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融资担保案例通用六篇

时间:2023-09-18 17:34:26

融资担保案例

融资担保案例范文1

【关键词】优化;交易案例比较法;评估;金融不良债权

一、金融不良债权估值中交易案例比较法应用的重要性、现状及存在问题

目前,采用交易案例比较法对金融不良债权估值进行价值分析,实践中比假设清算法应用得少。虽然假设清算法的应用已比较成熟,但由于假设清算法需要得到债务人或债务责任关联方配合并提权资料及近期财务资料等评估资料,若无法取得充分的相关资料时,采用交易案例比较法进行价值分析,则可能突破因无法取得必要的评估资料对金融不良债权进行评估的瓶颈,为委托方了解金融不良债权价值提供参考依据。故对债务企业及关联方无法或不提供相应评估资料的债权资产,交易案例比较法可表现出与其他评估方法所不同的优越性。交易案例比较法主要适用于可以对债权资产进行因素定性分析以及可以获得类似或具有合理可比性的债权资产处置案例的情形,现实中评估师收集已处置交易案例资料难,与债权内在价值密切相关的可比因素的补充、调整及修正系数范围难以把握。

为提高交易案例比较法得出的价值分析结论的可操作性和准确程度,在运用该方法评估时要注意主观和客观方面存在的一些问题:(1)由于已成交的金融不良债权交易案例多存放于各大资产管理公司数据库中,并且不对外公开及提供查阅,造成案例搜集和选择困难,这是影响分析结论失真的重要因素。正是由于已成交的金融不良债权交易案例的信息不能公开共享,及各评估机构未重视对该方法的研究和应用,畏难却步,也不主动安排相应的人员专注于此类交易案例的搜集,使评估机构所能获取的成交案例较少,评估人员在较少的案例中进行可比案例选择时,生搬硬套,容易造成估值结果与成交价格产生重大偏离,并造成该方法的使用受到制约的现状。(2)评估人员的分析经验不足,对所选取的含有抵押物及担保方的交易案例未根据报告的实际情况进行回收率的调整。(3)对分析价值有影响的调整因素,只会机械套用相关刊物的调整参数,不能根据经济环境的改变和社会的变革进行调整,不能根据评估的经验增加或修改调整因素,不考虑当单项因素或某案例综合修正系数调整过大时,该案例是否还适合作为可比交易案例。

二、交易案例比较法优化措施及应用举例

(一)交易案例的搜集与选择

1.交易案例的搜集是为交易案例比较法提供切实可行的操作基础,评估机构应重视案例的收集工作,尽快建立金融不良债权交易案例评估数据库。评估机构首先通过本机构出具的评估报告来搜集案例。在所出具报告的金融不良债权项目处置完毕时,指派相关人员收集债权成交案例的处置时间、交易方式、回收金额等处置信息,来丰富自身的数据库。其次,在从事有关资产管理公司委托的项目估值时,应当进入委托方资料库进行查询,收集完善相关信息。最后,利用网络资源,登陆当地拍卖网、产权交易中心等网站搜集相关资料。

2.交易案例的选择直接影响着债权分析的结论,正确选择可比案例是提高估值的准确性的前提。(1)不同的政治经济环境状况,投资人的投资信心指数不同,对金融不良债权项目的处置成交价格影响很大。我们应选择案例处置时间与待估金融不良债权基准日相近的可比交易案例,尽可能选取距离处置时间不超过一年的。若相关市场状况变化不大,可以适当延长相应的时间,建议最长不超过两年。(2)选择与待估债权项目相同或类似处置方式的可比交易案例。金融不良债权的处置方式包括资产转让、资产重组、债权转股权等,此处主要针对资产转让方式中的采用公开市场处置方式(如拍卖、招投标转让等)和非公开市场处置方式(如协议转让等),因为这两类处置方式,购买人可获得的信息量差异较大,最终形成的交易价格差距也大,难以通过后述因素修正的方式来调整。所以应选择相同或类似处置方式的交易案例,才能提高案例的可比性,进而提高评估结论的准确度。(3)金融不良债权的评估受偿金额,由优先受偿金额+由担保人所获受偿额+一般受偿金额组成,应选择那些项目在处置前评估时,评估值有一般债权受偿金额(不为0)及一般受偿比例的项目。同时,在前述选出的项目中,建议不要选择最终处置回收金额低于评估报告中抵押物评估值的项目。(4)有些债务企业的名称中未出现企业所处的行业信息,建议评估人员通过查询债务企业和可比交易案例的经营范围,通过对这些企业主营业务范围的对照,来选取具有合理可比性的交易案例。

(二)可比交易案例的修正

在《金融不良资产评估指导意见(试行)》讲解一书中,于交易案例比较法的特殊注意事项中提出,不良债权如有抵押、担保等因素,应当单独分析。实践中,大部分的金融不良债权涉及的债务企业在向银行借款时,会设定有抵押物或担保人,如何利用回收额中带有抵押和担保回收的债权作为交易案例进行估值,是提高交易案例比较法可操作性的重点。笔者为便于分析,采用从处置回收额中分离出抵押物回收额、来自担保方回收额的方式,得出一般受偿回收额,又从总债权中扣除抵押物回收额、来自担保方回收额,得到特定债权一般债权金额,用一般受偿回收额除以特定债权一般债权金额,得出修正后的一般债权回收比例。上述分析的假设前提为:(1)假设评估报告的评估值(包括抵押物优先受偿金额、由担保人所获受偿额和一般受偿金额)与处置回收额存在正比例关系,抵押物优先受偿金额、由担保人所获受偿额和一般受偿金额三者增减的比例相等;(2)假设被估企业存在一般受偿比例及一般受偿金额。下面以一个例子来进行说明:A市某建筑工程公司债权项目,债权额2300万元,其中本金700万元,利息1600万元,处置前评估报告中,债权分析评估值为380万元,其中来源于担保人所获受偿额为310万元,债权最终处置回收额420万元。

选中交易案例中有担保人,因此需要做担保因素调整。

1.计算来自担保方的回收额:来自担保方的回收额=处置回收额×评估值中从担保人所获受偿额÷评估值=420×310÷380=342.63(万元)

2.计算一般受偿回收额(无担保的债权回收额):一般受偿回收额=处置回收额-来自担保方的回收额=420-342.63=77.37(万元)

3.经修正后无担保的一般债权回收比例:无担保的一般债权回收比例=一般受偿回收额÷特定债权一般债权金额=一般受偿回收额÷(总债权-来自担保方回收额)=77.37÷(2300-342.63) ×100%=3.95%。经上述计算得出修正后的一般债权回收比例,与其它案例的回收比例相比较,经过比较因素的调整分析后,计算得出待评估债权的一般债权回收比例和一般债权回收金额。若待评估债权另有抵押物、担保人,则可另行单独计算出待估债权的抵押物优先受偿金额和由担保人所获受偿额,最终将抵押物优先受偿金额和由担保人所获受偿额与一般债权回收金额相加,得出待估债权的总受偿金额。

(三)比较调整因素的补充、调整和参数的修正要求

1.比较调整因素的补充、调整是提高交易案例比较法评估精度的重要保证。(1)根据《金融不良资产评估指导意见(试行)》讲解一书中的交易案例比较法因素调整表,笔者将交易案例比较法的比较调整因素分为四类:一是债权情况:包括贷款时间、本息结构、剥离形态;二是债务企业状况:包括所处行业、企业性质、企业规模、目前经营状况、历史信用、所处地域;三是市场状况:金融不良资产市场状况;四是交易情况:包括交易批量、交易时间、交易动机。笔者建议在债权因素中增加债权诉讼形态。由于债务企业可能在不同的年度会发生借款,贷款时间并不单一,故建议将贷款时间项目调整为剩余贷款主要贷款时间。建议在债务企业状况中增加企业拥有的实物资产结构项目,对企业性质项目的分类,应根据现阶段的标准企业分类,增加股份有限公司、有限责任公司两项。在市场状况中增加外部经济环境状况项目。(2)对比较调整因素根据各项因素对估值结果影响的大小及重要性进行权重的调整。笔者在实践中总结企业目前经营状况、债权诉讼形态、企业拥有的实物资产结构、外部经济环境状况对债权估值结果的影响较大,应调高这四项的权重。特殊如本息结构,实践中修正打分时往往会因结构的差异在不同案例间拉开较大的差距,超出该因素实际对成交价格的影响程度,故通过调整每降升的百分比为10个百分点,调低其影响的幅度。其他项目,对估值结果的影响相对不那么重要,则调低其影响的权重。

2.参数的修正要求决定交易案例比较法评估精度的水平。(1)单项因素的修正幅度,建议最大不超过总分的20%,单个项目的综合修正幅度,建议最大不超过总分的30%,否则应考虑所选择的案例是否具有合理的可比性。(2)单项因素在进行调减修正时,修正后最小值以零为限,不应当出现负数。若计算出现负值,同样应考虑选取的案例是否具有合理的可比性。根据上述分析的各项因素的调整情况,列出有补充和调整项目的调整参数表,其余项目参照《金融不良资产评估指导意见(试行)》讲解中的因素项目、分类和调整分值,均取标准分值为5分。

表1交易案例比较法调整参数节选表

评估人员在采用交易案例比较法进行分析时,应慎重进行可比交易案例的选择与修正、比较因素的调整和参数的修正,以期通过评估机构和人员持续细致地工作,达到使交易案例比较法的估值结果更贴近债权资产的市场价值的目的,对提高金融不良债权评估中交易案例比较法的可操作性及评估精度起到积极的作用。

参考文献

[1]刘萍.《金融不良资产评估指导意见(试行)讲解》.经济科学出版社,2005

融资担保案例范文2

关键词:财务管理专业 财务管理实践教学 融资业务实践教学

中图分类号:G642 文献标识码:A

文章编号:1004-4914(2011)09-118-02

1998年教育部在《普通高等学校本科专业介绍》中将“财务管理专业”列为工商管理学科的二级学科。由于财务管理专业设立时间短,所以存在着专业目标不够明确,各类大学(一本、二本、三本;财经类院校、综合性大学、理工科院校)专业特色不明显,课程体系不够合理,实践教学教材、师资缺乏等问题(林伟,2004;曹建,2009)。

二本、三本院校财务管理专业的学生大部分进入了中小企业从事会计或是财务管理工作。我国中小企业、尤其是民营中小企业一直存在着融资难问题,该问题严重制约了中小企业的发展,也影响了国民经济的健康、快速发展和大学生就业。随着民生、光大等股份制银行,南京、无锡等地方银行的发展、外资银行的进入,随着国有、民营及合资担保公司的迅猛发展,村镇银行及小额贷款公司的出现以及地下钱庄的运作,虽然中小企业依然面临严重的资金短缺,但是有了更多的融资方式选择。

融资是财务管理的重要教学内容,但是该部分的教学内容尤其缺乏实践性,缺乏案例教学,也不能反映我国快速增加的融资方式。所以二本、三本院校的财务管理专业应该依据学生的就业去向,根据学生在以后工作中可能面临的中小企业企业融资难等问题,在专业课教学中增设中小企业融资实践教学方面的内容。

加强企业融资实践教学内容,首先,必须依据融资与投资逻辑关系安排教学内容。从资金的运动形态看,先有融资后有资金运用(用于经营或者投资)。所以很多财务管理教材将融资内容安排在投资内容之前。但是在现实的逻辑中如果没有资金需求,就不会有融资安排;先有投资的可行性计划、投资决策及其他资金需求,而后有融资行为;企业的融资方式、融资期限、融资数量也取决于投资项目的特征和资金的用途。另一方面,作为债务资金供给者的银行和非银行金融机构为了保证资金安全,一般会审查资金用途,并在资金投放过程中监控资金用途。所以没有项目的充分论证,没有资金收回的充分保证,中小企业很难从金融机构获得债务融资。因此,融资实践教学内容应安排在投资和营运资金管理教学内容之后,这样才能使学生深刻了解各种融资方式的内在要求,创造性地运用各种融资方式,加快企业的发展,并降低企业的融资风险。其次,要把握融资实践教学内容的特征。融资实践教学内容应该不仅具有实用性,而且具有操作性,还要具有启发性(或者叫创新性)。实用性指教学内容针对现实需求,针对学生就业的岗位需求,使学生具有满足岗位需求的技能。操作性是指提高学生的融资的实践操作能力,这就要求有各种融资方式的案例、注意要点、相关合同的范本等等,使学生学完某种融资方式后,能够熟练地使用这种方式。启发性是指案例教学的案例选取要有代表性,能够使学生触类旁通,使学生将学过的知识用好用活。这还要求教学老师应该善于诱导、善于启发、善于总结,使学生举一反三。股权融资和贷款融资是财务管理的经典内容。最高人民法院关于非法集资的解释,放宽了民营企业内部职工集资持股的有关规定,不再将其列为非法集资,这对于经营前景好,信息透明度高又缺乏发展资金的民营企业非常有利,使其能够利用内部员工持股获得资金,既获得了资金又改善了公司治理结构,也改善了公司激励结构。所以股权融资部分应加入向职工集资、职工持股的内容,该部分内容包括职工股份的特殊性,职工股对企业发展的推动作用,发行职工股的条件与时机选择,职工股价格的确定等内容;还要包括发行职工股的步骤及注意问题等。

债务融资是企业日常经营活动中主要的融资方式。信用贷款对于中国的中小企业是一种奢求。由于我国诉讼成本、执法成本很高,对债权人的保护不力;中小企业信息造假严重、审核费用高,所以银行不愿意给中小企业贷款。中小企业贷款需要较高的担保和保证措施。

债务融资实践课程内容应分为三方面:(1)合同法、担保法、物权法有关债权、担保、抵押质押、保证的有关规定;(2)票据、担保和保证的各种融资方式;(3)各种融资方式的案例、程序及法律文书。这一部分可选择的结构形式有两种:(1)按照上述三方面内容顺序展开。先讲述相关法规。再讲述各种融资方式,然后讲述特定融资方式的案例、程序和法律文书。这样做的优点在于学生对有系统的有关债权、担保、保证的法律知识。(2)不单独讲合同法、担保法和物权法的有关规定。而是在讲述各种融资方式时将涉及的相关法规一起讲述。这样做的优势在于利于学生在学习各种融资方式时同时学习相关的法规,将法规学以致用;一方面强调了各种融资方式的法律要点,另一方面对法律的应用和学习,便于对法律的理解和运用。哪样做更好一些有待于以后的教学实践检验。

以下按照第一种结构说明这部分的具体内容:第一部分内容是法律的相关规定,因为在经济法中已经讲述了公司法、证券法、合同法等法规。所以这一部分内容应该以债权为核心,以担保法为基本内容,辅以合同法、无权法的相关内容,并比较有关规定相冲突时法律的适用问题。具体内容为:(1)担保法概述。包括担保法律责任种类、担保种类、无效担保记住合同解除的担保责任。(2)保证。包括保证人资格、保证种类、保证责任与抗辩权、保证与欺诈、保证与企业破产兼并、分立等,保证合同的形式。(3)抵押。包括抵押物、抵押合同、抵押权的效力、登记抵押的效力、抵押权的次序、无效抵押、抵押权的实现与消灭等。(4)质押。包括动产质押的种类、出质人与权利的责任与义务关系、动产质押的实现与消灭、权利质押及其实现与消灭。(5)定金与留置。包括定金的种类、识别与处罚等内容,还包括留置权的成立要件、效力、行使和消灭等内容。

第二部分内容是各种融资方式。这部分内容主要包括票据、贷款、信用证、实质上相当于融资的担保(或银行保函)、供应链融资、金融新产品等内容:

1.票据。(1)票据的特征;(2)票据的种类,银行承兑汇票包括全额保证金、准全额保证金、银行承兑汇票质押办理的银行承兑汇票等,根据贴现方式又可以划分为买方付息票据贴现、买方付息票据贴现、协议式付息票据贴现、回购式票据贴现、贴现等;(3)票据组合融资,保兑仓业务、信用证家保兑仓业务、现货仓单质押担保信贷、未来仓单质押担保信贷等。

2.贷款。(1)贷款的概述。包括贷款的种类、程序等内容;(2)短期贷款,包括有价证券质押贷款、股权质押贷款、备用信用证贷款、出口退税账户托管贷款、法人账户透支、接受的委托贷款,另外还有运输工具按揭贷款、出口信贷、见证贷款等;(3)长期贷款,包括固定资产贷款、项目融资、房地产开发贷款等。

3.信用证。包括信用证概述、主要品种。概述讲述信用证的特点、所需资料及注意事项;主要品种包括进口信用证、进口押汇、提货担保、信用证出口押汇和国内信用证等内容。

4,实质上相当于融资的担保。包括投标担保(保函)、履约担保(保函)、预收款担保(保函)、关税保付担保(保函)、租赁担保和质量担保等。

融资担保案例范文3

日前,国务院印发《降低实体经济企业成本工作方案》,提出有效降低企业融资成本的“双降低”目标:一是“企业贷款、发债利息负担水平逐步降低”,另一是“融资中间环节费用占融资成本比重合理降低”。为完成上述目标任务,需要从短期金融政策引导和中长期金融体制改革两方面发力。对此,方案具体提出了“保持流动性合理充裕,营造适宜的货币金融环境”、“降低融资中间环节费用,加大融资担保力度”、“完善商业银行考核体系和监管指标,加大不良资产处置力度”、“稳妥推进民营银行设立,发展中小金融机构”、“大力发展股权融资,合理扩大债券市场规模”、“引导企业利用境外低成本资金,提高企业跨境贸易本币结算比例”六方面的政策措施。上述六方面都将对降低企业融资成本带来积极影响,其中三项短期可见效的措施有望成为重要突破口。

一是“发展政府支持的融资担保机构,允许有条件的地方设立政府性担保基金”。提供融资担保是解决企业,尤其是中小企业“融资难、融资贵”问题的有效手段,具体有政策性担保、商业性担保和互助担保三种模式。其中,政策性担保由政府设立并提供支持,因政府信用等级高,政府为主设立的融资担保机构更有利于降低企业融资成本。从国际经验看,信用担保机制通常由政府设立而不采用商业性担保机制。但我国以商业性担保为主流,商业性担保公司要求的3%至5%的担保费率大大增加了中小企业的融资成本。为规避风险,商业性担保公司通常还会提出反担保要求,并要求贷款客户缴纳保证金和风险准备金,更加重了企业负担。未来加快构建政府支持的政策性融资担保体系是降低企业融资成本的有效手段。

二是“完善商业银行考核体系和监管指标,加大不良资产处置力度”。快速攀升的不良资产规模增加了银行拨备压力,从而对银行利润造成侵蚀。为保证盈利,银行难以轻易降低贷款利率和相关收费,反而有增加贷款资金成本的压力和冲动。我国银行不良率与不良资产余额“双升”状态已持续4年多。关注类贷款介乎正常贷款与不良贷款之间,其规模及占比被视作判断不良贷款走势的前瞻性指标。商业银行关注类贷款占比由去年年末的3.79%上升到了今年一季度末的4.01%,这一升势已延续多个季度。在经济下行压力下,未来银行不良贷款的攀升还将持续较长时间。“去产能、去库存、去杠杆”政策的推出,银行业将进入不良贷款处置的高峰期。适当提高风险容忍度、创新和完善不良资产转让的效率和灵活性等举措有利于减轻银行不良贷款压力,为银行降低贷款成本和费用扫清障碍,提供空间。

三是“改善完善公司信用类债券发行管理制度,合理扩大债券发行规模,提高直接融资比例。”发展直接融资是我国既定的金融发展方向。国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要明确提出“提高直接融资比重”。短期内,加快发展债券融资,而非股权融资是提高直接融资比例的有效路径。近两年,我国公司信用类债券发行规模快速扩张,企业债券净融资占社会融资规模比重上升。今年上半年,累计发行公司信用类债券4.19万亿元,比去年同期增长1.88倍;上半年包括企业债券净融资和非金融企业境内股票融资在内的直接融资占社会融资规模的比重达23.95%。可见,近年来直接融资在我国社会融资中占比显著上升,主要是企业债券净融资拉动的。预计从2014年到2020年,非金融企业直接融资占社会融资规模的比重将从17.2%提高到25%左右,债券市场余额占GDP比例将提高到100%左右。

融资担保案例范文4

如上所述,在美国、日本、台湾、香港等国家和地区的法律规定中,均将融资融券业务中的担保界定为让与担保。我国在构建融资融券的担保制度时,充分借鉴了上述国家和地区特别是台湾地区的做法,创造性地引入了让与担保。[i]目前,我国有关融资融券担保的规章、规则主要有以下几个:中国证监会2006年6月30日的《证券公司融资融券业务试点管理办法》、深圳、上海证券交易所于2006年8月21日分别的《融资融券交易试点实施细则》和中国证券业协会2006年9月15日的《融资融券合同必备条款》。兹将我国有关融资融券担保的具体规定缕述如次。

1.融资融券担保账户的开立

《证券公司融资融券业务试点管理办法》第10条规定:“证券公司经营融资融券业务,应当以自己的名义,在证券登记结算机构分别开立融券专用证券账户、客户信用交易担保证券账户、信用交易证券交收账户和信用交易资金交收账户。融券专用证券账户用于记录证券公司持有的拟向客户融出的证券和客户归还的证券,不得用于证券买卖;客户信用交易担保证券账户用于记录客户委托证券公司持有、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的证券;信用交易证券交收账户用于客户融资融券交易的证券结算;信用交易资金交收账户用于客户融资融券交易的资金结算”;第11条规定:“证券公司经营融资融券业务,应当以自己的名义,在商业银行分别开立融资专用资金账户和客户信用交易担保资金账户。融资专用资金账户用于存放证券公司拟向客户融出的资金及客户归还的资金;客户信用交易担保资金账户用于存放客户交存的、担保证券公司因向客户融资融券所生债权的资金”。

由此可见,证券公司经营融资融券业务,应当以自己的名义,在证券登记结算机构和商业银行分别开立客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户。

2.对融资融券担保物的具体管理

(1)融资融券担保物的种类

《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定:“证券公司向客户融资、融券,应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵”;第25条规定:“证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款,分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户,作为对该客户融资融券所生债权的担保物”。

从上述规定可以看出,与台湾地区一样,我国融资融券担保品也分为两类:金钱担保物和证券担保物。

(2)融资融券担保物的所有权归属

在融资融券担保问题上,我国完全突破了现有担保法的框架,将客户提供的融资融券担保物的所有权归属于担保权人—证券公司。对此,我国上述规章、规则进行了详细的规定:

①《证券公司融资融券业务试点管理办法》

《证券公司融资融券业务试点管理办法》第14条规定:“融资融券合同应当约定,证券公司客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金,为担保证券公司因融资融券所生对客户债权的信托财产”;第31条规定:“证券登记结算机构依据证券公司客户信用交易担保证券账户内的记录,确认证券公司受托持有证券的事实,并以证券公司为名义持有人,登记于证券持有人名册。

②《融资融券合同必备条款》

《融资融券合同必备条款》第六条规定:“合同应约定融资融券特定的财产信托关系,具体如下:(一)信托目的。甲方自愿将保证金(含充抵保证金的有价证券,下同)、融资买入的全部证券和融券卖出所得全部资金以及上述资金、证券所生孳息等转移给乙方,设立以乙方为受托人、甲方与乙方为共同受益人、以担保乙方对甲方的融资融券债权为目的的信托。……(四)信托财产的管理。上述信托财产由乙方作为受托人以自己的名义持有,与甲、乙双方的其他资产相互独立,不受甲方或乙方其他债权、债务的影响。(五)信托财产的处分。乙方享有信托财产的担保权益,甲方享有信托财产的收益权,甲方在清偿融资融券债务后,可请求乙方交付剩余信托财产。甲方未按期交足担保物或到期未偿还融资融券债务时,乙方有权采取强制平仓措施,对上述信托财产予以处分,处分所得优先用于偿还甲方对乙方所负债务……”

(3)对融资融券担保物的管理和处理

在对融资融券担保物的管理和处理上,我国的规定与台湾地区的相关规定如出一澈。例如,《证券公司融资融券业务试点管理办法》第26条规定:“证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时,应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物”;《深圳证券交易所融资融券交易试点实施细则》第2.17条规定:“投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的,会员应当根据约定采取强制平仓措施,处分客户担保物,不足部分可以向客户追索”。

二、我国融资融券担保制度法律困境的具体表现

如上所述,我国证券公司在经营融资融券业务时,应当以自己的名义开立客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户;融资融券担保物的所有权应从客户移转给担保权人—证券公司;客户未能按期交足担保物或者到期未偿还债务的,证券公司应当立即按照约定处分其担保物。因此,我们不难得出这么一个结论,我国现行融资融券业务中的担保的法律性质应为让与担保。

在明确我国融资融券业务中担保的法律性质后,我们会发现,事实上,我国现行融资融券担保制度已经陷入了一个难解的法律困境:一是让与担保制度在我国《民法通则》和拟订中的《物权法》中缺位,导致融资融券让与担保制度因缺乏上位法的支持其合法性备受质疑;二是在让与担保制度在立法上缺位的情况下,我国融资融券担保制度与现行担保法律相冲突。

1.让与担保制度在我国《民法通则》和拟订中的《物权法》中缺位

前已述及,在美国、日本、台湾、香港等国家和地区的法律规定中,均将融资融券业务中的担保界定为让与担保。在上述国家和地区中,或者通过立法或者在司法实践和判例中确立了让与担保制度,因此,其在融资融券业务中采行让与担保制度并不存在法律上的障碍。

然而,在我国,《民法通则》有关让与担保制度的规定尚付阙如,拟订中的《物权法》几经反复,最新一稿的《物权法(草案)》(七审稿)又删除了有关让与担保的规定。中国证监会制定的《证券公司融资融券业务试点管理办法》,是按照让与担保模式来设定融资融券业务中的担保关系的,但《证券公司融资融券业务试点管理办法》只是中国证监会的规范性文件,其所确立的融资融券让与担保制度,因缺乏上位法的支持而备受合法性质疑。

2.在让与担保制度在民事基本法中缺位的前提下,我国融资融券担保制度与现行担保法律存在冲突

在让与担保制度在立法上缺位的前提下,我国融资融券担保制度与现行担保法存在着以下几方面的冲突:

(1)《担保法》第2条规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”。根据该条规定,我国现行的担保方式只有保证、抵押、质押、留置和定金五种,未给让与担保提供存在的法律空间。

此外,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第1条规定:“当事人对由民事关系产生的债权,在不违反法律、法规强制性规定的情况下,以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”。该条明确规定“以担保法规定的方式设定担保的,可以认定为有效”,质言之,如果没有以担保法规定的方式(如让与担保)设定担保的,其有效性就很难得到法院的认定。

(2)在股票作为担保物问题上,《担保法》只规定了质押一种方式,且担保物的所有权不发生移转。《担保法》第78条第1款规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效”;《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第1条规定:“以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效”。根据上述规定,以上市公司的股票出质的,其合法有效性有赖于以下两个条件的成就:一是出质人与质权人应当订立书面合同;二是向证券登记机构办理出质登记,但所有权不发生移转。

显然,我国融资融券担保制度与上述规定相冲突。

(3)《担保法》第78条第2款规定:“股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存”。而在我国融资融券业务中,投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的,证券公司应当根据约定采取强制平仓措施,处分客户担保物。此种做法与担保法的上述规定也是不一致的。

融资融券担保制度法律困境的解决思路

众所周知,能否建立合法有效的担保关系,直接关系到融资融券担保物的安全,关系到证券在借贷合同中的债权可实现性,关系到融资融券整体性市场风险的防范和控制。但是,就法律适用而言,现行担保法律制度不能完全适应融资融券的业务需要,[ii]其他法律在有关让与担保制度的规定上也是尚付阙如,这就导致了我国按照让与担保模式设定的融资融券担保制度陷入了法律困境。我们认为,要化解我国现行融资融券担保制度法律困境,就亟需在拟订中的《物权法》中增加有关让与担保的规定。

在我国《物权法》制定过程中,专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这三种担保物权为基础,同时参考其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系的。对于《物权法》是否应当规定让与担保权,学者之间存在着很大争议,并主要形成了截然相反的两种意见。[iii]概而言之,即肯定说和否定说。

学术界的上述分野和争论对我国的物权法立法构成了重大的影响,全国人大常委会先后多次审议的《物权法(草案)》对让与担保的态度,也因起主导作用的专家学者的更替而摇摆不定,但否定意见最终占据上风。在2002年12月提交九届全国人大常委会第31次会议审议的《民法(草案)》将让与担保权确立为普通的担保物权,此后,全国人大法工委起草的《物权法(草案)》一审稿和二审稿均将“让与担保”作为专章纳入其中。但在全国人大常委会第三次审议《物权法(草案)》的时候,删除了让与担保的规定。[iv]目前《物权法(草案)》已历经七次审议,全国人大常委会拟将《物权法(草案)》(七审稿)提交十届全国人大五次会议审议。然而,遗憾的是,《物权法(草案)》(七审稿)仍然删除了让与担保的规定。

前已述及,让与担保是大陆法系国家的学说和判例中发展起来的一种非典型的债的担保方式,相较于传统的抵押、质押等担保方式,让与担保之生命力在于:有利于兼顾效率和安全,平衡担保权人和债务人之间的利益关系;有利于充分发挥担保物的效用,促进资金融通;有利于简便担保手续和操作环节,降低担保成本。具体到融资融券交易,让与担保较之于传统意义上的登记型质押,具有方式灵活、操作简便、成本低、效率高等优势。其中,让与担保的标的物既可以是证券也可以是资金;设立担保比较简便,只要开设专用信用交易账户,将其中的资金和证券之权利通过信托方式,在名义上归于债权人,成为担保物即可;投资者可以按照一定的规则动用信用交易账户内的证券或者资金,不断买卖证券,活跃市场交易。

我们认为,法律是经济和社会的产物,与市场经济发展需求和实践保持适应性,是民商立法应当坚持的一个基本原则。我们不应容许社会经济的发展中出现法律的真空,我国完全有能力也有必要吸收借鉴国外先进的担保制度,与WTO和世界一体化接轨。博登海默在其著作《法理学—法哲学与法律方法》中指出“:一个理想的法律制度可能是这样一种制度,其间,必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的,而且这类修正只会给那些可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害”。[v]

基于上述,我们认为,拟订中的《物权法》应与时俱进、大胆创新,明确规定让与担保,以彻底解除我国现行融资融券担保制度的法律困境。

当然,如果考虑让与担保涉及诸多的理论和立法争议,一时难下决断,不易直接在《物权法》中规定让与担保。那么,退而求其次的解决路径是:拟订中的《物权法》为融资融券等经济实践中当事人使用让与担保留下法律空间。在《物权法》留有法律空间的前提下,再由最高人民法院在有关证券司法解释中规定让与担保制度。

注释:

[i]可以说,我国在融资融券担保制度上,基本上借鉴了台湾地区的立法模式和其《证券商办理有价证券买卖融资融券管理办法》等中的具体规定。

[ii]在相关制度设计中,主管部门也曾考虑按照《担保法》规定的质押登记方式,设定融资融券业务中的证券担保,但存在不少疑问甚至障碍,最终予以放弃。因为,在融资融券交易中,投资者融资买进的股票作为担保时,如采用逐一登记方式设定质押,有两大缺陷:首先,手续复杂、操作困难、成本高、效率低,既限制了投资者根据市场变化和投资需求及时、灵活地进行证券投资,也会最终影响融资融券业务的市场活力和生命力。其次,融资融券交易中,用作质押的股票,可以也应当由投资者随时卖出,并在卖出后再买进相同或不同的证券,如此导致担保物的形态在资金和证券之间,以及不同种类的证券之间动态、频繁地转换,但担保功能不因之而发生改变。而这与传统意义上的质押制度中质押物形态相对稳定、价值相对固定的特点,存在冲突。因此,如何选择并建立符合融资融券业务特点,切合我国证券市场实际的融资融券交易担保关系,是融资融券业务方案和法律制度设计的重点与难点。

[iii](1)肯定说。梁慧星教授主持的物权法课题组是该项制度的主要倡导者之一。(2)否定说。与上述相反,反对将让与担保规定为担保物权的学者也不在少数。其中,王利明主持的中国物权法课题组、中国政法大学物权法课题组、余能斌教授、李开国教授等均反对将让与担保权确立为担保物权。此外,除肯定说和否定说外,还有第三种观点的存在,即不应在物权法中规定与担保制度,应以民事特别法的形式规定。

融资担保案例范文5

一、发行企业债券的基本规定

(一)企业发行企业债券的条件

企业发行债券是有条件限制的,并不是可以随心所欲地滥发企业债券。一般认为,商业性的经营公司、中介企业、服务行业均不适于发行企业债券。全民、集体大、中型生产性企业才可以成为发行企业债券的主体。具体地说,企业发行债券必须具备以下五个条件:一是企业规模达到国家规定的要求;二是企业财务会计制度符合国家规定;三是企业具有偿债能力;四是企业经济效益良好,发行企业债券前连续三年盈利;五是所筹资金用途符合国家产业政策。发行债券的企业必须是能够自觉遵守国家法律与政策的企业,必须是中央或地方欲重点扶植的企业及其重点项目,所筹集资金用于国家支持的产业,而且有利于国民经济的发展。当然,发行债券的企业必须具有相当的偿债能力,即以其资产作为到期偿还债券本金和利息的后盾,如系小型企业,或者已经资不抵债,就不符合发行债券的基本条件,如即使已经发行债券,该发行行为也应认定为违法。

(二)企业发行债券的限制

企业发行企业债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途,用于本企业的生产经营。条例还规定,企业发行企业债券所筹资金不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。这应当说是对企业获取债券资金后如何使用资金的限制性条款,要让企业明白债券款到手后并非可以随便支配、处分,必须按照申请、批准的用途适当使用资金,不准许作风险性投资。这种限制,一方面是为了确保企业正常生产、经营所需资金之弥补,能够保持企业有良好的发展势头,不至于前三年盈利,得到一大笔债券款后反而生产陷于停滞,或者出现亏损等不应有的局面。另一方面是防止企业作与企业正常生产经营无关的风险性投资,防止债券款的无谓流失,免得给购券人(或持券人)造成不应有的经济损失。根据条例规定,企业发行企业债券的总面额不得大于该企业的自有资产净值。该规定是为了防止企业发行债券后包袱过重,一旦发生生产、经营亏损,则很可能导致企业的破产和倒闭。该条例还规定,企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40%.该规定是从防止企业发行债券可能影响国家金融秩序的角度为出发点的,从而避免企业在发行债券过程中不切实际地随意制定债券利率,扰乱国家正常的金融秩序。该条例还规定,企业发行企业债券用于固定资产投资的,依照国家有关固定资产投资的规定办理。企业发行债券一般分为短期和长期债券,用于固定资产投资的发债企业,其将券款投入固定资产后,往往见效益时间较长,收回成本速度较慢,固有必要严格审批手续,防止企业将资金随意投入固定资产,增加持券人的负担。

(三)发行企业债券的审批

根据条例之规定,企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批,未经批准的,不得擅自发行和变相发行企业债券。中央企业发行债券,由中国人民银行会同国家计划委员会审批;地方企业发行企业债券,由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。凡是未经审批,或审批手续不完备的,比如只有人民银行批准,或只有计委批准,或尽管有两个审批单位的审批手续,但该两单位不符合文件规定,即不是省、自治区、直辖市、计划单列市以上的部门审批,即应当认定发行企业债券未得到依法审批,该发行企业债券行为应认定为违法。

二、发行企业债券的法律责任

(一)发行企业债券的责任

发行企业债券要遵守法律、法规和政策之规定,否则,就应承担法律责任。根据条例第二十六条规定,未经批准发行或者变相发行企业债券的,以及未通过证券经营机构发行企业债券的,责令停止发行活动,冻结并责令退还非法所筹资金,处以相当于非法所筹资金5%以下的罚款。第二十七条规定,超过批准数额发行企业债券的,冻结并责令退还超发部分或者核减相当于超额发行金额的贷款额度,处以相应于超额发行部分5%以下的罚款。根据1993年4月11日国务院国发[1993]24号“关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知”第四条之规定,公司、企业债券及其他任何形式集资的利率都不得高于同期国库券的利率。根据条例第十八条之规定,企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40%.所以,条例第二十八条规定,超过本条例第十八条规定的最高利率发行企业债券的,责令改正,处以相当于所筹资金金额5%以下的罚款。条例第三十六条还规定,发行企业债券的企业违反本条例规定,给他人造成损失的,应当依法承担民事赔偿责任。

(二)购买企业债券的法律责任

根据条例第二十九条规定,用财政预算拨款、银行贷款或者国家规定不得用于购买企业债券的其他资金购买企业债券的,以及办理储蓄业务的机构用所吸收的储蓄存款购买企业债券的,责令收回该资金,处以相当于所购买企业债券金额5%以下的罚款。按照本条规定,专项资金不得挪用,如已挪用于购买企业债券,按规定也必须立即收回。其实,对于发行企业债券的企业和经销机构来说,他们本身并没有过错,有过错的就是购买债券的企业,如强令从发行企业和代行机构那里收回资金,也未见得公平。似应考虑由购买企业将债券转让给他人,尔后再从他人处将资金收回。

(三)未按批准用途使用资金的责任

条例第三十条规定,未按批准用途使用发行企业债券所筹资金的,责令改正,没收其违反批准用途使用资金所获收益,并处以相当于违法使用资金金额5%以下的罚款。发行企业债券所筹集资金,在申报发行时其资金用途已经确定,不允许随意改变使用用途,条例第十二条的规定很清楚。

(四)承销和转让企业债券的法律责任

条例第三十一条规定,非证券经营机构和个人经营企业债券的承销或者转让业务的,责令停止非法经营,没收非法所得,并处以承销或者转让企业债券金额5%以下的罚款。对此,条例第二十三条作出了明确规定,非证券经营机构和个人不得经营企业债券的承销和转让业务。也就是说,企业不能滥发债券,不得滥用所筹集资金,也不能委托没有经营发行债券主体资格的单位和个人经营和转让企业债券,无权经营的单位和个人如违反了规定,则要承担法律责任。

(五)有权处罚的机构及其职权

根据条例之规定

,有权作出处罚决定的是中国人民银行及其分支机构。对违法单位的法定代表人和直接责任人员,中国人民银行及其分支机构,有权作出给予警告或者处以一万元以上十万元以下的罚款,构成犯罪的,依法移交司法机关追究刑事责任。条例还规定,地方审批机关违反本条例规定,批准发行企业债券的,责令改正,给予通报批评,根据情况相应核减该地方企业债券的发行规模。条例第三十五条规定,企业债券监督管理机关的工作人员、的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。这主要是指审批发行企业债券的机关,其工作人员在具体审批时把关不严,有的甚至可能与发行债券的企业人员勾结在一起,对不该予以批准的作出了批准决定,或者不该批准那么大数额的却也作出批准决定,对这种渎职或失职行为,均应依法予以处理。

三、企业债券纠纷的特点及其原因

企业发行企业债券的报告得到批准后,即应在各大新闻媒体上进行公告,刊登债券发行章程,包括介绍企业基本情况,发行债券规模和办法,还本付息时间、地点等。尔后由批准发行债券的机构批准的债券经营机构,以发行的方式发行,或以包销的方式进行发行。发行商扣除必要的费用及费,或者包销费用后,将所筹集资金交给发行企业。发行企业在债券到期后,负有还本付息的义务,但往往根据约定,债券即将到期时,发行债券企业应提前数日将债券本息交给发行机构,由发行机构代其兑付持券人的债券本息。也可由发行机构先承担向债券持有人履行还本付息责任,之后发行机构再向发行企业追索。

(一)企业债券纠纷的特点

当前,基本上是由发行企业债券的证券经营机构提起追索诉讼。往往是因发行债券的企业不能按照合同约定的时间、金额,将应当支付给债券持有人的资金交给证券经营机构,而导致证券经营机构无法兑付企业债券的本息。当然证券经营机构即使有钱,也不愿意自己垫付这批资金。由于企业债券动辄几千万元,甚至有的还上亿元,如发行企业债券的证券经营机构代垫这笔资金,将很容易宣告证券经营机构破产。在我国的资金市场中,国库券的利率是比银行利率要高的,国库券到期兑付,有国家财政和银行作为保障,人们自然不会惊慌;而企业债券的到期兑付,靠什么作信用呢?有的根本没有有效担保,有的即使有,也往往要打官司,否则担保人是不会轻易承担责任的,等打完了官司,也要一两年过去了。由于债券利率与银行利率相比,债券利率要比存款利率高出许多,按国务院规定,最高可以高出40%.这样必然会对广大群众产生某种吸引力,导致大量闲散资金流向债券市场。老百姓往往难以从实质要件审查债券是否可靠,而仅从表面上看,既登了报,又由证券经营机构发行,有的甚至还由银行的储蓄网点发行,肯定万无一失,不知不觉就掉进圈套。在购买企业债券时,不论是公民还是法人,一定要了解发行企业债券的章程,担保单位是否有实力,是否真实担保,以避免上当受骗。

(二)企业债券纠纷产生的主要原因

从1993年和1994年的国务院一系列文件分析看,当时国务院大力支持发展债券市场,支持各种方式的集资。从国发[1993]24号和国发[1993]62号文件看,虽然冠以“关于清理有偿集资活动”,“关于坚决制止乱集资”,“坚决制止乱集资问题”等,但从其内容看却不是这样的。

第一,处理不坚决。比如国发[1993]24号文件中规定,“各级人民政府和各有关部门必须立即采取有力措施,坚决制止各种违反国家有关规定的集资。任何地区、部门、企业等单位和个人,一律不得在国务院有关规定之外,以各种名义乱集资;对已搞的高利集资,要分别不同情况,予以妥善处理”。该规定中提到的“违反国务院有关规定”指的是什么规定,有什么具体的规定?“予以妥善处理”又给人们留下了较大的余地,各地政府均可把自己的集资行为解释为不同情况,可予妥善处理的情况,所以这对规范资金市场是极为不利的。

第二,名为制止,实为鼓励。国发[1993]24号文件指出:“企业短期融资券暂不纳入国内证券发行计划,其发行规模和管理办法,仍按人民银行的有关规定执行,期限严格按三、六、九个月掌握,所筹集资金只能用于企业临时性、季节性流动资金不足,不得用于企业的长期周转和固定资产投资。凡期限超过九个月的企业短期融资券,一律纳入地方企业债券发行计划”。这一规定实际说明企业发行债券受条例限制,而发行三、六、九个月的短期融资券却是很灵活的,仅受人民银行的有关规定的制约,而人民银行的规定是否就能制约住企业呢?一般认为,政府管企业,银行通过什么职权管企业?还不是企业想怎么发行融资券就怎么发行?再说,一旦超过九个月,国务院还能给企业圆一个场子,又一下子纳入了地方企业债券的发行计划,岂不都可以采取这个办法,倒都可以混个名份?这名义上是限制企业乱集资、乱发债券,到最后又给企业发行违法债券找出路,或为其合法化制定依据。这到底是制止乱集资,还是鼓励乱集资?

第三,名为清理和制止,实为依法照章可以集资。国发[1993]62号文件规定,“下列集资活动,可以依法照章进行:(一)股份有限公司依照《股票发行与交易管理暂行条例》(国务院令第112号)及有关法规发行股票,依照国家体改委《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》(体改生[1993]114号)发行内部职工股;(二)企业依照《企业债券管理条例》(国务院第121号)发行企业债券,依照中国人民银行有关规定发行短期融资券;(三)金融机构依照《国务院关于加强股票债券管理的通知》(国发[1987]22号)和中国人民银行有关规定发行金融债券;(四)各有关单位依照《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》(国发[1992]68号)和中国人民银行有关规定发行投资基金证券、信托受益债券。任何部门和单位不得以国家财政拨给的资金、有专项用途的预算外资金、银行贷款和拆借资金参与本条例所列各类有偿集资活动。”以上规定,实际是对以前所允许发行企业债券、短期融资券等发行活动的确认和支持,仅是该文件开始时称有偿集资活动一律暂停,但却未讲一律禁止或彻底废止,却也充分肯定可以继续发行依法照章的四种集资活动,而恰恰这四种集资活动缺乏予以配套的细致化、条文化的严格规定。

在近年来暴露出的许多问题,诸如由于对发债审批机构授予的审批权限过大,国家对债券市场的监管约束不力,以及地方政府直接或间接发行债券,根本不进行正常审批,加之发债企业缺乏诚实信用,根本不按规定用途使用资金等,均是导致债券纠纷的直接原因,这不能不引起我们的重视和思考。

四、几类企业债券纠纷案件的认定与处理

审理企业债券纠纷案件,应当按照发债当时的国家法律、法规、政策之规定,本着实事求是的原则,查明案件事实,分清案件是非,公平、合理地确定各方当事人应承担的法律责任,尤其是发行企业债券的企业应承担的法律责任。抓住案件争议焦点,并根据有过错一方当事人应当承担的责任,才能公正处理当事人之间的纷争。在具体处理过程中,应注重解决以下几个问题:

(一)

如何认定以发行私募债券之名行借贷之实的问题。应当根据各方当事人的约定进行审查,所发行的私募债券是否得到金融主管机关的审批,是否实际发行了私募债券,以此认定当事人之间的纠纷是债券纠纷,还是借贷纠纷,并依法作出相应处理。比如,某证券公司与信托公司于1992年9月,签订一份委托买卖私募债券协议书;1992年9月29日,信托公司与一房地产公司签订一份委托买卖私募债券协议书。从三方当事人协议约定及实际履行情况看,房地产公司手中根本没有什么私募债券,也未经任何一家金融管理机关批准,实际是以私募债券为名,行借贷之实。证券公司没有从事借贷的权利能力,其与房地产公司的借贷行为违反了国家法律与政策之规定,故三方当事人分别签订的两份协议及后来签订的补充协议应认定为无效。按照无效合同的处理原则,房地产公司应将占用证券公司的本金和利息归还证券公司。还本金是没有争议的,关键是利息怎么认定,按照1996年3月最高法院的批复之精神,双方非法所得之利息应予以收缴,但按本案实际情况,证券公司的本金属富民基金,牵涉到千家万户,其主观上并非要违法经营,扰乱金融秩序,故可不予以追缴,对房地产公司还本、付息的责任应予以认定。从证券公司与信托公司的委托买卖协议规定看,信托公司证券公司购买私募债券,不享有任何权益,却到期要承担还本付息的责任,就此点看,不象是,推定为担保也不合适,没有担保的意思表示。从信托公司与房地产公司的委托协议内容看,信托公司证券公司向房地产公司购买私募债券,但却又约定由房地产公司向信托公司支付3.2‰的费,且只收取100万元作为信托公司收息保证金,又给人一种信托公司是房地产公司人的感觉。但不论怎么讲,信托公司在合同中的是证券公司,而非房地产公司。由于本案名为私募债券,实为借贷,出借方为证券公司,借入方是房地产公司,信托公司充其量只是个中间人,其收取的是54.4万元费,并未使用争议的该笔资金,故不应判由信托公司承担连带责任。

(二)虽经金融部门批准,并未实际发行企业债券,如何认定各个当事人应承担的法律责任。应当说,不少当事人听说企业可以发行企业债券,却对债券为何物并不清楚,尽管经金融主管机关批准可发行企业债券,却并未按批准的内容、步骤进行,最终酿成纠纷,各方当事人应当承担什么责任,引起了不小的争议。例如,1992年某公司与某金融市场签订三份发行企业债券协议,表面上看,也经金融管理机关批准,应当合法有效。实际上,严格地审查看,应认定该三份协议无效。当时法规、政策很不健全,只有在1993年8月2日国务院的条例中才有了较为详尽的规定,尽管本案所签协议发生在该条例之前,不适用该条例条文规定,但以此进行阐述可见为什么三份协议是不符合国家政策规定的。条例第十二条规定:企业发行企业债券必须符合5个条件,其中第4个条件是“企业经济效益良好,发行企业债券前连续3年盈利”,某公司是个皮包公司,哪里谈得上盈利?条例第二十条规定:企业发行债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途,用于本企业的生产经营。发行债券所筹资金不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。某公司从金融市场取得2千万元后,都划到了深圳,用于房地产开发。按照条例和政策,某公司根本不符合发行债券的条件,实际也未发行债券。金融市场与某公司以发行债券之名,行借贷之实,而金融市场也根本没有进行借贷的经营范围,故该三份发行协议均应无效,双方均应承担责任。某财政局作为国家行政机关,按照财政部规定不得为经营合同提供担保,而其在某公司的申请发行书上盖章同意担保,该行为是错误的,如判由其承担责任也不尽合适。某信托公司也只是在申请书上盖章提供担保,未在合同上盖章,故判由其承担责任也不尽合适。争议最大的是某化工集团,如果发行债券的合同有效,判由某化工集团承担保证责任是没有问题的,但本案恰是主合同双方违法导致发行合同无效,某化工集团受到行政干预为之提供担保亦应无效,判由其不承担责任为妥。本案最关键的是担保的事项并未发生,借发行债券之名,行借贷之实,这种情况下担保人不应再承担保证责任。

(三)企业发行债券到期后拒不还本付息,其法律责任如何承担的问题。审理这类案件,要审查债券发行的合法性问题,还要审查担保人出具保函或签订保证合同的效力问题,尔后才能确定发行债券的企业所拖欠的债券本息如何承担。比如1994年12月,某银行与某电子公司先后签订两份委托发行短期融资债券1700万元,年利率13.34%,并委托银行办理债券到期还本付息工作。电子公司须在债券到期前5日将应付本息划入该银行指定的帐户。逾期电子公司每日向银行交纳万分之五滞纳金。某电器总厂为银行出具了担保书,保证在电子公司无偿还能力或偿还能力不足时,在债券到期前将债券本息无条件足额划给银行。协议签订后,经当地人民银行批准,银行如期发行了该企业债券,并在债券到期后向债券持有人兑付了全部债券本息。为追索代垫券款本息,银行向人民法院提讼。案审理的关键是银行与电子公司之间的发行关系是否有效。应当说,委托发行债券与一般意义上的委托相比,既有一定共性,又有一定的特殊性。主要应审查发债主体是否合格,是否具备条例所列举的五个条件,接受委托的金融机构是否符合条例规定。应当着重审查企业发行债券的申请以及委托金融机构发行的行为是否取得人民银行的批准。只有取得了人民银行的批准,才算作取得了合法发行企业债券的资格。否则,就应认定为非法集资行为。本案所涉银行和电子公司经当地人民银行批准,并有担保单位予以担保,故该发行行为合法有效,委托发行协议亦应认定有效。在债券到期后,发债企业本应依约将券款本息划给银行,以便向持券人兑付,但发债企业却违约。银行出于金融机构的信用,已先行向债券持券人垫付了本息。依照最高人民法院有关司法解释,受托银行此时成为新的债券持有人,其可以依其垫付资金所取得的债券表面所记载的权利义务内容,请求发债企业某电子公司支付债券本金及利息。同时,发债企业与人银行之间有委托发行协议,发债企业应依约向银行承担违约责任。人民法院在审理此类案件时,不仅应依有关法律、法规和政策,还应依最高人民法院的有关司法解释,依当事人之间达成的有关协议,认定各方当事人的权利义务,并最终判定各方应承担的法律责任。

(四)发行机构未及时将券款付给企业,债券到期后,应如何确定兑付债券本息责任。发行机构一般与发债企业签订协议,约定何时将发行债券所得款项支付给发债企业,而债券发行过程中往往发行机构未及时将券款支付给发债企业,出现这种情况时,如果发债企业提出应由发行机构承担违约责任时,人民法院在处理债务纠纷时应予考虑;如果发债企业在当时并未提出异议,只是在诉讼中为赖帐而提出发行机构未及时付款属违约行为,人民法院应依事实、依法驳回发债企业的无理请求。有担保人的,应判由担保人承担保证责任。比如,某农行证券部与某特种水泥厂签订委托发行债券协议书,约定由农行证券部代特种水泥厂发行企业债券1000万元,双方当事人意思表示是真实的,且该行为经国家计划经济委员会批准,某省计划委员会、中国人民银行某省分行批复同意,

融资担保案例范文6

次贷危机使世界各国开始重新审视资产证券化这种创新的金融工具,有的国家甚至对其有效性产生了强烈怀疑,认为资产证券化是导致这次次贷危机的罪魁祸首。诚然,资产证券化存在着它内在的弊端。

一、中集集团背景资料

2000年3月,中集集团与荷兰银行在深圳签署了总金额为8 000万美元的应收账款证券化项目协议。此次协议有效期限为3年。在3年内,凡中集集团发生的应收账款,都可以出售给由荷兰银行管理的资产购买公司,由该公司在国际商业票据市场上多次公开发行商业票据,总发行金额不超过8 000万美元。在此期间,荷兰银行将发行票据所得资金支付给中集集团,中集集团的债务人则将应付款项交给约定的信托人,由该信托人履行收款人职责。而商业票据的投资者可以获得高出伦敦同业拆借市场利息率1%的利息。

中集集团资产证券化项目的基本流程:

1.中集集团首先要把上亿美元的应收账款进行设计安排,结合荷兰银行提出的标准,挑选优良的应收账款组合成一个资金池,然后交给信用评级公司评级。

2.中集集团向所有客户说明ABCP融资方式的付款要求,令其应付款项在某一日付至海外SPV(特别目的公司)账户。

3.中集集团仍然履行所有针对客户的义务和责任。

4.SPV再将全部应收账款出售给TAPCO公司(TAPCO公司是国际票据市场上享有良好声誉的资产购买公司)。

5.由TAPCO公司在商业票据(CP)市场上向投资者发行CP。

6.TAPCO从CP市场上获得资金并付给SPV,SPV又将资金付至中集集团设于经国家外管局批准的专用账户。

项目完成后,中集集团只需花两周时间,就可获得本应138天才能收回的现金。作为服务方的荷兰银行可收取200多万美元的费用。

二、中集集团资产证券化相关方财务风险分析

(一)可能导致财务风险的主要交易环节分析

1.设立特设信托机构环节

特设信托机构是专门为完成资产证券化交易而设立的一个特殊机构,它是资产证券化运作的名义主体。在本案例中,荷兰银行就是为了完成中集集团本次资产证券化的特殊信托机构。该信托机构必须和中集集团(证券化资产销售方)没有关联关系,这是为了使证券化资产和中集集团的其他资产达到风险隔离的目的。该信托机构购买资产证券化权益受益人销售给它的资产组合,并负责对该资产组合进行管理,以确保到期本金及利息按时支付。然而中集集团仍然承担着对客户的支付责任,因此它与信托机构仍然有利益上的关联,没能保持应有的独立性。这是导致证券化相关方财务风险的原因之一。

2.金融资产出售环节

金融资产的出售必须是“真实销售”,以保证买方在特殊情况下拥有强制性处置资产的权利。通过“真实销售”以实现“风险隔离”,即特设机构对委托管理资产的权益将不会因发起人的破产而丧失。中集集团某子公司将未来几年向客户的未来运输收入以协议形式出售给特设信托机构,中集集团对该资产不再拥有所有权。但是中集集团仍然需要对客户承担责任,当资产池中资产产生的现金流量不足以支付到期债券的本金和利息时中集集团负有法律上的补足责任。因此该证券化资产没有实现真实出售,相关风险没有实现转移。

3.信用增级环节

信用增级也称信用的提高,是指特设机构为了确保发行人按时支付投资者本息而采用的各种有效手段,是资产证券化交易结构成功的关键所在。信用增级不但保证投资者免受资产质量风险损失,还可以大大降低证券化结构风险,是提升资产证券投资级别的重要手段,也是资产证券能够交易成功、降低融资成本的重要保证。

在本案例中中集集团采用的内部信用增级方式,即当资产池产生的现金流量不足以支付到期本息时中集集团负有补足清偿的责任。这就增加了中集集团未来的财务风险,使中集集团未来的现金流量具有很大的不确定性。

4.破产隔离环节

偿付资产支持证券到期本金与利息的来源必须与原始权益人隔离开来,以避免发起人遇到麻烦或者破产所带来的不利影响。因此,首要的问题是,必须保证无论发起人发生什么问题,都不会殃及特别载体;其次,要保证应收账款从发起人转移到特别载体的过程中不受到干预。

在中集集团资产证券化这个案例中没有做到特殊载体的破产隔离。因为,中集集团在出售证券化资产后仍然承担着对客户的清偿责任,与资产相关的风险没有实现转移。中集集团的经营发生重大变化时,该资产池中现金流量势必受到影响,资产支持证券的信用级别会受到很大的冲击。

(二)违背资产证券化原则导致的相关财务风险

资产证券化的终极目的就是做到证券化资产的“真实销售”,从而做到证券化资产和企业资产的“风险隔离”,然而中集集团资产证券化既没有做到证券化资产的真实销售,也没有做到证券化资产和企业资产的风险隔离。

1.违背真实销售原则的财务风险分析

中集集团的资产证券化违背真实销售的原则主要体现在两个方面。一方面是与资产相关的管理权没有转移。在本案例中,中集集团虽然以协议的形式把资产出售给了特设信托机构,转移了对资产的所有权,但是其作为该资产证券化的服务商仍然负责对该证券化资产进行管理。根据会计上实质重于形式的原则,中集集团仍然对该证券化资产承担着责任,没有实现证券化资产的真实销售。

另一方面是与资产相关的风险没有完全转移。中集集团子公司资产证券化的信用增级方式是中集集团为特设信托机构提供超额担保的内部信用增级方式,当特设信托机构资产池中产生的现金流量不足以支付到期资产支持证券的本金和利息时,中集集团承担着补充清偿的责任。由此看来,中集集团某子公司虽然通过一纸文书的形式实现了真实销售,但是与其所售资产相关的风险没有完全转移到购买方。因此,根据实质重于形式的原则该子公司没有实现真实销售。

2.违背风险隔离原则导致的相关财务风险

一方面违背真实销售原则就意味着证券化资产相关的权利和义务没有完全转移,中集集团仍然承担着该证券化的资产未来运营失败的风险,证券化资产也没有完全摆脱中集集团自身的风险,如破产风险的影响。中集集团整体信用度的高低,直接影响着该资产支持证券的信用度的高低,中集集团本身的运营风险也会传递到该证券化资产。因此,作为发起方的中集集团没有和证券化资产实现风险隔离。

另一方面,该资产证券化采用的信用增级方式是中集集团为特殊信托结构发行资产支持债券提供担保的内部信用增级方式。在证券化资产运营失败,资产池产生的现金流量不足以支付到期本息的情况下,中集集团存在着承担补充清偿责任的财务风险。即证券化资产的风险和中集集团本身的风险没有实现完全的风险隔离。

三、资产证券化风险防范方案

(一)资产证券化财务风险防范方案概述

正如历史上所有的经济危机的救市方案一样,在此次金融危机中世界各国政府都担当着主要角色。在这个资产证券化风险防范方案(图1所示)中,由政府出面成立一个资产证券化财务风险防范基金。各个资产证券化的参与者及其后来证券投资者都要根据自己的收益提取一定比例的风险防范基金,交由资产证券化风险防范基金管理部门进行管理。当在某个资产证券化案例中,由于某些原因资产池中产生的现金流量不足以支付证券到期的本息时由该基金管理部门进行补足,因此可以防止资产证券化的失败,进而避免其导致相关财务风险。

(二)资产证券化风险防范方案的运行

1.风险防范基金管理者必须是政府部门。因为只有政府才可以在出现如利率下降、物价下跌及自然灾害等严重系统风险时有能力担当起救市的角色,市场经济其他参与者自身都处于市场风险之中,很难承担救市重任。例如在2008年的金融危机中一些财大气粗的跨国企业诸如著名的投资银行雷曼兄弟,美林证券及其美国三大汽车巨头等都没能躲过金融危机带来的巨大的系统风险。如果不是美国政府及时地出手相救,相信美国的通用、福特和克莱斯勒三大汽车巨头很难逃脱破产的命运。

2.风险防范基金提取比例必须多样化。在要求资产证券化的参与者提取一定比例的风险防范基金时必须对其资产池中的证券化资产进行信用评估,根据其信用度确定计提标准。信用度越高计提比例越低,信用度越低计提比例越高。以此防止滥用资产证券化这种创新的金融工具在金融市场中圈钱的行为,保持金融市场的健康发展,也有利于促进市场参与各方的公平。

3.风险防范必须坚持按收益计提的原则。按资产证券化各参与者所获收益计提资产证券化风险防范基金,体现了金融的公平原则。即从资产证券化中获得了收益,就要支付一定的代价来防范可能由该资产证券化导致的财务风险。因为各参与者的收益越多,那么该资产支持证券的风险就越大。因为投资收益是销售该证券的收入与投资该证券的成本之差。收益大就必然意味着该证券的转手价格较高,那么当资产池中产生的现金流量不足以支付该证券到期本息时该证券持有者就会承受较大的投资失败的财务风险。因此,各参与者从该资产证券化中获取的收益越大,其计提的用以防范其后投资失败的风险防范基金就应该越多。

(三)资产证券化风险防范方案的综合评价

首先,该资产证券化风险防范方案侧重于对证券化资产的信用评估。因为,初次资产证券化风险防范基金的计提是根据信用评级机构对资产池中证券化资产的信用评级来确定计提比例的。因此,证券化资产一般都会经过严格的信用评级,其信用度较高,其资产证券化失败的可能性较小,进而减少了各资产证券化参与者因资产证券化失败而引起的财务风险。

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