）基金来源理论。
在美国的马里兰州所采取的就是资金来源理论，他们对财产所有权的取得不是以时间来确定的，而是根据该财产所产生的基金来源来确定的。美国的哈珀（harper）[同上，第241页。]婚前购买了一块空地，用婚后夫妻财产在该土地上建筑了婚姻住所。在离婚时，双方发生争议。法院财产分为婚姻财产和非婚姻财产两类分割，并根据资金的投入情况按比例划分财产份额，从而使双方的投入得到公平的回报。
（三）质变理论。即夫妻之间的共同财产在特定的情况下也可以转化为一方的个人财产，在一方将婚前或婚后的个人财产与夫妻间的财产混合而无法分离时，则说明该方愿意将其个人财产与夫妻财产混合而公平分割[ Michael D.Bayles,Book Essay:Marriage As a Bussiness Deal:Distribution Of Property On Divorce,1989 Florida State University Law Review,Wingter,1989,17 fla,St.U.L.Rev.95.转引自何眉佳：“浅析按揭房屋在离婚纠纷中的处理”，上海交通大学法律硕士论文，第11页，2008年11月通过答辩。]。
（四）关于个人财产增值的理论
美国有些州适用资金来源的理论对另一方配偶所做贡献而增值的财产视为婚姻财产，而有的州则不视为夫妻婚姻财产，如从事家务劳动等非直接的贡献。但是到80年代末期，一些州一般认定增值部分财产为夫妻婚姻财产；英国1970年《英国婚姻诉讼和婚姻财产法》规定，如果夫妻中的男方女方双方以货币等的价值对财产的增值做出了贡献，并且此方对该不动产或者动产的收益有使用权，无论贡献大小都可以根据自己的贡献取得一定份额财产，除非双方有协议。
「 正 文
一、住房"部分产权"法律性质诸学说及其评析
关于住房部分产权的法律性质，理论界分歧很大，其中比较有代表性的看法有：单独所有权说、租赁权说、共有权说和他物权说。
（一）单独所有权说
有的学者认为，住房部分产权属于受到特殊限制的单独所有权。其基本理由：
一是把住房部分产权的法律性质设计为单独所有权有利于稳定职工的队伍，也是对社会分配不公的一种矫正措施。
二是把住房部分产权设计成单独所有权，符合住房商品化的目标，有利于住房进入市场，有利于房地产市场的发展。
单独所有权说，能从我国住房改革的价值取向去把握住房部分产权的法律性质，有现实意义和可取之处。但该学说也存在值得商榷的地方。首先，该学说未看到将住房部分产权设计为单独所有权不公平的一面。标准价住房是以行政手段分配的，而不是通过市场公平竞争获取的。其次，该学说未注意到通过房改获取的住房部分产权与发展商完全按市场规律运作开发的商品房在诸多方面存在的不同。通过房改获取的住房未能反映房地产价值构成基本情况，不是一般意义上的商品房。再次，单独所有权的理论设计不符合我国房改的实际情况。尽管现在各地房改的具体做法有所不同，但有些做法是比较一致的，如通过房改获取的住房部分产权，在很多方面受到限制，特别是收益权和处分权都是有限的。
（二）租赁权说
有的学者认为，住房部分产权的法律性质为租赁权。其基本理由：
一是购房人与原产权单位之间存在着行政隶属关系或劳动关系，购房人对所购住房支付的标准价，仍有福利性质，故属租金而非价款。
二是有的地方房改政策规定，原产权单位仍负有无偿供水、供热、修缮住房的义务。如《长春市住房制度改革方案》规定："住房的供水系统和住房暖气费用，在政府没有新的规定之前，仍由原渠道解决。"租赁权说只看到某些局部情况，未能正确反映住房部分产权的真正特征。第一，住房部分产权是一种新型物权，而不属于债权范畴，租赁权是债权。住房部分产权包括占有权、使用权、有限的收益权和处分权，可以继承。而租赁权不含有收取租赁物孳息之权，也无处分租赁物之权，只有占有权、使用权和享受租赁物的自然效用之权。购房人所付标准价款，包括住房本身的建筑造价以及征地和拆迁补偿费，而租金仅仅包括维修费、管理费、折旧费、投资利息和房产税五项。第二，购房人所持住房的法律凭证为产权证书，而非租赁合同书。第三，租赁权说仅仅是根据个别地方的暂时政策得出来的结论，不具有全面性、代表性和科学性。
（三）共有权说
有的学者认为，住房部分产权的法律性质为共有权。其基本理由：
一是有些部门规章和地方政策规定，购房人和原产权单位对所售住房享有共有权。
二是许多县市在进行房屋产权登记时就将住房部分产权分成份额予以登记。
三是几乎所有地方规章都规定："原产权单位有优先购买权"，"售房收入在扣除双方原投资后的增值部分，按售房单位和购房人原投资所取得的产权比例分配"，"售房收入扣除有关税费后所得收益，按政府、单位、个人的产权比例进行分配".这些都是共有权的表现。
共有权说反映了不少规章所规定的具体内容，我们也不能排除把住房部分产权定性为共有权的可取之处。然而从许多地方规章和政策对住房部分产权的规定来看，有许多规定有别于共有权的法律特征和效果。第一，住房部分产权人，即购房人，大多为自住自用，原产权单位并无共同占有、使用、收益和处分权，共有权无从体现。如果购房人与原产权单位对住房有共有权，就等于说购房人无偿占有、使用、收益着原产权单位的房屋份额，这与共有权的本质要求是不相符的。第二，在共有场合，共有物的处分须经全体共有人同意，或至少应占份额一半以上的共有人的同意，否则，处分无效。但在住房部分产权情况下，购房人在支付全部价款经过若干年（一般住用5 年）后可以不经原产权单位同意直接进入市场交易。第三，在共有场合，各共有人原则上可随时请求分割共有物，至少在适当的时候有这种权利。但在住房部分产权情况下，原产权单位只有在购房人出售时才有分割收益之权或优先购买权。在购房人自用时，原产权单位绝无请求分割之权。
（四）他物权说
有的学者认为，住房部分产权从法律性质来看为他物权，其基本理由：他物权是一种受到限制的物权，住房部分产权也是一种受限制的物权，因此，住房部分产权的法律性质应定性为他物权。
仅从住房部分产权的受限制性来界定其法律性质为他物权是不妥的。因为，他物权包含两种，即担保物权和用益物权，其担保物权系为担保债务的履行和债权的实现而设立的，住房部分产权产并不因担保什么债权而存在。用益物权的重要特征是在他人之物上存在的物权，而住房部分产权是购房人在自己所购之物上存在的权利，属于自物权。
二、住房"部分产权"应作部分所有权理解
任何事物的产生都有其特定的历史原因或条件。在考察某一事物时，必须在特定范围内联系特定的历史条件进行。住房部分产权的产生是在我国住房制度由计划模式向市场模式的转变过程中产生的新事物。所以，对其定性时，必须联系住房制度改革的历史条件和内容。笔者认为，对住房部分产权的法律性质应作部分所有权来理解，即它是财产所有权之一种，是一种新的物权。其理由：
（一）从住房部分产权产生的历史条件来看
住房部分产权是在我国住房制度由计划模式向市场模式过渡的过程中产生的。这种过渡过程中的特殊历史条件必然孕育特殊的事物。
（二）从我住房制度改革的有关规定来看
国务院关于深化改革城镇住房制度改革的决定对职工所购住房的产权界定为三种情况：第一种是职工以市场价购买的住房，产权归个人所有；第二种是职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，在进入市场的时间上受到一定限制；第三种是职工按标准价购买的住房，拥有部分产权。"我国民法学所使用的产权，除非另有说明，均指所有权。"（注：崔建远等著：《中国房地法研究》，中国法制出版社，1995年3 月第一版，第159页。）所以，部分产权指部分所有权。
（三）从部分产权的内容来看
部分产权的内容即占有权、使用权、有限的收益权和处分权。这些内容与所有权的内容基本一致，但有一定区别，其区别在于其收益权和处分权只是部分的，或者说是有限的。如住房部分产权在5 年后进入市场时，在同等条件下，原售房单位有优先购买、租用权。售、租房收入在补交土地使
用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，原售房单位有一定比例的收益分配权。如果把住房部分产权界定为单独所有权则不能反映住房部分产权的有限性、部分性或特殊性。
（四）住房从部分产权的主体来看
如前所述，住房部分产权是一项具有占有权、使用权、有限的收益权和处分权的新的物权，是所有权之一种，有其有限性或特殊性的一面。共有权是两个或两个以上的人，对同一财产共同享有所有权，其主体是多数，其内容不特殊。而住房部分产权的主体是单一的，其内容是特殊的或有限的。所以，住房部分产权不同于共有权。
将住房部分产权的法律性质设计为部分所有权具有重要的意义：
首先，将住房部分产权设计为部分所有权，能从根本上反映住房部分产权所固有的本质，表明住房部分产权系一种特殊的所有权形式和该种所有权形式所具有的若干特殊性。其特殊性主要表现在其收益权和处分权的受限制性。
其次，部分所有权的见解能体现我国住房制度改革的根本目的。我国城镇住房制度改革的根本目的是：建立与社会主义市场经济体制相适应的新的城镇住房制度，实现住房商品化、社会化；加快住房建设，改善居住条件，满足城镇居民不断增长的住房需求。把住房部分产权的法律性质设计为部分所有权体现了我国城镇住房制度改革的上述根本目的。国务院有关部门的行政规章和地方规章一般都规定城镇居民按标准价（优惠价）购买的公有住房，在特定时期内不能被转售，甚至不能被出租，经过一定时期可以转售，其收益的一部分要归原产权单位所有。将住房部分产权的法律性质界定为部分所有权正好体现了上述内容。
再次，部分所有权的见解有助于协调购房人与原产权单位的关系。住房部分产权所受之限制，在很长时间内和很多情况下，是购房人与原产权单位约定的结果。它是为解决政府无力负担提供低租金住房并满足城镇居民日益增长的需求，低收入的职工无力以市场价格购买商品房这一棘手问题应运而生的，为政府、单位和职工所接受。在法律上，购房人与原产权单位通过契约（合同、协议）约定双方的权利义务，既划分的清楚，又比较合理，加上有登记这一适当的公示方式，因此，能比较好地协调购房人与原产权单位之间的关系。
三、确立完善的物权制度才能最终解决住房"部分产权"的法律性质问题
物权法定原则是罗马法以来各国法律均予以遵守的原则。虽然我国民法未明文规定之，但学说则一致承认它，并主张在将来的物权法里予以规定。由于住房部分产权为一新型物权，因此，欲确认它在我国法上的有效性，不能不讨论它与物权法定原则的关系。
所谓物权法定原则，是指物权的种类和内容只能由法律规定，而不得由民事权利主体随意创设的原则。（注：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年3月第1版，第101页。 ）据此判断住房部分产权是否与物权法定原则相抵触，回答是否定的。
（一）所有权是不断发展的
法律不因所有受限制而发生变化就认为其违反物权法定原则。"所有权并非一个不变的概念，而是相对于争论中的特定法律程序变化的。"（注：瑞安著：《民法导论》，pty有限公司，法律书籍公司， 1962年版，第163页。 ）民法发展史表明：所有权的最基本和简单的形态，系个人独体所有权，即所有人个人对其财产排他地直接支配的权利。所有权具有绝对性、排他性、全面性，准确地说是针对这种独体所有权静止状态而言的。当所有物上存在他物权时，所有权的特性便发生了变化，其权能和特征已不再是绝对的、排他的和全面的。当所有人变成复数时，这种个人独体所有权便成为共有权。当法人制度产生以后，所有权又发生了新的突变，产生了法人所有权。当一栋楼房被区分为若干个部分时，又产生了建筑物区分所有权。总之，个人独体所有权、共有权、法人所有权以及建筑物区分所有权，都是所有权在不同历史时期的具体表现形态，是所有权在不同历史条件下的具体表现形态。
（二）物权的产生具有规律性
物权的种类与内容，往往先由人们以法律行为设定，待普遍化之后，才进一步上升为法律，从立法上加以确认。
马克思主义法学认为，法律"根据于物质的生活关系".（注：《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82页。 ）"都只是表明和记载经济关系的要求而已"（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122页。）法律不是立法者主观臆断的产物，在物权尚未在实践中涌现出来时，很难由立法者想象出来，这就是经济基础对法的决定作用。既然如此，我们就不能固守必须经法律明文规定，才使新出现的"物权"成为合法有效的物权。
我国经济体制改革在不断深化，而立法相对滞后，一些物权往往是先由当事人以法律行为设定，然后被政策肯定，最后才升为法律的规定，企业经营权是如此，农村土地承包经营权是如此，土地使用权也是如此。住房部分产权产生于城镇住房制度改革过程中，一些单位通过内部规章首先与职工签订标准价的购房合同，承认职工享有有限产权或部分产权，后被地方规章和部门规章确认，这符合经济关系法律化的一般进程。
（三）住房部分产权有规范性文件为依据
关键词：房地产行业；行政规范性文件；法律冲突
中图分类号：
文献标志码：A
文章编号：1673-291X(2007)10-0119-02
一、市场之手的无力与政府之手的介入
2006年6月，建设部、国土资源部、财政部、审计署、监察部、国家税务总局、发改委、国家工商管理总局颁布了《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》(以下简称《意见》)意欲控制房地产价格上涨过快的趋势。然而，时隔一年之后，全国房价与调控目标背道而驰，且大有野马脱缰之势。
笔者认为，综观《意见》颁布一年以来房地产市场的表现，八部委的调控是不成功的，这使我们不得不对政府颁布的房产调控手段作一番冷思考。从法学的角度来讲，政府部门欲稳定房价的出发点无疑是好的。但是，一个好的行政不仅仅要求内在动机良好，还必须符合外在的形式要求，包括手段的合法性与合理性以及法定程序的要求。政府对于房地产市场的宏观调控理应纳入法治化的轨道，接受法律的规制和约束。
二、《意见》失当之处解析
(一)失当之一：《意见》对免征、差额征收营业税适用情形的规定与法律冲突
对于全额征收营业税、免征营业税、差额征收营业税这三者的适用情形，《中华人民共和国营业税暂行条例》(以下简称《条例》)当中已有明确规定。根据《条例》第5条：纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用。第5条所谓之“销售不动产”显然包括出售房屋这一情形，即销售房屋需全额征收营业税。此外，《条例》第6条关于适用免征营业税的6个情形中，亦没有包括“销售不动产”这一情形。
由此可知，《意见》第3条当中所设定的销售房屋适用的两种可免税和差额征税的情形没有法律依据，甚至是与更高位阶的行政法规《条例》相冲突的。假若要作例外规定，也应当遵照《条例》第6条第2款的规定：“除前款规定外，营业税的免税、减税项目由国务院规定。任何地区、部门均不得规定免税、减税项目。”显然，九部委只是国务院的下属部门，不是设定营业税的免税、减税项目的适格主体。
(二)冲突之二：《意见》对商业银行发放贷款的对象条件以及抵押物的规定侵害了公民的物权
笔者认为，意见第4条有关银行发放贷款的对象条件以及抵押物的规定分别与《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商行法》)和《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)存在冲突。理由如下：
首先，笔者通读《商行法》，都未能找到该法对商业银行不可发放贷款的情形有作出具体规定，除此，也并未规定授予哪个国家政府部门可以对此作出规定。相反，《商行法》第37条中赋予商业银行与借款人订立书面合同。并在合同就一些诸如贷款种类、借款用途、金额、利率等关键事项双方可自行约定。这表明商业银行可以在自主经营的范围内对贷款人的偿还能力进行评估，而具体贷款事项可由银行与贷款人通过合同自由协商。《商行法》正是契合国有商业银行改制的需要，旨在赋予国有商业银行更多的经营自，以提高商业银行的盈利水平。其间无不透露出立法部门对当前国家金融政策的用心考量。而九部委出台的《意见》第4条却事实上置立法部门的正确立法意图不顾，提出“对项目资本金比例达不到35%等贷款条件的房地产企业，商业银行不得发放贷款。”这样的规定，显然有违《商行法》的立法本意，势必严重侵犯银行的经营自，是不可忽视的政策倒退，其危害性不可小觑。
其次，《担保法》34条明确将房屋设定为可抵押物。在《担保法》37条所规定的不可抵押的财产中也并未提及“空置3年以上的商品房，商业银行不得接受其作为贷款的抵押物。”而《意见》却有违上位法，擅自作出与《担保法》相冲突的规定，应属违法。这不仅是对商业银行所具有的法定经营自的限制，更为重要的是对《担保法》在事实上进行了修改。
(三)冲突之三：《意见》对“闲置土地”的范围限定有违信赖保护利益
笔者认为，《意见》第7条对于闲置土地的范围界定与《城市房地产管理法》的相关规定冲突理由如下：
《意见》第7条扩大了“闲置土地”的内涵。根据《城市房地产管理法》第25条的规定，闲置土地仅限于“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的”以及“满二年未动工开发的”这两种情形，此外并没有授权哪个部门可以自行设定属“闲置土地”的情形。而《意见》第7条中擅自规定“对虽按照合同约定日期动工建设，但开发建设面积不足1/3或已投资额不足1/4，且未经批准中止开发建设连续满1年的，按闲置土地处置。”这是缺乏法律依据的，且与《城市房地产管理法》相冲突。《意见》第7条擅自设定属闲置土地的情形，这将导致一些按法律本不该被视为闲置土地的土地却被视为“闲置土地”，从而受到“征收土地闲置费”甚至被“无偿收回土地使用权”的严厉处罚。而这势必致使某些土地使用权人根据《土管法》和《城市房地产管理法》，原本并不会受到“闲置土地”情形下的处罚，而根据《意见》这一下位阶的行政规范性文件，其土地却应当视为闲置土地而受到严厉的处罚。这是极其荒唐和不公的!而这种尴尬正是《意见》与相关法律的冲突所造成的。
三、行政之手与法律法规冲突的症结之探寻
基于上述对《意见》部分条款与现行法律冲突之处的详细解析，笔者认为，行政机关在运用行政手段对市场经济运行进行调控时，违法的表现形式主要有以下几种：
(一)实体违法造成冲突
包括制定主体不适格与制定内容的违法。
首先，行政机关在行政过程中存在越权设定相关法律没有明确授权的事项。即政府在缺乏职权依据时，自我授权。
其次，内容违法导致冲突。即行政机关的市场调控行为内容不符合相关法律法规的规定。例如在没有任何法律依据的前提下擅自将“闲置土地”的外延作扩大解释，致使一些非闲置土地无端受到等同“闲置土地”的严厉处罚，严重侵害土地所有权人的财产权。
(二)程序违法导致冲突
行政程序的缺失同样会造成行政规范性文件设立的合法性缺失。在我国，尚无一部统一的行政程序法典，关于行政行为的程序性的规定效力层次低且零落散乱。《立法法》事实上将各级政府制定行政规范性文件的行为排除在法律的规范之外。除此，仅有国务院制定的《国家行政机关公文处理办法》只是制定行政规范性文件所涉及的技术层面的要求，没有规定任何相对人参与的程序，对一些重要的程序也没有规定。这造成了法律法规对中央政府部门制定行政规范性文件的行为缺失程序控制，可能导致中央政府部门较草率、武断地颁布一些不合法合理的行政规范性文件。
四、冲突的消除及政府调控房地产市场法治化的程序控制
对于诸如房地产宏观调控文件之类的行政规范性文件与现行法律存在冲突的原因，学界在实体控制方面已多有论述，如众多学者就立法监控、备案、司法审查等相关制度的完善提出了许多有见地的建议。笔者不赘述，仅从程序控制方面入手针对房地产政策与现行法律冲突问题提出以下对策。
在我国，“重实体轻程序”的观念根深蒂固，程序工具主义得以推崇，许多人认为只要效果达之，程序瑕疵便可忽略。殊不知，“法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹，为行政主体设定相应的程序性义务，这对实体权利义务的正确实施，防止行政权力的滥用，保证行政目的的实现，特别是对行政相对方权益的保障具有重要的作用”。通过行政程序对中央政府部门制定行政规范性文件的行为进行事中的监督和制约，防止行政权的滥用，平衡政府和房地产开发商、预购人等相对方权利之间的关系，保障相对方的权益，应当成为实现政府调控房地产市场的法治化的重要途径。
笔者认为，要实现中央政府部门颁布宏观调控文件调控房地产的行为的法治化，就应当在今后制定一部法律对有关行政规范性文件的制定程序作统一规定。而以下便是笔者认为中央政府部门颁布宏观调控文件应当遵循的几项最基本的程序制度。
1.听取社会公众的意见。中央政府部门应当在制定宏观调控文件前公布所制定的文件的草案。此外，还应当一并公布文件制定的调研报告，报告中载明制定该项文件的立法背景、初步的成本效益分析结果、政府对各方利益的考量、立法权力根据以及法律冲突的解决办法等相关问题。公布此类调研报告的作用在于督促政府自律，防止政府的草率行为，并充分论证政府自身制定行政规范性文件的正当性。
