作者：宋菲司法识别法源性习惯法律渊源事实性审查公序良俗
摘要：习惯的法源地位多在私法领域进行讨论。针对既有法律体系的不周延性,《民法总则》创新地以一般性条款明确了习惯的法源地位,赋予其正式裁判依据资格。法源性习惯有别于“事实习惯”和“习惯法”,必须满足特定的形式要件、内容要件和司法程序要件;法源性习惯必须经过从“事实”向“规范”的转化,该转化以满足裁判的正当性为目标,关键是对习惯进行事实性审查,且转化过程需要合理运用法律方法;对第10条的具体适用,我们首先要基于法律渊源类别破解“可以适用习惯”之规定的运用模糊难题,并立足公序良俗是作为概括条款对习惯进行内容审查这一理论基础,阐释该规定并不违背“法律—习惯—基本原则”的运用位序要求。
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